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N. R.G. 45178/2015
TRIBUNALE di MILANO
SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA “A” CIVILE
Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Giovanna Gentile
Presidente
dott. Silvia Giani
Giudice Relatore
dott. Andrea Manlio Borrelli
Giudice
all’esito dell’udienza del 4 agosto 2015
nel procedimento per reclamo iscritto al n. r.g. 45178/2015 promosso da:
TECNO ISCHIA S.R.L. (C.F. 05476741219),
con il patrocinio dell’avv. TRANI NICOLA
elettivamente domiciliato in VIA
OSSERVATORIO, 40 80077 ISCHIA presso lo studio del difensore
RECLAMANTE
contro
TECNOCASA FRANCHISING S.P.A. (C.F. 08365160152),
con il patrocinio dell’avv. GABETTA FERNANDO elettivamente domiciliato in CORSO
DI PORTA VITTORIA, 54 20122 MILANO presso lo studio del difensore
RECLAMATO
Ha emesso la seguente
ORDINANZA
1. Premesso che, con ricorso ante causam ex art. 700 c.p.c. depositato il 25 maggio 2015,
la ricorrente Tecnocasa Franchising S.p.A. ha chiesto di inibire a Tecno Ischia S.r.l.
l’ulteriore utilizzazione dei marchi e dell’insegna di cui era licenziataria, allegando che:
- aveva stipulato un contratto di franchising
con la resistente Tecno Ischia S.r.l.,
concedendo all’affiliato l’utilizzo del marchio TECNOCASA e il proprio know-how per
l’attività d’intermediazione immobiliare;
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http://bit.ly/1WXwd6D
Firmato Da: GENTILE GIOVANNA Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 305c9 - Firmato Da: GIANI SILVIA Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: d1ef9 - Firmato Da: ARENA DOMENICO Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: db0dd
Ordinanza di revoca provvedimento precedente del 06/08/2015
RG n. 45178/2015
- l’affiliato si era reso inadempiente al pagamento delle royalties e Tecnocasa si era
avvalsa della clausola risolutiva espressa, comunicata con lettera raccomandata ricevuta da
TecnoIschia in data 4 novembre 2014 .
- La resistente aveva continuato ad utilizzare i segni distintivi come documentato dalle
dichiarazioni degli incaricati e da rilievi fotografici.
- Tale stato di fatto impediva la stipula di un contratto di franchising con altri soggetti in
loco, oltre al rischio di eventuali comportamenti sul mercato non controllabili da parte
della ricorrente che avrebbero potuto ledere l’immagine e la reputazione della stessa,
creando confusione nel pubblico.
1.2. La resistente, che
non si costituiva nella prima fase del presente procedimento
cautelare, era dichiarata contumace.
1.3. Il giudice della prima fase cautelare accoglieva il ricorso, inibendo l’utilizzo dei
marchi indicati nel contratto 27/9/2011 con ordine di rimozione dell’insegna.
1.4. Tecno Ischia S.r.l proponeva reclamo avverso il detto provvedimento deducendo, in
sintesi che:
-
Era stato violato il termine a difesa poiché il ricorso era stato notificato in data
9 giugno 2015 e non nel termine fissato dal giudice ( 8 giugno 2015), con
conseguente nullità del provvedimento cautelare.
-
La lettera raccomandata con la quale era stato risolto il contratto di franchising
era stata consegnata a tale Elisabetta Mazzella, soggetto sconosciuto e non
identificato, in ogni caso non abilitato a ricevere notifiche.
-
Non era stato esperito l’obbligatorio
tentativo di conciliazione presso la
Camera di Commercio, previsto dall’art. 18 del contratto del 27 settembre 201
stipulato dalle parti.
-
Il reclamante si era avvalso dell’eccezione inadimplenti non est adimplendum,
visto che il reclamato non aveva mai presto assistenza tecnica in loco, svolto
attività di assistenza commerciale e non si era mai attivato per assistenza
pubblicitaria locale all’affiliato.
-
Tenuto conto della crisi di mercato, la reclamante aveva pagato le royalites
dell’anno precedente con ritardo, in data 25 aprile 2014. Le royalties dell’anno
successivo (per il periodo da maggio ad ottobre 2014) erano state pagate con
bonifico del 16 luglio 2015, per l’importo di Euro 8.904,00 fino ad Ottobre
2014.
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-
Non sussisteva il periculum in mora in quanto la ricorrente, a fronte di una
morosità iniziata nel maggio 2014, aveva instaurato il procedimento nel maggio
2015.
1.5. Si costituiva nella presente fase di reclamo la controparte, chiedendo il rigetto del
reclamo.
2. 1. Il ricorso cautelare è stato consegnato per la notifica il 3 giugno 2015 ed è stato
ricevuto dal destinatario in data 9 giugno 2015 e cioè il giorno successivo a quello fissato
nel decreto.
Per la nota scissione degli effetti del perfezionamento della notifica nei confronti del
notificante e del destinatario, la consegna dell’atto da notificare entro il termine fissato dal
giudice pone il notificante al riparo da eventuali decadenze nel frattempo maturate,
subordinatamente al perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del
destinatario, pena la violazione del termine di difesa (Corte Cost 2371/2004 n 28; Corte
Cost. n 477/2002).
Nel caso di specie, seppure per un solo giorno, il termine di difesa non è stato rispettato.
La nullità non è stata sanata dalla costituzione della parte, che è rimasta contumace nella
prima fase del processo.
In considerazione della detta nullità, il provvedimento cautelare deve essere pertanto
revocato.
2.2. Venendo alle conseguenze dell’ accertata nullità per violazione del termine di difesa,
va da subito rilevato che il reclamo, a differenza dell’appello, è un mezzo con effetti
devolutivi che non consente la rimessione del procedimento al giudice della prima fase
(qualora, come nel caso di specie, l’atto non abbia raggiunto lo scopo), non essendo
applicabile l’art. 354 c.p.c., norma eccezionale operante per i soli casi tassativi in essa
previsti (cass 11317/2009) e per i soli mezzi di natura impugnatoria, quale non è il
reclamo.
Orbene, la natura devolutiva del procedimento in esame implica che il giudice della fase
del reclamo sia comunque tenuto, una volta accertata la regolarità del contraddittorio, a
valutare la sussistenza del fumus e del periculum alla base dei provvedimenti richiesti e
quindi ad esaminare, nei limiti delineati dalle domande, le questioni rilevanti al fine della
decisione, senza rimessione del procedimento al giudice della prima fase –rimessione, si
ripete, non contemplata in sede di reclamo, non essendo analogicamente applicabili gli artt.
353 e 354 c.p.c (cfr, Cass n 6835/2014; App Na 17/2/14; Cass. 9174/12; Cass. 8227/12;
Cass. 22546/10).
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3. L’eccezione d’improcedibilità per il mancato esperimento del tentativo di conciliazione,
contrattualmente previsto, non è fondata, perché l’obbligatorietà del tentativo di
conciliazione e/o mediazione non opera nei casi di tutela cautelare, connotata dal requisito
dell’urgenza (cfr . Dlgs 28/2010).
4.1. Nel merito, sussistono i presupposti invocati a fondamento della richiesta cautelare ed
enucleati dal giudice della prima fase.
Il giudizio cautelare ha fatto accertare la persistente utilizzazione da parte del franchisee
dei segni distintivi e dell’insegna Tecnocasa. La circostanza, oltre che documentata, è
ammessa dalla parte reclamante ( cfr in particolare doc 7 fascicolo ricorrente).
E’ altresì pacifico che la società affiliata non ha pagato alla data del ricorso ingenti somme,
previste a titolo di royalties. Tali importi sono stati pagati dalla reclamante, con bonifico 16
luglio 2015 ( e quindi successivamente alla notifica del ricorso) e, a riprova dell’avvenuta
cessazione del rapporto, solo fino al mese di ottobre 2014, cioè con riguardo al periodo
anteriore alla risoluzione del contratto, avvenuta con diffida del 4 novembre 2014 ( doc 3
fascicolo ricorrente). Ciò nonostante, per pacifica ammissione, la resistente/reclamante ha
continuato, da diversi mesi dopo lo scioglimento del contratto, a utilizzare i segni distintivi
della ricorrente.
La cessazione del contratto, che attribuiva alla reclamata il diritto di utilizzare detti segni,
determina quindi il venire meno di tale diritto in capo alla società reclamante.
4.2. La società reclamante si è difesa in questa fase di giudizio deducendo, da un lato, la
mancata ricezione della lettera di diffida del 4 novembre 2014 e, dall’altro, eccependo
l’inadempimento della controparte alle obbligazioni contrattuali previste a suo carico.
4.2.1. Con riguardo al primo profilo, si osserva:
- la diffida indirizzata alla reclamante, è stata ricevuta presso la sua sede legale, in via
Nuova Cartaromana 111 Ischia e quindi in luogo idoneo che ricade nella sfera di controllo
del destinatario; pertanto si presume da esso conosciuta.
- Il collegamento sopra indicato, unitamente alla ricezione della lettera, rendono
insufficiente la generica contestazione effettuata dalla parte circa la non idoneità del
soggetto che avrebbe ricevuto la diffida;
- in ogni caso, la reclamata ha offerto elementi che depongono per la idoneità non solo del
luogo in cui è avvenuta la ricezione, ma anche del soggetto ricevente, signora Mazzella
Elisabetta, dipendente della società Serada sas di Mazzella salvatore , ove si trova la sede
della società che segue la contabilità della reclamante Tecno Ischia Srl.
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- La condotta della parte reclamante, che ha pagato i canoni fino al mese di ottobre 2014 e
cioè a data anteriore alla diffida, e il contenuto della corrispondenza intervenuta tra le
parti, ove la affiliata invoca il recesso, depongono comunque per lo scioglimento del
contratto e quindi, giusta quanto già considerato, per la non facoltà di utilizzazione da
parte dell’affiliato dei segni distintivi della ricorrente.
4.2.2. Quanto al secondo profilo, relativo all’inadempimento del franchisor alle
obbligazioni contrattuali previste a suo carico, si rileva che:
- tale doglianza non risulta supportata da alcun elemento documentale, poiché la parte, che
nella corrispondenza in atti ha, invece, imputato il mancato pagamento delle royalties alle
difficoltà derivanti dalla crisi del settore immobiliare, non ha prodotto alcuna lettera di
contestazione avente per oggetto asseriti inadempimenti di tecnocasa;
- lo scioglimento del contratto, quale che sia la causa, determina comunque il venire meno
del diritto di utilizzare l’insegna e i segni distintivi in oggetto.
5. Sussiste altresì il periculum in mora in relazione alla misura richiesta per la protrazione
dell’illecito consistente nell’ininterrotto uso illegittimo dei segni della controparte, per il
pericolo di
compromissione dell’immagine commerciale, per l’effetto confusorio
derivante da tale uso e il pregiudizio derivante dalla difficoltà, in presenza del detto uso, a
trovare altri affiliati nella medesima zona. Il periculum in mora è ravvisabile, in ambito
industrialistico, quando la violazione del diritto sia in atto o quando si ravvisi il pericolo
di reiterazione della sua violazione ( art. 131 CPI).
6. In sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, va quindi inibito a Tecno
Ischia srl l’ulteriore utilizzo dei marchi di cui al contratto 27/9/2011 e va disposta la
rimozione dell’insegna, con effetto immediato dalla data di comunicazione del presente
provvedimento.
7. Considerata la natura anticipatoria del procedimento cautelare, devono essere liquidate
le spese della presente fase del procedimento cautelare. Tenuto conto della soccombenza
sostanziale di Tecno Ischia s.r.l che, pur avendo ottenuto la revoca del provvedimento
cautelare della prima fase per la accertata violazione del termine a difesa –sia pure di un
solo giorno-, nel merito è rimasta soccombente, essendo stati ravvisati i presupposti per la
concessione in suo danno della misura cautelare richiesta, le spese della presente fase di
reclamo vengono liquidate in favore della reclamata. Esse, tenuto conto dei parametri
previsti dal vigente DM 55/2014, sono liquidate in complessive euro 5000,00 per
compensi, oltre spese generali nella misura del 15%, iva e cpa come per legge.
PQM
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Il Tribunale di Milano, Sezione feriale, decidendo sul reclamo proposto da TECNO
ISCHIA S.R.L. nei confronti di TECNOCASA FRANCHISING S.P.A. , così provvede:
- Revoca l’ordinanza, Trib .Milano 24/6/2015, oggetto del reclamo;
- in accoglimento del ricorso cautelare, INIBISCE, con effetto immediato dalla
comunicazione del presente provvedimento, a TECNO ISCHIA SRL l’ulteriore utilizzo
del marchio e dei segni distintivi Tecnocasa di cui al contratto 27/9/2011 e ORDINA alla
medesima di rimuovere l’insegna in oggetto.
- Condanna la reclamante alla rifusione delle spese processuali della presente fase di
reclamo, liquidate in euro 5000,00 per compensi, oltre spese generali al 15%, iva e cpa
come per legge.
Così deliberato in Milano, nella camera di consiglio del 4 agosto 2015
Il Relatore
dott.ssa Silvia Giani
Il Presidente
dott.ssa Giovanna Gentile
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