RISOLUZIONE DEL PARLAMENTO EUROPEO SUI PARTENARIATI

Anno 2013, Numero 681
20 febbraio 2013
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI &CONCESSIONI
Europa e Regioni
FRANCIA
Legislazione anticorruzione:
Loi Sapin 93-122 del 29 gennaio 1993
(relativa “alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza
della vita economica e delle procedure pubbliche”)
e altre normative attinenti il tema
I ASPETTI GENERALI
La legislazione anticorruzione fa perno sulla c.d. Loi Sapin del 1993 che con i suoi 88 articoli
riguarda molti settori della vita politica ed economica francese. I vari capitoli attengono infatti a:
1) il finanziamento delle campagne elettorali;
2) la trasparenza delle attività economiche;
3) gli obblighi di pubblicità e l’urbanistica commerciale;
4) le concessioni di servizio pubblico e i relativi controlli;
5) gli appalti pubblici;
6) le attività immobiliari;
7) le norme contro il riciclaggio dei capitali criminali;
8) la trasparenza delle procedure;
9) la modernizzazione dei controlli.
Di questo complesso articolato di norme anche di tipo organizzativo (accentramento presso il
Ministero della Giustizia dei dati complessivi sulle persone esercitanti funzioni pubbliche) si
approfondiranno unicamente le disposizioni attinenti più direttamente i contratti pubblici e le
procedure concernenti le disposizioni relative agli interventi commerciali e immobiliari.
Va pure notato che i testi esaminati sono quelli in vigore nel gennaio 2013, a seguito di una lunga
serie di modifiche e integrazioni apportate nel tempo da circa 25 provvedimenti, tra leggi e
Ordonnances.
II ESAME DI CAPITOLI SPECIFICI
Quanto ai punti 2), relativo alla trasparenza della vita economica e 3), attinente gli obblighi di
pubblicità, l’art. 19-1 (come modificato dalla loi n° 2012-387 del 10 marzo 2012) fa obbligo a) di
messa in pubblicità per tutti gli affidamenti di appalti o accordi quadro di importo superiore a
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15.000 euro (valore definito nella citata legge del 2012 dopo che per anni era restato fermo a 40.000
euro) nonchè b) di utilizzo delle procedure previste dal Code des marchés publics (compresa la
negoziata quando consentita) come pure c) di divieto di affidamento sistematico al medesimo
appaltatore, se sono disponibili altri imprenditori.
Quanto al punto 3) (Capitolo III – Urbanism commercial) la norma (art. 30,2) prevede la
trasmissione entro 2 mesi di tutti i contratti di ogni tipo e importo alle autorità competenti: inoltre, è
istituito un Osservatorio per la raccolta delle informazioni connesse alle autorizzazioni commerciali
che devono essere rilasciate in conformità del Code de l’urbanisme e del Code du commerce; la
Commissione locale incaricata dell’esame delle candidature e del rilascio delle autorizzazioni è
presieduta dal Prefetto (con il Sindaco componente della stessa) competente per territorio e decide
con voto palese e nominale dei suoi componenti. E’ prevista la possibilità di ricorso alla
Commissione nazionale da parte dei componenti la Commissione locale.
Quanto al punto 4) relativo alle concessioni di servizio pubblico (Délégations de service public),
l’art. 38 prevede che l’affidamento delle concessioni di servizio pubblico di tutte le persone morali
di diritto pubblico sono sottoposte dall’autorità concedente “a una procedura di pubblicità che
consenta la presentazione di più offerte concorrenti, secondo delle condizioni previste da apposito
decreto del Consiglio di Stato”.
L’autorità concedente redige la lista dei candidati ammessi dopo esame delle garanzie professionali,
finanziarie, di attitudine a garantire la continuità del servizio e l’uguaglianza di trattamento e
stabilisce un documenti di gara che contenga le caratteristiche quanti/qualitative delle prestazioni
richieste e le condizioni di tariffazione agli utenti.
Le offerte presentate “sono liberamente negoziate” e le concessioni devono avere durata limitata
(art. 40), da fissare in rapporto alla natura delle prestazioni e all’ammontare dell’investimento da
realizzare.
Inoltre, la durata non può essere prorogata che
1) per motivi di interesse generale e comunque per non più di 1 anno;
2) in caso di necessario ampliamento (richiesto dal concedente) quantitativo o territoriale delle
prestazioni iniziali il cui costo non può essere ammortizzato nel periodo previsto.
La remunerazione principale del concessionario deve essere quella ricavata quale risultato della
gestione del servizio.
La negoziazione diretta con un’impresa determinata non è possibile che nel caso in cui, dopo la
messa in concorrenza, nessuna offerta sia stata presentata (art. 45).
Il concessionario è tenuto a inviare ogni anno all’autorità concedente il quadro completo dei conti di
gestione con l’indicazione di tracciabilità di tutte le operazioni.
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Con riferimento al punto 5) Appalti pubblici, l’art. 48 prevede che i contratti di lavori, di studio e di
maîtrise d’oeuvre ( direzione delle opere) conclusi per le esigenze di servizio pubblico da parte
delle società miste o in loro nome e per conto di soggetti pubblici così come per gli interventi di
edilizia sociale, siano sottoposti ai principi di pubblicità e alla messa in concorrenza prevista dal
Code des marchés publics alle condizioni fissate da apposito decreto del Consiglio di Stato,
coerentemente con le norme della legislazione in vigore in materia di appalti pubblici.
Gli artt. 49 e 50 prevedono la costituzione di una Missione interministeriale d’inchiesta e la
possibilità dei Prefetti di richiederne l’intervento per la verifica di correttezza sui singoli
affidamenti: la verifica può riguardare qualsiasi intervento di enti locali, enti pubblici e società
miste locali.
Con riferimento alle attività immobiliari (punto 6), gli artt da 50 a 60 fissano l’obbligo della gara
per la vendita di beni o diritti immobiliari da parte degli enti locali, degli établissement publics e
delle società miste: la sanzione per omessa procedura di gara arriva alla nullità degli atti.
Regole particolari di pubblicità e concorrenzialità sono pure prescritte per la cessione delle
partecipazioni di società finalizzate alla realizzazione di alloggi sociali o da dare ad affitto
convenzionato, mentre tali società devono adeguare gli Statuti e gli atti costitutivi alle clausole della
legge Sapin.
Quanto infine alla trasparenza della procedura (punto 8) la legge prevede un ruolo specifico di
controllo diretto delle competenti Corti dei Conti regionali, con particolare riferimento a Enti locali
e società miste locali con possibilità di erogazione di sanzioni pecuniarie specifiche.
III DISCIPLINA DELLE DIVERSE FORME DI CONCESSIONE: ASPETTI LEGATI
ALL’ANTICORRUZIONE
In Francia sono previsti diversi tipi di concessione che, in generale, non risultano sottoposte alle
norme del Code des marchés publics, ma a disposizioni specifiche collegate direttamente o
indirettamente anche alla Loi Sapin.
Questo vale per la délégation de service public sopra esaminata che vede nel décret 93-471 del 24
marzo 1993 la disciplina d’applicazione della loi Sapin inserita nel code général des collectivités
territoriales, con obbligo generale di pubblicità preliminare e di affidamento mediante procedura
negoziata.
Un’altra grande figura concessoria è la concession d’amenagement, per lungo tempo oggetto di
accese discussioni a causa della carenza di trasparenza nelle regole di affidamento, solo con la legge
2005-809 del 20 luglio 2005 risolte nel senso che i principi della legge Sapin sono stati estesi anche
a tale tipo di concessione, che, va ricordato, è tale in quanto “sostanzialmente remunerata attraverso
i risultati dell’operazione di trasformazione urbana” (in tal senso, disposizioni d’attuazione di cui al
décret n° 2006-959 del 31 luglio 2006).
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Valgono anche in questo caso le regole di pubblicità e l’attribuzione con procedura negoziata
nonché la previsione dell’obbligo di attribuzione a terzi degli appalti del concessionario con regole
di evidenza pubblica: queste differiscono tra loro a seconda, rispettivamente, che il concessionario
sia persona pubblica o privata sottoposta rispettivamente alle regole del Code des marchés public
ovvero all’Ordonnance n° 2005-649 del 6 giugno 2005 (che comunque poco si discosta da quella
del Code).
In conclusione, attribuzione in generale mediante appel d’offre, salvo casi limitati di ammissibilità
della procedura negoziata.
IV CONTROLLO ESERCITATO DAL GIUDICE PENALE
Tre sono i reati legati al tema anticorruzione previsti dal Codice penale che riguardano i funzionari
pubblici e gli eletti e che presuppongono comportamenti volontari: il delitto di favoritismo;
l’assunzione illegale d’interesse e la corruzione passiva.
Il delitto di favoritismo è iscritto nel Codice penale con legge del 1991 (art, 7 legge n° 91-3 del 3
gennaio 1991) e si concretizza in:
1) favore verso un’impresa facendola beneficiare di informazioni che la mettano in posizione
di vantaggio in rapporto ai concorrenti, volontaria sottovalutazione dei costi delle
prestazioni per poter così dichiarare infruttuoso l’appel d’offre e scegliere di conseguenza
l’impresa con cui negoziare; fare prevalere la preferenza locale.
2) Assunzione illegale d’interesse (art. 432-12 del Codice penale). Riguarda l’assunzione, il
ricevere e il mantenere da parte di un eletto un qualunque interesse in un’impresa o in una
operazione di cui ha, al momento della delibera dell’atto, in tutto o in parte la responsabilità
d’assicurare la sorveglianza, l’amministrazione, la liquidazione o il pagamento.
3) La corruzione passiva (art. 432-11 del Codice penale). Consiste nell’attribuire un appalto a
un’impresa in cambio di un vantaggio di qualsiasi natura: riguarda sia funzionari incaricati
di servizio pubblico che eletti.
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BELGIO
Quadro legislativo
A) Codice penale
La legge 10 febbraio 1999 – Loi relative à la répression de la corruption – ha profondamente
modificato il Codice penale (Libro II, titolo IV), inasprendo le pene anche detentive per “le persone
che esercitano funzioni pubbliche”, ampliando e precisanto le ipotesi di reato che riguardano ….., in
ogni forma qualsiasi vantaggio, diretto o indiretto, con aggravante nel caso di membro della polizia
giudiziaria o di ministeri pubblici.
In particolare, l’art. 245 del Codice penale prevede la detenzione da uno a cinque anni e
l’interdizione dai pubblici uffici, per chi, esercitando una funzione pubblica, riceva un qualsiasi
vantaggio da ... aggiudicazioni ...”.
Analoga sanzione è prevista per chi esercita una funzione pubblica nell’ambito delle istituzioni
dell’UE con sede in Belgio.
La legge novella anche l’art. 253 del Codice penale, che alla Sezione 3 bis tratta della Corruzione
privata prevedendo l’ipotesi della corruzione privata passiva e attiva e, rispettivamente, omissioni o
atti dei gestori di società, mandatari di persone fisiche o morali che abbiano ottenuto un qualsiasi
vantaggio anche per interposta persona, con la sanzione della reclusione da 6 mesi a 2 anni.
B) Disciplina specifica sugli appalti pubblici
L’art 19 della legge 20 marzo 1991 come modificato dall’arrêté royal del 29 novembre 2009
sull’agréation delle imprese di lavori prevede la non concessione dell’autorizzazione necessaria per
partecipare alle gare e contrarre con la P.A. nell’ipotesi dei reati di cui agli artt. 246, 247, 250 e 250
del codice penale
Misure correlate alla trasparenza
Gli ambiti legislativi attinenti la lotta all’illegalità in generale e in primis alla corruzione, risultano
progressivamente coperti da norme specifiche, prodotte prevalentemente nel periodo inizio anni
’90-primo decennio XXI secolo. Un arco temporale ventennale che ha generato il grosso delle
disposizioni normative e delle correlate azioni di contrasto.
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Se si allarga lo sguardo all’insieme dei provvedimenti sul tema da parte dei paesi europei, si nota
che un aspetto comune nell’ambito del procurement in senso lato è la progressiva estensione
disciplinare delle diverse forme di concessione e di partecipazione pubblico-privata, che fanno
emergere questi ambiti dalla precedente zona grigia in termini di trasparenza di affidamenti.
Questo processo è molto ben riscontrabile in Francia dove la loi Sapin (1993) ha, tra l’altro, reso
trasparenti (o meglio più trasparenti) per la prima volta la (concession) délégation de service public:
solo più tardi, con legge 20 luglio 2005 vengono imposti obblighi di pubblicità e di concorrenza alla
concession d’amanagement così come agli affidamenti a terzi degli appalti del concessionario
sottoposto, a seconda della sua natura istituzionale, al Code des marches publics ovvero
all’Ordonnance n° 2005-649 del 6 giugno 2005, che prevedono entrambi procedure di gara pubblica
o comunque un confronto concorrenziale.
Analoghe le discipline di altri istituti giuridici francesi, come il contratto di partenariato
(Ordonnance n° 2004-559 del 17 giugno 2004), il contratto di leasing (art. 3, 32 del Code des
marchés publics) e nell’ambito immobiliare il contratto di vendita di bene futuro (VEFA) sottoposto
al Code des marchés publics.
Da notare anche che la loi Sapin, all’art. 1, prevede la centralizzazione di tutte le informazioni
relative alle azioni di contrasto (attivo o passivo) attinenti le diverse forme di illegalità connesse,
direttamente o meno, al procurement.
Sempre in ambito Ue, altri paesi hanno privilegiato l’aspetto della trasparenza nella partecipazione:
è il caso della Germania, che oltre alle tradizionali normative sugli affidamenti trasparenti, fonda lo
sforzo di contrasto all’illegalità nel procurement sull’azione preventiva legata alla pubblicità degli
atti e alla loro conoscenza approfondita mediante un sistematico utilizzo di incontri conoscitivi e
dibattiti nei territori delle popolazioni direttamente interessate dagli interventi.
Nel quadro invece delle azioni di livello sovranazionale si colloca la Comunicazione della
Commissione UE del 28 maggio 2003 (COM(2003) 317 final) dal titolo “Una politica globale
dell’Unione europea contro la corruzione”, con cui la Commissione europea manifesta la ferma
volontà di lottare a tutti i livelli contro la corruzione sia con misure preventive tese a evitare i
conflitti di interesse quanto successivi con misure sistematiche di verifica e controllo basate su
amministrazioni trasparenti e responsabili.
La Commissione esorta le Istituzioni UE ( creazione dell’Ufficio OLAF per il controllo interno)
come gli Stati membri ad operare coerentemente per un’azione efficace e continuativa contro la
corruzione, adottando
“DIECI PRINCIPI PER MIGLIORARE LA LOTTA CONTRO LA CORRUZIONE NEI
PAESI CANDIDATI E PROSSIMI ALL'ADESIONE E NEGLI ALTRI PAESI TERZI
1 Al fine di assicurare la credibilità, è fondamentale che i dirigenti ed i responsabili dei processi
decisionali assumano una chiara posizione contro la corruzione. Atteso che non esiste una ricetta
universale, è necessario elaborare ed attuare strategie o programmi anticorruzione nazionali, che
includano misure di natura sia preventiva che repressiva. Dette strategie devono essere oggetto di
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un esteso processo di consultazione a tutti i livelli.
2 Gli Stati membri attuali e futuri dell'UE conformano pienamente le loro disposizioni
all'acquis dell'UE e ratificano e mettono in atto tutti i principali strumenti anticorruzione ai
quali hanno aderito (convenzioni delle N.U., del Consiglio d'Europa e dell'OCSE).
3 Le leggi anticorruzione sono importanti, ma più importante ancora è che siano attuate da
organismi di lotta contro la corruzione competenti e visibili (cioè servizi specializzati e dotati
di personale adeguatamente formato, ad esempio dei procuratori per la lotta alla corruzione).
Occorre elaborare tecniche investigative, statistiche ed indicatori mirati. Il ruolo degli
organismi di applicazione della legge deve essere rafforzato con riferimento non soltanto alla
corruzione, ma anche alla frode, ai reati fiscali ed al riciclaggio di capitali illeciti.
4 Gli incarichi pubblici devono essere accessibili a tutti i cittadini. Le procedure d'assunzione
e di promozione devono essere disciplinate da criteri basati sugli obiettivi e sul merito. Le
remunerazioni ed i diritti sociali devono essere adeguati. I pubblici funzionari devono essere
obbligati a rendere noto il patrimonio di cui dispongono. Gli incarichi di natura sensibile
devono essere assunti a rotazione.
5 L'integrità, la responsabilità e la trasparenza dell'amministrazione pubblica (giustizia,
polizia, dogane, amministrazione fiscale, settore sanitario, appalti pubblici) devono essere
rafforzate facendo ricorso a strumenti di gestione della qualità ed a norme di controllo e di
sorveglianza. Una maggiore trasparenza è importante se si vuole instaurare un rapporto di
fiducia tra cittadini ed amministrazione pubblica.
6 Devono essere adottati codici di condotta per il settore pubblico, la cui applicazione deve
essere soggetta a controllo.
7 Si devono introdurre chiare norme relative alla denuncia di presunte irregolarità applicabili
tanto al settore pubblico che al settore privato (giacché la corruzione è un reato che non
provoca direttamente delle vittime che possano testimoniare e denunciare la pratica
corruttiva).
8 Si deve promuovere la disapprovazione collettiva nei confronti degli atti di corruzione con
campagne di sensibilizzazione attraverso i mezzi di comunicazione e con la formazione. Il
messaggio centrale deve essere che la corruzione non è un fenomeno tollerabile, bensì un
reato. La società civile ha un ruolo importante da svolgere nel prevenire e combattere questo
problema.
9 Devono essere introdotte norme chiare e trasparenti in materia di finanziamento dei partiti e
un controllo finanziario esterno dei partiti politici per evitare collegamenti occulti tra i
responsabili politici ed interessi commerciali (illeciti). I partiti politici esercitano
evidentemente una forte influenza sugli organi responsabili dei processi decisionali, ma sono
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spesso immuni dalla legislazione anticorruzione.
10 Si devono introdurre incentivi che inducano il settore privato ad astenersi dal commettere
atti di corruzione, quali i codici di condotta o le "liste bianche" delle imprese integre.
REGNO UNITO
Trasparenza totale degli atti
quale principale azione di contrasto alla corruzione e agli abusi in generale
Con lettera del 31 maggio 2010, il Primo Ministro ha formulato i principali impegni nel contrasto
alle azioni illegali nell’ambito degli appalti e dei contratti pubblici in genere, contenuti nella
Transparency Agenda ed indicati in sintesi nei 3 punti base di seguito sintetizzati:
1) Pubblicazione obbligatoria on line di tutti i nuovi contratti del governo centrale di importo
superiore a 10.000 sterline stipulati in forma elettronica a partire dal luglio 2010.
2) Pubblicazione obbligatoria di tutti gli atti di gara per i contratti del governo centrale di
importo superiore a 10.000 sterline in un unico sito web dal settembre 2010, con libero
accesso del pubblico a tali documenti senza oneri.
3) Pubblicazione integrale obbligatoria sul sito unico di tutti i nuovi contratti del Governo
centrale di importo superiore alle 10.000 sterline con libero accesso gratuito dal gennaio
2011.
Tali obbligazioni competono a tutti i dipartimenti del Governo centrale incluse le Agencies e tutti
gli enti pubblici, anche commerciali, e le strutture sanitarie a scala nazionale.
I Dipartimenti hanno la responsabilità del conseguimento degli obiettivi indicati. Simili obiettivi
competono anche al settore pubblico allargato, come gli enti locali.
Il Cabinet Office ha pubblicato una apposita GUIDA per indirizzare i Dipartimenti e gli enti
coinvolti nel conseguimento degli obiettivi.
Per facilitare l’accesso alle informazioni è stato istituito nel sito un Contract Finder (letteralmente:
ricercatore di contratti) e pubblicata una apposita Guida.
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Per monitorare i progressi sulla Transparency sono pubblicate e periodicamente aggiornate apposite
tavole con tutti i dati relativi a ciascuno dei vari enti interessati.
TRASPARENZA
quale mezzo principale di contrasto alla corruzione nel mondo anglosassone
Premessa
Il mondo anglosassone considera la trasparenza uno dei mezzi efficaci (se non il più efficace) di
contrasto alla corruzione e ai correlati fenomeni di collusione, frode e quant’altro. Tale indirizzo
base riguarda non solo il Regno Unito, ma anche altri paesi di cultura anglosassone come Stati
Uniti, Canada, India ecc. ed importanti organismi internazionali quali le Nazioni Unite, l’OECD, la
Banca Mondiale oltre all’Unione Europea.
Di seguito alcuni spunti informativi alla luce delle iniziative dell’organismo forse più importante
che si batte a livello internazionale contro la corruzione, il TRANSPARENCY INTERNATIONAL –
TI –.
A partire soprattutto dal 2010 e attraverso l’azione di TI, membro dell’advisor group della Banca
Mondiale, vi sono state numerose iniziative culminate nella c.d. “Paris Declaration” e nella “UN
Convention agains Corruption” – UNCAC –.
Uno degli obiettivi di tali iniziative è quello della diffusione dei dati sui costi della corruzione e
delle altre politiche illegali al pari dell’impegno a far circolare a livello internazionale le best
practices di contrasto.
Queste riguardano in particolare le tecniche di contrasto alle forme di illegalità codificate con la
partecipazione strutturata dei cittadini nelle decisioni più importanti circa gli interventi e i criteri per
la scelta delle imprese da invitare e per individuare i criteri di aggiudicazione: un aspetto
particolarmente sottolineato dalle esperienze maturate a livello internazionale riguarda la scelta
trasparente dei consulenti per evitare ogni possibile conflitto di interesse e garantire aderenza
completa ai bisogni delle popolazioni (al proposito, tra queste buone pratiche è segnalata quella
delle Udienze pubbliche circa le scelte di fondo degli interventi praticata in Argentina – denominata
Poder Ciudadano – in contraddittorio con la parte politica proponente, le opposizioni e la
cittadinanza).
Altra misura di larga applicazione e di buon successo è quella relativa ai c.d. Integrity pact, patti di
integrità tra tutti gli attori pubblici e privati con dichiarazione pubblica dei dati dell’intervento
mediante monitoraggio indipendente relativo agli andamenti degli interventi sia nella fase di
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impostazione che in quella di gara (è il caso dell’India, con la c-d- legge KARNATAKA
TRANSPARENCY).
All’interno di tali metodi vi sono poi aspetti specifici relativi al controllo, come un tetto severo alle
modifiche contrattuali per cui in caso di varianti superiori al 15% occorrono non solo specifiche
autorizzazioni burocratico-legali come per legge, ma si devono attuare verifiche di monitoraggio
indipendente e di rinnovo della fase di partecipazione popolare. Infine, l’audit indipendente è
previsto per comparare i costi e i tempi previsti contrattualmente a quelli effettivi finali, con
discussione pubblica delle cause degli eventuali scostamenti eccessivi.
Tutti questi aspetti che emergono dalle best practices tendono a creare attenzione e dibattito
continuo sui progetti garantendo quell’informazione e quell’accesso agli atti che rappresentano
forse gli ostacoli maggiori per una pubblica opinione che intenda seguire e monitorare gli interventi
nel proprio territorio.
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