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N. R.G. 46326/2010
Sentenza n. 7805/2013 pubbl. il 04/06/2013
RG n. 46326/2010
Repert. n. 6161/2013 del 04/06/2013
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
Il Tribunale di Milano, Sezione VIII Civile, in persona del Giudice dott. Angelo Mambriani, ha
pronunciato, in nome del Popolo Italiano, la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 46326/2010 promossa da:
TACARA SRL IN LIQUIDAZIONE (C.F. 06020241003), rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo
Cesare Pecorella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Via Della Posta n. 8, Milano,
come da procura in calce al decreto ingiuntivo opposto
ATTORE
CONTRO
ROBERTA TASIN (C.F. TSNRRT46T41F205W), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paola Parma,
Marco Longo e Francesco Ilari ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Via Cosimo Del
Fante n. 6, 20122 Milano, come da procura a margine del ricorso per decreto ingiuntivo opposto
CONVENUTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.
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http://bit.ly/166mqD9
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Firmato Da: MANINI FRANCESCO Emesso Da: POSTECOM CA2 Serial#: 9ab64 - Firmato Da: MAMBRIANI ANGELO Emesso Da: POSTECOM CA2 Serial#: 8a35c
OTTAVA CIVILE
RG n. 46326/2010
Repert. n. 6161/2013 del 04/06/2013
MOTIVI DELLA DECISIONE
I) Premesse processuali.
Con atto di citazione notificato il 18 giugno 2010, Tacara s.r.l. in liquidazione (di seguito: Tacara o la
Società) proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 119911/2010 emesso nei suoi
confronti da questo Tribunale il 12-13 aprile 2010, su ricorso della sig.ra Roberta Tasin (di seguito:
Tasin), per la somma di € 51.663,82, oltre accessori. Parte attrice, in particolare, ha eccepito
Parte attrice si è costituita in giudizio il 25 giugno 2013.
Parte convenuta, costituitasi ritualmente, ha eccepito l'improcedibilità dell'opposizione e ne ha
contestato il fondamento in fatto ed in diritto, chiedendone il rigetto.
* L' opposizione non è improcedibile per effetto della costituzione dell'attore oltre il termine di cinque
giorni dalla notifica al convenuto, come eccepito da parte attrice in forza della sentenza Cass., sez. un.
9.9.2010 n. 19246, poichè, nelle more, è sopravvenuto l'art. 2 della l.n. 218 del 2011 (in vigore dal
20.1.2012), a mente della quale il disposto dell'art. 165 comma 1 c.p.c. si interpreta, nel caso di
opposizione a decreto ingiuntivo, nel senso che la dimidiazione del termine di costituzione dell'attore
opponente si applica solo quando lo stesso ha assegnato al convenuto opposto un termine di
comparizione inferiore a quello di cui all'art. 163 bis comma 1 c.p.c. Nel caso di specie l'attore non ha
assegnato al convenuto termine di comparizione inferiore a quello ordinario, sicchè il suo termine di
costituzione rimane a sua volta quello ordinario, che risulta rispettato.
II) Il fatto.
In fatto è pacifico tra le parti quanto segue.
Il 16 gennaio 2004 Tacara stipulava con Cariparma s.p.a. un mutuo per € 1.100.000,00; a garanzia del
mutuo la sig.ra Tasin - socia di Tacara - costituiva in favore della banca un pegno su polizza vita
denominata "Azione Più", alla stessa intestata, del valore di € 575.000,00. Successivamente la Tasin
costituiva altresì un pegno anche su BOT del valore di € 20.000,00.
Con lettera del 23 febbraio 2009 il rag. Raffaele Mattolini - amministratore unico della Società comunicava ai soci: "... vi ho tenuti informati su quanto stavo operando in merito alla conversione del
prestito in oggetto. Come ben sapete, si è dovuto mettere in atto questa operazione per dare un pò di
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l'inesigibilità del credito vantato dall'ingiungente, in quanto postergato ex art. 2497 c.c.
'ossigeno finanziario' a Tacara, allungando i
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tempi del prestito,
man.dimezzando
la rata
rinegoziando anche il tasso" (enfasi d.e.).
Il 12 marzo 2009 la Società rinegoziava con Cariparma il finanziamento, che veniva erogato dalla
banca "a copertura prestito" (doc. 4 fac. mon.), per € 494.200,00, a tasso variabile, da restituire in 84
rate mensili da € 6.601,31 (doc. 5 fasc. mon.).
Pressocchè contestualmente, in data 10 marzo 2009, tra la banca e la garante Tasin interveniva un atto
denominato "Variazione atto di pegno" con cui la garante, a garanzia del mutuo che sarebbe stato
€ 575.000,00 e i BOT del valore nominale di € 20.000,00 e dava in pegno BOT del valore nominale di
€ 500.000,00 (doc. 1 e 2 conv.).
Il 29 settembre 2009 il rag. Mattolini comunicava ai soci che la società non era stata in grado di pagare
a Cariparma le rate di mutuo relative ai mesi di agosto e settembre per mancanza di fondi sul conto
corrente, chiedendo loro di provvedere.
Il 14 gennaio 2010 l'assemblea di Tacara deliberava la messa in liquidazione della società e nominava
liquidatore la dott.sa Anna Grinovero.
La sig.ra Tasin, su richiesta della banca, in data 15 febbraio 2010, per evitare che la società fosse
dichiarata decaduta dal beneficio del termine e che venisse chiesto il rientro dell'intera somma mutuata,
provvedeva a svincolare parzialmente i titoli dati in pegno ed a pagare, con i fondi così resisi
disponibili, le rate di mutuo scadute e non pagate dal 12 agosto 2009 al 12 febbraio 2010 per €
51.653,82 (doc. 10-13 fasc. mon.).
Dopo avere rivolto a Tacara, in data 4 marzo 2010, intimazione di provvedere al rimborso delle somme
pagate, rimasta senza seguito, la Tasin otteneva il decreto ingiuntivo oggetto della presente
opposizione.
III) Applicabilità della disciplina dell'art. 2467 c.c. ai pagamenti del socio garante surrogatosi al
creditore originario.
A fonte dell'eccezione di postergazione ex art. 2467 c.c. sollevata dalla Società attrice, la socia ha, in
via preliminare di merito, replicato che la norma non troverebbe applicazione nel caso di specie in
quanto, a seguito dei pagamenti effettuati, essa si sarebbe surrogata a Cariparma nel credito verso la
Società, sicchè esso sarebbe "giuridicamente altro dal credito di regresso che sarebbe sorto in capo alla
medesima per effetto dell'escussione della garanzia (il Pegno)".
Parte attrice ha invece ribadito che di azione di regresso si tratterebbe e non di surroga.
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formalizzato due giorni dopo, svincolava dal pegno la polizza vita "Azione Più" del valore nominale di
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La deduzione in replica di parte convenuta non può essere accolta.
Invero, anche a voler prescindere, da un lato, dalla circostanza che la socia è stata escussa dalla banca come lei stessa ha ammesso, essendo compresa nel concetto di escussione la richiesta del creditore
rivolta al garante, in forza della garanzia prestata, di adempiere l'obbligazione principale ed avendo ella
pagato, solo a seguito di quella richiesta, numerose rate scadute da mesi, all'evidente fine di evitare,
con la decadenza della Società garantita dal beneficio del termine, di vedere subito incamerato dalla
banca l'intero ammontare dei titoli dati in pegno - e che ha pagato proprio realizzando parzialmente il
pegno, ma anche, dall'altra parte, che il garante che agisce per il rimborso contro il debitore principale
qualificazione dell'azione di cui si discute è, rispetto al tema qui discusso - applicabilità dell'art. 2467
c.c. -, del tutto irrilevante.
Anzitutto si deve considerare che, sebbene in via derivativa e non originaria, in ogni caso il garante
surrogatosi al creditore a seguito del pagamento (qui il socio) si trova lui stesso ad essere il soggetto
titolare del credito verso la società, in nulla rilevando ai nostri fini che il diritto transitato in capo a lui
abbia oggettivamente la stessa dimensione che aveva in capo al creditore originario.
In secondo luogo va considerato che l'art. 2467 c.c. trova applicazione ai finanziamenti dei soci in
favore della società "in qualunque forma effettuati", cioè con riferimento a tutti i casi in cui un socio in
quanto tale si trovi nella posizione di creditore della società (salvo i casi di apporti assimilabili a quelli
di capitale di rischio: C. App. Milano, 17.9.2008, in Le Società, 2009, 1120) quale che sia lo schema
giuridico che abbia sortito tale effetto. Si tratta dunque, semmai, di sceverare se l'apporto sia avvenuto
causa societatis o per causa diversa e, nel primo caso, se a titolo di apporto di capitale o a titolo di
credito, ma, appurato l'apporto a titolo di credito, il percorso giuridico che ha portato alla creazione del
titolo rimane del tutto indifferente. Nel caso di specie nessuno discute che il pagamento effettuato dalla
Tasin trovasse la sua causa nella posizione di socio da lei rivestita e che fosse escluso ab origine
l'apporto a titolo di capitale di rischio. Dunque l'applicabilità della disciplina della postergazione al
finanziamento in questione è indubitabile.
Semmai il processo pone altra questione, che merita di essere chiarita subito. Cioè se l'art. 2467 c.c. sia
applicabile alle garanzie prestate dai soci in favore della società, cui sia seguito il pagamento da parte
del socio e la conseguente acquisizione, da parte sua, della posizione di creditore della società, non
importa se di regresso o per surroga. Se cioè la sussistenza dei presupposti della postergazione indicati
al comma 2 della norma appena citata vada valutata al momento in cui il socio è effettivamente
divenuto creditore della società a seguito del pagamento del debito sociale verso il terzo finanziatore
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può scegliere se farlo a titolo di regresso o di surroga, si deve sottolineare che la questione della
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ovvero al momento in cui, prestando la garanzia, ha consentito
che il terzo
erogasse il finanziamento
alla società.
Appare corretta questa seconda soluzione, sia in considerazione della particolare ampiezza della
fattispecie prevista normativamente, sia perchè, in relazione allo scopo della norma - evitare la
sottopatrimonialiazzazione della società provocata dal socio, a carico degli altri creditori, qualificando
artificiosamente come apporto di capitale di credito quel che dovrebbe essere capitale di rischio -, la
prestazione di garanzia che consente l'erogazione del finanziamento da parte del terzo ovvero il
finanziamento diretto sono situazioni equivalenti, sia perchè anche rispetto ai presupposti della
quell'equivalenza, sia infine perchè, se così non fosse, la norma si presterebbe ad essere molto
facilmente elusa.
IV) Individuazione del momento rilevante ai fini dell'applicazione dell'art. 2467 c.c.
Premesso quanto sopra, consegue che il momento rilevante per verificare la sussistenza dei presupposti
di cui al comma 2 dell'art. 2467 c.c., è quello in cui viene rilasciata la garanzia da parte del socio.
Siffatta conclusione, in particolare, pare difficilmente contestabile in tutti i casi in cui, come quello di
specie, rilascio della garanzia ed erogazione del finanziamento da parte del terzo sono contestuali.
Ciò posto, le parti hanno discusso se, nel caso che ne occupa, quel momento fosse da collocare nel
gennaio 2004 od invece nel marzo 2009.
Parte attrice, in proposito, ha dedotto che il pegno stipulato tra Tasin e Cariparma nel 2009 dovrebbe
considerarsi rapporto nuovo e diverso rispetto al pegno intercorso tra le stesse parti a far data dal
gennaio 2004, essendo mutato sia l'oggetto del pegno (non Azione Più per € 575.000 e BOT per €
20.000, ma BOT per € 500.00,00), che il finanziamento garantito (non più il mutuo stipulato nel 2004
ma il finanziamento a medio termine stipulato nel 2009 diverso per tasso d'interessi e durata).
Parte convenuta ha viceversa sostenuto che vi è stata una mera conversione del rapporto di
finanziamento originario in altro rapporto di finanziamento, con rinegoziazione delle condizioni,
rapporto unitario cui ha acceduto una garanzia pignoratizia rimasta intatta, in nulla rilevando che il suo
oggetto iniziale sia stato sostituito da altro analogo, pur sempre trattandosi di titoli e strumenti
finanziari.
Ritiene il Tribunale che sia dirimente in proposito la volontà che le parti hanno espresso in occasione
della modificazione del rapporto di finanziamento e, di conseguenza, del rapporto di garanzia. Ebbene,
nell'atto denominato "Variazione atto di Pegno" (denominazione già di per se stessa assai significativa),
si legge:
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postergazione - una situazione di sovraindebitamento o di crisi finanziaria - si evidenzia
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lettera in data
9.2.2004
... resta convenuto
che in
"In relazione all'atto di costituzione di cui alla
dipendenza della ... sostituzione, da me oggi effettuata, di somme, crediti, titoli ... con le somme,
crediti, titoli ... descritti in calce, la garanzia pignoratizia si trasferisce sulle somme, crediti, titoli ...
sostituiti e conferiti in pegno, fermo ovviamente restando, senza novazione alcuna, il vincolo
pignoratizio a Vostro favore in prosecuzione dell'originario vincolo costituito con il surrichiamato
atto di cui in premessa ...".
In forza di tale dichiarazione non sussiste dubbio alcuno in ordine alla circostanza che la garanzia
pignoratizia data dalla socia è rimasta la stessa per tutta la durata del finanziamento, quali che siano
state le evoluzioni che esso ha subito.
Ne deriva ulteriormente, per quanto osservato sopra, che il ricorrere delle condizioni di cui all'art. 2467
V) Sussistenza dei presupposti di cui all'art. 2467 comma 2 c.c.
L'art. 2467 comma 2 c.c. prevede, quali condizioni perchè il finanziamento debba considerarsi
postergato, due situazioni diverse, cioè che sia stato concesso "in un momento in cui ... risulta un
eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria
della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento".
E' noto che si tratta di situazioni autonome e alternative, entrambe in linea di massima riferite ad uno
stato di crisi economico\patrimoniale della società, ciascuna delle quali sufficiente a determinare
quell'effetto ("ovvero"), sebbene autorevole dottrina abbia perspicuamente notato che, a ben vedere, il
primo criterio non sarebbe altro che una esemplificazione del secondo, più ampio e comprensivo.
Il primo dei due fa esplicito e conferente riferimento al rapporto indebitamento\patrimonio netto,
legando la postergazione ad una situazione di "eccessivo squilibrio".
La necessità di individuazione di siffatta situazione ha indotto, sul piano ermeneutico, il richiamo a
diverse norme: l'art. 2545 quinquies c.c. (sui limiti alla distribuzione dei dividendi e delle riserve nelle
cooperative); l'art. 2412 c.c. (sui limiti all'emissione di obbligazioni nelle società per azioni). Sembra
invece improprio, ad oggi, il riferimento all'art. 98 TUIR, abrogato da anni, in ogni caso relativo alla
disciplina di fenomeni diversi in relazione a indici di indebitamento qui non rilevanti (deducibilità di
interessi passivi in relazione al rapporto tra finanziamento erogato dal socio e valore di libro della sua
partecipazione).
Orbene, il riferimento all'art. 2545 quinquies c.c. non pare appropriato, poichè le cooperative sono
strutturalmente diverse dalle imprese capitalistiche nelle quali, assumendo il profitto la posizione
obiettivo prioritario d’impresa da valorizzare attraverso un equilibrato apporto di capitali propri e di
terzi, le caratteristiche economico finanziarie possono efficacemente essere riassunte nelle note formule
del Roi e del Roe dalle quali si dipana la serie degli usuali indici di bilancio. Invece l’originalità
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c.c. deve essere valutata alla data del rilascio della garanzia, cioè al gennaio 2004.
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deldetermina
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dell'impresa cooperativa ne condiziona fortemente l’andamento
economico-finanziario
e ne
la tendenziale sottocapitalizzazione, che ne costituisce notoriamente connotazione costante. Questo
dato di esperienza non può non essere stato considerato dal legislatore e rende non meccanicamente
trasponibile alle società capitalistiche il rapporto patrimonio netto \ indebitamento complessivo indicato
nella norma in questione.
Anche il richiamo all'art. 2412 c.c., non pare del tutto soddisfacente, considerando che la norma è
finalizzata ad equilibrare la distribuzione del rischio tra azionisti ed obbligazionisti - tanto che è
rilevante il rapporto tra impegno economico dei soci (capitale + riserve) e valore complessivo delle
creditori precedenti all'emissione del prestito - dunque il rapporto di indebitamento anteriore - proprio
perchè quello è il rischio di cui anche gli obbligazionisti si caricano (sul presupposto che lo conoscano
o possano conoscerlo con esattezza).
Ciò posto, non rimane che prendere atto della correttezza ed esaustività del dettato normativo, che ha
fatto appropriato e specifico riferimento ad un indice di bilancio - il leverage o "rapporto di
indebitamento" - ben conosciuto alle scienze aziendalistiche, avendo cura di aggiungere un più ampio
richiamo alla situazione economico-finanziaria della società in rapporto al mercato del credito, da
considerarsi in relazione al tipo di attività esercitato dalla società di cui si discute.
Si tratta dunque di una clausola aperta che vede i suoi criteri e principi regolatori individuati con
rimando alle analisi aziendali, cioè agli indici di bilancio ed alle relative conclusioni in tema di
squilibrio nell'indebitamento e nella capitalizzazione, da applicarsi alla concreta situazione economicofinanziaria e patrimoniale della società.
Tanto premesso, si devono considerare i dati emergenti da quel bilancio di Tacara che fotografa la
situazione più vicina al momento di erogazione del prestito, cioè quello al 31.12.2003. Non rileva,
diversamente da quanto assunto dalla convenuta Tasin, il fatto che quel bilancio è stato approvato
successivamente e che, alla data del finanziamento, era noto solo quello al 31.12.2002, poichè tutta la
disciplina dell'art. 2467 c.c. e la sua espressa previsione nell'ambito della disciplina delle s.r.l., come la
discussione concernente l'applicabilità della norma alle s.p.a., si fonda proprio sulla natura
tendenzialmente chiusa delle s.r.l. e sulla conseguente conoscenza o conoscibilità (art. 2476 comma 2
c.c.) da parte di tutti i soci in ogni momento della effettiva situazione economico-finanziaria della
società.
Ebbene, al 31.12.2003, Tacara presentava un attivo patrimoniale composto per quasi due terzi (€
1.300.000,00 su € 2.150.000) da immobilizzazioni finanziarie, cioè la partecipazione in Kunzle &
Tasin s.p.a., oltre a circa 250.000 euro di crediti scadenti entro l'anno - di cui ben € 183.000 verso la
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obbligazioni che possono essere emesse -, ma non tiene in alcuna considerazione la posizione dei terzi
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controllata - ed € 400.000 di crediti scadenti oltre l'anno. Quanto
a quest'ultima
posta, sidel
legge
nella
scarna e burocratica nota integrativa che si trattava di prestito obbligazionario sottoscritto in favore
della controllata Kunze & Tasin s.p.a., scadente il 31.3.2009. Il patrimonio netto risulta composto da un
capitale sociale al minimo legale ed utili accantonati per € 786.000, sicchè, sottratte perdite di esercizio
per 191.000 euro, residuavano € 607.000. Le passività erano costituite da debiti scadenti entro l'anno
per 1.273.000 euro - di cui € 1.120.000 verso banche (Cariparma), su cui erano stati pagati € 90.000 di
interessi passivi - e debiti scadenti oltre l'anno per circa 155.000 euro, oltre ratei e risconti passivi per
circa 79.000 euro (tot. € 1.428.718). A ciò si aggiunga che la società aveva riportato consistenti perdite
aveva maturato perdite molto consistenti nel 2002 (oltre 450.000 euro) e utili risicatissimi nel 2003
(circa 5.000 euro).
Da questo quadro emerge un indebitamento - l'indice al quale la prima fattispecie di cui l'art. 2467
comma 2 c.c. fa riferimento - oltre la soglia di due volte il patrimonio netto (€ 607.000) \ € 1.428.000 =
0,42). E la situazione appare particolarmente grave considerando che il debito è, per la quasi totalità,
scadente entro l'anno e verso banche ed è bilanciato, nelle attività, dal valore delle immobilizzazioni
finanziarie, mentre, sempre nelle attività, non compaiono voci di liquidità in grado di sovvenire a tale
debito.
In queste condizioni, dunque, si appalesa uno squilibrio eccessivo tra patrimonio netto ed
indebitamento (rapporto < 0,5) anche in considerazione degli ulteriori elementi emergenti dal bilancio,
dai quali si desume che Tacara non era in grado di pagare, nel 2003, i debiti che aveva verso le banche
se non liquidando l'unico asset che costituiva il suo core business.
Si deve aggiungere che, nell' assemblea di Tacara del 29 aprile 2003, l'amministratore della società
aveva denunciato difficoltà finanziarie, segnalando l'inesigibilità del credito verso Kunzle & Tasin
s.p.a. e chiedendo l'intervento dei soci (doc. 9 att.); il credito veniva poi parzialmente rimesso con
delibera del 19 dicembre 2003 (doc. 17 att.) ed il prestito obbligazionario sarebbe stato
successivamente convertito in azioni (v. postea).
Si può concludere che, nelle condizioni suindicate, nessun finanziatore avrebbe concesso altro credito a
Tacara e che sarebbe stato viceversa ragionevole un conferimento.
Tale conclusione è avvalorata proprio da quanto accaduto, poichè la banca ha concesso un mutuo per
1,1 milioni di euro, pari sostanzialmente all'esposizione a breve che aveva verso la società cosi
trasformandola in esposizione a medio-lungo termine, ed ha preteso dalla socia garanzie non già
meramente personali, ma reali, per circa 600.000 euro, cioè appunto la differenza tra patrimonio netto
ed importo finanziato.
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negli ultimi due esercizi (rispettivamente € 77.000 nel 2002 ed € 191.000 nel 2003) e che la controllata
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VI) Area di operatività della postergazione. Sussistenza dei presupposti nel caso di specie.
Sono noti i diversi esiti cui è pervenuta la dottrina in ordine al problema dell'area di operatività della
postergazione, taluni privilegiando un' impostazione di rigida tutela del patrimonio sociale e
valorizzando la mancanza di limitazioni espresse e giungendo perciò ad affermare che essa sarebbe
opponibile anche dalla società in bonis, altri accentuando il profilo della tutela dei creditori,
richiamando il proprium del concetto stesso di postergazione - che suppone un concorso dei creditori
rimborso solo per i finanziamenti anomali intervenuti nell'anno anteriore al fallimento, rilevando la
conformità alla ratio della norma del rimborso del finanziamento anomalo una volta che la società
abbia recuperato l'equilibrio economico-finanziario.
In quest'ultimo senso si è già espresso questo Tribunale in una pronuncia che qui pienamente condivisa
(Trib. Milano, 10.1.2011, in Giur. It., 2011, 574).
Mette conto soltanto precisare alcune delle possibili conseguenze ermeneutiche di tale interpretazione,
perchè sono rilevanti nel caso di specie.
Questo Tribunale ha infatti anche affermato - peraltro in obiter dicta non specificamente motivati
(Trib. Milano, 29.9.2005 in Soc., 2009, 1133; Trib. Milano 24.4.2007, in Giur. It., n. 11\ 2007, 2500) che la postergazione sarebbe opponibile al socio nel caso in cui il rimborso fosse richiesto a società in
liquidazione.
Alla stregua di quanto considerato più sopra, l'affermazione è esatta, ma con esclusione dei casi di
liquidazione in bonis, quando cioè la società, liquidando il suo patrimonio, è in grado di soddisfare tutti
i suoi creditori, compresi i soci finanziatori.
Sul piano processuale ne deriva che la società in liquidazione non potrà limitarsi ad allegare lo stato di
liquidazione al momento della richiesta di rimborso del finanziamento avanzata dal socio, ma dovrà
provare che, se rimborsasse il socio, non sarebbe in grado di pagare per intero gli altri creditori anche
chirografari.
Nel caso di specie l'attrice Tacara ha dedotto di essere in liquidazione e di non essere in grado di
rimborsare il socio.
Tasin ha eccepito che non sono stati prodotti i bilanci al 31.12.2009 ed al 31.12.2010 e che il
liquidatore non ha chiesto il fallimento in proprio, sicchè la società deve essere ritenuta in bonis.
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sul patrimonio -, sottolineando la rilevanza della parte della norma che impone la restituzione del
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Nonostante la mancata produzione del bilancio dell'esercizio Repert.
2010, durante
il quale è statodel
richiesto
il
rimborso non ottenuto, si deve ritenere che la Società versa in una situazione di crisi economicopatrimoniale tale da non consentirle il rimborso dei finanziamenti anomali versati dai soci.
E' appena il caso di accennare che l'argomento relativo alla mancata presentazione di istanza di
fallimento in proprio prova troppo: il liquidatore potrebbe avere deciso di assumersi le eventuali
responsabilità connesse all'omessa presentazione del ricorso, peraltro legate al verificarsi di un
ampliamento del dissesto; in linea di ipotesi non sarebbe necessario adire una procedura concorsuale se
la liquidazione consentisse di pagare per intero tutti i creditori diversi dai soci postergati.
della richiesta di rimborso - febbraio 2010 - vale considerare quanto segue.
Già all'inizio del 2005, l'amministratore Mattolini, nel corso dell'assemblea in data 11 febbraio,
denunciava nuovamente la situazione finanziaria "particolarmente critica" della società, tanto che i
soci, per porvi rimedio, decidevano di convertire in azioni Kunzle & Tasin le obbligazioni detenute, per
poi venderle (non si sa con quale esito) e fare fronte ai debiti (doc. 18 att.).
Si susseguivano nel 2006 e nel 2008 due aumenti di capitale, il primo assai significativamente attuato
mediante conversione in capitale dei finanziamenti soci, ed entrambi con sovrapprezzo, peraltro non
particolarmente indicativo, non essendo stato l'aumento sottoscritto da soci diversi da quelli facenti
parte della compagine "storica" della società.
Con la citata lettera del 23 febbraio 2009 l'allora amministratore Mattolini avvisava i soci che la
società era in crisi finanziaria e che diveniva necessario - dopo che operazione analoga era già stata
fatta nel 2003 - trasformare ancora il debito verso Cariparma, già a medio-lungo, dilazionandolo
ulteriormente in modo da abbassare l'importo della rata di restituzione alla quale la società non era in
grado di far fronte. Di qui la rinegoziazione del mutuo e la variazione del pegno del marzo 2009. Dopo
soli cinque mesi la società non era più in grado di pagare le rate del mutuo e veniva escussa la garanzia
pignoratizia.
E' altresì in atti il verbale dell'assemblea in data 23 ottobre 2009, avente ad oggetto l'approvazione (in
grave ritardo) del bilancio al 31.12.2008, di una situazione economica aggiornata al 30.9.2009 e le
delibere conseguenti. In tale sede l'amministratore illustrava una situazione di totale perdita del
capitale, rilevante ex art. 2482 ter c.c., in ragione della svalutazione per intero della partecipazione in
Kunzle & Tasin motivata con redazione di bozza di bilancio al 31.12.2008 e situazione straordinaria al
30.6.2008 della controllata riportante perdite al 31.12.2008 per oltre 2,42 milioni di euro e patrimonio
netto ridotto a 37.000 euro circa, occupazione della fabbrica di Cinisello Balsamo da parte dei
dipendenti, istanza di fallimento pendente, esposto sindacale alla Procura della Repubblica per ricorso
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Quanto invece alla situazione economico-finanziaria, ed anche patrimoniale, di Tacara al momento
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abusivo al credito, nomina di amministratore giudiziario ex Repert.
art. 2409 c.c.
Il bilancio e ladel
situazione
straordinaria non venivano approvati in quell'assemblea, per opposizione dei soci Rampino e Filippi
Filippi, mentre la socia Tasin (rappresentata per delega) faceva propria la proposta dell'amministratore
e votava a favore. Sempre nella stessa assemblea, come già detto, l'amministratore Mattolini
rappresentava l'impossibilità della Società di far fronte alle rate di mutuo scadute. La Società sarebbe
comunque andata in liquidazione il 10 gennaio 2010.
La situazione di Tacara, come descritta nell'assemblea del 29 ottobre 2009, a prescindere dalla
circostanza che non sia stato prodotto in atti il bilancio al 31.12.2009 o quello al 31.12.2010, risulta di
regolarmente tutti i creditori. La grave situazione rappresentata, inoltre, è fondata su elementi
economici strutturali, insuscettibili di subire modificazioni significative in assenza di eventi
economico-finanziari positivi di notevolissima rilevanza. Della sopravvenienza di tali eventi, dei quali,
se accaduti, le parti non avrebbero mancato di riferire, non v'è traccia alcuna in atti.
Si deve quindi concludere che la situazione di estrema crisi, se non di conclamata insolvenza, della
Società sia perdurata anche oltre il periodo in cui la socia, solo pochi mesi dopo, ebbe a chiedere il
rimborso del finanziamento (lettera 3 marzo 2010, doc. 13 conv.) e sino alla notificazione dell'atto di
opposizione (18.6.2010). Del resto è in atti una lettera in data 9 marzo 2010 della liquidatrice dott.sa
Grinovero in cui riferisce che la società è del tutto priva di fondi, che il conto Cariparma reca uno
scoperto di oltre 6.000 euro e chiede ai soci il versamento presso la sede sociale della somma di € 6.000
in assegni circolari per costituire un minimo fondo per le spese necessarie alla procedura (doc. 14
conv.).
Alla stregua di tali considerazioni risulta integrato il presupposto della postergazione del credito del
socio anche con riferimento al momento della richiesta di rimborso.
VII) Postergazione e inesigibilità del credito: rigetto dell'eccezione di parte convenuta. Accoglimento
dell'opposizione.
Infine parte convenuta ha eccepito che la postergazione del credito non sarebbe equivalente alla sua
inesigibilità, sicchè il giudice non potrebbe revocare, per tale motivo, il decreto ingiuntivo opposto, ben
potendo sopravvenire, in futuro, condizioni, processualmente insuscettibili di essere conosciute nel
giudizio di opposizione, che lo rendano pagabile.
L' eccezione non può trovare accoglimento.
Anzitutto il credito postergato è effettivamente non esigibile prima che siano pagati gli altri creditori,
tale essendo la condizione della sua esigibilità.
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gravità tale da far ritenere che la società, alla fine di ottobre 2009, non fosse in grado di pagare
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del meno
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In secondo luogo, è ben vero che come l'inesigibilità, anche laRepert.
postergazione
potrebbe venire
al
maturare delle condizioni che consentono o impongono il pagamento e che tali condizioni potrebbero
verificarsi dopo l'emissione della sentenza.
Tuttavia, una sentenza che accerta la postegrazione di un determinato credito, ne accerta anche, in via
logicamente preliminare, la certezza e la liquidità, requisiti in ordine ai quali, con riferimento al credito
azionato dalla socia Tasin, Tacara nulla ha eccepito.
Inoltre, l'accertamento reso con la sentenza retroagisce al momento della domanda, e fa stato - se
diviene irrevocabile - sino a quel momento (Cass., n. 10600 del 2005; Cass., n. 4745 del 2005; Cass., n.
sopravvenute le condizioni che legittimano la pretesa del pagamento, anche avvalendosi del giudicato
interno, eventualmente implicito, sulla certezza e liquidità del credito.
* Alla stregua delle superiori considerazioni l'opposizione deve essere accolta ed il decreto ingiuntivo
opposto deve essere revocato.
* Il regime delle spese segue il principio di soccombenza ex artt. 91 e ss. c.p.c., sicché parte convenuta
deve essere condannata alla rifusione delle spese processuali in favore di parte attrice, spese che si
liquidano (secondo la tariffa vigente al momento dell'ultima attività processuale espletata dalle parti:
Cass., n. 23318 del 2012), in € 266,00 per spese, € 1.600,00 per diritti ed € 4.400,00 per onorari, oltre
spese forfettarie (12,5%), IVA e CPA come per legge.
P.Q.M.
Il Tribunale di Milano, Sezione VIII Civile, in composizione monocratica, definitivamente
pronunziando nella causa civile di cui in epigrafe, respinta od assorbita ogni contraria domanda,
istanza, eccezione e deduzione, così provvede:
I) in accoglimento dell'opposizione, REVOCA il decreto ingiuntivo opposto;
II) CONDANNA parte convenuta ROBERTA TASIN alla rifusione delle spese processuali in favore
di parte attrice TACARA SRL IN LIQUIDAZIONE, spese che si liquidano in € 266,00 per spese, €
1.600,00 per diritti ed € 4.400,00 per onorari, oltre spese forfettarie (12,5%), IVA e CPA come per
legge.
Milano, 2 giugno 2013
IL GIUDICE
ANGELO MAMBRIANI
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421 del 1952). Nulla dunque impedisce al creditore di riproporre la sua domanda deducendo che sono

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