sentenza SAGER - Comune di Mentana

N. 00802/2016 REG.PROV.COLL.
N. 09432/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
9432
del
2015,
proposto
da:
Soc Sager Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Reggio D'Aci, con domicilio eletto presso
Andrea Reggio D'Aci in Roma, Via F. Confalonieri, 5;
contro
Comune di Mentana, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Giacomoni, con domicilio eletto
presso Michele Damiani in Roma, Via Mordini, 14;
per l'annullamento
della nota di chiarimenti del 3.7.2015 del comune di Mentana in risposta ai quesiti pre-gara 1.b, 2,
3.b in relazione al bando di gara relativo all’appalto affidamento sistema integrato raccolta
differenziata rifiuti urbani e gestione isola ecologica, con termine per le offerte fissato al 3.8.2015;
del medesimo bando, del disciplinare tecnico e di gara, del capitolato, come interpretati con il
chiarimento suddetto, nella parte in cui è stata esclusa la possibilità per i concorrenti di soddisfare il
requisito di partecipazione del possesso della registrazione EMAS (n. 13 del Disciplinare) con il
possesso della certificazione equivalente (ISO 14001-2004) o comunque con la prova della
avvenuta adozione di misure equivalenti; di tutti gli atti di gara, dei verbali, della eventuale
graduatoria, dell’aggiudicazione e di ogni altro atto medio tempore intervenuto; dell’eventuale
risposta al preavviso di ricorso e della originaria delibera di GM n. 25/2015; per la declaratoria di
inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il risarcimento del danno in forma specifica o
per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Mentana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2016 la dott.ssa Maria Ada Russo e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati la nota di chiarimenti del 3.7.2015 del comune di
Mentana in risposta ai quesiti pre-gara in relazione all’appalto affidamento sistema integrato
raccolta differenziata rifiuti urbani e gli atti di gara (specificati in epigrafe) come interpretati dalla
stazione appaltante con i chiarimenti suddetti.
Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di diritto :
1). l’interpretazione data dal Comune è stravolta rispetto al bando e contraddittoria, restrittiva,
contra legem.
In giudizio il Comune ha replicato, anche con la memoria del 28.12.2015, chiarendo la differenza
tra ISO (concepite su base privatistica) e EMAS (che coinvolge soggetti pubblici dei singoli Stati e
opera in accordo con quanto previsto da una legge dello Stato).
I). In via preliminare, e premesso, in ordine alla eccezione di inammissibilità del Comune, che non è
dubbia la sussistenza di legittimazione di ciascuna impresa componente un’ATI costituita o
costituenda ad agire in giudizio individualmente (cfr., Cons.Stato, III, n. 102/2014), deve essere
richiamato il quadro normativo.
L’art. 44 del codice appalti – in tema di gestione ambientale – prevede che <qualora, per gli appalti
di lavori e di servizi, e unicamente nei casi appropriati, le stazioni appaltanti chiedano l’indicazione
delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potrà applicare durante l’esecuzione
del contratto, e allo scopo richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi
indipendenti per attestare il rispetto da parte dell’operatore economico di determinate norme di
gestione ambientale, esse fanno riferimento al sistema comunitario di ecogestione e audit (Emas) o
a norme di gestione ambientale basate su pertinenti norme europee o internazionali certificate da
organismi conformi alla legislazione comunitaria o alle norme europeee o internazionali relative
alla certificazione.
Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti in materia rilasciati da organismi stabiliti
in altri Stati membri. Esse accettano parimenti altre prove relative a misure equivalenti in materia di
gestione ambientale, prodotte dagli operatori economici>.
Con DM 13.2.2014 il Ministero dell’Ambiente ha poi stabilito i criteri ambientali per l’affidamento
del servizio di raccolta di rifiuti urbani; al Punto 4.2.2. ha precisato che le imprese devono avere la
“capacità di eseguire il contratto con il minore impatto possibile sull’ambiente attuando misure di
gestione ambientale conformi ad uno schema riconosciuto in sede internazionale (come il
Regolamento CE 1221/2009 EMAS; la norma ISO 14001 o equivalente)”.
II). Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto.
La giurisprudenza di questo Tar (cfr., sentenza 13872/2015) ha già affermato i seguenti principi :
a). le certificazioni EMAS sono pienamente riconducibili nell’ambito di operatività non dell’art. 39
del d.lgs. n. 163 del 2006, riguardante i “requisiti di idoneità professionali” (nel cui ambito è
ordinariamente ricondotta l’iscrizione all’“albo nazionale dei gestori ambientali”), bensì dell’art. 44
del medesimo decreto, precipuamente inerente le “misure di gestione ambientale” (a immediato
seguito delle certificazioni riguardanti i sistemi di qualità aziendale “conformi alle norme europee”,
previste dall’art. 43);
b). è, poi, ordinariamente riconnessa la possibilità per la stazione appaltante di richiedere, anche a
pena di esclusione, la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti (quali –
appunto – la certificazione disciplinata – da ultimo – dal Regolamento CE n. 1221 del 2009 – cfr.
TAR Calabria, Sez. I, n. 1637 del 2015);
c). è ammesso l’avvalimento anche per le certificazioni di qualità.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato – poi – (cfr., sezione V, n. 3752/2012) ha affermato in
linea generali i seguenti altri principi:
a). la certificazione di qualità attiene agli aspetti gestionali dell’impresa, intesa nel suo complesso, e
non ai prodotti da essa realizzati ovvero alle attività ed ai processi produttivi per cui sia
specificamente abilitata;
b). “le norme della certificazione ISO 9001:2000 sono universali, la loro applicabilità prescinde
dalla dimensione o dal settore dell’attività, e le stesse definiscono principi generici che
l’organizzazione deve seguire in funzione della soddisfazione dei clienti, ma non i requisiti
intrinseci dei prodotti, sicchè tale certificazione è idonea a fornire un’ulteriore prova dell’impegno
dell’organizzazione a garanzia dell’orientamento dell’organizzazione verso la soddisfazione del
cliente ed il correlativo miglioramento continuo “(cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2010
n. 6530; Sez. VI, 21.4.2010, n. 2222; Sez. VI, 27 ottobre 2003, n. 6619; Sez. IV, 14 ottobre 2005, n.
5800).
c). nell’assenza di qualsiasi prescrizione in ordine allo specifico contenuto della certificazione di
qualità, la richiamata clausola concorsuale deve ritenersi oggettivamente soddisfatta con la
produzione del richiamato certificato UNI EN ISO 9001 riferito in generale agli aspetti gestionali
dell’impresa nel suo complesso, e non in particolare all’oggetto dell’appalto.
Tanto premesso, il Collegio ritiene che :
a). da un lato è vero che il bando di gara può contenere il riferimento alle certificazioni ambientali
quali requisiti di qualificazione tecnica delle imprese.
E' pure vero, però, che il bando deve comunque garantire la possibilita che i requisiti siano provati
attraverso <mezzi equivalenti> in modo da non impedire l’apertura della gara alla massima
partecipazione dei concorrenti, come stigmatizzato dall’art. 50 della direttiva 2004/18 in tema di
appalti comunitari nei settori ordinari;
b). Alla luce di queste direttive fondamentali possono percio essere lette le disposizioni del codice
dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006) in tema di certificazioni ambientali, e in particolare
l’art. 44, in tema di norme di gestione ambientale. La norma indica, infatti, alle stazioni appaltanti la
certificazione EMAS quale preferenziale laddove le stazioni appaltanti chiedano “l’indicazione
delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potra applicare durante l’esecuzione
del contratto”; ma alternativamente la norma si riferisce a “norme di gestione ambientale basate
sulle pertinenti norme europee e internazionali certificate da organismi conformi alla legislazione
comunitaria o alle norme europee o internazionali relative alla certificazione”, ammettendo altresi
prove relative a misure equivalenti.
L’interesse della norma in esame risiede nel fatto che, in essa, e dato ravvisare le caratteristiche del
rinvio ai sistemi di certificazione, che non sono ricondotti alla sola figura pubblicistica EMAS, ma
in generale ai sistemi certificativi identificabili secondo l’indicazione delle norme tecniche di
riferimento e la qualificazione dei certificatori.
c). inoltre - ad avviso del Collegio - il richiamo che viene operato da numerose norme giuridiche
alle certificazioni EMAS o ISO 14001 sembra porre (se pure con qualche oggettiva differenza tra le
due) i due strumenti su un piano di piena equivalenza, complice, da ultimo, il comune ancoraggio
alla norma tecnica ISO 14001 per la strutturazione del Sistema di Gestione Ambientale delle
organizzazioni che intendono certificarsi per entrambi i percorsi.
Come noto, i sistemi di certificazione internazionale come l’ISO 14001 sono nati avendo come
riferimento primario l’interesse delle organizzazioni a migliorare il proprio mercato sviluppando
una propria politica ambientale; percio, la tutela dell’ambiente è confinata a strumento e risultato
occasionale di una decisione di marketing aziendale.
In buona sostanza, sia nello standard ISO 14001 sia in EMAS si stabiliscono i requisiti per
elaborare un Sistema di Gestione Ambientale (SGA) che e quella parte del sistema di gestione di
un’organizzazione utilizzata per sviluppare e attuare la propria politica ambientale, standardizzando
le attivita gestionali.
d). in materia di certificazioni ambientali, è intervenuto recentemente il Consiglio di Stato (cfr.,
sentenza n. 5069 del 2 agosto 2010). Al riguardo, la Sezione V ha rammentato che l’articolo 44 del
decreto legislativo aprile 2006, n. 163, nel prevedere i casi di richieste di specifiche certificazioni
relative alla gestione ambientale, limita tuttavia tale facoltà “unicamente nei casi appropriati”, ossia
nell’ipotesi di appalti particolarmente complessi, ad alto impatto ambientale, che necessitano di
apposite misure di prevenzione durante la loro realizzazione. La sentenza in commento aggiunge
che la richiesta di una particolare certificazione (nel caso di specie la certificazione ISO 14001)
deve rispettare il requisito di proporzionalità previsto sia dalla disciplina generale, sia dalle
specifiche disposizioni del codice dei contratti pubblici. Al contempo, chiarisce che la stessa non
deve essere obiettivamente in contrasto con il principio di ampia partecipazione, anche al fine di
conseguire in concreto la migliore offerta economica.
e). In ultimo, si osserva che la ricorrente aveva comunque prospettato la possibilità della
presentazione di un documento equivalente. Nella specie, si tratta del pre-Audit finale che la stessa
ha ottenuto quando ha intrapreso il percorso per la certificazione EMAS e l’Amministrazione, al
riguardo, non ha minimamente ritenuto di valutare tale ipotesi, escludendola a priori (così come
ogni altra “documentazione”) considerando soltanto il penultimo periodo dell’art. 44 più volte citato
e non anche l’ultimo;
f). In sostanza, l’operato dell’Amministrazione appare inficiato dalla mancata e incompleta
considerazione dei principi di equivalenza e alternatività delle prove del requisito in parola, per
come stabiliti dalle stesse norme. Tra l’altro, un riferimento ai rapporti di audit è contenuto nello
stesso DM 13.2.2014.
In conclusione, stante la illegittimità dell’operato della PA, la incompletezza dell’istruttoria svolta e
l’inadeguatezza della motivazione del provvedimento impugnato, il ricorso deve essere accolto e,
per l’effetto, sono annullati gli atti impugnati ai fini dell’ammissione alla gara (ciò concretizzando il
risarcimento in forma specifica).
Le spese del presente giudizio possono essere compensate in ragione della novità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente
pronunciando :
Accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2016 con l'intervento dei
magistrati:
Domenico Lundini, Presidente
Solveig Cogliani, Consigliere
Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/01/2016
IL SEGRETARIO
IL PRESIDENTE