“La mediazione nelle controversie derivanti da malpractice medica

Sul sito www.concilia.it verranno a mano a mano pubblicate relazioni di esperti
dei vari settori coinvolti nella mediazione dalla nuova riforma.
Due professionisti medici, conciliatori grazie ad un corso di formazione CONCILIA,
organizzato secondo gli Standard Unioncamere, si soffermano su alcune brevi
considerazioni circa l’impatto che la nuova normativa avrà sulla mediazione in
materia di controversie per responsabilità medica e per risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di veicoli e natanti.
Patrizia Barzellotti * - Alberto Sommazzi **
IL MEDICO MEDIATORE
“La mediazione nelle controversie derivanti da malpractice medica
secondo le disposizioni del nuovo art. 5, comma 1 del D. Lgs 28/2010"
Il 20 marzo 2010 è entrato in vigore il decreto legislativo n. 28 del 4 marzo
2010, pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010, che regola il procedimento
di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti
disponibili ad opera delle parti, in attuazione dell’articolo 60 della Legge 18
giugno 2009, n. 69 attraverso il quale viene attuata la direttiva dell’Unione
europea n. 52 del 2008.
Con l'evidente intento di deflazionare il carico dei Tribunali civili è stato
introdotto lo strumento della mediazione attraverso il quale si vuole fare
addivenire alla conciliazione le parti; non sono previste formalità particolari
ed è anche possibile utilizzare modalità telematiche.
Sono state previste due diverse tipologie di mediazione finalizzata alla
conciliazione: una volta alla ricerca di un accordo amichevole per la
composizione di una controversia ed una alla formulazione di una proposta per
la risoluzione della controversia; nel primo caso (conciliazione facilitativa) il
mediatore aiuta le parti a raggiungere un accordo, nel secondo caso
(conciliazione aggiudicativa) il mediatore, qualora l’accordo amichevole non
venga raggiunto, propone comunque una risoluzione della controversia, che
le parti restano libere di accettare o meno.
Il decreto legislativo distingue tre modelli di mediazione:
la mediazione obbligatoria,
quella volontaria e
CONCILIA srl declina ogni eventuale responsabilità sulle idee e le opinioni espresse in questa
relazione che appartengono esclusivamente agli autori.
quella demandata dal giudice.
Nel primo caso, la mediazione sarà condizione necessaria per poter avviare
un processo e riguarderà un catalogo di situazioni elencate nell'articolo 5: il
tentativo di conciliazione non viene lasciato alla buona volontà delle parti ma
è obbligatorio.
Nella mediazione facoltativa, invece, le parti scelgono liberamente la via della
composizione stragiudiziale della lite, mentre in quella demandata dal
giudice, quest'ultimo può invitare le parti a risolvere il loro conflitto davanti agli
organismi di conciliazione quando la natura dalla causa e le risultanze
dell'istruttoria lo suggeriscano; in questo caso il giudice darà 120 giorni di tempo alle
parti per trovare una soluzione conciliativa
La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell'articolo 5 del d.lgs.
n.28 del 2010, si pone quindi come condizione di procedibilità per l’avvio del
processo.
Il procedimento di mediazione verrà svolto presso organismi abilitati –
quale ad es. Concilia s.r.l. - ed iscritti all'apposito registro istituito con
decreto del Ministro della Giustizia.
La mediazione obbligatoria entrerà in vigore il 20 marzo 2011 allorquando
saranno decorsi dodici mesi dall’entrata in vigore del decreto e riguarderà le
liti in materia di condominio, successioni ereditarie, risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica,
contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Di fatto la parte che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare
preliminarmente la mediazione ed è previsto che debba di ciò essere
informata dal proprio avvocato, il quale deve fare sottoscrivere dal proprio
assistito un documento comprovante l'avvenuta informazione.
Il giudice, ove rilevi la mancata allegazione del documento all’atto
introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la
mediazione.
Qualora il processo sia già stato avviato, anche in sede di giudizio d’appello,
il giudice potrà valutare se formulare l’invito alle parti a ricorrere agli
organismi di mediazione, in base allo stato del processo, alla natura della
causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni.
L’invito del giudice deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di
precisazione delle conclusioni oppure, quando tale udienza non sia prevista,
prima della discussione della causa.
Laddove le parti aderiscano all’invito del giudice, il processo viene rinviato
per il tempo necessario.
Il procedimento di mediazione non è soggetto ad alcuna formalità ed è
protetto da norme che assicurano alle parti la riservatezza delle dichiarazioni
CONCILIA srl declina ogni eventuale responsabilità sulle idee e le opinioni espresse in questa
relazione che appartengono esclusivamente agli autori.
e alle informazioni emerse: salvo esplicito consenso tali informazioni non
saranno utilizzabili in sede processuale ed il mediatore è tenuto al segreto
professionale su di esse.
Quando il mediatore svolge sessioni separate con le singole parti, non potrà
rivelare all’altra parte alcuna informazione acquisita durante tali sessioni.
È previsto che la durata del procedimento di mediazione non superi i quattro
mesi, solo successivamente potrà iniziare o riprendersi il processo.
A tale scopo occorre presentare domanda presso un organismo di
mediazione il quale, designato un mediatore, fissa il primo incontro tra le
parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda.
Il mediatore dovrà, quindi, cercare un accordo amichevole di definizione
della controversia.
Se la conciliazione riesce, il mediatore dovrà redigere un verbale
sottoscritto dalle parti; se l’accordo non viene invece raggiunto, il
mediatore può formulare una proposta di conciliazione.
Su richiesta delle parti, in qualunque momento del procedimento, il
mediatore deve formulare una proposta di conciliazione.
Se viene raggiunto un accordo verrà redatto dal mediatore processo verbale
che dovrà essere sottoscritto dalle parti e, quindi, omologato con decreto dal
Presidente del Tribunale territorialmente competente che ne verificherà
regolarità formale e rispetto dei principi di ordine pubblico.
Il verbale omologato avrà il valore di titolo esecutivo per l’espropriazione
forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca
giudiziale.
In caso invece di mancato accordo il mediatore forma processo verbale
indicando le ragioni del fallimento conciliativo.
A seguito del mancato accordo avrà inizio il processo ordinario; onde
responsabilizzare il comportamento delle parti, a conclusione del processo,
qualora il provvedimento che definirà il giudizio dovesse confermare il
contenuto della proposta conciliativa a suo tempo disattesa, per la parte che
ha rifiutato l’accordo conciliativo il legislatore ha previsto penalizzazioni
economiche.
Nel verbale, contenente l’indicazione della proposta, si dovrà indicare
l'eventuale mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di
mediazione.
Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di
mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo
giudizio ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c..
L’accordo raggiunto può prevedere il pagamento di una somma di denaro
per ogni violazione o per l'inosservanza degli obblighi stabiliti o per il ritardo
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relazione che appartengono esclusivamente agli autori.
nel loro adempimento.
Sono state, altresì, previste agevolazioni fiscali in quanto gli atti relativi al
procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra
spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura ed il verbale di conciliazione
sarà esente dall’imposta di registro sino all’importo di cinquantamila euro.
In caso di successo della mediazione le parti avranno diritto a un credito
d’imposta fino ad un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità
complessivamente dovute all’organismo di mediazione.
In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è invece ridotto
della metà.
Al primo comma dell'art. 5 (Condizione di procedibilità e rapporti con il
processo) sono indicate le materie per le quali si sarà obbligatoriamente tenuti
ad esperire un procedimento di mediazione.
Tra queste sono espressamente indicate la responsabilità medica ed il
risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti.
Non vi è quindi dubbio alcuno che per i medici la nuova procedura avrà un
impatto notevole.
Vi sarà infatti l'obbligo per il medico, per il quale sia stata ipotizzata da un
proprio paziente una responsabilità professionale, di partecipare – in prima
persona e/o con l'assistenza di propri legali e/o di consulenti tecnici - alla
procedura conciliativa.
Per tale procedura sarebbe preferibile, a nostro avviso, che venga indicato
un conciliatore che sia egli stesso un medico o che comunque si avvalga di
medici in veste di conciliatori ausiliari.
L'art. 8 del D.Lgs prevede, infatti, che nelle controversie che richiedono
specifiche competenze tecniche, l'organismo possa nominare uno o più
mediatori ausiliari e che il mediatore, tenuto ad adoperarsi affinché le parti
raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia, possa
avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.
Si ritiene quindi opportuno che i medici si preparino per tempo, attraverso la
frequentazione quantomeno del corso base di formazione per conciliatore, al
fine di potere interagire nella mediazione con la necessaria competenza e
professionalità.
All'atto pratico è indubbio, infatti, che nelle mediazioni in tema di colpa
medica dovranno comunque essere considerati, secondo la criteriologia
medico legale, tutti gli aspetti che consentano o meno di determinare un
possibile nesso di causa tra il comportamento commissivo od omissivo
eventualmente posto in essere da un sanitario e dovranno, altresì,
quantificarsi le varie componenti del danno biologico, la congruità e
l'attinenza della spese mediche sostenute nonché di quelle in futuro
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relazione che appartengono esclusivamente agli autori.
necessarie, con eventuali rifacimenti.
Analoghe considerazioni valgono anche allorquando si debba conciliare in
tema di danno alla persona derivante dalla circolazione di veicoli e natanti.
Riteniamo conseguentemente di grande utilità la presenza di un medico che
abbia le competenze necessarie per dette valutazioni e che conosca, nel
contempo, i meccanismi del procedimento di mediazione, mentre si reputa
indispensabile tale presenza in caso di conciliazione aggiudicativa.
Consigliamo quindi gli organismi di conciliazione ad includere nelle loro
strutture uno staff di medici con idonea preparazione legale, sia in veste di
conciliatori che di ausiliari, come parimenti si ritiene che anche i medici, alla
luce della nuova normativa, non possano fare a meno di una adeguata
preparazione che consenta di svolgere un ruolo di conciliatore e/o di
ausiliario e/o di consulente di parte all'interno di un procedimento di
mediazione, frequentando corsi o seminari presso Enti accreditati dal
Ministero della Giustizia, quali quelli organizzati da CONCILIA.
*Patrizia Barzellotti,
medico chirurgo in Roma e conciliatore ex corsista CONCILIA
**Alberto Sommazzi,
medico chirurgo in Milano e conciliatore ex corsista CONCILIA
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relazione che appartengono esclusivamente agli autori.