Diritto del lavoro e contrasto alle discriminazioni dopo [Sola lettura]

Diritto del lavoro e contrasto alle
discriminazioni dopo il Jobs Act
Prof. Avv. Roberta Nunin
Università di Trieste
Udine, 12 novembre 2015
Le fonti (I)
Fonti eurounitarie:
Art. 3 TUE
Art. 8, 10, 18,19, 45 e 157 TFUE
Dir. 2000/43/CE – Dir. 2000/78/CE – Dir. 2006/54/CE – Dir.
2010/41/UE
Art. 21 Carta dei diritti fondamentali dell’UE
Fonti costituzionali:
Art. 3 Cost. – art. 37 Cost.
(…ma anche: Art. 41, con il richiamo alla «…dignità della
persona umana»)
Le fonti (II)
Leggi ordinarie:
Art. 4 l. n. 604/66 (nullità licenziamento discriminatorio)
Art. 15 St. lav. (divieto discriminazioni)
Art. 6 l. n. 135/90 (sieropositività e aids)
Art. 3 e 4 l. n. 108/90 (licenziamento)
Art. 44 T.U. immigrazione del 1998
D. lgs. n. 215 e 216 del 2003 (attuazione direttive)
D. lgs. n. 198/2006 (discriminazioni di genere)
Art. 28 D. Lgs. n. 150/2011 (norme processuali)
Art. 2 D. lgs. n. 23/2015 (licenziamento discriminatorio)
Nozione (I)
Art. 15 l. n. 300/70 (Statuto dei lavoratori:
Divieto di concludere patti o porre in essere atti che risultino diretti a
realizzare interessi estranei all’interesse datoriale ad organizzare la propria
attività ma invece indirizzati a colpire un qualche aspetto della persona
del lavoratore protetto:
Nullità
Significativa tipizzazione di alcuni interessi illeciti particolarmente riprovati
dalla coscienza sociale – in prima battuta antipolitici ed antisindacali – e
molto pericolosi perché tipicamente «di gruppo» (o «seriali»…)
Nozione (II)
A partire dalla l. n. 125 del 1991 e con la legislazione successiva:
- espressa valorizzazione, accanto alle discriminazioni «dirette», anche delle
discriminazioni «indirette»
- progressiva ulteriore tipizzazione dei fini discriminatori vietati: politici,
religiosi, sessuali, di orientamento sessuale, di razza, di lingua, di origine
etnica, di convinzioni personali, di handicap, di età, in ragione dello stato
di gravidanza, di maternità e di paternità (anche adottive)
Tipologie di atti : disposizioni, criteri, prassi, atti, patti, comportamenti (e, tra
questi ultimi: molestie morali, molestie sessuali, ordine di discriminare)
La questione dell’onere della prova
In linea generale: nella prospettiva originaria l’onere della prova
della discriminazione spetta al lavoratore (già ex art. 15 St. lav.)
L. 125/91: inversione dell’onere della prova per le discriminazioni di
genere a fronte della produzione di elementi di fatto, desunti
anche da dati statistici, tali da fondare in termini precisi e
concordanti la presunzione dell’esistenza di una discriminazione
In seguito: l’art. 40 d. lgs. n. 198/2006 e l’art. 28, c. 4 del d. lgs. n.
150/2011, sia pure con alcune differenti sfumature e caratteristiche
in relazione ai diversi fattori di discriminazione, prevede
un’inversione dell’onere della prova (cfr. nelle disposizioni citate il
rilievo degli elementi di carattere statistico forniti dalla/dal ricorrente
ed il loro rilievo a fondare una presunzione di discriminazione)
Il rito previsto dall’art. 28 d. lgs. n.
150/2011
Le controversie in materia di discriminazione elencate nel primo comma
dell’art. 28 comportano (oltre all’ applicazione del rito sommario di cognizione
ove non diversamente disposto):
La competenza del Tribunale del luogo in cui il ricorrente ha il domicilio
La possibilità per le parti di stare in giudizio personalmente nel giudizio di primo
grado
La definizione con ordinanza (che può essere di condanna al risarcimento ed
alla rimozione degli effetti della condotta discriminatoria, con possibilità del
giudice di ordinare l’adozione di un piano di rimozione delle discriminazioni)
Il rilievo nella liquidazione del danno della discriminazioni «ritorsiva» avverso
azioni volte ad ottenere la parità di trattamento
L’eventuale ordine di pubblicazione del provvedimento per una sola volta e a
spese del convenuto su un quotidiano di tiratura nazionale
Rilievo del principio di parità di
trattamento nel diritto del lavoro
In senso negativo: coincide con il divieto di
discriminazione ed ha rilievo di principio generale del
nostro ordinamento (v. anche C. Cost. n. 103/1989)
In senso positivo: come obbligo di trattamento uniforme
di tutti i lavoratori, non è principio generale
dell’ordinamento ma in diversi casi è imposto dalla
legge (ad esempio, in materia di trattamento dei
lavoratori a termine, part-time, somministrati)
Focus: il licenziamento discriminatorio
dopo il Jobs Act (I)
La tutela contro il licenziamento discriminatorio resta identica nei confronti di
tutti i datori di lavoro (a prescindere da ogni soglia numerica di impiego) e per
tutti i lavoratori, inclusi dunque anche quelli assunti con il nuovo contratto «a
tutele crescenti» (CATUC), ex d. lgs. n. 23/2015.
Il recesso è radicalmente NULLO
La tutela prevista si applica a tutti i lavoratori, inclusi i dirigenti (per questi ultimi
ex art. 18 st. lav.) e comporta la reintegrazione e il risarcimento del danno, in
misura di almeno cinque mensilità della retribuzione (dedotto l’aluinde
perceptum)
Il riferimento è la retribuzione globale di fatto o, per gli assunti con il CATUC, la
retribuzione utile per il calcolo del trattamento di fine rapporto.
Il lavoratore può optare per un’indennità sostitutiva della reintegrazione, pari a
15 mensilità, indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale, alla
quale andrà a sommarsi il risarcimento del danno.
Focus: il licenziamento discriminatorio
dopo il Jobs Act (II)
Si condivide l’opinione della dottrina per cui un licenziamento
non può essere discriminatorio se è giustificato, mentre –
laddove sia eventualmente ingiustificato – non solo per
questo si deve trattare di un licenziamento discriminatorio
Tuttavia la crescente giurisprudenza in materia di
licenziamento discriminatorio (fattispecie in passato quasi del
tutto assente dai repertori della giurisprudenza) dimostra
come sia notevolmente aumentato l’interesse per
«valorizzare» in sede giurisprudenziale questa fattisp. a fronte
di una generalizzata diminuzione delle tutele riconosciute al
lavoratore nelle ipotesi di licenziamento ingiustificato
Grazie per l’attenzione.