direttiva ricorsi, richiesti termini piu` lunghi per le impugnative

Anno 2007, Numero 86
30 maggio 2007
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
UNIONE EUROPEA: DIRETTIVA RICORSI, RICHIESTI
TERMINI PIU' LUNGHI PER LE IMPUGNATIVE
La Commissione Mercato interno e servizi del P.E. ha adottato il 10 maggio scoro il rapporto del
relatore, il socialista Jean-Claude Fruteau, sulle modifiche alle direttive ricorsi: in sintesi, i deputati
chiedono un allungamento dei termini per le impugnative.
In particolare, il termine del "periodo di sospensione" tra aggiudicazione e firma del contratto viene
indicato in un minimo di 12 giorni (10 era quello previsto dalla proposta della Commissione) a
decorrere dalla data di comunicazione della decisione per fax o per corriere postale a tutti gli
offerenti.
Il P.E. dovrebbe adottare il rapporto in plenaria entro il mese di maggio. La Presidenza tedesca
intende chiudere il dossier, pervenendo all'accordo politico, entro la fine di giugno.
(CR)
REGNO UNITO: EVOLUZIONE DEI CONTRATTI PPP
Il Regno Unito continua a detenere un'indiscutibile supremazia in Europa nella ricerca costante di
innovative soluzioni programmatico-contrattuali, applicate sopratutto all'ambito degli edifici
pubblici attuati in partnership con i privati.
L'ultima frontiera è costituita dalla nuova generazione dei cosiddetti partenariati strutturali: per
spiegarne i contenuti occorre fare un passo indietro e dare uno sguardo d'insieme al fenomeno
PPP/PFI.
La formula del partenariato pubblico privato, nata più di 15 anni fa, nel Regno Unito riguarda una
limitata percentuale di contratti, pari a circa il 15/20% della spesa pubblica totale, e ha nel tempo
assunto una funzione, fortemente perseguita dai vari Governi, di sperimentazione operativa per il
rinnovo della politica degli appalti pubblici della Pubblica Amministrazione.
Negli ultimi anni, il Governo, in accordo con gli enti locali e le associazioni di categoria, ha
proceduto alla progressiva standardizzazione dei contratti di tutti i Ministeri e di tutti gli Enti locali,
che vogliono applicare la formula PPP/PFI e per la quale possono usufruire di fondi agevolati e di
supporti tecnici (task force centrale di valutazione tecnico-finanziaria) che operano per gli Enti
locali che si adeguano allo schema contrattuale prefissato.
Da ultimo, il Governo ha operato un vero salto qualitativo, razionalizzando gli interventi secondo
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una logica di programmazione settoriale (per scuola e sanità) abbinata ad una "partnership
strutturale": per giungere a ciò, il primo passo è stato quello di scegliere nei due settori indicati a
scala nazionale, gli ambiti operativi ottimali e gli interventi da effettuarvi, con l'obiettivo di
giungere, in 10 anni, alla ristrutturazione/ricostruzione di tutti gli edifici scolastici e di tutte le
strutture primarie di salute.
A tal fine, sono stati stanziati circa 200 milioni di euro da parte di ciascuno dei due ministeri
coinvolti (Istruzione e Salute) per gli studi e l'attivazione dei supporti di analisi per l'individuazione
degli ambiti territoriali ottimali, per le priorità di intervento nel territorio, per le modalità di
intervento (ristrutturazione/demolizione/ricostruzione), per le tipologie progettuali standard,
prevedendo un livello minimo di importo per singolo intervento, fissato a scala nazionale a 20 ml di
sterline (circa 35 ml di euro), da conteggiarsi sul costo contrattuale complessivo di progettazione,
costruzione e gestione dei servizi per 10 anni.
Parallelamente, il Governo con procedura europea ha invitato le maggiori imprese interessate a
costituire consorzi e raggruppamenti temporanei anche con imprese locali, per qualificarsi quali
specialisti nei due settori indicati e divenire partners di lungo periodo con gli enti locali
committenti: su dieci gruppi prequalificati, sono stati scelti 3 "consortia" per ciascun settore,
chiamati ad apportare l'80% del finanziamento necessario all'intervento di progettazione,
costruzione/ristrutturazione e gestione del servizio, normalmente per 10 anni (il restante 20% è stato
ripartito in egual misura tra Stato ed Ente locale).
Di conseguenza, questi 3 "consortia" hanno acquisito l'esclusiva per partecipare alle gare su tutto il
territorio nazionale per 10 anni (interventi per costruire e per gestire il servizio connesso ai vari
interventi per 10 anni). Si tratta di una "relazione committente pubblico-imprenditore privato
strutturale, a carattere quasi permanente, che deve essere costruita e gestita secondo clausole e
criteri prefissati negli atti di prequalifica".
L'idea base è quella di passare dall'affidamento tradizionale del singolo intervento alla
programmazione degli interventi attuata in un quadro stabile di relazioni di partenerschip decennale,
in cui si dovrebbero realizzare, attraverso affidamenti successivi, sempre maggiori sinergie a partire
dalle condizioni iniziali date, verificate secondo un'evoluzione nell'ottimizzazione di costi e
performance di servizio.
Nel caso specifico delle scuole, il programma, denominato Building Schools for the Future,
riguarda le scuole secondarie, e ciascun ambito territoriale locale (detto LEA, Local Educational
Authorities) sceglie un partener privato con gara ristretta ai tre consorzi prequalificati e gli affida
come primo contratto 4 complessi scolastici (2 di nuova costruzione e 2 in ristrutturazione), che
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rappresentano il riferimento base su cui costruire il rapporto contrattuale da attualizzare nel tempo,
nella prospettiva di procedere in 20 anni all'affidamento di complessive 20 scuole: l'idea è di
risparmiare, elevando la qualità complessiva attraverso l'effetto virtuoso congiunto di
specializzazione/continuità relazionale/partenership contrattuale stabile.
A questo proposito, va ricordato che il presupposto del successo del "partenariato strutturale"
dipende da una somma di elementi, in parte già evidenziati, quali la standardizzazione spinta delle
clausole contrattuali, dei progetti, dei costi base di riferimento, riaggiornati periodicamente avendo
a raffronto non solo i costi di settore in generale ma pure quelli specifici dei progetti analoghi degli
altri ambiti territoriali.
Ma oltre a ciò, va pure evidenziato che l'interesse al miglioramento di costi e servizie risulta anche
garantito dalle clausole di refinancing, una sorta di clausola di rinegoziazione periodica delle
condizioni finanziarie e di performance dei servizi nell'arco dei 10 anni di durata del contratto, con
ripartizione dei guadagni tra parte pubblica e parte privata.
In altre parole, se le prestazioni sono ben eseguite, le cose vanno bene anche per l'impresa, che
potrà guadagnare molto dal raggiungimento/avanzamento dei vari obiettivi, definiti dal benchmark
contrattuale di riferimento.
L’esperienza attuativa con i nuovi partenariati strutturali dirà se le innovazioni programmatiche e
contrattuali hanno apportato reali vantaggi: al momento, restano forti dubbi sulla aderenza di questa
formula alla disciplina comunitaria degli accordi quadro, specialmente per quanto attiene 1) alla
durata (10 anni contro i 4 della direttiva 18); 2) alle previste modificazioni sia al progetto che al
contratto base dell’accordo quadro post aggiudicazione in sede di definizione dei singoli contratti
attuativi; 3) alla prevista negoziazione nel tempo delle clausole e delle condizioni contrattuali post
stipula dei singoli contratti attuativi.
(CR)
CORTE DEI CONTI UNGHERESE:
I PPP SONO PERICOLOSI PER LA FINANZA PUBBLICA
Il giudizio della Corte dei Conti è senza appello: "...i grandi contratti PPP rappresentano dei
pericoli per le finanze pubbliche perchè comportano dei rischi troppo elevati e costituiscono fonte
di corruzione": l'analisi, contenuta in un rapporto recentissimo, prende in esame sopratutto alcuni
grandi contratti e, in particolare, quello del Palazzo delle arti, dove la Corte stima che lo Stato avrà
una perdita di 269 ml di euro nei 30 anni di durata del rapporto, come pure il caso della risoluzione
del contratto di concessione dell'autostrada M5, che è costata 66 ml di dollari.
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In sostanza, la Corte giudica assolutamente necessario un intervento regolatore del legislatore, che
elabori norme più rigorose per mettere ordine e fare chiarezza in un settore che ha visto una crescita
tumultuosa e che oggi conta un investimento complessivo di ben 2,5 md di euro e che assorbe una
quota rilevante per un mercato di piccole dimensioni come quello Ungherese.
(CR)
FRANCIA: REGOLAMENTAZIONE DEL CONTENZIOSO
(VEDERE APPALTI E CONCESSIONI N. 78 DEL 16 MAGGIO 2007”
Tra le modalità alternative al ricorso giurisdizionale, l'arbitrato ha un posto assolutamente
eccezionale: infatti, essendo una procedura giurisdizionale in base a cui il litigio è regolato da una
giurisdizione non ufficiale, risulta in linea di principio interdetta alle persone giuridiche pubbliche.
L'articolo 2060 del Codice Civile prevede che determinate categorie di établissements publics
industriels et commerciaux possano essere autorizzati a ricorrervi, in via generale, mediante legge
ovvero, caso per caso, per decreto: è, ad esempio, la situazione delle ferrovie-SNCF, che hanno la
facoltà "di transigere e concludere convenzioni d'arbitraggio".
Tuttavia, l'applicazione concreta dell'arbitrato si rivela molto limitata sia in sede SNCF sia presso
gli altri enti pubblici autorizzati espressamente: in particolare, la SNCF privilegia la via della
"conciliazione amichevole", magari supportata da esperti, per risolvere o prevenire eventuali litigi
connessi all'esecuzione dei contratti, potendo in tal caso usufruire di un tempo di composizione
estremamente limitato, circoscritto normalmente a 3/4 mesi, con costi operativi minimi e con
l'ulteriore possibilità di poter tenere in considerazione tutte le particolarità del contesto locale cui il
litigio si riferisce.
L'esperienza pratica ha, quindi, consigliato nel tempo di inserire in tutti i contratti SNCF una
clausola di arbitraggio e, sopratutto, una clausola di "conciliazione amichevole", a cui si fa sempre
più ricorso anche per il crescente tecnicismo di molti contratti.
Peraltro, a fronte di evidenti vantaggi di tempo e costi, il limite di tutte queste forme di
conciliazione è rappresentato dalla possibilità per le parti di non accettare il compromesso e di
esperire la via giurisdizionale.
La transazione amministrativa è una forma di risoluzione delle controversie molto raccomandata
da tempo dalle istituzioni supreme dello Stato (Circolare del Primo Ministro del 1995 e Rapport du
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Conseil d'Etat del 1993) alle Amministrazioni pubbliche, per ridurre il numero dei ricorsi e rendere
così più efficienti le procedure contenziose: la transazione amministrativa è fondata sull'articolo
2044 del Codice Civile, che dispone la natura contrattuale dell'atto di transazione (che deve essere
scritto) "attraverso cui le parti pongono termine ad una controversia in essere o ne prevengono
l'insorgere".
Il Codice precisa anche che per transigere occorre averne la capacità e che "i Comuni e gli enti
pubblici non possono transigere che previa autorizzazione". La transazione è retta dal diritto
privato, ma, secondo la giurisprudenza amministrativa "deve ugualmente obbedire ai principi del
diritto pubblico" e diviene esecutiva "mediante trasmissione al Prefetto"e non con la mera
sottoscrizione dell'atto tra le parti.
Il rispetto integrale delle regole pubblicistiche è essenziale anche al fine di evitare il più possibile
di cadere nel ricorso alla giurisdizione amministrativa, per non accettazione delle parti del
compromesso individuato, mancando così l'obiettivo essenziale di questa procedura di
composizione dei conflitti.
A questo proposito, il giudice amministrativo ha precisato che non può costituire oggetto di
transazione tutto ciò che attiene "all' ordine pubblico amministrativo" secondo una delimitazione
rigorosa della materia operata nel tempo dal Consiglio di Stato. Nel campo specifico degli appalti
pubblici, l'esclusione da ogni facoltà transattiva dei Comuni è riconfermata per quanto attiene, ad
esempio, "alla rinuncia da parte del contraente privato agli interessi moratori dovuti" ovvero, in
via più generale, "al riconoscimento da parte della Amministrazione di una somma che non sia
dovuta o, ancora, di una liberalità ingiustificata".
In generale, la giurisprudenza amministrativa ha confermato una chiara tendenza prevalente "alla
protezione del pubblico denaro", per cui la transazione in campo contrattuale è passibile di
annullamento e molti enti sono propensi a sottoporla alla omologazione del giudice
amministrativo/contabile.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha affermato il principio della irricevibilità in via generale delle
domande di omologazione di transazioni operate fuori dal contenzioso giurisdizionale, per
ammettere, però, subito dopo, la possibilità di ricorrervi "nell'interesse generale, quando la
conclusione di una transazione pone rimedio ad una situazione conseguente ad un annullamento
giurisdizionale od alla constatazione di una illegalità che non può essere sanata ovvero quando
l'esecuzione risulta particolarmente difficile. Questo può avvenire nel caso di appalti pubblici o
concessioni di pubblico servizio."
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Questo aspetto della possibilità di omologazione è elemento pratico molto importante e delicato, in
quanto dalla sua generalizzazione dipende l'estensione dell'applicazione della pratica delle
transazioni: sul punto la dottrina ha a più riprese chiesto l'intervento risolutivo del legislatore, per
dare prospettive più concrete alla pratica ancora limitata della transazione amministrativa.
(CR)
REGIONE EMILIA-ROMAGNA:
LE MODALITÀ E I CRITERI DI SCELTA DEL CONTRAENTE NEGLI APPALTI DI
FORNITURE SERVIZI
La normativa di riferimento per le modalità e i criteri di scelta del contraente negli appalti di
forniture di servizi in Emilia-Romagna è contenuta nella Legge Regionale 25 febbraio 2000, n. 9,
recante "Disposizioni in materia di forniture e servizi".
Per tali affidamenti possono essere utilizzate, a norma dell'articolo 14, comma 1, le modalità
dell'asta pubblica, della licitazione privata nonché della procedura in economia nei casi di cui
all'articolo 16.
Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre, procedere mediante una delle seguenti
procedure, ai sensi del comma 2 dell'articolo 14:
a) appalto concorso, nei casi in cui sia necessario avvalersi di competenze esterne anche per
l’elaborazione di progetti che riguardano determinate forniture e servizi di particolare complessità
tecnica, scientifica ovvero di particolare pregio artistico ed in cui il candidato prequalificato redige
il progetto della fornitura o del servizio in base alle caratteristiche stabilite nel capitolato speciale,
ed indica le condizioni ed i prezzi offerti per eseguire la prestazione;
b) trattativa privata, con o senza preventiva pubblicazione di un bando di gara, nei casi e secondo le
modalità previste, ed in cui, previo eventuale interpello, i termini del contratto sono negoziati con
uno o più contraenti.
L'affidamento dei contratti è effettuato con il criterio del prezzo più basso, o con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa qualora siano valutati anche altri elementi, oltre al
prezzo. In ogni caso non sono ammesse offerte un aumento (articolo 14, comma 3).
In ordine alle modalità di svolgimento delle gare, l'articolo 21 della citata Legge Regionale prevede:
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•
che in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso la gara è presieduta dal
dirigente della struttura interessata alla procedura contrattuale, ossia il responsabile del
procedimento, con funzioni di autorità di gara (comma 1);
•
che in caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il
predetto dirigente "nomina una commissione di gara composta da tre o cinque esperti, di cui
uno con funzioni di presidente, designati dai dirigenti responsabili delle strutture
organizzative interessate all'oggetto del contratto (comma 2);
•
che, a seconda del criterio utilizzato, l'autorità o la commissione di gara (comma 3):
"a) valuta le offerte sulla base dei criteri predeterminati ai sensi della lettera l) del comma 1
dell'articolo 7 e della lettera c) del comma 1 dell'articolo 8 e ne redige la graduatoria;
b) dispone le verifiche di cui al comma 5 anche avvalendosi delle strutture organizzative
dell'amministrazione aggiudicatrice;
c) valuta la convenienza e la congruità dell'offerta prescelta";
•
che "Qualora uno o più offerte presentino carattere anomalo rispetto alla prestazione o
gravi squilibri tra i prezzi unitari, l'autorità o il presidente della commissione di gara
chiede per iscritto all'offerente di giustificare la composizione della propria offerta e
procede alla relativa esclusione qualora le ragioni fornite non siano ritenute congrue"
(comma 5).
(LS)
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