Verifica - Scuola Nazionale di Notariato Concorsuale

SCUOLA NAZIONALE DI NOTARIATO CONCORSUALE
Livello 0/1
Arlecchino, volendo favorire la nascenda impresa di Pantalone avente ad oggetto la confezione e la vendita di
abiti di carnevale, intende prestargli la somma di euro 100.000 per consentirgli di acquistare il locale
commerciale e l’arredamento (4)(5).
Arlecchino vorrebbe:
- benchè legato da una saldo e antico rapporto di amicizia con Pantalone, che da questi fosse concessa sulla sua
casa in Venezia ipoteca per il doppio (6) della somma riconosciutagli, a garanzia della restituzione del capitale,
del pagamento degli interessi, anche di mora, delle spese per eventuale esecuzione e degli ulteriori prestiti che
eventualmente esso Arlecchino gli concederà in questa fase iniziale (7);
- che dalla figlia di Pantalone, Rosaura, gli fosse prestata fideiussione a garanzia delle medesime obbligazioni
(8);
- che gli fosse corrisposto il massimo degli interessi possibile (9).
Il candidato, assunte le vesti del Notaio Tartaglia, coadiutore (1) del Notaio Pulcinella, dopo aver
adeguatamente motivato le soluzioni adottate, tratti in parte teorica delle garanzie personali e del mutuo di
scopo.
ATTENZIONE: Il candidato, distrattosi al momento della dettatura, non aveva compreso che……..(imprevisto, reso noto
nel corso della prova; per gli allievi in collegamento remoto l’imprevisto sarà pubblicato durante la simulazione sul sito).
Imprevisto: …..Arlecchino vorrebbe intervenire all’atto a mezzo del procuratore Stenterello ma la procura reca
la sua sottoscrizione con il nome puntato ed il cognome per esteso. Il candidato, dopo aver deciso in merito alla
sua utilizzabilità oppure no, spieghi in motivazione la scelta (2)
Livello 2
Si tenga conto che:
- Rosaura è minore (3)(10);
- oggi Pantalone è in grado di fornire solo due confini dell’immobile, potendo recuperare gli altri solo tra una
settimana (11); se possibile le parti non vorrebbero rinviare l’atto;
- Arlecchino vuole essere garantito personalmente anche da Colombina, coniuge di Pantalone e madre di
Rosaura; la stessa si dichiara disponibile ma solo per il caso in cui anche Rosaura sia stata inadempiente (12);
- Arlecchino vorrebbe che la predetta ipoteca, fermo restando l’importo fissato (13), garantisse anche il
pagamento dei 5.000 euro che egli ha vinto a Pantalone giocando a burraco lo scorso Natale (14) nonché la
realizzazione di 15 abiti carnevalizi per i quali ha già effettuato il pagamento al medesimo Pantalone (15).
Il candidato tratti altresì del principio di specialità dell’ipoteca.
SCUOLA NAZIONALE DI NOTARIATO CONCORSUALE
Verifica nella traccia e a margine del tuo elaborato i seguenti punti richiamati con il corrispondente numero cerchiato:
A ) QUESTIONI FORMALI:
1)
Atto ricevuto da notaio coadiutore. Formalità. Il notaio coadiutore deve necessariamente appartenere allo stesso distretto del notaio
coadiuvato (secondo una interpretazione restrittiva dovrebbe essere addirittura notaio nella stessa sede). In epigrafe d’atto occorrerà indicare i suoi dati, la
sua residenza, i dati e la residenza del notaio coadiuvato, il distretto di appartenenza comune e gli estremi del provvedimento di nomina (data e prot.)
emesso dal Presidente del Consiglio Notarile (unica autorità responsabile della nomina indipendentemente dal periodo di assenza cui si collega). Non
occorre l’allegazione del provvedimento.
2)
Procura recante sottoscrizione incompleta. Questione della sua utilizzabilità. Parte maggioritaria della dottrina notarile, basandosi sul tenore
letterale dell’art. 51 n.10 L.N., secondo cui la sottoscrizione delle parti deve essere resa con “nome e cognome”, e dell’art. 58 n. 4 L.N., secondo cui è
nullo l’atto in cui non sono state osservate le disposizione dell’art. 51 n. 10 L.N., ha affermato la nullità dell’atto in cui la sottoscrizione sia stata apposta
con il nome (rectius prenome) puntato anziché per esteso. Altra parte degli autori, pur riconoscendo che la tesi più rigorosa è quella maggiormente
condivisa, ne tempera la portata sottolineando come non consti che nella pratica si sia mai giunti a sanzioni del genere e sostenendo, dunque, trattarsi di
mera irregolarità e non di invalidità; aderendo a questa tesi, ferma la validità e l’efficacia dell’atto per il quale la procura viene utilizzata, potrebbe
residuare solo una sanzione disciplinare per il notaio che l’allega al suo atto. Vi è da aggiungere che la Giurisprudenza di Cassazione in più occasioni,
anche recenti in tema di illeggibilità della sottoscrizione, ha assunto posizioni di sfavore verso un approccio formalistico alle questioni in tema di
sottoscrizione. Nel contrasto delle posizioni, ai fini concorsuali, atteso il carattere prudenziale che deve contraddistinguere il comportamento del notaio, è
preferibile far intervenire personalmente Arlecchino.
3)
Intervento in atto di soggetto minore in conflitto di interessi con entrambi i genitori. Soluzione operativa. Verifica se può non esser
attuale ma solo potenziale o eventuale. Nel caso di prova, entrambi i genitori sono in conflitto di interessi con il figlio minore: il padre, in quanto
soggetto debitore della prestazione da garantire da parte della figlia; la madre, in quanto garante per il caso di inadempimento della figlia. Soccorre in tal
caso la norma contenuta nell’art. 320 co. 6 c.c.: interviene all’atto un curatore-rappresentante speciale nominato dal Giudice Tutelare competente per il
domicilio del minore, il quale avrà avuto cura di farsi autorizzare, rientrando la fideiussione tra gli atti di obbligazione, dal medesimo Giudice Tutelare ai
sensi dell’art. 374 c.c. . Si rinvia per ulteriori considerazioni sul tema al successivo punto 10)
B) QUESTIONI SOSTANZIALI:
4) Prestito da privato. Qualificazione giuridica. La dazione di una somma non in corrispettivo di una prestazione e non a titolo gratuito/donativo
genera un’obbligazione di restituzione del prenditore. Come è noto, per loro natura, le obbligazioni scadono immediatamente salvo che sia pattuito un
termine di restituzione (art. 1183 c.c.). Nel caso in esame, benchè la traccia non riferisca espressamente del beneficio del termine, la richiesta da parte del
creditore di ottenere interessi postula tuttavia la previsione di tale termine. Stante l’esistenza di un termine per la restituzione, la fattispecie in parola si
sostanzia in un contratto di mutuo, anche nel silenzio della traccia circa la volontà delle parti di convenire la restituzione rateale che comunemente
contraddistingue siffatte operazioni; tale modalità di restituzione ai sensi dell’art. 1819 c.c. è, infatti, carattere eventuale e non necessario del mutuo e la
sua previsione costituisce una mera quaestio voluntatis. I principali elementi da inserire in un contratto di mutuo ipotecario tra privati al concorso sono:
accordo, somma mutuata, consegna, durata, misura degli interessi (o quota utili o altro corrispettivo), interessi di mora, termini e modalità di restituzione,
concessione d’ipoteca con indicazione dell’importo, clausole risolutive espresse (anche quelle legate alla destinazione nel mutuo di scopo), estinzione
anticipata, elezione di domicilio del creditore, spese.
5) Natura di mutuo di scopo. Quaestio voluntatis. Dal punto di vista concorsuale corre l’obbligo di un’avvertenza: una traccia esente da critiche
dovrebbe prevedere la richiesta di una parte teorica strettamente inerente agli istituti giuridici coinvolti nella soluzione del caso ma è già accaduto in
concorsi del recente passato che questa relazione tra le scelte per l’atto e gli argomenti di parte teorica sia stata vista dai commissari in modo “elastico”,
così da richiedere ai candidati di scrivere il tema su istituti anche solo latamente coinvolti dalla soluzione. In conseguenza NON siate certi che
l’argomento da trattare in parte teorica individui con precisione la soluzione della questione giuridica. Nel nostro caso, quindi, il fatto che vi fosse
richiesto di scrivere del mutuo di scopo non avrebbe dovuto indurvi nella certezza di dover redigere necessariamente siffatto contratto. Più correttamente
avreste dovuto chiarire in motivazione che per aversi mutuo di scopo occorrono ulteriori tratti distintivi oltre la mera enunciazione della finalità del
prestito, elementi che ai fini della redazione dell’atto avreste potuto scegliere di presupporre oppure no. La semplice enunciazione della destinazione delle
somme mutuate è comune anche nei mutui ordinari e si rivela funzionale solo ad una esplicitazione dei motivi o al conseguimento di agevolazioni fiscali;
nel mutuo di scopo la destinazione delle somme, invece, è oggetto di programma contrattuale ed è convenuta anche nell’interesse del mutuante, sì che il
suo rispetto diviene un obbligo specifico del mutuatario. Entrambe le scelte, una volta chiariti i termini della questione, sarebbe state accettate: l’unico
errore che non avreste dovuto fare era quello di dare per scontato che l’indicazione delle finalità del prestito, unita alla richiesta di trattare in parte teorica
del mutuo di scopo, deponesse obbligatoriamente per la stipula di quest’ultimo. Valga da esempio il caso assegnato al concorso tenutosi nel 1995 in cui la
traccia, oltre ad indicare lo scopo del finanziamento, prevedeva l’erogazione a “stati di avanzamento”, con ciò rivelando la conclusione consensuale e non
reale del mutuo e la riserva di controllo da parte del mutuante dell’effettiva destinazione delle somme in base alla quale, in mancanza dell’impiego
concordato, avrebbe potuto sospendere o interrompere il residuo finanziamento. Gli elementi che principalmente caratterizzano il mutuo di scopo e che,
lungi dal rimanere solo sul piano della ricostruzione scientifica, condizionano la modalità redazionale, sono - 1) l’atipicità (salvo le ipotesi di mutuo di
scopo legale), ragion per cui le norme sul mutuo ex art. 1813 e ss c.c. si applicano per analogia e solo in quanto compatibili, -2) la consensualità, ossia
non applicandosi in modo stringente le norme sul mutuo ordinario il carattere reale della conclusione cede il posto al più generale carattere consensuale
che governa i contratti salva diversa previsione; 3) il motivo del mutuo che penetra la causa modificandola e rendendola differente da quella del mutuo
civilistico, diventandone parte al punto che la distrazione di somme dalla realizzazione dello scopo o il mancato raggiungimento dello stesso
rappresentano legittime cause di risoluzione; - 4) la possibilità per il mutuante di controllare ed eventualmente persino di ingerirsi nell’utilizzo delle
somme per le finalità dichiarate.
6) Importo dell’ipoteca e importo della somma garantita. Rapporto. Non è prevista nel nostro Ordinamento la necessaria corrispondenza tra importo
del credito e somma garantita. L’ipoteca ha una naturale forza espansiva che permette di comprendere nell’iscrizione alcuni crediti accessori (art. 2855
co. 1 e 3 c.c.). L’indicazione della somma per cui è presa l’ipoteca esprime solo il valore massimo ricavabile in via ipotecaria
7) Ipoteca per crediti futuri. L’ammissibilità dell’ipoteca a garanzia di crediti, oltre che presenti, anche futuri è prevista dal Legislatore all’art. 2852 c.c.
allorquando stabilisce che l’ipoteca prende grado dalla sua iscrizione anche per “crediti che possano eventualmente nascere…”. Tale ammissibilità è però
limitata a crediti futuri “ in dipendenza di un rapporto già esistente”, così da impedire la precostituzione di vincoli a garanzia di crediti non solo non
ancora sorti ma la cui insorgenza possa dipendere da eventi imprevedibili. Si è così consolidata l’interpretazione della norma secondo cui da un lato è
inammissibile la costituzione di ipoteca per crediti futuri determinata unicamente in relazione a soggetti anziché a rapporti, perché questo creerebbe un
“ipoteca a scatola aperta” la quale “consentirebbe la costituzione di patrimoni separati, dalla cui sorte verrebbero esclusi tutti gli altri creditori”, e
dall’altro è necessario indicare nel titolo gli estremi sufficienti ad individuare la fonte del credito che legittima l’iscrizione. Nel caso in parola, dunque,
non è possibile contemplare nella garanzia ipotecaria i crediti derivanti da futuri eventuali ulteriori prestiti, poiché essi non sono riconducibili ad una
fonte attuale di obbligazione, come invece, ad esempio, le prestazioni a farsi in futuro nell’ambito di un contratto di somministrazione in corso, o anche
l’eventuale futura evizione di una vendita conclusa.
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8) Fideiussione per crediti futuri. In tema di fideiussione, il Legislatore non ha posto i medesimi stringenti limiti alla garanzia per crediti futuri dettati
con riguardo all’ipoteca. All’art. 1938 c.c. è prevista espressamente la possibilità di garantire crediti futuri, con il solo limite quantitativo della fissazione
dell’importo massimo garantito. Tale limite è stato introdotto con la L. 154/92 allo scopo di impedire o quanto meno limitare gli abusi del creditore. Al
fine dunque di soddisfare il requisito della determinabilità dell’oggetto della prestazione (art. 1346 c.c.) è sufficiente che siano indicati i soggetti attivi e
passivi nonché circoscrivere il perimetro dell’obbligazione futura (ad esempio indicando la natura, la destinazione o il rapporto preesistente da cui
discenderà).
9) Determinazione degli interessi, L. 108/96 e Decreto legge 29 dicembre 2000, n. 394. E’ legittima la pattuizione in tema di interessi che fissi la loro
misura oltre quella legale, con l’unico limite, ai sensi dell’art. 1815 c.c. e dell’art. 644 c.p. dell’usura. All’indomani della riforma contenuta nella L.
108/96, dubbi erano stati sollevati circa il momento a cui andasse rapportato l'accertamento del carattere usurario degli interessi, con i sostenitori della
tesi della “dazione” da un lato e quelli della “stipulazione” del contratto e della “promessa” di pagamento dall'altro. La giurisprudenza di legittimità e
parte di quella di merito si erano decisamente orientate nel primo senso con gravi ripercussioni sui mercati. Con il D.L 394/2000 convertito con la L.
24/2001 il Governo fornisce un’interpretazione autentica della L. 108/96, stabilendo che “ai fini della violazione dei detto limite, si intendono usurari gli
interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal
loro pagamento”. Tra gli autori permangono dubbi sull’intervento dell’Esecutivo atteso che la norma, dichiaratamente interpretativa, avrebbe anche
abrogato l’art. 644 c.p. nella parte in cui prevede che il reato di usura si consumi non solo nella condotta del “farsi promettere” ma anche del “farsi dare” .
Si segnala che, ai fini che a noi interessano, per l’opinione maggioritaria, comunque la sanzione civilistica dell’art. 1815 co. 2 non si applica ai tassi non
usurari all’atto della pattuizione, con buona pace dei notai. Dal 14 maggio 2011 il limite oltre il quale gli interessi sono ritenuti usurari è calcolato
aumentando il Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM) di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il
limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali . Il TEGM risulta dalla rilevazione effettuata ogni tre mesi dalla Banca d'Italia per
conto del Ministro dell'Economia e delle Finanze. Le tabelle dei TEGM sono pubblicate nella Gazzetta Ufficiale, sui siti della Banca d'Italia e del
Ministero dell'Economia e delle Finanze.
10) Fideiussione prestata da minore. Requisiti. In via generale la fideiussione senza corrispettivo non rientra tra gli atti di amministrazione che un
legale rappresentante, genitore o curatore speciale che sia, può compiere. Il perimetro del suo agire è delimitato, infatti, al di fuori dei casi di necessità,
dalla utilità evidente per il minore (art. 320 co. 3 c.c.), che, per definizione, in caso di assunzione di garanzia di debito altrui può sussistere solo in caso di
percezione di un corrispettivo o altro vantaggio. La fideiussione onerosa, non disciplinata dal Legislatore, non può che prevedere un corrispettivo a carico
del creditore, unica altra parte del contratto; non è da escludere, tuttavia, nel caso in parola, che le parti abbiano voluto prevedere un vantaggio
patrimoniale non a carico del creditore ma del genitore debitore, che ristori la figlia minore del sacrificio economico rappresentato dalla fideiussione
11) Indicazione di almeno tre confini per l’iscrizione dell’ipoteca. La descrizione del bene oggetto di ipoteca deve essere specifica e non equivoca.
L’art. 2826 c.c., come modificato dalla L. 52/1985, prescrive che nella nota siano indicati la natura dell’immobile, il Comune in cui si trova e i dati di
identificazione catastale. Problema è dato dalla circostanza che la stessa L. 52/1985, ossia quella che, modificando l’art. 2826 c.c., ha soppresso la
necessità di indicazione nella nota di “almeno tre confini” del bene, prevede all’art. 29 che ”negli atti in cui si concede ipoteca o di cui si chiede la
trascrizione, l’immobile deve essere designato anche con l’indicazione di almeno tre dei suoi confini”. Alla dottrina più attenta è apparso frutto di una
evidente disattenzione del Legislatore questa mancanza di coordinamento, atteso che sarebbe privo di senso prevedere l’indicazione dei confini nell’atto
di concessione di ipoteca e non nella iscrizione, cioè nell’unico atto utile ai fini dell’opponibilità e per il quale esiste un onere di verifica da parte dei
terzi. Si è concluso pertanto per l’irrilevanza dell’indicazione dei confini nell’atto di concessione, restando quella dell’art. 29 della L. 52/1985 una
prescrizione residuata per difetto di coordinamento e priva di sanzione. In conseguenza, ai fini concorsuali, l’atto non doveva essere rinviato
12) Fideiussione di fideiussione. La volontà di Colombina di rispondere dell’inadempimento del debitore principale solo dopo l’inadempimento anche
del fideiussore esclude la possibilità di avvalersi della figura della confideiussione, la quale può essere assistita al più da un beneficio di divisione. La
soluzione operativa utile allo scopo è rappresentata dall’istituto della fideiussione di fideiussione, positivamente disciplinata all’art. 1948 c.c.. Dal punto
di vista redazionale, il fideiussore di secondo grado non conclude il contratto con il primo fideiussore ma direttamente con il creditore. Presupposto
legale del diritto del creditore verso il secondo fideiussore è che la escussione del debitore e del primo fideiussore sia stata inutilmente fatta o si dimostri
senza alcuna utilità.
13) Ipoteca a garanzia di pluralità di crediti. Ammissibilità controversa. Il principio di specialità dell’ipoteca relativamente al credito impone che
esso sia individuato specificatamente e che sia indicato l’importo garantito. Corollario di tale principio è che, al fine di consentire ai terzi di verificare se
il credito per il quale è stato iscritto il vincolo è sorto validamente, se esiste ancora, quali sono le probabilità di adempimento, non è possibile iscrivere
ipoteca sulla base di un titolo che si riferisca genericamente a tutti i crediti esistenti tra le parti, anche se in numero limitatissimo. Tale principio, secondo
parte degli autori, non è tuttavia di ostacolo a che un’unica ipoteca garantisca l’adempimento di più crediti tra i medesimi soggetti purchè ciascuno di essi
sia individuato e per ognuno sia indicato l’importo garantito; secondo altra parte, invece, il credito deve essere unico per ciascun vincolo, ammettendosi
l’ipoteca per più crediti solo in quanto gli ulteriori rispetto al primo siano in rapporto di accessorietà (es. spese giudiziali) o quando sia unico il rapporto
complessivo sia pure comprendente più crediti singoli. Atteso che la norma contenuta nell’art. 2809 c.c. esprime letteralmente la specialità (ossia la
determinatezza) della somma non anche del credito garantito, la questione è destinata a rimanere ancora aperta. Appare tuttavia preferibile, in assenza di
divieti, l’opinione espressa dalla dottrina favorevole all’ipoteca unica per più crediti distinti.
14) Ipoteca a garanzia di obbligazione naturale. Solo le obbligazioni civili sono suscettibili di essere garantite. Le obbligazioni naturali infatti, essendo
caratterizzate dall’unico effetto della soluti retentio (art. 2034 co. 2 c.c.), sono prive di azione, e conseguentemente l’ipoteca non arriverebbe mai ad
operare. Autorevole dottrina ha poi precisato che la concessione d’ipoteca non potrebbe renderle coercibili né è ammissibile una novazione in
obbligazione civile al fine di ottenere la concessione d’ipoteca.
15) Ipoteca a garanzia di obbligazione di fare. L’art. 2809 co. 1 c.c., nello stabilire che l’ipoteca deve essere iscritta per una somma “determinata di
denaro” NON limita la concessione della garanzia solo per le obbligazioni pecuniarie, come si potrebbe prima facie pensare. L’ipoteca può essere
concessa per garantire qualunque obbligazioni civile, e quindi di fare, non fare, di dare beni diversi dal denaro, e qualunque sia la fonte (lecita, illecita,
negoziale e non): la prescrizione in parola, espressione del principio di specialità quanto alla somma, impone solo che nella nota sia indicato l’importo
per il quale viene presa l’iscrizione e la somma garantita. Il titolo, invece, a differenza della nota, può contenere la descrizione del credito non pecuniario
anche non accompagnata dalla sua liquidazione. Secondo parte degli autori, ferma la necessità del dato formale nella nota, non occorre infatti che il
credito non pecuniario sia quantificato già al momento della concessione della garanzia, dovendo esserlo solo al momento dell’esecuzione, anche solo
sotto il profilo del risarcimento del danno
CANDIDATO:_________________________________________________CORRETTORE_________________________
SCUOLA NAZIONALE DI NOTARIATO CONCORSUALE
QUESTIONE
QUESTIONE NON
INDIVIDUATA
SOLUZIONE NON
CORRETTA
SOLUZIONE.
IMPRECISA
SOLUZIONE
CORRETTA
SOLUZIONE
ALTERNATIVA
ACCOGLIBILE
INSUFFICIENTE
DA MIGLIORARE
SUFFICIENTE
BUONO
OTTIMO
Qualificazione
dell’operazione
Ipoteca per crediti futuri
non relativi a rapporto
già esistente
Fideiussione per crediti
futuri non relativi a
rapporto già esistente
Determinazione degli
interessi
Notaio coadiutore
Imprevisto:procura
sottoscritta con nome
puntato e cognome per
esteso
Livello 2
Fideiussore minore e
conflitto di interessi
Identificazione del bene
da ipotecare senza
indicazione dei confini
Fideiussione di
fideiussione
Ipoteca a garanzia di
obbligazione naturale
Ipoteca a garanzia di
obbligazione non
pecuniaria
MOTIVAZIONE
GARANZIE PERSONALI
MUTUO DI SCOPO
PRINCIPIO DI
SPECIALITA’
DELL’IPOTECA
GRAFIA
ORTOGRAFIA
SINTASSI
ORDINE LOGICO
GESTIONE DEL TEMPO
ERRORI GRAVI
PRINCIPIO GENERALE
Note:
APERTURA D’ATTO
CHIUSA D’ATTO
CORPO D’ATTO
POSTILLE