Aumento oneroso ed estensibilità dell`usufrutto ad azioni o quote di

Massime, tecniche e tassazione notarile
MASSIME TRIVENETO 2015
Aumento oneroso ed estensibilità dell’usufrutto
ad azioni o quote di nuova emissione
martedì 03 novembre 2015
di Liotti Giuliana Notaio in Alzano Lombardo
In caso di azioni gravate da usufrutto, se viene deliberato un aumento a pagamento del
capitale, il diritto di opzione, ai sensi dell’art. 2352, comma 2, c.c., spetta al socio (nudo
proprietario) ed al medesimo sono attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte.
Le azioni di nuova emissione sono attribuite al socio (nudo proprietario) in piena proprietà,
dovendosi escludere sulle stesse un’estensione del diritto di usufrutto che continuerà a
gravare solo sulle vecchie azioni, salva diversa volontà espressa dalle parti.
Si ritiene che le parti (socio/nudo proprietario ed usufruttuario), possano, con apposito patto,
disciplinare la fattispecie in maniera diversa, prevedendo, ad esempio, la facoltà per
l’usufruttuario di ottenere l’estensione del suo diritto di usufrutto anche sulle azioni di nuova
emissione, a fronte del suo concorso alle spese per la liberazione di dette azioni (un’estensione
dell’usufrutto sulle azioni derivanti da aumenti a pagamento senza il concorso alle spese da
parte dell’usufruttuario integrerebbe una donazione di cosa futura, nulla ex art. 771 c.c.).
Deve comunque essere rispettata la specifica disciplina dettata dalla società emittente per la
costituzione del diritto di usufrutto sulle azioni. Si ritiene, peraltro, legittima una clausola
statutaria che nel sancire limiti e/o condizioni per la costituzione di usufrutto sulle azioni,
preveda una deroga a tale disciplina per l’ipotesi in cui, in forza di un patto “estensivo”
intervenuto tra le parti, sia richiesta l’estensione dell’usufrutto anche alle azioni di nuova
emissione in caso di aumento a pagamento del capitale sociale.
Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie - Orientamenti in materia di atti
societari 2015, 19 Settembre 2015 – Orientamento H.G.34 e I.G.51
L’annosa questione della posizione sociale spettante all’usufruttuario di quote o azioni
ha trovato una parziale definizione con la riforma del diritto societario del 2003, che all’art.
2352 c.c. ha disciplinato per la prima volta in modo puntuale la ripartizione dei diritti tra
usufruttuario e nudo proprietario. La portata risolutiva della norma è, tuttavia, parziale e la
dottrina è rimasta in merito divisa. I sostenitori (Aneglici, Partesotti) della tesi secondo la
quale usufruttuario può ritenersi parte integrante della compagine societaria, fanno leva, in
particolare, sull’attribuzione a quest’ultimo del diritto di voto in assemblea, fondamentale diritto
amministrativo connesso allo status socii. Prevale, però, la diversa tesi (Di Sabato, Visentini,
Cass. 12 luglio 2002, n. 10144), secondo la quale ai diritti reali parziari costituiti sulla quota o
sulle azioni non corrisponda l’attribuzione della qualità di socio, che resta appannaggio del
nudo proprietario.
L’art 2471-bis c.c. opera un rinvio diretto alla citata norma, pertanto estensibile anche alle srl.
Infatti, le massime in commento sono caratterizzate dal medesimo contenuto, essendo la prima
riferibile alle s.p.a. e la seconda alle s.r.l., appunto. Per semplicità espositiva, nel presente
commento ci si riferirà alle sole s.p.a., essendo in ogni caso il ragionamento estensibile alle
s.r.l.
Non si ritiene, invece, che l’art 2352 c.c. sia applicabile direttamente alle società di persone, in
quanto categoria societaria affatto dissimile dalle prime due, che trova la sua precipua
caratteristica nel rapporto personalistico e nella partecipazione diretta alla res socialis. Anche
nelle società a base personale, tuttavia, non è preclusa la costituzione di diritti reali parziari
sulle quote, ma la dottrina (Campobasso, Di Sabato) ritiene che sia essenziale un precipuo e
puntuale regolamento della fattispecie concreta nell’autonomia contrattuale delle parti.
L’art. 2352 comma 2 c.c. stabilisce che il diritto di opzione in caso di aumento oneroso del
capitale sociale spetta al socio, al quale pure saranno assegnate le azioni in conseguenza
emesse. La norma, tuttavia, non prende posizione sull’estensione del diritto dell’usufruttuario
alle azioni suddette. Diversamente, in caso di aumento gratuito, il successivo comma della
suddetta norma, stabilisce che anche sulle azioni di nuova emissione graverà il diritto
dell’usufruttuario. Già in precedenza, peraltro, il Comitato Triveneto (massima H.I.23) ha avuto
modo di esprimersi sulla inderogabilità della disposizione de qua.
Le massime in esame si propongono, dunque, di dipanare il contrasto dottrinale sorto
in merito. Alcuni autori (Ferri) ritengono che, anche in caso di aumento oneroso, si verifichi
un’estensione automatica del diritto di usufrutto alle azioni di nuova emissione. Soluzione
intermedia è sposata da coloro (Bigiavi) che fanno leva sulla estensibilità dell’usufrutto alla
somma ricavata dalla cessione onerosa del diritto di opzione (in applicazione estensiva dell’art
1000 c.c.), i quali ritengono, pertanto, che l’usufrutto si estenda alle azioni di nuova emissione
per un ammontare pari a quello che sarebbe il valore di mercato del diritto de quo. Pareva già
prevalente la tesi (Poli, Campobasso) sposata dalle massime in commento, secondo la quale,
invece, in tal caso non si determina alcuna estensione del diritto di usufrutto.
Il silenzio del Legislatore nell’art 2352, 2° comma, c.c. e la specificazione nel terzo sono da
interpretarsi anche in relazione alla differente natura giuridica dei due tipi di aumento del
capitale. L’aumento gratuito è un passaggio di poste attive a capitale, che non determina
alcun nuovo esborso e non modifica il peso dei soci nella compagine sociale. L’aumento
oneroso comporta un’ulteriore versamento di capitale di rischio da parte del socio, per questo
si ritiene corretto che non solo il diritto di opzione spetti al nudo proprietario, ma anche le
relative azioni, che non sono in questo caso estensione della partecipazione precedentemente
detenuta, gli siano attribuite in piena proprietà, creandosi, per tal via, una comunione di
godimento rispetto all’intero pacchetto azionario.
Le massime in commento consentono, tuttavia, ad usufruttuario e socio nudo proprietario una
diversa pattuizione inter partes, purché l’usufruttuario, volendo partecipare all’attribuzione delle
nuove azioni, partecipi, altresì, al relativo esborso. In caso contrario, secondo il Comitato
Triveneto, le azioni di nuova emissione, rappresentando beni futuri, sarebbero oggetto di una
donazione invalida, in quanto in contrasto con il divieto ex art. 771 c.c..
Si sottolinea, tuttavia, qualche perplessità in ordine a questa ricostruzione, in quanto è dubbia
l’applicabilità dell’art. 771 c.c. alle donazioni c.d. indirette, anzi la posizione recentemente
espressa dal Consiglio Nazionale del Notariato (Studio 293-2012/C) sembra, in merito, aperta a
meno rigide interpretazioni. Il mancato esborso da parte dell’usufruttuario non sarebbe, infatti,
necessariamente foriero di una donazione diretta, potendosi trattare più genericamente di una
gratuità rivestita da causa solvendi, oppure volta a concretizzare una liberalità indiretta (ex art.
1180 c.c., ad esempio).
Come chiarito dal Comitato nella motivazione delle massime, il patto tra nudo proprietario
ed usufruttuario che consenta l’estensibilità del diritto di quest’ultimo alle azioni di nuova
emissione sarebbe interno alle parti, senza avere effetti nella sfera giuridica dei
restanti soci, né della società, ex art 1372 c.c.
Quanto alle modalità operative, il Comitato Triveneto prende in esame due possibilità:
a) l’intervento del nudo proprietario, ai sensi dell’art 1411 c.c., nella sottoscrizione dell’aumento
oneroso a beneficio del terzo usufruttuario, con animus solvendi rispetto all’obbligo assunto nel
patto tra loro;
b) autonoma girata all’usufruttuario, in seguito all’emissione delle nuove azioni.
Nel primo caso si potrebbe ipotizzare che il verbale contenente la delibera di aumento rivesta il
seguente tenore:
“… (delibera di aumento oneroso, come da articolo comparso su questo quotidiano il 22
ottobre 2015)
A questo punto il Presidente dichiara che l’assemblea si interrompe, onde consentire la
sottoscrizione ai soci, essendo le ore…
Tizio, nudo proprietario, sottoscrive la porzione di aumento ad esso spettante in opzione, pari
ad euro …, dichiarando, altresì, in adempimento degli accordi tra loro intercorsi con patto in
data … (estremi di registrazione), di voler beneficiare del diritto di usufrutto sulle azioni che
saranno di conseguenza emesse il già usufruttuario, Caio, che dichiara di voler profittare della
stipulazione in suo favore. All’uopo Tizio e Caio liberano la suddetta porzione di capitale,
ciascuno per la somma di euro …, a mezzo di … (modalità di pagamento conformi alla
disciplina antiriciclaggio)”.
Le massime, inoltre, dopo aver sottolineato il dovuto rispetto per eventuali clausole statutarie
limitative anche della costituzione di diritte reali parziari (già ammesse, in mancanza di
autonoma disciplina legislativa, dalla massima H.I.11 e dalla massima n. 34 del Consiglio
Notarile di Milano), consentono, altresì, che la clausola limitativa stessa contenga una deroga
per l’ipotesi presa in considerazione.
Cosicché si vengono a delineare tre ipotesi, paventate anche dalla motivazione delle massime
in esame:
1) qualora manchino nello statuto clausole dirette a limitare la costituzione di diritti reali parziari,
si potrà procedere alla conclusione del patto estensivo tra nudo proprietario ed usufruttuario
senza ulteriori formalità;
2) qualora vi siano clausole limitative, estese anche alla costituzione di diritte reali parziari,
prima di procedere al patto estensivo del diritto sulle azioni di nuova emissione, occorrerà
munirsi del necessario consenso da parte dei restanti soci;
3) qualora nella clausola limitativa estesa alla costituzione di diritti reali parziari sia prevista una
deroga espressa per l’ipotesi in esame, anche in questo caso, nessun ulteriore ostacolo si
frappone all’autonomia delle parti.
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