Tutela d`urgenza in tema di cancellazione e riduzione di ipoteca

Tutela d’urgenza in tema di cancellazione e riduzione di ipoteca
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La sentenza di condanna generica quale titolo idoneo per iscrivere
ipoteca giudiziale. – 3. La cancellazione e la riduzione di ipoteca giudiziale. Caratteri essenziali. – 4.
Segue. La cancellazione e la riduzione di iscrizione ipotecaria disposte in via d’urgenza ex art. 700
c.p.c.: tesi a confronto. – 5. Conclusioni.
1. L’ipoteca rappresenta un valido strumento di tutela del credito1. Essa trova una
puntuale disciplina nel codice civile per quanto attiene alle modalità di iscrizione2,
cancellazione e riduzione3.
In particolare, l'art. 2808 c.c. attribuisce al creditore ipotecario il diritto di espropriazione
e il diritto di prelazione sui beni del debitore4. Come è noto, il diritto di espropriare i beni
del debitore spetta ad ogni creditore, ma l'ipoteca – costituendo un diritto reale di
garanzia - assicura la realizzazione di questo diritto di fronte a possibili alienazioni di un
dato bene o al possibile concorso di altri creditori ovvero contro il pericolo di
deterioramento o di sfruttamento anormale del bene vincolato5. Inoltre, il diritto di
seguito garantisce la realizzazione dello ius vendendi nel caso di alienazione del bene
ipotecato presso qualunque terzo acquirente. Il diritto di prelazione, viceversa, determina
una modificazione della par condicio creditorum per effetto della quale altri creditori si
vengono a trovare in una posizione di soggezione rispetto a quello ipotecario.
Tuttavia la prelazione è un concetto relativo in quanto, per un verso, il creditore
ipotecario soccombe rispetto a quello titolare di privilegio immobiliare ex art. 2478 c.c. e
rispetto a quelli ipotecari di grado anteriore; e, per altro verso, la prelazione rimane nella
fase statica quando nessun altro creditore interviene nella procedura esecutiva6 .
Sull’ipoteca in generale V. BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999; CENDON, Commentario al codice civile, sub artt. 26432969, Torino, 1991; CHIANALE, Ipoteca, in Dig. disc. priv. sez. civ., X, Torino, 1993, p.58 ss.; FRAGALI, Ipoteca (diritto
privato), in Enc. dir., XXII, Milano, 1972; GORLA, Le Garanzie reali dell'obbligazione, Roma, 1935; GORLA, ZANELLI,
Del pegno. Delle ipoteche, in Comm. Scialoja, Branca, sub artt. 2784-2899, Bologna-Roma, 1992; MERZI, Manuale
pratico dell'ipoteca, delle prelazioni e delle garanzie, Padova, 1995; RAVAZZONI, Ipoteca immobiliare, in Eng. giur., XVII,
Roma, 1989, p. 1 ss. ; ID., Le ipoteche, in Tratt. Rescigno, 20, II, Torino, 1985; RUBINO, L'ipoteca immobiliare e
mobiliare, in Tratt. Cicu, Milano, 1956; RUFFINI, Privilegio del promissario acquirente e ipoteca anteriore, in Not., 2004,
p. 130 ss..
2 È una forma di pubblicità costitutiva in quanto comporta la costituzione del vincolo sia nei rapporti tra le parti
che nei confronti dei terzi. Essa integra il titolo ed influisce sul contenuto del rapporto ipotecario. In particolare:
a) se il titolo è generale attraverso l'iscrizione si individua il bene vincolato, b) se il credito garantito non è un
credito pecuniario o non è liquido, in esito all'iscrizione, si precisa il limite pecuniario della garanzia. In tal
senso FRAGALI, op.cit., p. 763.
3 In ordine alla cancellazione e alla riduzione di ipoteca V. il successivo paragrafo terzo.
4 In ordine all’oggetto dell’ipoteca ex art. 2810 sono suscettibili di essere ipotecati i beni immobili che sono in
commercio, unitamente alle loro pertinenze nonché i diritti dell’usufruttuario di beni immobili, del
superficiario, dell’enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico, con particolari garanzie per il creditore, in
caso di loro cessazione (artt. 2814 comma 1°, 2815 e 2816). Sono anche capaci di ipoteca le rendite dello stato
nonché le navi, gli aeromobili e gli autoveicoli.
5 GORLA, ZANELLI, op.cit., p. 199.
6 FRAGALI, op.cit., p. 799
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L'intensità della prelazione è quindi variabile e, come si è detto, è influenzata anche dal
grado dell'ipoteca7.
Si pensi ora all’ipotesi in cui il creditore Alfa, dopo aver ottenuto una sentenza di
condanna generica ai danni di Beta, iscriva sui beni immobili di proprietà di quest’ultima
ipoteca giudiziale. A ciò si aggiunga che Beta, a fronte di detta iniziativa di Alfa, chieda
in via d’urgenza la cancellazione ovvero la restrizione ovvero ancora la riduzione di detta
ipoteca, asserendo che Alfa ha assunto un comportamento illecito in quanto, sulla base di
una mera sentenza di condanna generica, ha iscritto ipoteca su tutte le proprietà di Beta,
per importi che la stessa assume eccessivi, cagionando alla medesima notevoli danni
finanziari.
Si tratterà quindi di verificare l’ipotetica accoglibilità della domanda di Beta alla luce
degli orientamenti giurisprudenziali, nonché dottrinali. In particolare, verranno svolte
alcune considerazioni in ordine alla possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale sulla base di
una sentenza di condanna generica per poi tracciare brevemente le caratteristiche degli
istituti della cancellazione e riduzione di ipoteca giudiziale, al fine di verificare la
possibilità di ottenere la loro tutela giurisdizionale attraverso la misura cautelare
rappresentata dal provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c.
2. Ai sensi dell’art. 2818 c.c. ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una
somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da
liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore8.
Pertanto, titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sono la sentenza di condanna al
pagamento di una somma di denaro o all’adempimento di altra obbligazione ed anche la
sentenza di condanna al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente ex art. 278
c.p.c.
È opinione concorde in dottrina9 e in giurisprudenza10 che non serve il passaggio in
giudicato o la esecutività della sentenza di condanna ai fini dell’iscrizione ipotecaria.
Inoltre, non è neppure necessario l’esplicitazione da parte del giudice nel dictum di una
specifica formula che enuncia la condanna, purché sia comunque evidente che si tratti di
un provvedimento di condanna11.
Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale
effetto.
Infatti, i provvedimenti giudiziali diversi dalla sentenza per poter costituire valido titolo
per l’iscrizione di ipoteca giudiziale devono aver riconosciuta tale efficacia dalla legge12.
Si tratta ad esempio del decreto ingiuntivo esecutivo ex art. 655 c.p.c. oppure dell’istanza
di ingiunzione di cui all’art. 186-ter c.p.c.
Tornando ora al caso in esame, alla luce delle considerazioni svolte, possiamo ritenere
che l’iscrizione ipotecaria di cui si discute che trova il suo titolo legittimante in una
Ai sensi dell’art. 2852 c.c. l’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione, anche se è iscritta per un
credito condizionato. Attraverso il grado si garantisce la realizzazione dello scopo dell' ipoteca che è quello di
garantire il credito dal pericolo derivante dall'eventualità di iscrizioni di successive ipoteche sullo stesso bene.
8 Si versi quindi in ipotesi di ipoteca giudiziale.
9 FRAGALI, op.cit., p. 760; GORLA, Del pegno. Delle ipoteche, in Comm. Scialoja, Branca, Roma, 1992, sub. artt. 27842899, Bologna-Roma, 1968, p. 234; RAVAZZONI, op.cit., p. 47.
10 Cass. civ., sez. un., 626/1967 ; Cass. civ., 3689/1968.
11 Così GORLA, op. ult. cit., p. 232.
12 TANBURRINO, op.cit., p. 165.
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sentenza di condanna generica sia pienamente valida ed efficace. È la stessa lettera della
norma che prevede la possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale sulla base di una sentenza
di condanna al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente, ossia una sentenza
di condanna generica13. Come è noto, la sentenza di condanna generica, che rinvia ad
altro giudice per la liquidazione del quantum, è titolo per iscrivere ipoteca.
Altrettanto noto è che ai sensi dell’art. 2838 c.c. “se la somma di denaro non è altrimenti
determinata negli atti in base ai quali è eseguita l’iscrizione o in atto successivo, essa è determinata
dal creditore nella nota per la iscrizione”.
Tale disposizione risponde all’esigenza di evitare che al creditore derivi un danno dal
ritardo con cui esegue l’iscrizione ipotecaria in attesa di ottenere la liquidazione
convenzionale o giudiziale del credito accertato con sentenza di condanna generica.
Nel caso di specie, la sentenza non determina la somma di denaro per cui l’ipoteca è
eseguibile, né è intervenuto l’atto successivo, ossia la sentenza che definirà il giudizio
d’appello o la sentenza che eventualmente definirà il giudizio sul quantum.
Alfa ha, quindi, legittimamente proceduto a determinare l’entità dell’ipoteca da iscrivere.
Si tratterà allora di verificare se sussistono dei principi di congruità da rispettare.
A tal riguardo, la Suprema Corte14 ha avuto modo di chiarire che la congruità della
somma indicata dal creditore è soggetta all’apprezzamento del giudice del merito, che a
tal fine deve ispirarsi a precisi criteri giuridici.
E’ evidente che al fine di formulare il giudizio di congruità si dovrà procedere a mettere a
confronto tre elementi: la somma per cui l’ipoteca poteva essere iscritta; la somma per cui
in effetti l’ipoteca è stata iscritta; il valore dei diritti reali su cui l’iscrizione è stata
eseguita.
Nel caso posto come punto di riferimento della nostra indagine, possiamo ritenere che
Alfa abbia legittimamente iscritto ipoteca giudiziale sui beni immobili di proprietà di
Beta in forza di una sentenza di condanna generica. L’unico profilo che dovrà essere
correttamente valutato sulla base dei principi di congruità più sopra esposti è quello
relativo al valore per il quale l’ipoteca è stata iscritta.
3. Come abbiamo appena evidenziato, una volta che, o per negozio giuridico o per
provvedimento giudiziale o per effetto legale di determinate situazioni di fatto, un
soggetto consegua il diritto all’ipoteca sui beni di un altro soggetto, l’individuazione dei
singoli immobili da assoggettare al vincolo e l’indicazione della somma di denaro,
costituente il credito garantito e implicante il quantum correlativo di soggezione al vincolo
del singolo bene, rientrano molto spesso nella piena discrezionalità del creditore; come
In generale sulla sentenza di condanna generica VASSALLI, La sentenza condizionale, Roma, 1918, passim;
ROGNONI, Condanna generica e provvisionale ai danni, Milano, 1961, passim; SATTA, Condanna (dir.proc.civ.) b)
Condanna generica, in Enc. dir., Milano, 1961, VIII, p. 720 ss.; ID., Commentario al codice di procedura civile, II, 1,
Milano, 1959/60, p. 323 ss.; ID ., La condanna generica, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, p. 1402 ss.; CARRATTA,
Condanna generica, in Enc. giur., VII, Roma, 1997, p. 1 ss.; MONTESANO, Condanna civile e tutela esecutiva, Napoli,
1965, p. 44; ID., Condanna senza liquidazione e condanna generica, in Giur. it., 1986, p. 771; GUALANDI, Domanda di
condanna generica e richiesta del convenuto di accertamento contestuale dell’“an” e del “quantum”, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1959, p. 1141 ss.; TOMEI, La sommarietà delle condanne parziali, in Riv. dir. proc., 1996, p. 350 ss.;
MANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Torino, 2006, p. 69 ss.; PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna, in
Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, p. 190.
14 Cfr. Cass. civ., sez. I, 27 luglio 1994, n. 7025, in Giust. civ. Mass., 1994, p. 1017.
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nel caso di specie dove il titolo per l’iscrizione ipotecaria è costituito da una sentenza di
condanna generica.
In particolare, l’individuazione dei beni è sempre il frutto di una scelta unilaterale
meramente potestativa del creditore in tutti i casi in cui il titolo sia rappresentato da un
provvedimento giurisdizionale. Mentre l’indicazione della somma per la quale l’ipoteca
viene iscritta è discrezionale solamente ove non sia già quantificata dall’atto di diritto
sostanziale o processuale che costituisce titolo per l’iscrizione, ex art. 2838 e 2839 n. 4 c.c.
Ebbene, la riduzione dell’ipoteca15 costituisce il rimedio che l’ordinamento attribuisce al
proprietario del bene per contenere gli abusi eventualmente compiuti dal creditore il
quale, pur effettivamente titolare di un diritto all’ipoteca, ne realizzi il vincolo o su un
complesso sovrabbondante di beni o per una somma esageratamente maggiore rispetto al
diritto cautelando: nel primo caso assumendo il lessico adottato dall’art. 2872 c.c., si suol
parlare anche di restrizione del vincolo ipotecario, nel secondo si discorre di riduzione in
senso specifico. La prevalente dottrina16 considera la riduzione una parziale estinzione
dell'ipoteca iscritta, tuttavia altri autori17 respingono tale qualificazione, e nella riduzione
ravvisano soltanto un procedimento di rettifica di alcuni elementi dell'ipoteca.
Per ottenere la riduzione è necessario presentare al conservatore dei registri immobiliari
un titolo giustificativo, che può consistere o nell'atto di consenso del debitore o nella
sentenza passata in giudicato. Perché sia opponibile ai terzi, la richiesta di riduzione deve
essere annotata18.
L'azione di riduzione19 spetta al debitore, al terzo acquirente ed ai creditori iscritti
successivamente, dunque sostanzialmente a chiunque vi abbia interesse20.
Altra questione attiene, invece, alla cancellazione dell’ipoteca. Qualora il creditore
ipotecario rifiuti di prestare il consenso alla cancellazione dell'ipoteca, i legittimati (il
debitore, il terzo acquirente, il terzo datore di ipoteca ed in generale chi vanti un interesse
concreto ed attuale alla cancellazione dell'iscrizione) possono ottenere una pronuncia
dell'autorità giudiziaria che ordini la cancellazione stessa21. L’art. 2884 c.c. prescrive,
infatti, che la cancellazione deve essere eseguita dal conservatore, quando è ordinata con
sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità
competenti.
La norma in esame si riferisce anche ad ordini di cancellazione contenuti in
provvedimenti diversi dalla sentenza passata in giudicato. La dottrina, in considerazione
del richiesto carattere della definitività, li ha individuati nel decreto che conclude il
procedimento esecutivo, ex art. 586 c.p.c., in quello emesso ai sensi dell'art. 794 c.p.c., ed
in quello emesso dal giudice delegato al fallimento, in base all'art. 136, comma 3°, L.F.,
15 Sulla riduzione delle ipoteche MAIORCA , Ipoteca (dir. civ.), in Noviss. dig. it., IX, Torino, 1963, p. 127 ss.;
CHIANALE, op.cit., p. 176.
16 GORLA, op.cit.,p. 402; RUBINO, L'ipoteca mobiliare ed immobiliare, in Tratt. Cicu, XIX, Milano, 1956, p. 484.
17 MAIORCA, op.cit., p. 127.
18 GORLA, ivi.
19 In ordine alla natura personale o reale della stessa, la dottrina tradizionale ritiene che essa abbia carattere
personale, consequenzialmente individuando il giudice competente ex art. 18 c.p.c., Così GORLA, op.cit., p. 403;
TAMBURRINO, op.cit., p. 334; mentre la dottrina più recente, RAVAZZONI, Le ipoteche, cit., p. 93 la considera di
natura reale, con applicazione dell'art. 21 c.p.c.
20 GORLA, ivi.
21 RAVAZZONI , ult.op.cit., p. 99.
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con cui una volta accertata la completa esecuzione del concordato viene ordinata la
cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia22 .
4. A questo punto è necessario chiedersi se sia ammissibile l’esperibilità della tutela
cautelare per ottenere la cancellazione dell'ipoteca giudiziale ovvero la restrizione del
vincolo su alcuni beni soltanto ovvero ancora la riduzione dell'importo della stessa. Le
norme richiamate lasciano intendere che la posizione soggettiva di pretesa alla riduzione,
nonché alla cancellazione, sia tutelabile giudizialmente. Tuttavia né le norme di diritto
sostanziale né le norme di diritto processuale disciplinano una forma processuale ad hoc e
soprattutto non rivelano quale sia il tipo di provvedimento giudiziale idoneo a costituire
titolo per la cancellazione dell’ipoteca esorbitante ovvero per la rettificazione
dell’importo eccessivo.
La funzione dei provvedimenti d’urgenza23 è munire di tutela sommaria urgente tutti i
diritti, purché oltre il requisito generalissimo del fumus boni iuris, il titolare abbia il
fondato motivo di temere che il suo diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente
ed irreparabile nelle more della tutela ordinaria. Consequenziale a questa doppia atipicità
– sia per quanto riguarda il diritto sia per ciò che concerne il periculum in mora – è la
atipicità anche del contenuto del provvedimento d’urgenza, contenuto che è individuato
dal legislatore con la sola previsione dell’idoneità ad assicurare gli effetti della futura
decisione di merito24. Il provvedimento d’urgenza assolve altresì una funzione
complementare rispetto ai provvedimenti tipici. Esso tendenzialmente copre un area di
tutela che questi lasciano scoperta, da cui deriva la sua caratteristica residuale e
complementare che viene definita come sussidiarietà25.
Il giudice può pronunciare provvedimenti di contenuto non predeterminato dalla legge,
col solo duplice limite che da un lato l’esigenza alla quale soccorrono non sia già
conseguibile con altra misura cautelare tipica e che, dall’altro lato, il provvedimento
appaia idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. La
quale decisione sul merito costituisce, d’altra parte, il limite per il contenuto del
provvedimento d’urgenza sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo26. Il provvedimento
d’urgenza non può attribuire alle parti beni che esse non potrebbero conseguire per
effetto della sentenza27.
Dopo questo breve esame dei caratteri del provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c.
passiamo ora ad analizzare la questione relativa all’ammissibilità della cancellazione in
via d’urgenza di ipoteca giudiziale per poi affrontare quella relativa alla riduzione.
Intorno a tale problematica si è sviluppato un vivace dibattito giurisprudenziale e
dottrinale che verrà a breve illustrato, che non può trascurare considerazioni in ordine al
risultato pratico che si realizza tramite il suddetto strumento cautelare.
FRAGALI, op.cit., 848; RAVAZZONI, ivi.
In generale sui provvedimenti d’urgenza V. CONTE, Tutela d’urgenza tra diritto di difesa, anticipazione del
provvedimento ed irreparabilità del pregiudizio, in Riv. dir. proc., 1995, p. 213 ss.; BALBI, Provvedimenti d’urgenza, in
Dig. disc. priv. sez. civ., XVI, Torino, 1997, p. 73 ss.; TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983; ID.,
Provvedimenti d’urgenza, in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 856 ss.; CARPI, La tutela d’urgenza fra cautela,
sentenza anticipata e giudizio di merito, in Riv. dir. proc., 1985, p. 680 ss.
24 In tal senso V. PROTO PISANI, Provvedimenti d’urgenza, in Enc. giur., XXV, Roma, 1991, p. 2.
25 DITTRICH, Il processo cautelare, ( a cura di Tarzia), Padova, 2004, p. 202.
26 MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, IV, Torino, 2006, p. 307.
27 Così TOMMASEO, op. cit., p. 113.
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Orbene, giurisprudenza28 e dottrina29 prevalenti negano la possibilità per il debitore di
ottenere la cancellazione dell'ipoteca in via d'urgenza.
Si osserva, infatti, che la natura strumentale e provvisoria del procedimento ex art. 700
c.p.c. mal si adatterebbe alla definitività ed immutabilità richiesta dall’art. 2884 c.c. per la
cancellazione dell'ipoteca, che esige invece una decisione dotata del massimo
dell'intangibilità - ossia una statuizione giurisdizionale passata in giudicato o, comunque,
dotata di definitività30.
Secondo altro minoritario orientamento31 è ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. con cui
si chiede l’adozione di ogni opportuno provvedimento al fine di ottenere la cancellazione
di un’ipoteca illegittimamente iscritta, e può essere accolto ordinando al creditore di
attivarsi per provvedere alla cancellazione ipotecaria a propria cura e spese.
L’orientamento maggioritario che nega l’ammissibilità della cancellazione di ipoteca in
via d’urgenza prende le mosse dalla valutazione delle conseguenze della cancellazione
medesima: alla liberazione per il debitore del vincolo sulla cosa fa da contraltare la
perdita definitiva ed irrevocabile per il creditore non solo del privilegio, ma di ogni
possibilità di riviviscenza della garanzia medesima avente pari forza.
E' chiaro, infatti, che una nuova iscrizione ipotecaria non potrà mai restituire al creditore
stesso il medesimo grado della cancellata iscrizione32.
Ebbene, se gli effetti sono sì gravosi, è allora necessario che essi - ove ne ricorrano i
presupposti - siano determinati al termine di un giudizio che assicura alle parti il
massimo livello di verifica ed indagine, ossia solo un ordinario giudizio di cognizione.
Viceversa, secondo tale impostazione, permettere che la produzione di così importanti
effetti, non più modificabili, possa discendere anche da un semplice provvedimento
cautelare, può condurre a gravi conseguenze per il creditore.
Si evidenzia, infatti, che laddove la successiva pronuncia definitiva di merito dovesse
ritenere insussistente il diritto, per cui era stata chiesta la misura cautelare, non sarebbe
più possibile eliminare senza conseguenze l'effetto del provvedimento cautelare
(cancellazione di ipoteca), poiché ogni nuova iscrizione successiva comporterebbe per il
creditore la perdita del grado da esso acquisito con l'originaria iscrizione.
Inoltre una volta verificatosi tale effetto, nemmeno il generale meccanismo risarcitorio
sarebbe idoneo a ripristinare l'eventuale lesione patrimoniale che subisce il creditore in
seguito alla cancellazione di ipoteca33.
Ad ogni modo, non sarebbe peraltro possibile qualificare il provvedimento ex art. 700
c.p.c come definitivo, alla luce delle modifiche introdotte con il D.l. n. 35/2005 all'art. 669octies c.p.c.34, atteso che non è precluso alla parte interessata introdurre comunque il
28 V. Trib. Trapani, 11 aprile 2006, in Giur. mer., 2007, p. 2619; Trib. Bari, sez. lav., 17 novembre 2005, in
Giurisprudenzabarese.it, 2005; Trib. Mantova, 28 febbraio 2007; Trib. Bari, 4 giugno 2005; Trib. Roma, 3 giugno
2004 (ord.); Trib. Modena 5 dicembre 2003; Trib. Monza, 26 aprile 1997; Trib. Lecce, 12 dicembre 1994; Pret.
Brindisi, 14 ottobre 1987, in Arch. civ., 1988, pp. 577 e 708.
29 GORLA, ZANELLI, op.cit., p. 513, nota 3; B OERO, op.cit, p. 734.
30 Come abbiamo evidenziato nel paragrafo precedente l'art. 2884 c.c. dispone che la cancellazione deve essere
eseguita dal conservatore, quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento
definitivo emesso dalle autorità competenti.
31 Trib. Bari, 13 maggio 2005, in Giurisprudenzabarese.it, 2005.
32 Vedi considerazioni svolte nel paragrafo 2.
33 Cfr. Trib. Roma, 7 aprile 1998 (ord.), in Banca, borsa, tit. cred., 1999, p. 614 ss.
34 A seguito della riforma si parla del c.d. allentamento o attenuazione del nesso di strumentalità, Così ARIETA,
DE SANTIS, Diritto processuale societario, Padova, 2004, p. 390; COSTANTINO, Il nuovo processo commerciale: la tutela
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giudizio di merito e che, peraltro, tale misura cautelare è limitata al procedimento in cui è
stata pronunciata ed è comunque revocabile e modificabile ai sensi dell'art. 669-decies
c.p.c.35.
Pertanto, il dato legislativo esige per l’esecuzione della cancellazione dell’iscrizione
ipotecaria e della trascrizione della domanda giudiziale che l’ordine sia impartito con
sentenza passata in giudicato ai sensi degli artt. 2884 e 2668, comma 1°, c.c..
Sul punto si evidenzia anche la posizione della Suprema Corte che ha sovente decretato
l’inammissibilità del ricorso alla tutela d’urgenza in tali ipotesi36. E ciò, per la semplice
ragione che la provvisorietà e temporaneità, tipiche dei provvedimenti d’urgenza anche
dopo la riforma del 2005, non si conciliano con il carattere definitivo – quanto
all'accertamento del diritto in contestazione – richiesto per poter procedere alla
cancellazione d'ipoteca ai sensi dell'art. 2884 c.c.
Pertanto, non vi può essere alcun dubbio che la cancellazione dell’iscrizione ipotecaria
non si può richiedere ed ottenere ex art. 700 c.p.c., dal momento che non si può mai
anticipare in via provvisoria e temporanea l’effetto – e, così l’accertamento fisso e
incontrovertibile – proprio del giudicato richiesto a tal fine dall’art. 2884 c.c.
A tutte le osservazioni già esposte si aggiungano, poi, ulteriori profili di criticità
emergenti altresì dalla maggior ampiezza dei risultati giuridici conseguibili con la tutela
cautelare rispetto a quelli realizzabili con la sentenza di merito, alla luce della immediata
efficacia del provvedimento cautelare rispetto al rinvio al passaggio in giudicato del
provvedimento di merito37 .
Da ultimo si evidenzia che il ricorso d’urgenza in esame è diretto ad ottenere la condanna
del creditore ad un facere che è sicuramente infungibile. Più precisamente, si richiede al
giudice di ordinare ad Alfa di prestare il proprio consenso alla cancellazione/riduzione
delle iscrizioni ipotecarie.
A tal riguardo, è bene sottolineare che, quantunque il contenuto dei provvedimenti
d’urgenza possa essere il più vario, non appare lecito perseguire surrettiziamente per
questa via un risultato maggiore di quello che potrebbe ottenersi dal processo di
cognizione piena e comunque estraneo ai possibili esiti di quest’ultimo.
È questo precisamente un facere che non può ammissibilmente costituire l’oggetto di un
ordine giudiziale a contenuto condannatorio.
E ciò, poiché la correlazione necessaria esistente nel nostro sistema tra condanna ed
esecuzione forzata fa sì che – al di fuori delle ipotesi espressamente ed eccezionalmente
previste – non possano formare oggetto di statuizioni condannatorie quegli obblighi di
cautelare, in Riv. dir. proc., 2003, p. 654; PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo societario(note a prima lettura),
in Foro it., 2003, p. 1 ss. In particolare, per i provvedimenti d’urgenza e gli altri provvedimenti cautelari idonei
ad anticipare gli effetti della decisione di merito è venuto meno l’onere dell’instaurazione della causa di merito
entro un termine perentorio. Peraltro, anche qualora la causa di merito sia iniziata tali misure non perdono
efficacia in caso di estinzione del giudizio. Viene quindi lasciata alle parti, una volta ottenuta la tutela cautelare
anticipatoria, la facoltà di iniziare il processo di merito al fine di ottenere l’accertamento con efficacia di
giudicato del diritto già provvisoriamente tutelato.
35 Trib. Mantova, 19 aprile 2007.
36 Cass. civ., sez. I, 18 febbraio 1956, Rep. Foro it., 1956, 1418, voce «Provvedimenti d'Urgenza», n. 8; Cass. civ.,
sez. II., 21 maggio 1955, Rep. Foro it., 1957, 1184, voce «Provvedimenti d'Urgenza», n. 8; nonché, più di recente,
Cass. civ., sez. II, 16 gennaio 1986, n. 251 in Vita not., 1986, p. 260 e Cass. civ., sez. II, 27 dicembre 1993, n. 12797,
in Giust. civ. Mass., 1993, fasc. 12.
37 GIORDANO, Trascrizione illegittima o abusiva di domande giudiziali e tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c., in Giur. mer.,
2007, p. 591.
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fare o di non fare per i quali non è possibile ottenere l’attuazione coattiva dell’obbligo con
le procedure esecutive tipiche previste dal Libro III del c.p.c.
Né si obietti che l’attuazione di un siffatto facere infungibile potrebbe essere garantita
mediante il ricorso alla misura coercitiva penalistica di cui all’art. 650 c.p.38.
Infatti, eccettuati i casi in cui il legislatore del processo civile fa espresso e specifico
riferimento a siffatta sanzione, da tempo si è chiarito che “giurisprudenza e dottrina
riferiscono l’espressione ‘provvedimenti dell’autorità legalmente dati per ragioni di giustizia’ in
primis a provvedimenti di natura amministrativa, eventualmente anche giurisdizionali, purché
però diversi dai provvedimenti emessi dal giudice in sede civile, dal momento che le ‘ragioni di
giustizia’ vanno identificate comunque con la tutela di un interesse pubblico”39. Pertanto, se si
esclude – come è fatale è inevitabile in ragione di quanto si è esposto – l’ammissibilità di
una vera e propria azione di condanna all’adempimento di obblighi infungibili di fare o
di non fare, identica esclusione s’impone pure rispetto ai provvedimenti ex art. 700 c.p.c.
che dovrebbero avere un corrispondente contenuto40 Un’identica conclusione s’impone
quand’anche si instasse affinché l’ordine giudiziale di cancellazione o riduzione fosse
impartito (anziché al creditore che ha proceduto all’iscrizione) al Conservatore dei
registri immobiliari. Ed infatti, il Conservatore ha l’obbligo di provvedere alla
cancellazione o alla riduzione dell’ipoteca solo in presenza di una sentenza passata in
giudicato ai sensi dell’art. 2884 c.c. Pertanto, tale soggetto ben potrebbe legittimamente
rifiutarsi di procedere alla cancellazione/riduzione in virtù di un provvedimento
cautelare temporaneo e provvisorio41.
Passiamo infine ad analizzare la problematica relativa all’ammissibilità di una riduzione
d’urgenza di ipoteca. Gli effetti della riduzione di ipoteca non sono molto dissimili da
quelli che si verificano per l'ipotesi di cancellazione d'ipoteca più sopra esaminati. E ciò,
in ragione del fatto che – secondo l'assolutamente prevalente e migliore dottrina42 – la
riduzione ipotecaria, costituisce una forma di cancellazione vera e propria anche se
parziale dell’ipoteca.
Essa, pertanto, deve essere assoggettata in via di interpretazione estensiva o analogica
alla disposizione – e, così, al principio – di cui all’art. 2884 c.c.: anche per l’esecuzione
della riduzione-cancellazione occorre una sentenza passata in giudicato.
Infatti, le conseguenze per il creditore che vede cancellato o ridotto (in ogni senso) il
proprio privilegio differiscono fra loro unicamente sotto il profilo del quantum di garanzia
che viene meno o residua, ma quanto a gravità degli effetti, il risultato è esattamente lo
stesso.
In altre parole, tanto in caso di cancellazione, quanto in ipotesi di restrizione (ossia
cancellazione parziale) o riduzione d'ipoteca, l'effetto è pur sempre quello di liberare, in
38 La norma punisce chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’Autorità per ragione di
giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene.
39 In questi termini, v. per tutti, CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Le tutele, Padova, 2008, pp. 167168.
40 In tal senso V. giurisprudenza di merito, Trib. Catania, 19 gennaio 2004, in Dir. fall., 2004, p. 810; Trib. Milano,
30 settembre 2003, in Foro pad., 2004, p. 157; Trib. Palermo, 6 giugno 2003, in Riv. it. d. lav., 2004, p. 426; Trib.
Napoli, 13 aprile 2002, in Not. giur. lav., 2002, p. 729.
41 Per un importante precedente in tal senso, Trib. Catania, 5 gennaio 1973, in Giur. it., 1975, p. 639 ss., per il
quale “il rifiuto del Conservatore dei registri immobiliari di provvedere alla cancellazione delle formalità in base ad un
provvedimento d’urgenza deve ritenersi legittimo”.
42 GORLA, op.cit.,p. 402; RUBINO, op.cit., p. 484.
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diversa misura, il bene all'origine vincolato. E in tal modo si offre sempre la possibilità ad
altri creditori di vantare (legittimamente) analoghe o identiche garanzie reali sul
medesimo bene.
La misura della liberazione è certamente diversa - per la cancellazione, si avrà la "messa a
disposizione" ad altri creditori della totalità dei beni; nel caso di restrizione, di alcuni beni
soltanto; nel caso della riduzione si darà la possibilità ad altri creditori di vantare pretese
sul valore diminuito della somma garantita dall'ipoteca del bene - ma il risultato finale di
irreversibile privazione di garanzia è certamente il medesimo.
Secondo altro minoritario orientamento43 la riduzione non equivale ad una cancellazione,
ma piuttosto ad una rettifica tendente a correggere l’eccedenza dell’iscrizione. Ciò in
quanto la modalità attuativa della riduzione, sia che essa consista nella limitazione ad
alcuni beni ovvero nella riduzione della somma originaria, viene pur sempre realizzata
tramite una cancellazione, seppur parziale, dell'ipoteca. Da questo punto di vista,
pertanto, è ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. volto ad ottenere la riduzione di
ipoteca.
Alla luce di quanto sinora esposto non possiamo che condividere la posizione assunta
dalla dottrina e giurisprudenza dominante in ordine all’inammissibilità della
cancellazione e riduzione di ipoteca in via d’urgenza.
Sul punto chiarificatrice è la giurisprudenza di merito che ha così statuito "indiretta
conferma di tale scelta (i.e., dell'inammissibilità di un provvedimento cautelare, ndr.), proviene
anche dalla disciplina in tema di cancellazione dell’ipoteca; tralasciando il dibattito
(essenzialmente teorico) sull’autonomia tra le figure della riduzione dell’ipoteca e della
cancellazione parziale della stessa, deve convenirsi che affinché la disposta (o concordata) riduzione
abbia effetto per il debitore e per le altre parti interessate si dovrà procedere alle necessarie
annotazioni, che dovranno essere disposte – in sintonia con la disciplina ex art. 2882, 2884 e 2886
c.c. – in forza di un titolo che viene individuato dalla legge con la sentenza passata in giudicato o
con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti”44.
Ove, comunque, si dovesse ritenere che sia la natura dell’istituto, sia le disposizioni del
codice che indicano nelle sentenze gli unici provvedimenti giurisdizionali che consentono
di procedere alla riduzione dell’ipoteca, non costituiscono ragioni decisive per sostenere
l’inammissibilità di un provvedimento cautelare con cui venga disposta la modificazione
del vincolo ipotecario, la semplice e incontrovertibile considerazione dell’irreversibilità di
un siffatto provvedimento (e delle conseguenze che esso è in grado di operare)
impongono una valutazione negativa circa l’ammissibilità del ricorso cautelare nella
materia in esame.
In altri termini, non può sottovalutarsi la conseguenza che deriverebbe dalla concessione
dell’ordine di riduzione di ipoteca, intesa come limitazione della somma per la quale
risulta iscritto il vincolo, mediante lo strumento cautelare ex art. 700 c.p.c., nell’ipotesi in
cui il giudizio di merito successivamente concluso neghi la sussistenza dei presupposti
per disporre la richiesta riduzione; conseguenze non solo pregiudizievoli, ma del tutto
irreversibili, in quanto provvedendosi a liberare – attraverso la riduzione dell’ipoteca – il
bene vincolato per il valore diminuito della somma garantita dall’ipoteca, si darebbe la
possibilità ad altri creditori di vantare legittimamente analoghe o identiche garanzie reali
sul medesimo bene, così definitivamente compromettendo la funzione cui è preordinata
43
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Trib. Bari, 17 novembre 2005, in Giurisprudenzabarese.it, 2005.
Trib. Roma, 7 aprile 1998, cit.
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l’ipoteca. In buona sostanza, operando quella che è la valutazione tipica di bilanciamento
tra le conseguenze (favorevoli per il ricorrente) della concessione del provvedimento
anticipatorio e le conseguenze (negative per la parte che deve sottostare al
provvedimento cautelare) del differente esito del giudizio di merito, non sembra
avventato ritenere che nella materia delle modificazioni del vincolo ipotecario vada in
linea di principio esclusa l’ammissibilità di provvedimenti anticipatori (salve particolari
ipotesi in cui sia possibile in concreto apprestare tutele per la parte che subisca il
provvedimento, quali cauzioni ovvero pagamenti condizionanti l’adozione della
riduzione)"45.
5. Fatta eccezione per qualche sporadica e isolata pronuncia46 giurisprudenza e dottrina
sono uniformemente votate a ritenere inammissibile il provvedimento ex art. 700 c.p.c.
per la cancellazione dell'ipoteca. La disquisizione circa la distinzione fra le figure della
cancellazione d'ipoteca e di riduzione della stessa in realtà è meramente teorico. Al
contrario, la gravità delle conseguenze che tutti tali istituti producono per il creditore
rende inammissibile ogni distinzione fra i diversi istituti, i quali tutti postulano per la
loro attuazione un momento esecutivo, consistente nella cancellazione (per tutti i beni
ovvero solo per alcuni ovvero ancora solo per una parte della somma) dell'ipoteca. Così
come per la cancellazione, è possibile per il debitore ottenere la restrizione dell'ipoteca ad
alcuni beni soltanto ovvero la riduzione dell'importo dell'ipoteca solamente sulla base di
una sentenza definitiva che, alla luce della irreversibilità delle conseguenze che derivano
per il debitore, appare essere l'unico provvedimento in grado di assicurare certezza a
determinate situazioni giuridiche, come invece non sarebbe con un provvedimento
d'urgenza, per sua natura suscettibile di essere interamente stravolto dalla pronuncia di
merito.
Da ultimo è necessario sottolineare un’ulteriore circostanza, anche qualora si ritenesse
ammissibile il ricorso d’urgenza di cui si discute, lo stesso dovrebbe comunque
considerarsi inammissibile perché avente ad oggetto una supposta obbligazione – la
prestazione del consenso del creditore alla cancellazione/riduzione delle ipoteche – che,
allo stato, non può ancora considerarsi giuridicamente esistente.
Ed infatti, secondo i principi: a) quanto al Conservatore dei registri immobiliari, l’obbligo
di provvedere alla cancellazione/riduzione delle ipoteche sussiste solo in presenza di
una sentenza passata in giudicato ai sensi dell’art. 2884 c.c.; b) quanto al creditore che ha
richiesto l’iscrizione ipotecaria una supposta obbligazione potrebbe sorgere, ex art. 2884
c.c., con il passaggio in giudicato oppure ai sensi dell’art. 336 c.p.c., con la pubblicazione
della sentenza d’appello che riformi in tutto o in parte quella di primo grado in base alla
45 Trib. Bari, 28 ottobre 1997, in Foro it., 1998, p. 3386 ss. Principio confermato anche dal Trib. Roma, 7 aprile
1998, cit. che ha affermato che "In altri termini, se con il provvedimento cautelare si provvedesse alla riduzione
dell'ipoteca - attuabile concretamente solo mediante la cancellazione della stessa da un certo numero di immobili, per
limitarla ad altri ritenuti capienti - si realizzerebbe, contrariamente alla stessa ratio dei provvedimenti cautelari, un effetto
definitivo (cancellazione ipoteca) e irreversibile, laddove, come detto, la norma prevede espressamente la necessità di una
sentenza passata in giudicato per la certezza delle situazioni giuridiche di questa natura"; nonché, ancora, da Trib.
Lecce, 12 dicembre 1994, in Giur. it., 1996, p. 306 ss. e da Trib. Verona, 7 maggio 2002, in Giur. mer., 2003, p. 48 ss.
In dottrina si vedano GORLA, ZANELLI, op. cit., p. 468; BOERO, op. cit., p. 690; RUBINO, op.cit., p. 537 ss. CENDON,
Della riduzione delle ipoteche, in Commentario al codice civile, CENDON (diretto da), Torino, 1991, p. 478 ss.;
CHIANALE, op.cit., p. 176 ss.; RONCO, Distonie tra cautele processuali ed extraprocessuali: in tema di restrizione e
cancellazione di ipoteca, in Giur. it., 1996, p. 305 ss.
46 Cfr. Trib. Crema, 3 maggio 1982, in Banca, borsa, tit. cred., 1982, p. 311
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quale quell’iscrizione fu attuata. Prima di tale sentenza di secondo grado un obbligo
siffatto – ammesso ma non concesso che esso possa configurarsi nel nostro sistema – non
potrebbe nemmeno dirsi giuridicamente esistente.
Ne deriva pertanto, anche sotto questo profilo, l’inammissibilità del ricorso ex art. 700
c.p.c. proposto da Beta per attuale inesistenza giuridica dell’obbligazione che ne
costituisce l’oggetto.
In conclusione, aderendo alla giurisprudenza dominante, si deve prediligere la tesi
dell’inammissibilità della riduzione e cancellazione in via d’urgenza di ipoteca giudiziale
in quanto il provvedimento cautelare in questione non presenta i requisiti di intangibilità
e immodificabilità richiesti dalla disciplina codicistica, senza dimenticare le conseguenze
pregiudizievoli - più sopra evidenziate - che deriverebbero al creditore optando per
l’orientamento minoritario.
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