FRANCIA Giurisprudenza recente tratta dal Rapporto 2011 della

Anno 2012, Numero 632
4 luglio 2012
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI e CONCESSIONI
Europa e Regioni
FRANCIA
Giurisprudenza recente tratta dal Rapporto 2011 della CCMP
(Commissione Consultativa appalti pubblici)
Si riporta la giurisprudenza principale come selezionata nel Rapporto 2011 della CCMP pubblicato
nel maggio 2012 e relativa a due temi ritenuti prioritari: 1) la dématérialisation e 2) gli appalti
(sottosoglia Ue) a procedura c.d. adaptée (MAPA).
Quanto a 1), dal 1° gennaio 2012 le stazioni appaltanti non possono più rifiutarsi di ricevere le
candidature e le offerte di importo superiore a 90.000 euro trasmesse per via elettronica: la
giurisprudenza, annota la CCMP, “è tendenzialmente favorevole alle stazioni appaltanti e allo
spostamento del rischio tendenzialmente sugli offerenti si accompagna una diminuzione globale del
contenzioso”.
Quanto a 2), la CCMP rileva che in pochi anni vi è stata un’evoluzione del MAPA da procedura
residuale per appalti di poco valore a procedura a larga diffusione con valori sempre più elevati
(anche se comunque sottosoglia UE) e attorno a tale procedura “liberalizzata” la giurisprudenza ha
costruito poco a poco un regime completo, con un rischio di contenzioso crescente perché le
stazioni appaltanti tendono a sottostimare il formalismo a cui devono comunque sottoporsi.
PRIMA PARTE
A) La dématérialisation delle procedure
Il contenzioso non è abbondante perché tali procedure si svolgono di norma senza grandi problemi,
anzi hanno fatto ridurre una parte del contenzioso tipico delle procedure tradizionali: resta un
contenzioso relativo al solo primo grado, che cioè di norma non va oltre (nel 2011) i Tribunali
amministrativi.
I casi di giurisprudenza evidenziati dal Rapporto CCMP (circa un centinaio, anche se non tutti
relativi al solo 2011), sono riportati seguendo l’ordine di avanzamento delle fasi della procedura.
A) Casi relativi alla fase “avant l’achat”:
1) caso legato alla gestione, da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, di una propria
piattaforma informatica: si tratta della CNAUTS, organismo sindacale, che la utilizza per i propri
appalti di servizi, con l’interruzione del contratto in essere all’apparire di problemi di rispetto degli
obblighi e dei termini del contratto correlati a problemi di gestione della propria piattaforma
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informatica gestita in proprio senza adeguati supporti tecnici (TA di Parigi del 31 dic. 2009, n°
0719687).
2) Caso di un’amministrazione che ha mal gestito la formazione dei propri fornitori alle tecniche di
dématérialisation.
L’A. ha organizzato corsi per i fornitori abituali, senza aprire a tutti i richiedenti la partecipazione
(TA Lyon, 2 marzo 2006 – ALPES n° 0600801).
B) Bando di gara: è stato questo uno dei primi documenti di gara in formato dematerializzato, che
ha ridotto il rischio di contenzioso.
1) Bando dell’UGAP (centrale di acquisti) in cui la data di pubblicazione sul GUUE e sul BOAMP
(Gazzetta nazionale) fatti in via informatica coincidono (CE, UGAP n° 314499).
2) Riferimenti per individuare i bandi: varie sentenze dei TA (tra cui, TA Montpellier del 31 ottobre
2007, Neuf Cogetel, n° 0704131) vertono sulle carenze più o meno gravi nelle indicazioni a
schermo degli elementi di individuazione esatta dei bandi. Il riferimento a Codici ufficiali tipo CPV
contribuisce a evitare la condanna della P.A.
C) Dossier di consultazione: dal 9 dicembre 2010 per legge vi è l’obbligo di pubblicazione
completa dei documenti di consultazione e del profilo dell’ente in via in formatica.
La casistica riguarda giudizi relativi a profili di carenza o non sufficiente chiarezza dei dati per i
concorrenti e in particolare:
1) migliore accessibilità dell’informazione obbligatoria: il giudice (TA di Versailles, 6 febbraio
2009, MARBOT, n° 0900393) ritiene che l’indicazione può essere completa anche se fornita in
diversi documenti contenuti in vari allegati, soprattutto se la procedura è dematerializzata e se i vari
documenti si completano a vicenda per cui sussiste una coerenza complessiva dei dati.
2) Riduzione dei rischi di impugnativa.
Nel caso di procedure dematerializzate, la pubblicità è spesso più vasta e completa: la
giurisprudenza ritiene, ad esempio, che la procedura vada annullata solo se è mancata integralmente
la pubblicità nelle forme prescritte dalla legge, ma non nel caso di pubblicità sul profilo dell’ente (
nella specie la pubblicità nel GUUE non era prescritta) (TA de Rennes, ordinanza 3 nov. 2010).
3) Modifica del dossier di consultazione.
Il contenzioso nasce da modifiche di cui il concorrente, a torto o a ragione, non ha avuto
conoscenza: in particolare, si rileva che spesso sotto accusa sono i tempi troppo stretti di
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pubblicazione delle modifiche a schermo, senza avvertimento diretto ai concorrenti (TA Toulouse,
29 marzo 2010, CBB contro Département de la H ute- Garonne, n° 1001105).
4) Risposta alle e-mails dei candidati.
Quando è prevista la facoltà di inviare note in e-mail nella piattaforma dell’ente appaltante,
l’amministrazione deve garantire di prenderne nota e di rispondere per tempo (TA Mamcy, 13 dic.
2006, les laboratoires 3M santé, n° 0602010).
D) Firma elettronica.
La firma elettronica è alla base della procedura dematerializzata e l’esperienza rileva che non crea
particolare contenzioso, mentre quello in essere può essere facilmente evitato a causa di errori
banali ovvero di incidenti tecnici: in quest’ultimo caso (es. cattiva trasmissione), il giudice sanziona
la P.A. se l’errore/incidente è opera o si verifica nell’ambito dei suoi servizi.
A questo proposito si possono individuare 2 problematiche:
1) Errori umani: firma della fiche e non dell’offerta oppure creazione di una fiche senza
precisazione completa dei contenuti (TA de Toulouse, 9 marzo 2011, Société MC2I, n° 1100792); e
2) Incidenti tecnici di trasmissione: es. firma di un’offerta con supporto cartaceo e non in via
informatica.
3) Il Rapporto CCMP elenca 2 tipi di sentenze:
a) sentenze favorevoli ai candidati (per problemi di firma e trasmissione dovuti a constatate
problematiche della piattaforma ricevente e b) sentenze favorevoli alle Amministrazioni
aggiudicatrici: trasmissione elettronica che giunge in ritardo per quanto attiene alla fiche con la
firma elettronica, anche se (pare) trasmessa contestualmente ai documenti di offerta; in altro caso, il
ritardo e la carenza di documenti firmati è originato dal computer dell’offerente; in altro ancora, la
offerta con tutti gli elaborati richiesti giunge solo in parte nel termine prefissato per difficoltà di
accesso alla piattaforma, forse dovute alle richieste eccessive di accesso.
E) Dopo la firma e la trasmissione
Casistica limitata, generata per lo più da errori umani o da difficoltà tecniche dello strumento
informatico.
F) La notifica dell’attribuzione dell’appalto
L’unico caso riferito (TA Strasbourg, 21 luglio 2010, ENERGEST, n° 1003146) conferma l’obbligo
dell’attesa di 16 giorni dall’aggiudicazione anche per le procedure accelerate dematerializzate.
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G) Elementi di prova
A livello contenzioso, i TA hanno definito che:
a) il giornale degli avvenimenti redatto dalla A. deve essere alla base dei riferimenti informatici per
ricostruire i fatti: esso rappresenta una prova accettata dal giudice, dato che fa riferimento ad ogni
specifico passaggio elettronico da cui dedurre le soluzioni giuridiche del caso;
b) una copia “a schermo” fatta dalla A. che attesta i fatti informatici è accettata come prova.
SECONDA PARTE
B) Gli appalti affidati con procedura semplificata ( detta adaptée, in sigla MAPA)
L’art. 28 del CMP abilita le stazioni appaltanti nel caso di appalti di importo sottosoglia UE a
procedere all’aggiudicazione secondo una procedura “liberamente fissata in ragione dei bisogni da
soddisfare e delle circostanze dell’acquisto”, nel rispetto dei principi generali.
1) Rispetto dei principi generali
Risulta confermato dalla giurisprudenza, che la libertà di cui all’art 28 trova il limite nei principi
generali annunciati per tutti gli appalti all’art. 1 del CMP (TA de Marseille, 13 gennaio 2009,
BENOIT CAVIGLIOLI, n° 080889 e CE 21 maggio 2010, Comune di Aiaccio, n° 333737).
2) Allotissement
La giurisprudenza costante afferma che questo istituto di cui all’art. 10 del Code si applica anche
alle procedure MAPA.
3) Pubblicità
a) estensione della pubblicità: in rapporto alla natura del contratto, l’A. valuta le forme di pubblicità
da effettuare, che, secondo i giudici, devono comunque essere sufficienti: ad es. per un appalto di
servizi di 25.000 euro, il CE 7 ottobre 2006, Ragion Nord Pas de Calais, n° 278732, ha giudicato
insufficiente la pubblicità sulla stampa locale e 15 giorni sul sito internet dell’ente locale, anche se
la rivista nazionale Le Moniteur lo ha ripreso di propria iniziativa.
b) Chiarezza dei dossier di gara: la contraddizione circa la durata del contatto tra i documenti di
gara (uno 4 l’altro 3 mesi) porta all’annullamento della procedura (CE, 5 agosto 2009, Ragion
Centra, n° 307117).
c) L’annuncio dei criteri di scelta dei candidati: l’indicazione dei criteri di selezione deve essere
completa quando l’A. intende procedere alla riduzione del numero dei candidati, ma non vi è
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obbligo di rendere pubblici le modalità di messa in opera di tali criteri (CE, 24 febbraio 2010
Enclave de Papes, n° 333569).
4) Termine di presentazione delle offerte
a) Momento di partenza del termine: il conteggio va fatto dal giorno della pubblicazione e non
dell’invio per la pubblicazione (CE, 5 agosto 2009, Ragion Centre, n° 30725)
b) Durata del termine: l’A. secondo l’art 28 CMP è libera di determinare la durata, che però deve
essere sufficiente per garantire una concorrenza appropriata e la.determinazione della P.A. è
soggetta a verifica del giudice (TA, 16 marzo 2011, Société Fornello, n° 1101226 e CE, 5 agosto
2009, Ragion Centre, n° 307117).
5) La selezione delle offerte
a) esame simultaneo delle candidature e delle offerte.
A differenza che nelle procedure UE, nelle procedure adaptée l’A. può decidere di procedere con
fase unica, esaminando contestualmente ricevibilità della candidature e valore delle offerte (CE, 6
marzo 2009, Commune d’Aux en Provenne, n° 118314610).
b) Il criterio dell’esperienza del candidato.
Nelle procedure adaptées tale criterio è utilizzabile per scegliere l’offerta economicamente più
vantaggiosa, ma deve essere basato su ragioni obiettive in rapporto alla natura dell’appalto e non
deve avere effetti discriminatori (CE, 2 agosto 2011, Parc natural des Grands Causses, n° 348254).
6) La negoziazione
a) La scelta dei candidati ammessi alla negoziazione è una “libera scelta” dell’A. (CE, 30 novembre
2011, Ministére de la Défense, n°353121).
b) Offerte inappropriate, irregolari o inaccettabili: l’A. è libera di ammetterle nelle procedure
adaptées, ma è obbligata a rigettarle al termine della negoziazione (CE, 30 novembre 2011,
Ministére de la Défense, n°3531213).
c) Lo svolgimento della negoziazione: divieto di modifica dei criteri di scelta delle offerte nel corso
della negoziazione (CE, 27 aprile 2011, Président du Sénat, n° 344244), possibilità di svolgere la
procedura di negoziazione richiedendo più offerte successive, ma con obbligo di tracciabilità (TA
de Nantes, 31 agosto 2010, SA ETDE, n° 1005638); obbligo di informare i partecipanti che la
negoziazione si svolgerà esclusivamente in forma elettronica (TA del Toulon, 17 giugno 2010,
Société ADW Networks, n° 0901622).
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7) Scelta dell’aggiudicatario
Spetta all’A. la scelta dei criteri di aggiudicazione, scelta non sindacabile in linea di principio:
tuttavia, se la scelta cade su criteri diversi dal prezzo, deve essere pure chiarito ai candidati la
condizione di applicazione di tali criteri (CE, 24 febbraio 2010, Enclave des Papes, n° 333569):
tuttavia, altra giurisprudenza successiva sempre del CE (Conseil d’État) è meno tassativa sul punto,
affermando che “non vi è obbligo di informare i candidati se il metodo applicativo non produce
“rottura del principio d’eguaglianza tra gli stessi” (CE, 31 marzo 2010, Collettivité territoriale de
Corse, n° 334279; CE, 21 maggio 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737).
8) Informazione ai candidati scartati
Nelle procedure adaptées non vi è obbligo delle stazioni appaltanti di informare gli offerenti non
aggiudicatari prima della firma del contratto (CE, 19 gennaio 2011, Grand port du Haure, n°
343435).
9) Ricorsi
a) Precontrattuali: è legittimo il ricorso per annullamento della procedura adaptée, se la sottostima
del valore del contratto messo in gara ha portato a svolgere tale procedura al posto di quella
formalizzata (TA de Saint-Denis de la Réunion, Genes Diffusion, 28 marz 2009, n° 0900320).
b) Contrattuali: la giurisprudenza è limitata a casi di annullamento dovuti ad assenza di pubblicità e
difetti nella messa in concorrenza.
TERZA PARTE
Altra giurisprudenza segnalata nel Rapporto 2011 del CCMP
1) Nozioni di appalto pubblico: il Consiglio di Stato (CE, 20 maggio 2011, Commune de Six
Fours Les Plages, n° 342530) ha ritenuto avere natura di appalto pubblico di servizi una
convenzione per l’organizzazione di un festival con relativa sovvenzione annuale, data la
remunerazione non legata ai biglietti incassati e fondata su di una somma annuale rapportata alle
prestazioni.
2) Contenuto del dossier di consultazione
a) Varianti
Definizione: modifiche di iniziativa dei candidati delle specifiche previste nella soluzione base
descritta nei documenti di gara (CE, 5 gennaio 2011, Société Technologie Alpine sécurité, n°
343206).
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b) Data di completamento delle prestazioni
Se l’indicazione è lasciata agli offerenti in una procedura formale, l’A. dovrà indicare almeno una
data indicativa ovvero un max o min temporale (CE, 1° giugno 2011, Commune de Saint Benoit, n°
345649).
c) Gerarchia dei documenti di gara
E’ necessario che i vari documenti siano coordinati e che le varie disposizioni risultino indicate
anche in modo “gerarchico” nei vari documenti in rapporto alla loro rilevanza reale (CE, 12 gennaio
2011, Léon Grasse, n° 334320).
3) Allotissement
Il Consiglio di Stato ritiene legittima la scelta delle A. di non suddividere in lotti l’appalto messo in
gara per ragioni di economia di scala (CE, 27 ottobre 2011, Départment des Bouches-du-Rhône, n°
350935).
4) Selezione delle candidature
a) La qualificazione richiesta alle imprese per l’esecuzione dell’appalto non garantisce, nello
specifico, le capacità professionali e finanziarie necessarie all’esecuzione: il Consiglio di Stato ha
confermato l’annullamento dell’aggiudicazione effettuato dal giudice di 1° grado (TA) (CE, 29
aprile 2011, Garde des Sceaux Ministére de la Justice, n° 344617).
b) E’ consentito richiedere ai candidati di completare il dossier, ma non di completare in sedi di
offerta il tenore della propria offerta (CE, 4 marzo 2011, Région Réunion, n° 344197).
c) Precisazione relativa alla procedura detta concour: il Consiglio di Stato con riferimento alla fase
della candidatura, precisa: 1) l’art. 52 CMP pretende che ciascun membro del Consorzio possieda i
requisiti appropriati alle proprie responsabilità senza poter essere integralmente surrogate da quelle
della mandataria; 2) la sola produzione dei documenti richiesti non è sufficiente a stabilire che i
candidati risultano idonei: la P.A. mantiene il potere di valutazione dei documenti prodotti: 3) per
poter vantare la competenza tramite le capacità dei subappaltatori, occorre portare la prova di averli
a disposizione per l’esecuzione.
6) Attribuzione dell’appalto
a) Criterio del valore tecnico: il capitolato imponeva agli offerenti di specificare le caratteristiche
tecniche dei mezzi da utilizzare per la prestazione, quale modo per determinare il valore tecnico
dell’offerta.
Il giudice ha confermato la decisione dell’A. di insufficienza di una semplice dichiarazione di
impegno all’utilizzo di un certo tipo di mezzo (CE, 12 gennaio 2011, Départment du Doubs, n°
343324).
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b) Criterio dello sviluppo duraturo
In un appalto di raccolta di rifiuti domestici, un’impresa non aggiudicataria contesta al Comune di
non aver tenuto conto del criterio dello sviluppo sostenibile. Il Consiglio di Stato respinge il ricorso
perché il criterio tecnico di valutazione delle offerte è composto di 4 sottocriteri che ne
rappresentano l’attuazione: formazione del personale; mezzi e personale a disposizione per
l’esecuzione dell’appalto; modalità di raccolta dei rifiuti e filiera per il loro trattamento (CE, 23
novembre 2011, Commonauté de Nice-Côte d’Azur, n° 351570).
7) Fine della procedura
La comunicazione dei motivi di rigetto della candidatura o dell’offerta non impedisce all’A. di
completare o precisare o sostituire successivamente i motivi stessi (CE, 14 giugno 2011, Commune
de Rouen, n° 34840)
8) Ricorsi
a) Il giudice conferma l’annullamento non dell’intera procedura, ma solo della fase viziata relativa
all’offerta (CE, 24 giugno 2011, Office public de l’Habitat interdépartemental des l’Essonne, n°
346665)
b) Il giudice differisce l’annullamento soltanto per alcuni lotti del contratto d’appalto di servizio al
fine di non interrompere il servizio (CE, 30 novembre 2011, DPM, n° 350788).
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