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Sentenza n. 12240/2014 pubbl. il 17/10/2014
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE DI MILANO
Sezione specializzata in materia di impresa
Sezione A
Il Tribunale, nella persona del giudice monocratico dott. Claudio
Marangoni
ha emesso la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile iscritta al n. 55908 del ruolo generale per gli
affari contenziosi dell’anno 2012 vertente
TRA
OKcom s.p.a., in persona del legale rappr.te pro tempore;
elett. dom.ta presso lo studio del procuratore avv. Domenico CONDELLO
del foro di Roma che la rappresenta e difende;
- attrice E
TELECOM ITALIA s.p.a., in persona del legale rappr.te pro tempore;
elett. dom.ta in Milano, via San Paolo 7, presso lo studio del
procuratore
avv.
Carlo
SANTORO
che
la
rappresenta
e
difende
pagina
http://bit.ly/1TEaT5v
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Firmato Da: MARANGONI CLAUDIO Emesso Da: POSTECOM CA2 Serial#: c1b58 - Firmato Da: GAROFALO CARMELO Emesso Da: POSTECOM CA2 Serial#: c156a
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
unitamente agli avv.ti Mario SIRAGUSA, Marco D’OSTUNI e Arturo LEONE
del foro di Roma;
- convenuta –
OGGETTO: abuso di posizione dominante.
All’udienza
di
precisazione
delle
conclusioni
del
12.3.2014
i
procuratori delle parti così concludevano:
per l’attrice: “1) accertare e dichiarare che le condotte tutte poste
in essere da Telecom Italia s.p.a. illustrate nell’atto di citazione
notificato alla convenuta, poi riproposte nella comparsa di risposta
in riassunzione, come meglio specificate nel corso dell’udienza del
8.1.2013 e della presente memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c.,
costituiscono abuso di posizione dominante detenuta dalla convenuta,
in violazione degli artt. 81 e 82 del trattato CE e/o art. 3 della
Legge n. 289/90, e/o condotte illecite ed anticoncorrenziali in
violazione degli artt. 2598 e/o 2043 c.c.;
2) condannare Telecom Italia s.p.a. al risarcimento in favore di
OKcom di tutti i danni, patrimoniali – danno emergente e lucro
cessante – e non patrimoniali, dalla stessa a qualsiasi titolo subiti
e subendi in conseguenza della perpetrazione da parte di Telecom
Italia delle condotte abusive di cui alla narrativa dell’atto di
citazione, poi riproposte nella comparsa in riassunzione, e di tutte
quelle
ulteriori
che
saranno
accertate
all’esito
del
presente
giudizio, il tutto nella misura indicata in narrativa ovvero nella
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CONCLUSIONI
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
diversa misura che verrà quantificata e provata in corso di causa
ovvero, occorrendo, che sarà liquidata anche in via equitativa, oltre
interessi e rivalutazione come per legge;
3) inibire a Telecom Italia s.p.a. la continuazione e/o ripetizione
presente giudizio e, per l’effetto, fissare una somma dovuta dalla
convenuta a titolo di penale per ogni violazione o inosservanza ai
provvedimenti adottati dal giudice con sentenza;
4) condannare la convenuta al pagamento integrale delle spese di
giudizio.
(dal verbale udienza 12.3.2014)… insistendo per l’ammissione dei
mezzi
di
prova
già
dedotti
e
per
il
rigetto
della
domanda
riconvenzionale.”
Per la convenuta: “(i) in via pregiudiziale di rito, dichiarare la
nullità dell’atto di citazione ex artt. 163, comma 3, n. 4), e 164,
comma 4, cp.c.;
(ii) nel merito, rigettare integralmente le domande attoree in quanto
infondate in fato ed erronee in diritto;
(iii) in via riconvenzionale:
(a) accertare e dichiarare che le condotte poste in essere da OKcom
s.p.a. sono illegittime, in quanto concretanti un abuso di posizione
dominante ex artt. 3 legge 10.10.1990, n. 287 e/o 102 Trattato sul
Funzionamento dell’Unione Europea;
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delle condotte che risulteranno accertate come abusive all’esito del
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(b) per l’effetto, condannare OKcom s.p.a., anche in via equitativa
ex art. 1226 c.c., al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi
da Telecom Italia s.p.a. come emersi in corso di causa.
Con vittoria di spese e competenze di giudizio.“
1. OKcom s.p.a. ha provveduto alla riassunzione dinanzi a questo
Tribunale della causa originariamente proposta dinanzi alla Corte
d’appello di Milano nei confronti della convenuta TELECOM ITALIA
s.p.a. a seguito della sentenza n. 2078 del 12.6.2012 con la quale
era stata pronunciata l’incompetenza della corte adita in merito alla
decisione sulle domande
svolte dalle parti.
Ha affermato nella sua comparsa di riassunzione di essere impresa
autorizzata ad offrire servizi di telecomunicazione al pubblico in
virtù di licenza ad essa rilasciata dal Ministero delle comunicazioni
nel novembre 1997 e di essere in particolare concorrente di TELECOM
ITALIA s.p.a. nel mercato del servizio di telefonia fissa, settore in
cui la convenuta detiene una posizione di quasi-monopolio
dell’inesistenza
di
capillarità
renderle
da
infrastrutture
alternative
sostituibili
rispetto
di
rete
a
in ragione
di
quella
tale
della
convenuta. TELECOM ITALIA s.p.a. detiene inoltre quote di mercato
molto elevate (circa l’80%) sia del mercato residenziale (famiglie)
che di quello non-residenziale (professionisti).
Tra le reti telefoniche delle parti vi è interconnessione – cioè sono
collegate al fine di consentire lo scambio reciproco delle chiamate –
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FATTO E DIRITTO
RG n. 55908/2012
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per cui ciascuna di esse può procedere alla terminazione di una
chiamata proveniente da altro operatore verso un proprio utente così
come, viceversa, inviare ad altro operatore il proprio traffico per
consentire la terminazione del medesimo su utenze di tale operatore.
tariffari
comprendenti
Autoricarica
e
OK
un’opzione
ADSL
di
Autoricarica),
autoricarica
che
dovevano
(OK
VOIP
rispondere
all’iniziativa commerciale lanciata dalla controparte che consentiva
chiamate illimitate a tutte le numerazioni nazionali a fronte di un
prezzo mensile fisso (tariffe cd. flat illimitate).
In base al contratto di interconnessione esistente tra l’attrice e
TELECOM ITALIA s.p.a. ogni minuto di traffico generato da rete
Telecom
e
destinato
alla
terminazione
presso
utenti
OKcom
–
aumentati dal marzo 2010 per effetto dell’adesione alle menzionate
offerte – dava luogo alla corresponsione in favore di quest’ultima di
una tariffa di terminazione predeterminata, ma con comunicazione del
26.5.2010 TELECOM ITALIA s.p.a. aveva rifiutato il pagamento della
somma di € 212.000,00 che costituiva parte della fatturazione da
parte dell’attrice del servizio di terminazione relativo al traffico
proveniente dalla rete Telecom nel mese di marzo 2010.
Tale rifiuto era stato giustificato da TELECOM ITALIA s.p.a. con
generico riferimento ad un traffico anomalo e abusivo, richiamando a
tale proposito il contenuto della delibera 71/10/CONS di AGCom.
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Nel gennaio 2010 OKcom s.p.a. aveva lanciato due nuovi profili
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In realtà tale delibera atteneva ad un servizio diverso (“Ascolta-eguadagna”)
in
ordine
al
quale
pendeva
un
contenzioso
in
sede
arbitrale tra le medesime parti e che nulla aveva a che fare con i
profili tariffari di autoricarica forniti da OKcom s.p.a.
anzidetta per ragioni diverse da quelle attinenti allo specifico
servizio oggetto delle comunicazioni contestate costituiva – secondo
parte attrice – condotta abusiva, così come ulteriore abuso la stessa
TELECOM ITALIA s.p.a. aveva commesso provvedendo alla trasmissione di
denuncia-querela
contro
ignoti
al
fine
esclusivo
di
trattenere
illegittimamente importi regolarmente maturati a favore di operatori
concorrenti, così come già affermato in analoghe occasioni sia dalla
stessa Corte d’appello milanese che dall’AGCom (delibera 30/07/CIR;
delibera 77/08/CIR; delibera 42/09/CIR), tenuto conto che il TAR del
Lazio aveva ritenuto inammissibile che la sospensione dei pagamenti
potesse
avvenire
sulla
base
della
sola
valutazione
unilaterale
dell’operatore in posizione dominante in presenza di meri sospetti di
traffico telefonico illecito.
Ha chiesto dunque parte attrice che venisse accertato l’abuso di
posizione dominante posto in essere da TELECOM ITALIA s.p.a. con la
sospensione dei predetti pagamenti, con condanna della stessa al
risarcimento di tutti i conseguenti danni.
Si è costituita nella presente causa la convenuta TELECOM ITALIA
s.p.a. e ha fornito alcune precisazioni in relazione al servizio di
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La pretesa di controparte di rifiutare il pagamento della somma
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terminazione
nell’ambito
dei
rapporti
di
interconnessione
tra
operatori, nel caso specifico denominato servizio di interconnessione
inversa
in
quanto
vede
la
cessione
a
Telecom
dei
servizi
di
terminazione offerti da altri operatori.
assoluto per la terminazione delle chiamate sulla propria rete,
essendo
l’operatore
dell’utente
di
altro
operatore
obbligato
a
consegnare al diverso operatore del chiamato la comunicazione ed a
usufruire
dunque
del
servizio
in
questione,
e
che
l’AGCom
ha
disciplinato in dettaglio la prestazione di tali servizi prevedendo
tra l’altro che esso presuppone un uso normale delle linee che in
media consiste in circa 18 minuti al giorno.
Ha ripercorso le vicende relative alle offerte “Ascolta-e-guadagna” –
che avevano costretto TELECOM ITALIA s.p.a. ed altri operatori che
offrivano tariffe flat ad acquistare abnormi quantità di servizi di
terminazione da OKcom s.p.a. – affermando che il lancio da parte
dell’attrice nel gennaio 2010 dei nuovi profili tariffari OK VOIP
Autoricarica
e
OK
ADSL
Autoricarica
costituiva
il
mero
perfezionamento della medesima condotta. Tali offerte prevedevano
l’assegnazione gratuita a clienti Telecom e di altri operatori aventi
tariffe flat di numeri telefonici VOIP sulla rete OKcom, così da
consentire a detti soggetti di chiamarsi da soli e mantenere la linea
occupata il più a lungo possibile per ottenere i medesimi premi già
prima conseguibili mediante il servizio “Ascolta-e-guadagna”.
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Ha in particolare rilevato che ogni operatore detiene un monopolio
RG n. 55908/2012
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Ciò aveva determinato un abnorme traffico sulle linee Telecom/OKcom e
fenomeni di congestione della rete e TELECOM ITALIA s.p.a. dal marzo
2010
aveva
compenso
rifiutato
di
di
corrispondere
terminazione
riconducibile
all’attrice
a
tale
la
anomalo
parte
del
uso
del
Ha richiamato tutti i provvedimenti giudiziari ed amministrativi che
avevano coinvolto il servizio “Ascolta-e-guadagna”, affermando di
aver interessato sia la Procura della Repubblica di Napoli che
l’AGCom delle ragioni che sostenevano la sua autotutela anche in
relazione ai profili tariffari di Autoricarica di controparte.
Premessa la nullità dell’atto di citazione per mancata esposizione
dei fatti posti a fondamento delle ragioni della domanda (quanto agli
elementi
che
dovrebbero
individuare
il
mercato
rilevante
e
la
posizione dominante attribuita a TELECOM ITALIA s.p.a. nonché gli
elementi descrittivi della fattispecie di abuso allegata), parte
convenuta ha richiamato
ex art. 1460 c.c.
il
suo diritto
alla
parziale sospensione dei pagamenti del servizio di terminazione per
l’abuso e l’inadempimento del contratto di interconnessione posto in
essere
dall’attrice
per
effetto
dell’esistenza
di
chiamate
irragionevolmente lunghe e dolosamente preordinate ad abusare del
contratto.
Tali
comportamenti,
secondo
la
convenuta,
trovavano
il
loro
fondamento nella condotta di OKcom s.p.a. e costituivano abuso di
posizione dominante e illecito concorrenziale nonché determinavano
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servizio telefonico.
RG n. 55908/2012
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grave rottura del sinallagma contrattuale in violazione dei principi
di buona fede imposti ai contraenti dagli artt. 1175 e 1375 c.c.
Ha ripercorso i vari provvedimenti sia dell’autorità giudiziaria
espressi
s.p.a.
nel
senso
nonché
i
dell’illegittimità
dati
di
traffico
delle
che
iniziative
di
OKcom
dimostrerebbero
le
gravi
anomalie connesse alle comunicazioni dirette verso numerazioni di
parte attrice. Ha evidenziato gli aspetti dei profili di autoricarica
adottati dall’attrice che risultavano di fatto del tutto coincidenti
negli effetti a quelli del precedente servizio “Ascolta-e-guadagna”.
Ha rilevato altresì che parte attrice non aveva individuato quale
fosse
il
mercato
rilevante
al
fine
di
sostenere
la
posizione
dominante attribuita a TELECOM ITALIA s.p.a. né argomentato circa la
capacità del presunto inadempimento ad essa contestato di determinare
in suo danno un effetto di estromissione dal mercato, tenuto conto
del fatto che il mercato evidentemente registrava al presenza di
altri operatori obbligati ad usufruire del servizio di terminazione
sulle numerazioni OKcom così come altri operatori offrivano ai loro
clienti tariffe flat, in tal modo risultando obbiettivamente inidonea
la condotta contestata a determinare effetti escludenti o comunque
anticompetitivi sul mercato.
Affermava che, in ogni caso, la condotta di TELECOM ITALIA s.p.a. –
in quanto rivolta a contestare solo tale specifica modalità di
traffico
-
doveva
ritenersi
fondata
su
di
una
giustificazione
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ordinaria che dell’autorità regolatrice del settore che si erano
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
obbiettiva che escludeva di per sé la configurabilità di un abuso di
posizione dominante e che comunque trattavasi di forma di autotutela
contrattuale fondata sull’esercizio delle facoltà previste dall’art.
1460 c.c.
sua volta domanda riconvenzionale volta ad ottenere la condanna di
parte attrice per l’abuso di posizione dominante connesso alla sua
posizione di monopolio detenuta in ordine al servizio di terminazione
delle chiamate sulla sua rete per la predisposizione di un escamotage
volto a conseguire incassi da tale specifico servizio non equi,
irragionevoli e a prescindere dall’applicazione di tariffe soggette
al controllo dell’autorità di settore con condanna al risarcimento di
tutti i conseguenti danni.
2.
A
fronte
dei
rilievi
svolti
dalla
società
convenuta
quanto
all’effettiva individuazione del mercato di riferimento rilevante al
fine di dare conto della sussistenza di una posizione dominante
propria di TELECOM ITALIA s.p.a., la società attrice ha specificato
che
in
relazione
alla
presente
controversia
esso
debba
essere
individuato nel mercato del servizio di accesso alla rete telefonica
fissa nei termini in cui esso è stato considerato dall’autorità
regolatoria
nazionale
nelle
delibere
33/06/CONS,
314/09/CONS
e
731/09/CONS.
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Ha dunque concluso per il rigetto delle avverse domande, avanzando a
RG n. 55908/2012
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Il complesso di tali determinazioni convergevano nell’attribuire a
TELECOM ITALIA s.p.a. la qualità di operatore avente significativo
potere nei mercati dell’accesso alla rete fissa.
Ciò sarebbe dunque idoneo fondamento alle contestazioni di parte
abusato della sua posizione dominante in detti mercati mediante
l’applicazione
di
indebite
trattenute
di
ingenti
corrispettivi
economici in danno di OKcom s.p.a., condotta che avrebbe di fatto
determinato
abbandono
l’uscita
del
di
profilo
quest’ultima
tariffario
dal
mercato.
Autoricarica
Il
–
forzato
rivelatosi
estremamente remunerativo per OKcom s.p.a. in ragione dell’aumento
dei
corrispettivi
dovuti
dalla
convenuta
per
il
servizio
di
terminazione prestato dall’attrice – avrebbe negato all’attrice la
possibilità
di
sviluppare
compiutamente
il
suo
disegno
concorrenziale.
Dunque la condotta abusiva attribuita a TELECOM ITALIA s.p.a. posta
in essere nel mercato del servizio di accesso alla rete telefonica
fissa
avrebbe
esplicato,
secondo
l’attrice,
il
suo
effetto
anticoncorrenziale nel collegato mercato dei servizi di telefonia di
rete
fissa,
così
rendendosi
concreta
nel
caso
di
specie
la
possibilità di consentire l’applicazione dell’art. 102 TFUE ad un
comportamento accertato sul mercato collegato, non soggetto a dominio
da parte del soggetto agente, ma produttivo di effetti sul mercato in
cui invece tale dominio sussiste (v. in tal senso la pronuncia
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attrice in relazione al fatto che la società convenuta avrebbe
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
richiamata dalla società attrice Corte Giustizia UE, causa C-52/09,
sent. del 17.2.2011).
Ritiene tuttavia il giudicante che l’eccezione svolta dalla convenuta
sia fondata.
dei più ampi
servizi di interconnessione tra
le reti dei
vari
operatori e che essi non attengano all’ambito dei servizi di accesso
alla rete telefonica fissa, infrastruttura di rete gestita da TELECOM
ITALIA s.p.a.
Tale distinzione di autonomi mercati appare già chiaramente delineata
nella Raccomandazione della Commissione 2007/879/CE del 17.12.2007
(v.
allegato
in
doc.
34
fasc.
conv.)
e
l’autorità
regolatoria
nazionale ha ritenuto che ciascuna rete fissa identifica un distinto
mercato per i servizi di terminazione in postazione fissa ed ha
concluso che ciascun operatore, essendo l’unico soggetto in grado di
offrire servizi di terminazione delle chiamate sulla propria rete,
detiene una quota pari al 100% di tale specifico mercato (in tal
senso v.
delibera AGCom 417/06/CONS, in doc. 35 fasc. conv.). In
tale contesto la stessa autorità ha individuato anche l’attrice OKcom
s.p.a. tra gli operatori detentori di significativo potere di mercato
nei mercati dei servizi di terminazione delle chiamate vocali sulla
sua rete telefonica pubblica in postazione fissa (v. art. 1 delibera
AGCom 407/08/CONS del 17.7.2008, in doc. 36 fasc. conv.).
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Invero appare pacifico che i servizi di terminazione facciano parte
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
Ferma
tale
separazione
tra
detti
mercati
e
rammentato
che
la
controversia poggia sul rifiuto opposto da TELECOM ITALIA s.p.a. al
pagamento di quegli importi relativi ai servizi di terminazione da
ritenuti
integrerebbe
connessi
la
ad
un
condotta
traffico
abusiva
anomalo
addebitata
-
rifiuto
dall’attrice
che
alla
convenuta – parte attrice, in ossequio alla stessa giurisprudenza
comunitaria da essa richiamata a sostegno delle proprie tesi, avrebbe
dovuto sostenere in maniera adeguata e concludente la particolare
ipotesi in cui il comportamento tenuto da un’impresa che abbia una
posizione
dominante
in
determinato
mercato
possa
rispondere
dell’ipotesi di abuso di tale posizione per comportamenti mantenuti
su di un mercato diverso in cui non rivesta analoga posizione. In
particolare, avrebbe dovuto sostenere detta tesi dimostrando che i
comportamenti contestati alla controparte risulterebbero privi di
qualsiasi giustificazione economica obbiettiva e che dunque essi non
potrebbero
essere
spiegati
se
non
con
l’intenzione
dell’impresa
dominante di impedire lo sviluppo della concorrenza sul mercato a
valle
o
comunque
collegato
per
rafforzare
la
sua
posizione
o
conquistare specificamente anche detto ulteriore mercato.
3. L’analisi dei profili tariffari di Autoricarica a suo tempo
offerti
sul
mercato
da
OKcom
s.p.a.
OKcom
s.p.a.
(OK
VOIP
Autoricarica e OK ADSL Autoricarica) a parere di questo giudice
consente
di
verificare
positivamente
l’assoluta
anomalia
che
è
derivata quanto alla regolarità del traffico telefonico soggetto alla
pagina
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essa
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
terminazione sulla rete di OKcom s.p.a. e dunque la sussistenza di
una giustificazione economica oggettiva che ha indotto TELECOM ITALIA
s.p.a. ad iniziative di contestazione di tali anomalie. Tale contesto
dunque
comportamento
la
della
possibilità
medesima
effettiva
come
rivolto
di
al
ricostruire
fine
esclusivo
il
di
impedire il corretto sviluppo della concorrenza in settori diversi,
ancorchè in astratto collegati, a quello del servizio di accesso alla
rete
telefonica
fissa
in
cui
parte
convenuta
risulterebbe
in
posizione dominante.
A tale proposito va evidenziato che i profili di Autoricarica forniti
al pubblico da OKcom s.p.a. a partire dal gennaio 2010 prevedevano
l’assegnazione gratuita a soggetti di altri operatori telefonici di
uno
o
più
numeri
telefonici
VOIP
attestati
sulla
rete
OKcom,
aggiuntivi rispetto al numero geografico già posseduto dal medesimo
cliente presso altri operatori. In tal modo l’aderente al profilo di
Autoricarica che riusciva ad indirizzare verso la numerazione OKcom
del
traffico
telefonico
poteva
guadagnare
premi
connessi
al
raggiungimento di determinate soglie di traffico in entrata su dette
linee, quali ricariche telefoniche, buoni carburante ecc.
Ha rilevato parte convenuta che tale tipologia di offerta – che
prevedeva dunque che un utente mantenesse presso lo stesso domicilio
sia la linea di un altro operatore che quella di OKcom – era
logicamente rivolta a quei clienti di altri operatori che avessero un
contratto con tariffa flat e che quindi avessero la possibilità e
pagina
14 di 25
esclude
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
dunque l’interesse a chiamarsi da soli, mantenendo occupata per un
tempo indefinito la linea chiamata (evidentemente quella di OKcom) al
fine di conseguire i premi connessi allo sfruttamento di essa.
In
effetti
la
destinazione
di
tali
offerte
doveva
ritenersi
con tariffe flat, sia per motivi di logica economica – non potendosi
avere
evidentemente
operazione
ove
la
alcun
linea
vantaggio
chiamante
economico
fosse
dalla
soggetta
medesima
alla
normale
modalità di pagamento del consumo del traffico in funzione del tempo
di utilizzo – sia perché la stessa attrice nell’atto introduttivo del
presente giudizio ha affermato esplicitamente che l’introduzione di
tale tipologia di tariffa era stata la sua reazione al successo delle
tariffe flat illimitate introdotte da TELECOM ITALIA s.p.a.
TELECOM ITALIA s.p.a. ha poi fornito prova documentale degli effetti
di abnorme aumento del traffico di terminazione da essa proveniente
veicolato su linee OKcom di cui è stata vittima.
In primo luogo essa ha documentato l’anomalo incremento del traffico
su terminazione OKcom che si è registrato solo nei mesi in cui dette
offerte sono state attive, nonché come detto traffico in realtà non
abbia
generato
alcun
cd.
ritorno
di
traffico
verso
gli
altri
operatori lontanamente paragonabile a quello ricevuto da OKcom, così
confermandosi il carattere abnorme ed artificioso di tale fenomeno
che risulta di fatto estraneo all’ambito della fisiologia di un
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pacificamente rivolta ai titolari di altri operatori aventi contratti
RG n. 55908/2012
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normale traffico telefonico e cioè tendente alla bidirezionalità
(doc. 60 fasc. Telecom).
In particolare è documentato l’ingentissimo traffico generato da
alcune decine di utenze destinato a linee di OKcom aventi i predetti
D’altra parte il presupposto di tale anomalia era insito nel fatto
stesso
che
l’offerta
OKcom
s.p.a.
prevedeva
l’assegnazione
all’aderente di una numerazione principale e di quattro aggiuntive
con limite per il raggiungimento del bonus stabilito a 10.000 minuti
al mese per ciascuna di tali numerazioni (doc. 45 fasc. OKcom) – che
consentiva
dunque
di
svolgere
traffico
telefonico
su
dette
numerazioni per un ammontare complessivo giornaliero di 27,5 ore – e
cioè di livelli di traffico elevatissimi ed impensabili per un
normale traffico telefonico. E di fatto è corrisposto a tale offerta,
a conferma dell’artificiosità della sua natura rispetto ad una logica
di normale sviluppo di un traffico in entrata ed in uscita, un
pressochè nullo ritorno di traffico in favore di TELECOM ITALIA
s.p.a. (v. docc. 66 Telecom in relazione ai dati forniti dai docc. 29
e 30 fasc. OKcom).
A ciò si può aggiungere che le offerte relative ai profili tariffari
Autoricarica consentivano l’accumulo del bonus solo in relazione a
chiamate in partenza da operatori telefonici diversi da OKcom s.p.a.
(v. doc. 20 e 21 fasc. OKcom) e che la comunicazione promozionale
capillarmente diffusa a sostegno di tale iniziativa dall’odierna
pagina
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profili tariffari (v. docc. da 40 a 42 nonché docc. 59 e 61 Telecom).
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
attrice invitava ad aderire all’offerta segnalando che gli aderenti
ad essa, al fine di raggiungere i premi connessi al raggiungimento
del bonus, avrebbero potuto chiamare il numero che sarebbe stato loro
assegnato “da tutte le utenze mobili, vostre o di parenti e amici”
27
fasc.
Telecom),
in
tal
modo
rivelando
il
carattere
artificioso del meccanismo proposto e la sua sostanziale finalità di
sviluppare ingenti quantità di traffico telefonico in terminazione su
linee di OKcom s.p.a. non pertinente a normali conversazioni tra
utenti.
Da ultimo non può non essere rilevato che tale capillare forma di
promozione di tali profili tariffari era palesemente collegata alla
precedente iniziativa di OKcom s.p.a. e cioè al servizio “Ascolta-eguadagna” che aveva sollevato le critiche della stessa TELECOM ITALIA
s.p.a. – con analoghe decisioni di autosospensione del pagamento del
dovuto per l’utilizzazione di servizi connessi ad OKcom s.p.a. – come
dimostra il fatto che le comunicazioni diffuse erano specificamente
indirizzate proprio al “Caro utente di ascoltaeguadagna…” (v. doc. 27
fasc. Telecom) e che i profili tariffari di Autoricarica di fatto
erano presentati come sostitutivi del cessato servizio “Ascolta-eguadagna” e dunque in particolare per consentire agli aderenti al
precedente servizio di continuare a beneficiare – sotto altre forme –
dei medesimi vantaggi quanto al conseguimento di premi.
4. Non pare poi inutile richiamare – quanto all’obbiettiva anomalia
del
traffico
telefonico
generato
dalle
tariffe
Autoricarica
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17 di 25
(doc.
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
introdotte
da
parte
attrice
–
anche
quanto
espresso
dal
rappresentante dell’autorità regolatoria nel corso dell’udienza del
29.10.2010
svoltasi
dinanzi
alle
parti
della
presente
causa
in
relazione alla ricorso presentato da OKcom s.p.a. per opporsi al
corrispettivi previsti per i servizi di terminazione sulla rete OKcom
nel complessivo periodo febbraio/agosto 2010.
In
tale
occasione
–
ed
a
premessa
e
sostegno
della
proposta
transattiva formulata in tale sede – detto rappresentante affermava
che
“i
dati
di
traffico
acquisiti
nel
corso
del
procedimento
confermano tassi di utilizzo del servizio di terminazione su rete di
OKcom abbondantemente al di fuori dalle normali statistiche. Appare
quindi che il sistema della autoricarica messo su da OKcom, facendo
la stessa configurare ai propri clienti sue numerazioni su accessi a
banda larga di altri Operatori in logica VoIP, ha incentivato tale
utilizzo del servizio di terminazione. I dati di traffico complessivi
confermano
un
utilizzo
fortemente
sbilanciato
(asimmetrico)
del
servizio di chiamata telefonica da numeri di altri operatori verso i
numeri di OKcom” (v. doc. 15 fasc. Telecom).
5.
Quanto
precede
–
a
parere
del
giudicante
–
rende
evidente
l’insussistenza dell’ipotesi di abuso di posizione dominante con
effetto escludente contestata da OKcom s.p.a. a carico di TELECOM
ITALIA s.p.a., posto che la decisione di sospendere i pagamenti
relativi al solo traffico in terminazione ritenuto anomalo trovava
pagina
18 di 25
mancato parziale versamento da parte di TELECOM ITALIA s.p.a. dei
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
obbiettiva giustificazione nel quadro delle evidenti distorsioni che
le offerte tariffarie lanciate sul mercato da OKcom s.p.a. avevano
provocato rispetto al contesto dei rapporti contrattuali esistenti
tra le parti quanto ai servizi di interconnessione tra reti.
di interconnessione tra diversi operatori è obbligata al fine di
consentire la possibilità di garantire agli utenti un servizio di
comunicazione che possa raggiungere qualsiasi altri utente (v. art.
41 D.Lgsvo 259/03, dir. 2002/19/CE) e che in particolare il servizio
di
terminazione
dell’utente
che
chiamato
svolge
–
ed
l’operatore
al
quale
titolare
necessariamente
della
il
rete
diverso
operatore dell’utente chiamante deve affidarsi per il positivo esito
della
chiamata
–
è
obbligatorio,
mentre
la
stessa
autorità
regolatoria del mercato della comunicazione attua un controllo dei
prezzi del servizio di terminazione su rete fissa applicati da
ciascuno degli operatori, assoggettati sotto tale profilo ad obblighi
di trasparenza (v. del. AGCom 407/08/CONS; del. 179/10/CONS).
Non pare dubitabile che la negoziazione di detti contratti abbia
fatto riferimento a parametri medi di durata delle conversazioni tra
utenti e che
anche su tale
dato le parti
contrattuali abbiano
affidato la determinazione di un prezzo equo per la remunerazione del
servizio di terminazione su rete fissa, sicchè la registrazione di un
elevatissimo traffico artificiosamente indotto appare fenomeno idoneo
– oltre che a porre le premesse per un eccesso di occupazione delle
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Appare invero sufficiente rammentare che la stipulazione di contratti
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
linee e dunque di rischi di congestione della rete – ad alterare le
condizioni
economiche
cui
un
operatore
poteva
ragionevolmente
confidare per la determinazione di un prezzo equo ed a condizioni di
effettiva
e
sostanziale
trasparenza
rispetto
al
servizio
di
Al di là dunque dell’esito del procedimento arbitrale intercorso tra
le parti – attinente evidentemente al solo piano contrattuale della
debenza delle somme maturate per il servizio di terminazione svolto
da OKcom s.p.a. sulla base degli elementi di fatto e di diritto ivi
riversati dalle parti (doc. 13 fasc. OKcom) – in questa sede appare
invece rilevante il diverso contesto delineato dall’art. 102 TFUE,
posto
che
le
rispettive
domande
delle
parti
si
fondano
sulla
valutazione del rispetto o meno da parte dell’impresa che detiene una
posizione
dominante
incombente
di
della
non
responsabilità
pregiudicare,
con
il
particolare
suo
su
di
essa
comportamento,
una
concorrenza effettiva e leale nel mercato interno (v., in tal senso,
Corte Giustizia UE, sentenza 2 aprile 2009, causa C-202/07 P, France
Télécom/Commissione).
Deve dunque escludersi – al di là della legittimità o meno sul piano
contrattuale del rifiuto di pagamento utilizzato da TELECOM ITALIA
s.p.a.,
questione
già
oggetto
di
decisione
arbitrale
–
che
i
comportamenti posti in essere dalla parte convenuta possano essere
giustificati dalla mera intenzione dell’impresa dominante nel mercato
del servizio di accesso alla rete telefonica fissa rispetto al
pagina
20 di 25
terminazione in questione.
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
collegato mercato dei servizi di telefonia da rete fissa di impedire
lo sviluppo della concorrenza sul mercato a valle e di rafforzare la
propria posizione, o anche di conquistare una posizione dominante su
quest’ultimo con mezzi diversi dai propri meriti.
profili di concorrenza sleale o di illecito aquiliano evocati da
OKcom s.p.a. rispetto ad una tematica che ha trovato soluzione
sull’esclusivo piano contrattuale in sede di arbitrato.
6. Ritiene peraltro questo giudice che al rigetto delle domande
svolte dalla parte attrice debba accompagnarsi l’accoglimento della
domanda svolta in via riconvenzionale dalla convenuta TELECOM ITALIA
s.p.a. tesa ad accertare l’illegittimità del lancio sul mercato delle
tariffe OK VOIP Autoricarica e OK ADSL Autoricarica da parte di OKcom
s.p.a.
in
quanto
concretanti
fattispecie
di
abuso
di
posizione
dominante.
A tale proposito appare sufficiente richiamare tutti i rilievi finora
svolti circa la natura e le effettive finalità di tali tariffe,
nonché la loro idoneità ad alterare il quadro di una corretta logica
concorrenziale tra gli operatori.
Invero OKcom s.p.a. risulta aver sfruttato indebitamente la sua
posizione
assolutamente
dominante
sul
mercato
della
terminazione
verso la propria rete predisponendo i profili tariffari innanzi
menzionati al fine di alterare artificiosamente le condizioni in cui
detto mercato si trovava in condizioni di normale funzionamento e
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Né per gli stessi motivi possono ritenersi sussistenti gli ulteriori
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
sulle quali ciascun operatore diverso – e dunque anche TELECOM ITALIA
s.p.a.
– poteva confidare quanto alla predisposizione dei propri
piani tariffari ed all’equilibrio economico complessivo della propria
attività.
un’impresa dominante imponga direttamente od indirettamente prezzi
d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque.
Premessa la non tassatività delle ipotesi previste nell’art. 102
TFUE, ritiene questo giudice che costituisca abuso di posizione
dominante anche la strumentalizzazione di rapporti contrattuali – in
particolare per ciò che attiene ai servizi di terminazione delle
chiamate – nell’ambito dei quali gli altri operatori sono obbligati a
usufruire
dei
attraverso
la
incrementare
in
servizi
prestati
predisposizione
maniera
di
da
OKcom
profili
artificiosa
la
s.p.a.,
tariffari
redditività
soggetto
destinati
del
che
a
proprio
servizio di terminazione in danno dei concorrenti ha determinato
sostanziali alterazioni del contesto concorrenziale in questione.
L’assoggettamento dei concorrenti a oneri di pagamento non conformi
ad una normale utilizzazione del traffico telefonico in entrata su
utenti OKcom come prevedibile sulla base dei normali parametri a
disposizione degli operatori del mercato ha di fatto determinato un
effetto perturbatore di tale specifico mercato, direttamente connesso
alla posizione di dominanza sulla propria rete di cui OKcom s.p.a.
godeva e che è stata indebitamente sfruttata non già per ottenere un
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L’art. 102, secondo comma, lett. a), TFUE vieta espressamente che
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
prezzo
del
servizio
di
terminazione
in
sé
più
alto
di
quanto
determinabile in assenza di tali condotte bensì per sollecitare e
convogliare traffico anomalo in quantità abnormi e non prevedibili ex
ante dagli altri operatori, con conseguente effetto distorsivo del
In
tale
contesto
la
posizione
di
dominanza
sul
mercato
della
terminazione delle chiamate in arrivo sulla propria rete risulta
indebitamente sfruttata da OKcom s.p.a. mediante il lancio delle
menzionate
tariffe
sovracompetitivi
a
Autoricarica
discapito
al
degli
fine
di
operatori
conseguire
profitti
concorrenti
e
in
particolare di TELECOM ITALIA s.p.a.
Né appare possibile dubitare dell’intenzionalità di tale condotta,
tenuto conto degli elementi a tal fine innanzi evidenziati quanto
alle modalità di presentazione di tali offerte tariffarie al pubblico
degli utenti.
7. All’affermazione dell’abusività della condotta di OKcom s.p.a. non
può
tuttavia
associarsi
anche
la
condanna
della
stessa
al
risarcimento del danno richiesta da TELECOM ITALIA s.p.a.
Nella sua comparsa di costituzione e risposta la convenuta aveva
infatti allegato a tale proposito le spese da essa sostenute per
dispendiose attività di verifica rese necessarie dall’analisi dei
traffici in terminazione sulla rete OKcom oltre a danni conseguenti
alla congestione della sua rete.
pagina
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mercato.
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
Tuttavia rispetto a dette voci di danno la stessa convenuta non ha
poi formulato alcuna pertinente istanza istruttoria, né ha depositato
documentazione
a
sostegno
della
sussistenza
e
dell’entità
delle
stesse.
elementi di riferimento per l’accertamento della sussistenza e della
presumibile entità di tali danni non possa procedersi ad alcuna
liquidazione degli stessi, insufficiente risultando il mero richiamo
ad una valutazione equitativa dello stesso svolta da TELECOM ITALIA
s.p.a. nella sua domanda.
Anche il ricorso ad un criterio equitativo presuppone invero che la
parte
interessata
offra
al
giudicante
concreti
elementi
sia
di
riscontro della stessa esistenza del danno, sia utili a consentire in
qualche maniera una razionale e verificabile quantificazione dello
stesso ancorchè in via approssimativa e forfettaria.
8. La sostanziale soccombenza di OKcom s.p.a. determina l’accollo in
capo alla stessa delle spese del giudizio, liquidate nella misura
specificata in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni ulteriore domanda,
eccezione o istanza disattesa:
1) respinge le domande avanzate da OKcom s.p.a. nei confronti di
TELECOM ITALIA s.p.a. con comparsa di riassunzione del 25.7.2012;
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Ritiene questo giudice che in tale completa assenza di concreti
RG n. 55908/2012
Repert. n. 10426/2014 del 17/10/2014
2)
in
parziale
accoglimento
delle
domande
svolte
in
via
riconvenzionale da TELECOM ITALIA s.p.a., accerta che la proposta dei
profili tariffari OK VOIP Autoricarica e OK ADSL Autoricarica da
parte di OKcom s.p.a. ha integrato abuso di posizione dominante ai
3) rigetta le ulteriori domande svolte in via riconvenzionale da
TELECOM ITALIA s.p.a.;
4) condanna OKcom s.p.a. al rimborso delle spese del giudizio in
favore
di
TELECOM
ITALIA
s.p.a.,
liquidate
nella
misura
di
€
25.000,00 per compensi oltre contributo spese 15% ex art. 2, comma 2
DM 55/14 ed oneri di legge.
Milano, 17 ottobre 2014
Il Giudice
dott. Claudio Marangoni
pagina
25 di 25
sensi dell’art. 102 TFUE;

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