(Microsoft PowerPoint - derivati

Indebitamento sottostante
Copertura Specifica
Copertura Generica
Alta correlazione con
sottostante
Bassa correlazione con
sottostante
Annullamento rischio di
mercato (es. tasso)
Persistono rischi di mercato
Se mercato si muove in
modo avverso rispetto alle
aspettative, si creano delle
minusvalenze
Per recuperare tali
minusvalenze, si
“ristruttura” il contratto
originario
Il concetto di copertura
Per la Consob1 si ritiene che le operazioni su strumenti finanziari derivati potranno
essere considerate di copertura quando:
siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre
posizioni detenute dal cliente;
sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell’oggetto
della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;
siano adottate procedure e misure di controllo idonee ad assicurare che le
condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente.
E’ certo che il contratto derivato, pur avvicinandosi, ben si distingue dal concetto
assicurativo e dalla tecnica delle assicurazioni essenzialmente perchè manca il
rapporto tra molti assicurati e pochi “sinistrati” tipico del settore citato.
Per il fisco, un’operazione ha finalità di copertura se è definita come tale in bilancio e,
in tal caso, il fisco non può sindacarne il merito. > i fondi accantonati a fronte dei rischi
connessi a derivati speculativi non sono deducibili2.
1
Comunicazione DI/99013791 del 26 febbraio 1999.
2
Commissione tributaria regionale Piemonte, 59/2010 cit. in Il Sole 24 Ore, 1.11.2010.
ES . Derivato di copertura IRS
Copertura Specifica
Accensione di uno swap (IRS)
avente come sottostante il
medesimo piano di
ammortamento del mutuo
Copertura Generica
Accensione di uno swap (IRS)
avente un nozionale pari ad
una percentuale del
nozionale del debito e/o con
una durata media dei
finanziamenti
Mutuo con piano di
ammortamento alla
francese indicizzato a tasso
variabile
Cliente riceve il tasso
variabile parametrato al
nozionale del piano di
ammortamento e paga il
tasso fisso definito dallo
swap
Insieme di finanziamenti
su diverse scadenze a
tasso variabile
Cliente riceve il tasso
variabile parametrato al
nozionale definito e paga il
tasso fisso definito dallo
swap
Risultato: il Cliente
trasforma esattamente
il proprio
indebitamento a tasso
fisso (stessi nozionali)
Risultato: il Cliente
trasforma una parte
del proprio
indebitamento a
tasso fisso ,
mantenendo
l’indicizzazione a
variabile per il
residuo.
La ristrutturazione - conseguenza
A livello di principio - tanto se il contratto sia nato con finalità di copertura3, quanto lo
sia per finalità meramente speculative - ove si intervenga con una ristrutturazione, la
seconda operazione deve necessariamente avere finalità di speculazione se con la
ristrutturazione si vuole differire nel tempo l’esplicitazione della perdita
dell’operazione precedente4 confidando in eventi futuri che - se si verificheranno consentiranno l’assorbimento o la riduzione di detta perdita5.
3
E, in proposito, sembra opportuno che la banca, in sede di perfezionamento del rapporto, si faccia dire quale è il rischio che si vuole
neutralizzare; in tal modo potrà verificarsi in concreto la finalità di copertura e l’idoneità dello strumento concretamente utilizzato a detta
finalità.
4
FRISONE, Derivati, così la perdita va in bilancio, in Il Sole 24 Ore - Plus, 10 marzo 2007 ove si evidenzia chiaramente che in base ai vigenti
principi contabili, per i derivati speculativi è necessario accantonare a fondo rischi le perdite maturate alla chiusura di esercizio con problemi
di deducibilità fiscale di detti accantonamenti.
5
La rinegoziazione di un derivato aumenta l’esposizione al rischio del cliente e perciò, lungi dall’avere natura “assicurativa” determina la
natura speculativa dello strumento finanziario (Trib. Vicenza, 29.1.2009, est. Limitone consultabile sul sito www.ilcaso.it).
Ristrutturazione
Aumento del Nozionale
Aumento della durata
Cambio del parametro di
indicizzazione del derivato (da
EUR a CHF) o dell’indice di
riferimento ( Euribor a CMS)
Obbiettivo
Obbiettivo
Obbiettivo
Recuperare velocemente
la minusvalenza
accumulata (se ex post, la
view di mercato è risultata
corretta)
Diluire nel tempo la
minusvalenza, con l’auspicio
che il mercato recuperi e si
riducano le minusvalenze
accumulate.
Prendere una view di mercato
su un parametro diverso da
quello iniziale,sperando di
recuperare le minusvalenze
accumulate.
L’up front
A prescindere dal tipo di strumento finanziario, swap, opzione, ecc., l’up front, in sé, nulla ha a che vedere con il
perfezionamento di un contratto derivato. Ove fosse presente - all’interno di un contratto derivato - dovrà avere una
autonoma ragione economico giuridica, ben esplicitata, per non rischiare la dichiarazione di nullità in un eventuale giudizio
per assenza di causa.
Nella prassi l’up front si riscontra essenzialmente in operazioni di ristrutturazione di un precedente derivato e per chiudere
contabilmente un costo insito nello stesso ed appare formalmente come un pagamento (o un’anticipazione) che la banca fa
all’impresa all’atto della ristrutturazione.
Se fosse, però, vero che il contratto derivato è stato proposto come strumento di copertura totale e parziale di un rischio quasi una forma di assicurazione contro un certo rischio finanziario – non si comprende come potrebbe il cliente lamentarsi
di una minusvalenza o perdita su quel contratto che, per definizione, dovendo “assicurare” contro un evento non poteva che
rappresentare per il medesimo cliente un costo.
Semplificando, delle due l’una:
a. l’up front è assimilabile ad un finanziamento di cassa6 finalizzato a coprire la minusvalenza che il cliente non può pagare
chiudendo l’operazione (e non genera ricavi imponibili per il cliente) o, se si preferisce, una concessione di finanziamento
quale accessorio al servizio di investimento;
oppure
b. è assimilabile ad una commissione, di retrocessione7, percepita dal cliente (e genera ricavi imponibili); a prescindere dalle
tematiche suindicate, su questo punto non possono esserci dubbi sin dal livello contrattuale.
La definizione contrattuale e la contabilizzazione dell’operazione sono i punti di partenza per
ricostruire ciò che le parti hanno voluto.
6
Si veda la recente disciplina sulla centrale dei rischi che impone la segnalazione dei contratti derivati OTC nei limiti del differenziale positivo
dell’operazione (cioè il valore intrinseco), ovvero nell’entità del credito della banca nei confronti del cliente alla data di riferimento al netto degli eventuali
accordi di compensazione contrattuali stipulati tra le parti.
7
Ma la sua entità sarà di livello decimale, mai un valore del 5/10%.
Principali criticità giuridiche
a. “trasparenza” dell’operazione – modalità di vendita
b. possibile estraneità all’oggetto sociale – carenza di poteri
c.
causa giuridica del contratto e/o dell’up front
d. accordi elusivi, illeciti (concorso in reati)
e. contabilizzazione incoerente con il contratto
f.
annullamento (per errore o dolo o conflitto di interessi)
g. nullità per assenza di forma scritta
h. risoluzione e/o risarcimento del danno per inadempimento
i.
problematica dei costi occulti
j.
possibile rilevanza ai sensi dell’usura.
Cassazione 26.5.2009 n° 121388
In tema di derivati ha affermato che, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla
documentazione in possesso dell’intermediario, la semplice dichiarazione di essere
operatore qualificato (ante MIFID) sottoscritta dal legale rappresentante (pur non
avendo natura confessoria) esonera l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori
verifiche e può costituire argomento di prova che il giudice può porre a base della
propria decisione, impregiudicato l’onere a carico del dichiarante di non avere i
requisiti dichiarati (cd. inversione specifica dell’onere della prova rispetto al dettato
dell’art. 23 comma 6 TUF che detta una generale inversione a favore dell’investitore).
Sarebbe un’inversione dell’inversione.
8
In Danno e responsabilità, 2009, 1067 con commento di SANGIOVANNI