La Francia si divide dinnanzi all`inutilizzabilità di dati di origine

La Francia si divide dinnanzi all’inutilizzabilità di dati
di origine illecita da parte dell’amministrazione fiscale
Due sentenze diametralmente opposte della Corte di appello obbligano
la Corte di cassazione a prendere una decisione definitiva
è stata ottenuta esclusivamente con l’ausilio di dati
rubati, di origine illecita, senza i quali l’autorizzazione
non avrebbe mai potuto essere accordata. Soprattutto
l’Amministrazione fiscale, in violazione del principio della
buona fede, era a conoscenza della provenienza illecita
dei documenti; infatti il nome del contribuente figurava
sulla lista dei 3’000 evasori fiscali residenti in Francia,
resa nota nel 2009 dall’allora Ministro del Tesoro Eric
Woerth. Il Ministro ha poi ammesso pubblicamente che
la lista proveniva dal furto dei dati presso la banca HSBC,
ad opera di Falciani.
1.
I fatti
Una persona residente in Francia si presume essere
titolare di più conti - non dichiarati all’autorità fiscale del
proprio Paese - depositati presso la filiale ginevrina della
banca HSBC.
Sulla base dell’articolo L. 16 B del Libro delle procedure fiscali (di seguito “LPF”), al fine di ricercare le prove
di un’infrazione della legislazione fiscale in materia di
imposte sul reddito, il 17 giugno 2010 gli agenti della
Divisione Nazionale delle Verifiche Fiscali hanno
proceduto ad una perquisizione a sorpresa al luogo di
domicilio del contribuente.
Per l’ottenimento della relativa autorizzazione l’Amministrazione fiscale ha presentato una richiesta scritta al
Giudice delle libertà e della detenzione (di seguito “GLD”)
accompagnata da documenti di varia natura, tra i quali
figuravano documenti rubati alla banca HSBC dall’allora
suo dipendente Hervé Falciani.
Il contribuente ha adito con ricorso la Corte di appello
di Parigi contestando l’autorizzazione alla perquisizione
domiciliare.
L’8 febbraio 2011, la Corte di appello di Parigi ha dato
ragione al contribuente, annullando l’ordinanza d’esecuzione della perquisizione, emessa dal GLD.
La Corte di appello ha ribadito il principio già affermato
da una precedente sentenza della Camera commerciale
della Corte di cassazione, del 7 aprile 2010, secondo cui
il GLD deve verificare che gli elementi d’informazione
forniti dall’Amministrazione fiscale siano stati ottenuti
lecitamente, in caso di contestazione da parte del
contribuente.
Nel contenzioso in questione la Corte ha dato ragione
al contribuente poiché l’autorizzazione alla perquisizione
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Si tratta della prima decisione giudiziaria sull’illegittimità
dell’utilizzo di dati rubati da parte dell’Amministrazione
fiscale, nel contesto di una domanda di autorizzazione
ad una perquisizione domiciliare da parte dell’Amministrazione fiscale.
In un altro caso simile, il 22 marzo 2011 la Corte di
appello di Chambéry si è però espressa a favore
dell’Amministrazione fiscale, respingendo il ricorso di
un consulente finanziario contro le operazioni di
perquisizione eseguite nei suoi confronti, tramite
un’autorizzazione del GLD ottenuta dall’Amministrazione fiscale grazie ai citati dati sottratti alla banca HSBC.
La Corte di appello ha stabilito che le informazioni,
ammesso che appartengano ad un’istanza penale, sono
state chiaramente fornite nel contesto regolare di una
procedura legale di trasmissione e che non spetta al GLD
giudicarle inutilizzabili.
L’Amministrazione fiscale ha nel frattempo interposto
ricorso in cassazione contro la sentenza della Corte di
appello di Parigi dell’8 febbraio 2011. La Corte di cassazione si è già espressa in senso sfavorevole in una
recente sentenza del 7 gennaio scorso, quando ha decretato irricevibile come prova una registrazione telefonica
realizzata da un terzo all’insaputa del contribuente, in
violazione del principio di buona fede e del diritto ad un
processo equo stabilito dall’articolo 6 della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (di seguito “CEDU”).
È in questa sede opportuno citare il comunicato stampa
allegato alla pubblicazione della sentenza:
“[…] En statuant ainsi, la plus haute formation de la Cour
de cassation marque son attachement au principe de la
loyauté, qui participe pleinement à la réalisation du droit
fondamental de toute partie à un procès équitable et
s’applique en tout domaine […]. Si les enjeux économiques ne
doivent pas être ignorés du juge, ils ne peuvent cependant
le détourner de l’obligation de statuer suivant les principes
fondamentaux qui fondent la légitimité de son action […]”
Visto che difficilmente la Corte di cassazione vorrà
ridiscutere la propria, nonché recente, giurisprudenza, si
può presumere che il ricorso dell’Amministrazione fiscale
verrà respinto.
2.
Il recepimento del principio di inutilizzabilità
delle prove ottenute in modo illecito in Svizzera
e in alcuni Stati membri dell’UE
In Svizzera, l’autorità fiscale ha il potere di emanare
una sanzione nei confronti del contribuente, quindi il
contenzioso fiscale rientra nel campo di applicazione
dell’articolo 6 CEDU (diritto ad un processo equo).
L’articolo in questione non disciplina però l’utilizzo delle
prove ottenute in modo illecito, rimandando di fatto
l’interpretazione e l’applicazione o meno del principio alle
singole legislazioni nazionali. Nel diritto interno svizzero
il divieto di utilizzazione di prove illecite in ambito penale
è stabilito dall’articolo 141 del Codice di procedura penale
(di seguito “CPP”) del tenore seguente:
1.
2.
3.
4.
5.
Le prove raccolte in violazione dell’articolo 140 non
possono essere utilizzate in alcun caso. Ciò vale
anche per le prove non utilizzabili a tenore del
presente Codice.
Le prove raccolte dalle autorità penali in modo
penalmente illecito o in violazione di norme che ne
condizionano la validità non possono essere utilizzate, eccetto che la loro utilizzazione sia indispensabile
per far luce su gravi reati.
Le prove raccolte in violazione di prescrizioni d’ordine
possono essere utilizzate.
Le prove raccolte esclusivamente grazie a prove non
utilizzabili secondo il capoverso 2 non possono essere
utilizzate.
I documenti e registrazioni concernenti prove non
utilizzabili sono tolti dal fascicolo, conservati sotto
chiave in sede separata fino a quando il procedimento è chiuso con decisione passata in giudicato e
quindi eliminati.
L’applicazione di questa norma nel campo del diritto
penale fiscale è però ancora controversa.
In una sentenza del 2 ottobre 2007 (cfr. decisione
2C_514/2007), precedente l’entrata in vigore del citato
articolo 141 CPP, il Tribunale federale ha negato che le
informazioni e i mezzi di prova utilizzati dall’Amministrazione fiscale del Canton Berna dovevano essere sottoposti
ad un divieto di utilizzazione.
L’autorità fiscale bernese fondava infatti la tassazione
del contribuente su dati che erano stati illecitamente
sottratti ad un fiduciario residente nel Liechtenstein e
riguardanti una fondazione di famiglia del contribuente.
I dati erano poi finiti in mano all’Amministrazione fiscale
tedesca che a sua volta li aveva trasmessi alle Autorità
fiscali elvetiche, segnatamente l’Amministrazione federale delle contribuzioni, che a sua volta li aveva trasmessi
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all’Amministrazione fiscale del Canton Berna.
Secondo il ragionamento del Tribunale federale, le
informazioni potevano essere richieste dall’autorità
fiscale direttamente al fiduciario, in quanto non vincolato
dal segreto professionale. Le informazioni quindi, anche
se di fatto erano state rubate, non erano di origine illegale
e per questo non dovevano essere sottoposte al divieto
di utilizzazione delle prove ottenute in modo illegale. Di
fatto, quindi, il Tribunale federale ha deciso di non decidere sull’inutilizzabilità o meno delle prove ottenute in
modo illegale.
In generale l’Alta Corte sembrerebbe comunque subordinare il divieto di utilizzazione ad una valutazione del
bilancio degli interessi in gioco; più il reato è grave e
diventa quindi essenziale la ricerca della verità, più il
divieto verrà negato.
La sottrazione d’imposta non dovrebbe quindi rientrare
nella definizione di reato grave tale da tollerare atti delittuosi quali il furto di dati o la corruzione.
Il caso è stato nuovamente oggetto di discussione quando, nel febbraio 2010 il Governo tedesco ha annunciato
pubblicamente di essere interessato all’acquisto di un cd
contenente i nominativi di 1’500 contribuenti residenti in
Germania e titolari in Svizzera di conti non dichiarati.
L’annuncio ha ovviamente suscitato l’indignazione delle
Autorità elvetiche ma, a giusta ragione, qualcuno si
è ricordato della citata sentenza del Tribunale federale
dell’ottobre 2007, osservando che le Autorità fiscali
elvetiche allora non si sono fatte scrupoli nell’utilizzare a
proprio vantaggio i dati rubati per la tassazione dei
presunti evasori fiscali residenti in Svizzera.
Per quanto riguarda il diritto interno italiano, l’inutilizzabilità delle informazioni ottenute in modo illecito può
aver luogo solo se l’acquisizione illegale è avvenuta ad
opera del Pubblico ministero e non invece di terzi, e solo
a determinate condizioni (ad esempio non se si tratta
di scoprire gravi reati contro l’integrità della persona).
Inoltre, contrariamente al diritto svizzero, il divieto non si
estende alle prove ottenute indirettamente, cioè ottenute
grazie a prove di natura illecita. L’articolo di riferimento è
il 191 del Codice di procedura penale italiano.
Nel caso concreto, anche l’Italia è entrata in possesso dei
dati rubati alla banca HSBC e, sulla base di tali informazioni, sono già giunte a quota 1’100 le verifiche effettuate
dalla Guardia di Finanza, che fino alla prova dei fatti
davanti ai giudici tributari proseguirà la sua attività di
indagine, sicura della legittimità delle informazioni,
acquisite presso l’Amministrazione fiscale francese, nel
pieno rispetto delle procedure di collaborazione internazionale, in particolare dell’articolo 27 della Convenzione
contro le doppie imposizioni tra Italia e Francia, stipulata
il 5 ottobre 1989.
In Germania la Corte costituzionale federale si è già da
tempo espressa a favore dell’utilizzabilità delle informazioni di dubbia provenienza acquistate dai servizi
segreti per tassare evasori tedeschi con conti segreti nel
Liechtenstein, stabilendo che le informazioni non
possono essere sottoposte ad un divieto anche perché in
Germania non esiste una norma di divieto assoluto in
questo senso.
Anche la Corte di giustizia olandese sembrerebbe non
contemplare tale divieto in quanto, nel marzo 2008, ha
respinto il ricorso di due contribuenti olandesi volto ad
applicare il principio di inutilizzabilità sulle informazioni
ottenute dall’amministrazione fiscale tramite le Autorità
fiscali belghe, poiché si trattava di informazioni sottratte illecitamente alla filiale lussemburghese della banca
belga Kredietbank con sede a Bruxelles, alla quale i
contribuenti avevano affidato il proprio patrimonio.
3.
Per maggiori informazioni:
Avamprogetto della Legge federale sull’assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale (LAAF); in:
http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/02256/index.html?lang=it
[26.04.2011]
Bellinazzo Marco/Mobili Marco; Dalla lista Falciani 300
milioni, Il Sole 24 Ore, 2 aprile 2011, in:
http://www.ilsole24ore.com/art/norme-e-tributi/2011-04-01/
dalla-lista-falciani-milioni-221801.shtml?uuid=AaT3oSLD
[26.04.2011]
Bernasconi Paolo; Berlin vs. Vaduz. ARGOMENTARIO
(FAQ), in:
http://www.csbancari.ch/Istituti/Compliance/ARGOMENTARIO.pdf
[26.04.2011]
Conclusioni
Il dibattito su questo tema rimane apertissimo, soprattutto a livello etico, politico e morale, dove gli interessi in
gioco da una parte e dall’altra sono elevati. Il problema si
pone anche nel contesto dell’assistenza amministrativa
internazionale in ambito fiscale concessa dalla Svizzera
e in particolare alla luce della futura Legge federale
sull’assistenza amministrativa internazionale in materia
fiscale (di seguito “LAAF”) il cui articolo 7 lettera c obbliga
le Autorità fiscali svizzere a respingere una domanda di
assistenza in caso di violazione del principio della buona
fede o se si fonda su informazioni ottenute mediante
reati secondo il diritto svizzero.
Nelle relazioni internazionali, le convenzioni pattuite
dalla Svizzera non contemplano però una norma sull’inutilizzabilità dei dati rubati; è quindi lecito chiedersi se la
LAAF, che è una legge di diritto interno svizzero - gerarchicamente inferiore al diritto internazionale, sia effettivamente applicabile in presenza di una convenzione.
Comunicato stampa della Corte di cassazione - Assemblea
plenaria; 7 gennaio 2011, in:
http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/arret_no_18657.html
[26.04.2011]
Corte di appello di Parigi, Ordinanza dell’8 febbraio 2011, in:
http://www.etudes-fiscales-internationales.com/media/00/00/2283864894.pdf
[26.04.2011]
La Revue fiduciaire; Listing des comptes bancaires suisses:
analyse divergente des cours d’appel, 29 marzo 2011, in:
http://revuefiduciaire.grouperf.com/depeches/plus_de_
depeches.php?id_domaine=1&start=4
[26.04.2011]
Pilet François; Les fichiers volés à HSBC sont inutilisables, Le
Temps, 17 marzo 2011, in:
http://www.letemps.ch/Page/Uuid/c5d106b8-501311e0-93ec-7b0ac0b11c86
[26.04.2011]
Ravon Delphine/Marsaudon Alain; La justice civile sonne le
glas de l’aventure des fichiers volés HSBC, in:
Sabina Rigozzi
Assistente SUPSI
http://www.etudes-fiscales-internationales.com/media/02/00/3092895785.pdf
[26.04.2011]
Rossi Tuto; Anche gli Svizzeri comprano indirizzi rubati.
Perchè si lamentano dei tedeschi?, 5 febbraio 2010, in:
http://tutorossi.wordpress.com/2010/02/05/anche-glisvizzeri-utilizzano-i-dati-ribati-perche-allora-si-scandalizzano-dei-tedeschi
[26.04.2011]
Sentenza della Corte di appello di Chambéry, 22 marzo 2011,
n. 10/00088, non pubblicata
Sentenza della Corte di appello di Parigi, 8 febbraio 2011, n.
10/14507, non pubblicata
Sentenza della Corte di cassazione – Assemblea plenaria, 7
gennaio 2011, n. 587, in:
http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/assemblee_pleniere_22/587_7_18654.html
[26.04.2011]
Sentenza della Corte di cassazione – Camera commerciale,
7 aprile 2010, n. 09-15122, in:
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldActio
n=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022086521&fastR
eqId=2112968775&fastPos=1
[26.04.2011]
Ticinonline; Il Tribunale federale: “Acquistare dati rubati su
evasori fiscali è legittimo”, 3 febbraio 2010, in:
http://ticinonline.ch/aa_pagine_comuni/articolo_print.
asp?idarticolo=527638&idsezio
[26.04.2011]