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Commento alla l. 69/2015
E. Mezzetti
Art. 9
Modifica dell'articolo 2621 del codice civile
1. L'articolo 2621 del codice civile e' sostituito dal seguente:
«Art. 2621 (False comunicazioni sociali). - Fuori dai casi previsti dall'art. 2622, gli
amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti
contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per se' o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali
dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti
materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la
cui comunicazione e' imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o
finanziaria della societa' o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da
uno a cinque anni.
La stessa pena si applica anche se le falsita' o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla societa' per conto di terzi».
Art. 10
Introduzione degli articoli 2621-bis e 2621-ter del codice civile
1. Dopo l'articolo 2621 del codice civile sono inseriti i seguenti:
«Art. 2621-bis (Fatti di lieve entita'). - Salvo che costituiscano piu' grave reato,
si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all'articolo 2621 sono di lieve entita', tenuto conto della natura e delle dimensioni della societa'
e delle modalita' o degli effetti della condotta.
Salvo che costituiscano piu' grave reato, si applica la stessa pena di cui al comma
precedente quando i fatti di cui all'articolo 2621 riguardano societa' che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo
1942, n. 267. In tale caso, il delitto e' procedibile a querela della societa', dei soci,
dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale.
Art. 2621-ter (Non punibilita' per particolare tenuita'). - Ai fini della non punibilita'
per particolare tenuita' del fatto, di cui all'articolo 131-bis del codice penale, il giudice
valuta, in modo prevalente, l'entita' dell'eventuale danno cagionato alla societa', ai
soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621
e 2621-bis».
Art. 11
Modifica dell'articolo 2622 del codice civile
1. L'articolo 2622 del codice civile e' sostituito dal seguente:
«Art. 2622 (False comunicazioni sociali delle societa' quotate). - Gli amministratori, i
direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societawww.lalegislazionepenale.eu
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ri, i sindaci e i liquidatori di societa' emittenti strumenti finanziari ammessi alla
negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea, i quali, al fine di conseguire per se' o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci,
nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico
consapevolmente espongono fatti materiali non rispondenti al vero ovvero omettono
fatti materiali rilevanti la cui comunicazione e' imposta dalla legge sulla situazione
economica, patrimoniale o finanziaria della societa' o del gruppo al quale la
stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da tre a otto anni.
Alle societa' indicate nel comma precedente sono equiparate:
1) le societa' emittenti strumenti finanziari per i quali e' stata presentata una richiesta di ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro
Paese dell'Unione europea;
2) le societa' emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un sistema multilaterale di negoziazione italiano;
3) le societa' che controllano societa' emittenti strumenti finanziari ammessi alla
negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea;
4) le societa' che fanno appello al pubblico risparmio o che comunque lo gestiscono.
Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche se le falsita' o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla societa' per conto di terzi».
Art. 12
Modifiche alle disposizioni sulla responsabilita' amministrativa
degli enti in relazione ai reati societari
1. All'articolo 25-ter, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) l'alinea e' sostituito dal seguente: «In relazione ai reati in materia societaria previsti dal codice civile, si applicano all'ente le seguenti sanzioni pecuniarie:»;
b) la lettera a) e' sostituita dalla seguente:
«a) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2621 del
codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote»;
c) dopo la lettera a) e' inserita la seguente:
«a-bis) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2621bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da cento a duecento quote»;
d) la lettera b) e' sostituita dalla seguente:
«b) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2622 del
codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote»;
e) la lettera c) e' abrogata.
La presente legge, munita del sigillo dello Stato, sara' inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di
osservarla e di farla osservare come legge dello Stato.
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LA RICOMPOSIZIONE DISARTICOLATA DEL FALSO IN BILANCIO
di Enrico Mezzetti
(professore ordinario di diritto penale, Università Roma Tre)
SOMMARIO: 0. Prologo. Le ragioni (recondite o meno) per la riformulazione/riqualificazione delle false comunicazioni sociali. - 1. Dagli interventi di “cosmesi” del 2005 ai progettati tentativi di riforma delle disposizioni generate dal d.lgs. n. 61 del 2002. - 2. Un problema di individuazione del bene giuridico tutelato: dall’interesse intermedio
dell’informazione e trasparenza societarie alla patrimonializzazione
(più o meno) “spinta” della tutela. Riflessi in tema di previsione della
perseguibilità a querela del delitto e del suo superamento. - 3. Il nuovo assetto normativo: due incriminazioni (modificate), un’attenuante
(?) (per «lieve entità» del fatto) e una causa di non punibilità (per
«particolare tenuità»). - 4. I nuovi nodi gordiani delle neoincriminazioni: a) i fatti materiali “non” oggetto di valutazioni; b) la
«rilevanza» dei fatti materiali; c) la doppia descrizione delle note modali della condotta attiva/omissiva; d) il dolo di fattispecie ovvero
dell’orientamento finalistico all’ingiusto profitto e del carattere «consapevole» della condotta di falsità; e) l’idoneità «in concreto» ad indurre in errore il destinatario della comunicazione. - 5. Il “sistema del
doppio binario”: per una dicotomia tra falsità compiute dalle società
non quotate (regime disciplinato dall’art. 2621 Cc nuovo conio) e quotate (art. 2622 Cc nuova versione). - 6. (Segue). Piccolo catalogo e sistemazione organica delle «società emittenti strumenti finanziari». - 7.
Sui rapporti tra false comunicazioni sociali e bancarotta: cambia qualcosa? - 8. Il nuovo statuto della responsabilità amministrativa da reato
di falsità in bilancio degli enti.
0. Prima di tutto una doverosa spiegazione dell’apparente ossimoro contenuto
nel titolo del saggio. Perché di un tentativo di ricomposizione delle figure di false
comunicazioni sociali, effettuato per il tramite della l. n. 69 del 2015, si è trattato. E
perché non si può escludere che esso presenti margini di disarticolazione, i cui sintomi sembrano affiorare non solo da un ‘iniziale’ dibattito dottrinale suscitato dalle
nuove norme ma, specialmente, da una prima pronuncia della Cassazione 1, variamente commentata2, che sembra(va) aprire una sorta di voragine sul fronte della tutela
1
Ci si riferisce a Cass. 30.7.2015 (ud. 12 giugno 2015), n. 33774.
L'ex segretario Pd Pierluigi Bersani, all’indomani della pronuncia sul c.d. “caso Crespi”, aveva commentato a caldo essersi verificato, a seguito della riforme del 2015, «sul falso in bilancio un buco pazzesco, il governo intervenga». Pur essendo, difatti, la nuova legge sul falso in bilancio in vigore da soli due giorni, si faceva notare che essa già rischiava di diventare un caso. L’esponente politico dei
democratici chiedeva di intervenire al più presto sulla norma approvata dal governo Renzi, dopo che
la Cassazione aveva annullato senza rinvio la condanna a 6 anni e 9 mesi per bancarotta dell'ex sondaggista di Silvio Berlusconi, in base alle nuove norme: «la Cassazione ha dimostrato che le nuove
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circa le falsità in valutazioni. Pronuncia, peraltro, che ha subito una secca smentita
con un capovolgimento di fronte sulla punibilità dei falsi intervenuti su valutazioni
da parte della stessa sezione della Corte di Cassazione con una successiva, recente
pronuncia che ha, al contrario, affermato che «nell'art. 2621 Cc il riferimento ai ‘fatti
materiali’ quali possibili oggetti di una falsa rappresentazione della realtà non vale a
escludere la rilevanza penale degli enunciati valutativi, che sono anch’essi predicabili
di falsità quando violino criteri di valutazione predeterminati o esibiti in una comunicazione sociale. Infatti, quando intervengono in contesti che implicano
l’accettazione di parametri di valutazione normativamente determinati o, comunque,
tecnicamente indiscussi, gli enunciati valutativi sono idonei ad assolvere una funzione informativa e possono dirsi veri o falsi». Contrasto aperto che potrebbe presto
aprire nuovi scenari che possano coinvolgere anche le Sezioni Unite al fine di dirimere l’aporia tra orientamenti giurisprudenziali3. Di fatto, si afferma con questa successiva pronuncia che anche le valutazioni sono entità suscettibili di proporre
un’alternativa in termini di verità/falsità dell’enunciato in esse contenuto tale da poterle ricondurre nell’alveo dell’incriminazione così come riformulata dal legislatore
nell’ultimo intervento di riforma di quest’anno.
Occorre verificare, inoltre, se questa più recente operazione di restyling abbia
colto veramente nel segno o non abbia piuttosto prodotto più guasti di quanti non ne
avesse causati la normativa previgente, in quanto andata oltre i limiti di una riscrittura delle fattispecie che non ne minasse però le fondamenta. Il citato ossimoro, in effetti, è solo apparente perché espressione dell’andamento stesso che il legislatore ha
voluto imprimere alla disciplina più recente del falso in bilancio. Disciplina che appare caratterizzata dalla ricerca affannosa di un improbabile equilibrio tra istanze di difesa sociale da una delle forme più comuni e gravi di mala gestio societaria, foriera di
ulteriori possibili reati a questa collegati (si pensi, per tutti, ai reati fiscali o alla corruzione), e l’intento di calibrare le forme di tutela ritenute maggiormente evolute ad
un più saldo aggancio al principio di offensività del reato.
E’ indubbio che uno dei rilievi più comuni che si muovevano a tutto il sistema dei
reati societari delineato dal legislatore del codice civile del 1942 fosse proprio quello
di una formalizzazione eccessiva delle tipologie d’incriminazione, caratterizzate
dall’incentrarsi della punibilità sul mero disvalore di condotta piuttosto che d’evento.
Esito ottenuto anche mediante la predisposizione del modello del pericolo astratto,
che avesse come target prioritario la protezione di beni intermedi e strumentali quali
la trasparenza e l’informazione societaria4. Giusto o errato che fosse quell’approccio,
che aveva prodotto peraltro anche alcuni cali d’efficienza applicativa delle ipotesi di
reato5, non rilevabili però in modo significativo rispetto alle false comunicazioni sonorme sul falso in bilancio hanno un buco pazzesco, che rischia di vanificare la stessa reintroduzione
del reato e far sfumare processi su processi», veniva affermato prontamente da Bersani parlando con
i giornalisti alla Camera.
3
Cass. 12.11.2015, Giovagnoli (informazione provvisoria), in www. penalecontemporaneo.it, 18.11.2015.
4
Per un quadro complessivo di tutti questi aspetti v. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, Diritto
penale dell’impresa, 3a ed., Bologna 2012, 122 ss., dove si rinvengono anche riferimenti alla presa di
posizione sul punto del legislatore del 2002, contenuti nella Relazione che accompagna il d.lgs. n. 61.
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Per questa puntualizzazione cfr. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 122. Per alcu-
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ciali, dal 2002 in poi, con la ristrutturazione, tra gli altri, proprio di quest’ultimo reato
è iniziata un’opera incessante di critica (talvolta demolitoria) sull’operato del legislatore finalizzata ad un cambiamento radicale ed immediato di tutte le scelte nel frattempo compiute.
Tentativo di riforma proseguito con l’intermezzo della l. n. 262 del 2005 a tutela
dei risparmiatori sul mercato, e quindi nella direzione recondita di un rafforzamento
della tutela della trasparenza societaria, specialmente per le quotate, in controtendenza rispetto alle opzioni esercitate nel 2002, che ha prodotto, appunto, diverse criticità nel sistema di repressione di questo reato. Si pensi, fra le altre, all’innesto nella
disciplina complessiva del delitto di false comunicazioni sociali (nella previsione del
2002) dell’ipotesi aggravata dal «grave nocumento», evento elefantiaco e di impossibile verificabilità empirico-processuale, di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 2622, compiuto
proprio con la novella del 2005. Infatti, alla tendenziale posticipazione del momento
consumativo del reato, più accentuata nella figura delittuosa delineata dalla riforma
del 2002 (art. 2622 Cc) che richiedeva la verificazione dell’evento di danno per il perfezionarsi del reato6, accompagnata dall’inserimento di (molto discusse anche in sede
di legittimità costituzionale7) soglie di punibilità quantitative e qualitative della condotta di falsità, della procedibilità a querela del delitto di falsità in bilancio nella sua
ipotesi di base, della previsione di una delle figure come contravvenzione, dell’esiguo
livello della cornice edittale di pena di entrambe le fattispecie con evidenti ricadute
sul regime prescrizionale ed, infine, dell’estrema tipizzazione delle figure del dolo di
fattispecie, si era risposto da una parte della dottrina con l’argomento di trovarsi di
fronte ad una «depenalizzazione di fatto o strisciante»8 dei reati di false comunicazioni sociali; o, comunque, ad una situazione di consistente «depotenziamento»9 della tutela sia sul piano preventivo che repressivo.
Tuttavia, nonostante i numerosi profili di squilibrio messi in rilievo dalla dottrina, cui ha fatto eco anche la giurisprudenza mediante la proposizione di numerose
questioni di legittimità costituzionale10 e comunitaria11 volte ad evidenziare la perdita
ne notazioni generali sul punto v. A. Alessandri, Alcune considerazioni generali sulla riforma, in Id. (a
cura di), Il nuovo diritto penale delle società (d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61), Milano 2002, 8.
6
Requisito del danno che del resto compariva espressamente nella stessa rubrica della disposizione
dell’art. 2622 Cc
7
Sul punto, tra i tanti, A. Di Martino, Nel mirino dei giudici costituzionali i limiti delle soglie di rilevanza penale, in GD 2003 (10), 74 ss., a commento della decisione del Trib. Milano, sez. pen. II,
12.2.2003, di rimessione della questione di legittimità costituzionale alla Corte per genericità sul punto della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366; nonché F. Giunta, La vicenda delle false comunicazioni sociali. Dalla selezione degli obiettivi di tutela alla cornice degli interessi in gioco, in RTrimDPenEc, 2003,
602.
8
In questo senso cfr. A. Crespi, Le false comunicazioni sociali: una riforma faceta, in RS 2001, 1359; G.
Marinucci, «Depenalizzazione» del falso in bilancio con l’avallo della Sec: ma è proprio così?, in DPP,
2002, 137; Id., Falso in bilancio: con la nuova delega avviata una depenalizzazione di fatto, in GD 2001
(45), 10; C. Pedrazzi, In memoria del «falso in bilancio», in RS 2001, 1370 s.
9
In tal modo S. Seminara, Riflessioni in tema di riforma dei reati societari, in DPP, 2014, 139 ss.
10
La Corte Costituzionale nella sentenza del 1.6.2004, n. 161, non si è, tuttavia, pronunciata
sull’illegittimità costituzionale avente ad oggetto la previsione delle soglie di rilevanza penale del fatto dichiarando l’inammissibilità delle questioni sulla base dell’assunto secondo il quale «dette questioni risultano espressamente finalizzate ad ottenere una pronuncia che – tramite la rimozione delle
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di ogni efficacia deterrente e intimidatoria del reato di falso in bilancio, nei tredici
lunghi anni trascorsi dall’entrata in vigore della precedente riforma nulla, o quasi, è
stato fatto per restituire al falso in bilancio il ruolo di reato grimaldello nel contesto
degli illeciti societari12.
Dinanzi al descritto scenario storico-normativo, la logica di fondo che ha guidato,
quindi, il legislatore del 2015 è stata quella di raccogliere tutte le critiche promosse in
quest’arco di tempo da settori della magistratura, della scienza penalistica, del mondo degli operatori giuridici e del livello politico-istituzionale e di farle proprie
nell’intento di superarle in blocco con la predisposizione di nuove fattispecie che fossero in perfetta consonanza con tutto il pacchetto degli strumenti anti-corruzione, di
cui il falso in bilancio viene ritenuto a pieno titolo uno dei momenti essenziali e più
caratterizzanti le misure di contrasto al circuito criminale.
Principio ispiratore della menzionata riforma è, pertanto, il ripristino della punibilità (effettiva) del reato di false comunicazione sociali, quale strumento fondamentale per garantire il rispetto delle regole della trasparenza societaria e della libera
concorrenza.
Occorre, allora, stabilire se - per usare un’iperbole - la ‘medicina’ è stata efficace
per la cura dell’indebolimento degli strumenti posti a tutela della correttezza
soglie stesse – estenda l’ambito di applicazione della norma incriminatrice di cui all’art. 2621 Cc a fatti che attualmente non vi sono compresi. All’adozione della pronuncia invocata osta, tuttavia, il
comma 2 dell’art. 25 Cost. il quale, - per costante giurisprudenza di questa Corte – nell’affermare il
principio secondo cui nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima
del fatto commesso, esclude che la Corte Costituzionale possa introdurre in via additiva nuovi reati o
che l’effetto di una sua sentenza possa essere quello di ampliare o aggravare figure di reato già esistenti, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore».
11
In particolare, con una serie di ordinanze, App. Lecce, 7.11.2002, in CP 2003, 640; Trib. Milano,
26.10.2002, in GD 2002 (45), 93 ss.; Trib. Milano, 29.10.2002, ibidem, 97; Trib. Milano, 5.11.2002, ibidem, 107, venne richiesta un’interpretazione in via pregiudiziale da parte della Corte di Giustizia
dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE per una supposta incompatibilità del regime sanzionatorio introdotto con le fattispecie incriminatrici degli artt. 2621 e 2622 Cc, posto che esisterebbero
precisi «obblighi comunitari di tutela penale» in tema di false comunicazioni sociali in relazione ad
un generico obbligo di prevedere sanzioni «adeguate» per «effettività, proporzionalità e dissuasività»
contro le violazioni di norme a rilevanza comunitaria. Tuttavia, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza del 3.5.2005, n. 387 ha dichiarato non ricevibile il ricorso presentato dai giudici remittenti statuendo la rilevanza del principio del favor rei sugli altri interessi in gioco. Ad avviso
dei giudici europei, infatti, la prima direttiva del Consiglio del 9 marzo 1968, 68/151/CEE (intesa a
coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie a tutela dei soci e dei terzi che sono richieste dal
Trattato alle società degli Stati membri) «non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di
uno Stato membro nei confronti degli imputati nell’ambito di procedimenti penali, poiché una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato
membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati».
12
F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali: note in ordine sparso, in
www.penalecontemporaneo.it, 18.6.2015, 2, il quale condivisibilmente mette in luce come, nonostante
si siano succeduti governi e maggioranze parlamentari diverse da quelli che proposero e votarono la
controriforma del 2001, «al di là di reiterati ossequi alla “trasparenza” e alle urgenze preventive, immancabilmente quanto ritualmente celebrate in occasione dei ricorrenti “scandali”, nulla è stato fatto, se non qualche inasprimento sanzionatorio».
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nell’esposizione dei conti dei profitti e delle perdite societarie, o se invece, tutt’al
contrario, abbia prodotto controindicazioni ed effetti indesiderati.
1. Dopo la contestata riforma del 2002 il legislatore è nuovamente intervenuto sulla disciplina dei reati societari con la legge 28 dicembre 2005, n. 262 contenente «Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari». In particolare, l’innesto normativo sopracitato ha determinato una serie di modifiche alla disciplina dei reati societari generati dal d.lgs. n. 61 del 2002, innovazioni frutto di differenti valutazioni di politica criminale miranti, per un verso, a colmare le ritenute
lacune di tutela e, per l’altro, a sanzionare più gravemente alcune figure di reato.
Gli scandali che in quegli anni hanno turbato i mercati finanziari, profilando il
rischio di una sfiducia dei risparmiatori e di una consequenziale contrazione del capitale circolante, hanno imposto al legislatore, a pochi anni dalla riforma degli illeciti
penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, di porre nuovamente mano alla disciplina delle false comunicazioni sociali con un intervento capace di riaccendere un dibattito dai toni fortemente polemici.
La legge sul risparmio nasce, pertanto, come risposta ad eventi diseconomici
contingenti, quali il caso Parmalat e altri scandali di natura finanziaria ma, diversamente dalle attese, le modifiche sono di gran lunga inferiori ed incisive rispetto a
quanto preconizzato, presentandosi nel complesso come marginali e oltremodo
blande, determinando nella sostanza mutamenti di poco conto rispetto alla riforma
del 2002.
Sebbene l’approvazione della legge possa definirsi come un cambiamento di
rotta nella regolamentazione e nello svolgimento delle attività finanziarie, il tanto
sbandierato inasprimento sanzionatorio in realtà si è tradotto esclusivamente
nell’aumento della pena massima del reato contravvenzionale da un anno e sei mesi a
due anni di arresto, modifica che certamente non poteva dare ai mercati quel segnale
forte che ci si aspettava per far fronte alle nefaste ripercussioni che le crisi finanziarie
di quegli anni hanno prodotto nel sistema economico13.
Degno di nota risultava essere, invece, l’introduzione di un illecito amministrativo da contestare in via residuale a tutti quei soggetti che, pur avendo diffuso false
comunicazioni sociali dotate di attitudine decettiva, con lo scopo di indurre in inganno i soci o il pubblico e al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio,
non erano penalmente sanzionabili perché le falsità si attestavano al di sotto delle
soglie quantitative. Una scelta in questo senso non poteva che incontrare
un’approvazione generalizzata, dato che, se il mancato superamento delle soglie era
stato avversato dall’opinione pubblica e considerato strumento di contrazione
dell’area del penalmente rilevante, aver previsto sanzioni di tipo pecuniario e interdittive, applicabili nelle ipotesi in cui il fatto non fosse rientrato nell’alveo
13
La l. n. 262/2005 aveva altresì aggiunto, nel catalogo dei soggetti attivi del reato, i «dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari», figura disciplinata dall’art. 154-bis del T.U.F. Il
dirigente è incaricato della realizzazione di un insieme di compiti riguardanti la predisposizione dei
documenti contabili societari, fra i quali: l’attestazione della veridicità degli atti e delle comunicazioni societarie riguardanti la situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società.
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dell’illiceità penale, meritava apprezzamento soprattutto se analizzato in un’ottica di
prevenzione degli illeciti commessi dagli white collar, rispetto ai quali misure di contrasto di questo genere fungono da deterrente alla commissione di tali reati.
Apparentemente di portata più incisiva era apparso l’intervento che investiva
l’art. 2622 Cc in cui il legislatore, interpolando il testo normativo in esame, prevedeva
il citato aggravamento di pena nell’ipotesi in cui le false comunicazioni sociali relative a società quotate cagionassero un «grave nocumento» ai risparmiatori; in particolare, quest’ultima eventualità era considerata come una circostanza aggravante ad effetto speciale, la cui causazione determinava l’irrogazione di una pena che poteva variare da due a sei anni di reclusione. Onde evitare fraintendimenti, in sede interpretativa, lo stesso legislatore aveva peraltro introdotto precisi parametri per misurare la
gravità del danno, della cui congruità con il principio di determinatezza si poteva,
tuttavia, in parte dubitare, nonostante la presenza della norma definitoria dettata nel
co. 5 dell’art. 2622 Cc che ancorava questo macro-risultato dannoso del «grave nocumento» ad un dato numerico fisso, sia pure ricavato in grandezze macroeconomiche (il nocumento al risparmio si considerava grave se riguardava un numero di risparmiatori superiore allo 0,1 per mille della popolazione risultante dall’ultimo
censimento ISTAT o, in alternativa, se consisteva nella distruzione o riduzione del
valore di titoli di entità complessiva superiore allo 0,1 per mille del PIL!) 14. Come già
osservato, a conti fatti, l’innesto si rivelava un mirabile esempio di giustizia penale
simbolica portato di un malinteso «diritto penale della sicurezza».
In tema di «sensibile alterazione» e di «soglie quantitative di rilevanza penale»
non era stata, invece, apportata alcuna variazione, a dispetto delle difficoltà interpretative emerse a riguardo. Tra l’altro, la questione circa una radicale eliminazione delle stesse si era ripresentata durante i lavori parlamentari che hanno portato
all’approvazione della legge sul risparmio: nel testo approvato in prima lettura al Senato, fra le varie altre novità, difatti, era stata prevista anche l’eliminazione delle soglie, che sono state reintrodotte successivamente nell’iter svoltosi alla Camera dei
Deputati15.
Nel tentativo di “rivitalizzare” la fattispecie delle false comunicazioni sociali 16 e di
superare un quadro normativo problematico, il legislatore aveva deciso di intervenire
già con il c.d. «pacchetto sicurezza» approvato dal Consiglio dei Ministri il 30 ottobre
2007, modifiche che hanno avuto tuttavia un seguito soltanto con la legge n. 69/2015.
Diversi, infatti, gli elementi di novità in tema di false comunicazioni sociali che già le
norme approvate dall’esecutivo del 2007 avevano iniziato a profilare, e che in particolare prevedevano la trasformazione della contravvenzione di cui all’art. 2621 Cc in delitto, la sostituzione della pena dell’arresto fino a due anni con la reclusione fino a
14
E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 126, dove si nota, tuttavia, come «l’innalzamento
della pena risulta un segnale più che altro simbolico e, per certi aspetti, propagandistico, data la notevole difficoltà di provare in sede processuale un simile macroevento, che sembra essere limitato ai
soli crack finanziari di rilevantissime dimensioni (sul livello di recenti scandali)».
15
V. il Resoconto sommario e stenografico della 931º seduta pubblica del Senato del 23 dicembre 2005,
9.
16
L’espressione è da attribuirsi a A. Perini, I ‘fatti materiali non rispondenti al vero’: harakiri del futuribile ‘falso in bilancio’, in www. penalecontemporaneo.it, 27.4.2015, 2.
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quattro (al fine di superare i profili problematici emersi in tema di regime prescrizionale breve). Inoltre, sempre nella contravvenzione, veniva soppressa la locuzione
«previste dalla legge» riferite alle altre comunicazioni sociali, nonché il requisito del
dolo intenzionale di inganno, che escludeva dall’orbita del penalmente rilevante le
condotte realizzate con dolo diretto o dolo eventuale. Degna di nota era anche la
proposta di abrogare il meccanismo dell’alterazione sensibile e delle soglie quantitative, con l’eliminazione anche della figura del falso «sotto-soglia».
Con l’intento di introdurre una disciplina diversificata tra le società quotate e
quelle che non lo sono, già nel pacchetto sicurezza del 2007 l’art. 2622 Cc veniva riformulato in modo da indirizzare la disciplina in esso contenuta unicamente alle società quotate, rimodellando anche la struttura del delitto che anziché rimanere fattispecie delittuosa d’evento si sarebbe dovuto trasformare in reato di pericolo concreto, con sensibile aumento delle cornici edittali di pena rispetto alla previsione previgente.
Ancor più di recente veniva ripresentata una proposta di legge, la n. 1777-A ed abbinata del 2008, discussa in Assemblea il 28 maggio 2012 che riproponeva molte delle
modifiche già prospettate nel precedente disegno di legge 17, e nello specifico prospettava un aumento delle cornici edittali di pena delle false comunicazioni sociali, il ripristino in delitto della vecchia contravvenzione, l’abrogazione delle soglie di punibilità, l’eliminazione del dolo intenzionale rispetto all’induzione in inganno dei destinatari della comunicazione, la trasformazione del delitto di cui all’art. 2622 Cc in reato di pericolo concreto, l’eliminazione della querela di parte nel delitto nella sua ipotesi di base nonché dell’aggravante del «grave nocumento» introdotta con la novella
del 200518.
Come si è visto, le proposte di modifica della disciplina delle falsità nei reati societari hanno avuto un seguito solo a distanza di diversi anni rispetto a quei tentativi di
riforma, visto che si è dovuta attendere la legge n. 69/2015 per avere un autentico revirement delle disposizioni, a conferma del fatto che il falso in bilancio è stato assunto «ad autentico emblema dello scontro politico-istituzionale tra coalizioni contrapposte, per cui al cambiar della maggioranza si modifica il volto di questa (ormai travagliata) incriminazione»19.
Come si vede, dall’entrata in vigore delle norme nella versione del 2002 si è assistito ad un’incessante opera di presentazione di proposte di una loro possibile revisione
che ponesse fine a quelle inadeguatezze del fronte di tutela che erano state quasi
17
La proposta, contrastata da una parte della maggioranza di Governo, ha subito uno stop in Commissione in seguito all’approvazione di un emendamento che ha di fatto svuotato l’impianto normativo della citata proposta di legge.
18
Per alcune spiegazioni a riguardo v. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 167, in cui si
definisce il tentativo del legislatore di ripristinare la disciplina anteriore al 2002 come un «ritorno al
passato» che «dovrebbe restituire centralità alla figura criminosa del falso in bilancio nel settore specialmente delle attività delle società quotate con l’intento non tanto recondito di ridare fiducia al
mercato dei consumatori, dato l’attuale flebile impatto che hanno le ipotesi di reato in vigore».
19
E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 167.
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immediatamente dopo la riforma sollevate in sede di legittimità tanto costituzionale
quanto comunitaria20.
2. Della fattispecie di false comunicazioni sociali, nella formulazione anteriore alla
riforma operata con il d.lgs. n. 61/2002, veniva data una lettura in chiave di plurioffensività21, considerato che la stessa veniva interpretata come se fosse volta a tutelare
l’economia pubblica, la fede pubblica, la trasparenza dell’informazione societaria, il
regolare andamento delle società commerciali nonché, da ultimo, l’interesse privatistico all’integrità del patrimonio sociale e di tutti i possibili destinatari
dell’informazione societaria. La tesi della plurioffensività era stata sottoposta a numerose critiche, poiché finiva per ricomprendere nel campo del penalmente rilevante
una folta schiera di interessi, in ragione di un’eccessiva genericità nella definizione
del bene giuridico tutelato.
In modo particolare, dopo le vicende economiche che hanno caratterizzato
l’assetto socio-istituzionale italiano durante gli anni ’90, devastato dallo scandalo di
Tangentopoli, si è assistito ad un’esagerata manipolazione del reato del falso in bilancio, avallata proprio dalla sostanziale indeterminatezza dei contorni del bene giuridico, che si prestava a ricomprendere qualsiasi anomalia comportamentale 22. Dinanzi ad un contesto così confusionario, la riforma operata nel 2002 aveva il preciso
scopo di definire in maniera più netta i confini degli interessi protetti dal reato in
questione23 e, nel ridefinirlo, di restringere, conseguentemente, l’oggetto della tutela
penale.
Dalla sicura plurioffensività del vecchio delitto di cui all’abrogato art. 2621 n. 1 Cc,
con la riforma del 2002 si è passati ad un’articolazione duplice dei piani di tutela. In
particolare, relativamente alla contravvenzione, il legislatore confermava la plurioffensività dell’illecito24: l’area di tutela della figura mitior di false comunicazioni sociali
risultava di mero pericolo (concreto) con riferimento all’offesa al patrimonio, ma allo
stesso tempo coinvolgeva anche la fiducia dei destinatari della comunicazione nella
20
E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 148 ss.
F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, a cura di L. Conti, Milano 2000, 122 ss.
22
Ancor prima (nel 1977, a commento di una pronuncia della Cassazione sui rapporti col mendacio
bancario, in RIDPP 1565) C. Pedrazzi, Un concetto controverso: le «comunicazioni sociali», ora in Diritto penale, III, Scritti di diritto penale dell’economia. Problemi generali, diritto penale societario, Milano 2003, spec. 736 ss. aveva messo in luce la propensione del delitto ad essere impiegato, da parte
della giurisprudenza, per la tutela dei più disparati beni giuridici ruotanti interno al concetto di economia (in genere) e della sua protezione.
23
Dirimente, a tal riguardo, è quanto si legge nella relazione al d.lgs. n. 61/2002, nel quale ci si premura di specificare che la riforma ha il fine di predisporre una tutela adeguata a «interessi ben definiti, prediligendo la selezione di modalità comportamentali direttamente offensive di singoli beni
giuridici, piuttosto che ricostruzioni in chiave di plurioffensività».
24
Critico, in tal senso, A. Fiorella, I principi generali del diritto penale dell’impresa, in Diritto penale
dell’impresa, a cura di L. Conti, Padova 2001, 20 ss., secondo il quale di plurioffensività può parlarsi
solo con riferimento a quella ipotesi per la cui realizzazione è indispensabile l’offesa a più beni finali,
e un esempio in tal senso è offerto dalla rapina, che offende al contempo i beni finali del patrimonio
e della libertà. Nelle false comunicazioni sociali, al contrario, pur essendo coinvolti interessi diversi,
il bene giuridico finale rimane pur sempre il patrimonio, mentre la trasparenza societaria non può
che essere qualificato come bene strumentale.
21
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veridicità e correttezza del bilancio e delle altre comunicazioni rilasciate dalla società25. Al contrario, l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 2622 Cc, distinta dalla precedente
dalla presenza di un danno patrimoniale, si prefiggeva di proteggere il patrimonio dei
soci o dei creditori sociali, circostanza che consentiva una lettura della norma in
chiave prettamente monoffensiva, nonostante il novero, anche in quest’ultimo reato,
del «pubblico» quale possibile destinatario della falsa comunicazione e della (intenzionale) condotta d’inganno.
Il modello delineato dal legislatore si caratterizzava, dunque, per una progressione criminosa e per una differenziazione del relativo trattamento sanzionatorio anche
sulla base della diversa oggettività giuridica. Ciò si evince espressamente anche dalla
relazione al d.lgs. n. 61 che qualifica l’ipotesi di cui all’art. 2621 Cc come un «falso tout
court» per tutelare la trasparenza, mentre il delitto di cui all’art. 2622 Cc si presentava come una fattispecie di danno che aveva riguardo alla garanzia patrimoniale dei
soci o dei creditori26.
Inoltre, l’inserimento della procedibilità a querela per l’ipotesi delittuosa nel caso
di società non quotate confermava un’oggettività giuridica di stampo nettamente patrimoniale: la previsione della procedibilità a querela appariva del tutto incompatibile con la tutela di interessi di carattere pubblicistico 27 e giustificava quel fenomeno di
patrimonializzazione-privatizzazione sul quale la dottrina28 ha ampiamente discusso.
Su questo punto la riforma del 2015 ha introdotto alcune modifiche rilevanti sul
piano della tutela stabilita per il reato di false comunicazioni sociali, alle luce delle
quali non rimane che da chiedersi se la novella abbia realmente sciolto i nodi più
problematici della materia, anche in merito all’individuazione del bene tutelato.
La struttura delle fattispecie illecite previste negli artt. 2621 e 2622 Cc è stata ormai pressoché unificata, in quanto le ipotesi ‘consegnateci’ dal legislatore sono entrambe delittuose, perseguibili d’ufficio e non è più richiesto il verificarsi del danno
quale momento consumativo del reato, diversificandosi le due ipotesi unicamente
per il ‘contesto’ (società quotate o meno) ove si verifica l’esposizione di fatti non rispondenti al vero o l’omissione di fatti la cui comunicazione è imposta dalla legge.
Non dovrebbe sfuggire, pertanto, che la scelta adottata dal legislatore del 2015 di prevedere due delitti di pericolo concreto caratterizzati da una sostanziale identità strutturale sia indice sintomatico della volontà di individuare (in astratto) una medesima
oggettività giuridica tra i due reati e di risolvere uno degli aspetti più discussi
dell’intera disciplina del falso in bilancio. E invece dubbi interpretativi degni di nota
continuano a permanere in concreto circa l’individuazione del bene giuridico, nono-
25
E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit, 134.
Si legge, ancora, nella Relazione al suddetto d.lgs. che «la prima fattispecie continuerà a salvaguardare la fiducia che deve poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei bilanci o delle
comunicazioni dell’impresa organizzata in forma societaria (…). La seconda fattispecie, di natura delittuosa, è posta a tutela esclusiva del patrimonio».
27
A. Alessandri, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Le società, 2002, 796.
28
Tra gli altri si v. sul punto C. Santoriello, Profili generali del diritto penale societario dopo la riforma
del 2001, in Id. (a cura di), La disciplina penale dell’economia, I, Società, fallimento, finanza, Torino
2008, 7 s.
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stante sia chiaro che vi sia stato un tentativo volto a superare la patrimonializzazione
‘netta’ introdotta con la riforma del 2002.
La scomparsa, per le società non quotate, della procedibilità a querela della persona offesa rivelerebbe l’intenzione di recuperare coerenza sistematica attraverso la
tutela della trasparenza dell’informazione societaria29. Tuttavia, anche nella nuova
formulazione normativa, la veridicità e la compiutezza dell’informazione societaria
sono qualificabili come beni strumentali o oggettività giuridiche intermedie, mentre il
requisito della concreta idoneità ad indurre i terzi in errore sarebbe spia rivelatrice
della volontà di considerare il patrimonio della società e dei soci quale vero oggetto finale dei delitti in esame30. Nella seriazione dei beni tutelati, allora, si recupera, da
una parte, il livello della tutela, sia pure solo intermedia, della trasparenza ed informazione societarie, ma si concentra, dall’altra, sul piano offensivo patrimoniale il target della protezione penalistica delle false comunicazioni sociali. E’, peraltro, indubbio che l’aumento di pena previsto per le quotate contenga in sé anche il profilo
‘pubblicistico’ della protezione dell’informazione societaria e si proietti sul versante
della tutela dei risparmiatori sul mercato dei titoli. In tal modo, quest’ultima incriminazione si pone in collegamento diretto con le ipotesi di reato contenute nel Tuf
per la punizione degli abusi di mercato.
In conclusione sembra un approccio un po’ timido quello compiuto dal legislatore
se l’obiettivo era giungere all’approdo secondo il quale con le interpolazioni del 2015
si sarebbe superata del tutto l’accentuata patrimonializzazione della tutela: è vero
che è venuto meno il danno quale elemento costitutivo del reato come nella precedente ipotesi delittuosa, che sono state eliminate le tanto contestate soglie di rilevanza penale del fatto e che, soprattutto, si prescinde ora dalla querela della persona offesa, però a ben vedere non può passare inosservato che la trasparenza societaria,
come bene in se e per sé considerato, non è l’interesse ‘principale’ tutelato dalla norma, ma rileva solo in funzione della tutela dell’oggettività giuridica finale, che continua ad essere rappresentata dal patrimonio31. Ciò è confermato anche dalla nuova
previsione della causa di non punibilità di cui all’art. 2621-ter Cc che condiziona la
dichiarazione di non punibilità proprio alla valutazione che il giudice dà «in modo
prevalente», dell'«entità dell'eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis». La tenuità del fatto è,
quindi, perequata all’entità del danno (evidentemente patrimoniale) provocato alla
società. Peraltro, il mancato riferimento (desumibile dal tenore dell’art. 2621-ter) alla
figura di cui all’art. 2622 Cc fa sfumare tale profilo rispetto all’ipotesi realizzata dalle
29
In tal senso si è espressa anche la Cassazione nella prima pronuncia emessa a seguito della riformulazione del delitto di false comunicazioni sociali operata con la l. 69/2015, Cass. 16.6.2015, n.
33774. Nella Relazione al disegno di legge n. 19 si legge, altresì, che «il ripristino della punibilità del
falso in bilancio è un atto necessario che mira a garantire il rispetto delle regole di trasparenza e a favorire la libera concorrenza».
30
M. Gambardella, Il “ritorno” del delitto di false comunicazioni sociali: tra fatti materiali rilevanti, fatti di lieve entità e fatti di particolare tenuità, in CP 2015, 1730.
31
Contra S. Seminara, La riforma dei reati di false comunicazioni sociali, in DPP 2015, 818, secondo il
quale «la strutturazione degli artt. 2621 e 2622 come reati di condotta esprime chiaramente
un’opzione in favore del bene istituzionale della correttezza dell’informazione societaria».
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quotate, nella quale ‘pesa’ - come detto - anche l’aspetto dell’offesa agli interessi dei
risparmiatori sul mercato.
3. La riforma introdotta con la l. n. 69/2015 si caratterizza, sulla base di quanto già
osservato, per una profonda modifica delle fattispecie criminali, incidendo non esclusivamente sul profilo sanzionatorio, con conseguente inasprimento delle relative pene, quanto piuttosto su numerosi elementi tipici delle fattispecie.
La sensazione che si coglie dall’esame dei contenuti della novella legislativa è la
volontà, da parte del legislatore, di confermare una sostanziale progressione criminosa tra i vari illeciti, una costellazione di reati mediante un’architettura a «piramide
punitiva»32 la quale, mentre nell’assetto ideato dal legislatore del 2002 veniva composta da una fattispecie contravvenzionale di pericolo, un delitto di danno e un illecito
amministrativo, viene ora costruita con due autonomi titoli di reato, entrambi configurati come delitto e collocati rispettivamente agli artt. 2621 e 2622 Cc
L’assetto dato dal legislatore della riforma al reato di false comunicazioni sociali si
compendia, quindi, di due ipotesi di reati di pericolo differenziate alla luce della diversa tipologia societaria in cui si verifica la condotta illecita e da altre due disposizioni, gli artt. 2621-bis e 2621-ter, tese a garantire un’effettiva progressione sanzionatoria e un elevato livello di complessità e gradualità della risposta punitiva irrogabile.
Più nello specifico, l’art. 2621 Cc trova applicazione per quelle società che non
fanno ricorso al pubblico risparmio e non contempla più un’ipotesi contravvenzionale che riduceva, anche per la pena esigua che lo caratterizzava, il reato ad una figura
bagatellare33, ma un delitto punibile con la pena della reclusione da 1 a 5 anni (la stessa della figura criminosa anteriforma del 1942) che mira a sanzionare il comportamento di amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci e liquidatori che «consapevolmente espongono
fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti» nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al
pubblico, qualora tali comunicazioni siano imposte dalla legge. Ai fini della punibilità
tali falsità e omissioni devono essere «concretamente» idonee ad indurre in errore.
La fattispecie di cui all’art. 2622 Cc trova invece applicazione per le società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato
italiano o di altro Paese della UE e il suddetto reato viene sanzionato con la pena
della reclusione da tre a otto anni, rendendo possibile, nelle relative indagini, l’uso
delle intercettazioni. La disciplina di maggior rigore è giustificata dal fatto che le società quotate fanno parte della più generale categoria delle c.d. «società aperte», ovvero di quelle imprese che fanno appello al pubblico risparmio mediante il ricorso al
capitale di rischio, dunque emettendo azioni diffuse tra il pubblico. Vengono meno le
due figure delittuose incentrate sull’elemento del danno patrimoniale cagionato alla
società, ai soci o a terzi.
Il delitto attualmente si configura attraverso due possibili modalità di esecuzione
della condotta, commissiva – che consiste nell’esporre consapevolmente fatti mate32
33
M. Gambardella, op. cit., 1726.
C. Pedrazzi, In memoria del “falso in bilancio”, in RS 2001, 844.
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riali non rispondenti al vero (rispetto alle società non quotate in questo caso non è
richiesto che i fatti materiali siano “rilevanti”); omissiva – che sussiste allorquando si
verifica un’omissione consapevole di fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è
imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene.
Oggetto materiale della condotta di falsità sono i «bilanci», le «relazioni» e le «altre comunicazioni sociali» dirette ai soci o al pubblico. L’aver limitato, con la riforma
del 2002, l’oggetto del mendacio a una serie di documenti «nominati» aveva il preciso scopo di rendere la nozione di comunicazione sociale meno fumosa ed evanescente rispetto al passato, al fine di ridurre il campo di applicazione delle incriminazioni34.
L’inserimento dell’inciso «previste dalla legge» accanto alle «altre comunicazioni
sociali» viene attualmente limitato unicamente con riferimento alle società non quotate mentre la medesima precisazione non si rinviene nella struttura dell’art. 2622 Cc
Di conseguenza, solo nelle società quotate presentano rilevanza penale, ad esempio,
le false dichiarazioni rese dagli amministratori durante una conferenza stampa. Scelta alquanto discutibile posta la eguale insidiosità e fraudolenza che connota dichiarazioni non veritiere rese durante una conferenza stampa dall’amministratore di una
società di notevoli dimensioni, ma non quotata: in questo caso «l’impunità del fatto,
conseguente all’assenza di una comunicazione prevista dalla legge, reclama una giustificazione assai difficile da rinvenire»35.
In ordine alla nozione di «bilancio» la norma si riferisce in primo luogo al bilancio
d’esercizio, che è un documento contabile deputato a rappresentare la situazione
economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. A norma delle disposizioni civilistiche, il bilancio d’esercizio è costituito da tre
elementi: a) lo stato patrimoniale; b) il conto economico; c) la nota integrativa 36. Il
primo è una dichiarazione di scienza che illustra la situazione patrimoniale e finanziaria di una società in un dato momento storico. Il secondo costituisce il risultato
economico dell’esercizio, composto, al suo interno, dagli elementi indicati espressamente dall’art. 2425 Cc contenenti una rappresentazione esatta degli utili e delle perdite. La nota integrativa rappresenta, invece, la terza parte del bilancio d’esercizio e
permette di migliorare la capacità informativa del bilancio stesso, contenendo informazioni ulteriori rispetto a quelle già indicate nei due precedenti documenti, nonché
indicazioni circa i criteri impiegati per la valutazione delle singole voci di bilancio.
Pertanto, le condotte di falsità possono ricadere su ciascuna di tali fonti, tenendo ben
presente che è rispetto alla nota integrativa, per il tipo di esposizione che ricade sui
criteri di valutazione espressivi di scelte discrezionali, che possono annidarsi i più celati, e per questo pericolosi, falsi, al limite con l’enunciazione di mere valutazioni
prognostiche sull’andamento economico della società.
34
A tal proposito afferma E. Musco, I nuovi reati societari, Milano 2007, 63, che il concetto di comunicazione sociale aveva finito con il diventare un «grande contenitore», in cui far entrare qualsiasi
forma di manifestazione di volontà di organi qualificati.
35
S. Seminara, op. ult. cit., 822.
36
Sul punto più diffusamente E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 136.
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Il recepimento della direttiva 2013/34, avvenuto mediante il d.lgs. 18 agosto 2015 n.
139, ha inoltre modificato l’art. 2423 Cc e ha introdotto il nuovo art. 2425-ter, rendendo obbligatorio, a far data dal primo gennaio 2016, anche la redazione del rendiconto
finanziario quale ulteriore documento integrante il bilancio d’esercizio (salvo per le
società che redigono il bilancio in forma abbreviata e per le micro-imprese di cui al
nuovo articolo 2435-ter). Esso si interpone tra il prospetto dello stato patrimoniale e
quello del conto economico, permettendo l’esplorazione delle variazioni intervenute
tra i valori (“fondi”) dello stato patrimoniale di due anni consecutivi, in relazione anche all’analisi reddituale dell’impresa37.
Sotto il profilo che ivi maggiormente interessa, i documenti che integrano il bilancio sono dei veri e propri elementi normativi della fattispecie il cui contenuto va
ricercato per via di «etero integrazione nella disciplina civilistica di riferimento»38.
Pertanto, con l’inserimento di un ulteriore elemento che compone il bilancio
d’esercizio sembra profilarsi un fenomeno di successione mediata di norme penali
poiché si rende punibile un fatto, la falsificazione avente ad oggetto il rendiconto finanziario, che prima non rientrava nell’alveo dell’incriminazione.
Al livello più basso di questa piramide punitiva (e non) si pongono due figure: una
delittuosa meno grave relativa ai fatti di lieve entità 39 e l’altra che esclude del tutto la
punibilità per particolare tenuità del fatto, previste, rispettivamente, agli artt. 2621bis e 2621-ter.
In particolare, l’articolo 2621-bis Cc è idealmente composto da due differenti previsioni normative, pur strettamente collegate tra loro. La prima, contenuta nel co. 1,
disciplina le ipotesi in cui il falso in bilancio, di cui al precedente art. 2621, sia costituito da fatti di lieve entità, da valutarsi «tenuto conto della natura e delle dimensioni della società e delle modalità o degli effetti della condotta» ed è punita con la reclusione da sei mesi a tre anni (fatta salva la non punibilità per particolare tenuità del
fatto, v. ultra, nuovo art. 2621-ter Cc)40. La seconda previsione, contemplata nel
comma successivo, è basata essenzialmente sul concetto di piccolo imprenditore (alla
stregua della definizione che dello stesso ne dà l’art. 1 co. 2 della legge fallimentare);
in questo caso si applicano le medesime sanzioni previste nel primo comma con
l’importante precisazione che riemerge in tal caso la procedibilità a querela della società, dei soci e degli altri destinatari della comunicazione sociale, quale retaggio
dell’antica figura criminosa del previgente art. 2622 Cc
37
Nell’ottica del legislatore sarà un prospetto autonomo rispetto agli altri e dovrà essere in grado di
sintetizzare la dinamica finanziaria dell’esercizio. Nel nuovo articolo 2425-ter si precisa che dovranno essere descritti: «l’ammontare e la composizione delle disponibilità liquide, all’inizio e alla fine
dell’esercizio e i flussi finanziari dell’esercizio derivanti dall’attività operativa, da quella di investimento, da quella di finanziamento, ivi comprese le operazioni con i soci».
38
In tal senso, ancor prima del d.lgs. n. 61 del 2002, v. Cass., 10.10.2000, n. 191.
39
40
R. Ricci, Il nuovo reato di false comunicazioni sociali. Commento alla legge 27 maggio 2015, n. 69,
Torino 2015, 77. In particolare, l’a. sostiene che l’articolo 2621-bis, co. 2 prevede, di fatto, una «presunzione assoluta di lievità dei fatti a beneficio delle società che per natura e dimensioni sono sottratte al fallimento».
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Ora, a fronte dell’eliminazione del regime della perseguibilità a querela, che
viene espunta definitivamente dalle due norme-cardine in materia di false comunicazioni sociali (2621 e il 2622 Cc), occorre dare una spiegazione plausibile di questa ipotesi prevista nel co. 2, seconda parte, dell’art. 2621-bis. Già nel regime del previgente
art. 2622 Cc l’introduzione della querela era stata al centro di numerosi dibattiti e
querelle interpretative, posto che veniva comunemente qualificata quale sintomo evidente, assieme al requisito del danno patrimoniale, dello spostamento in senso privatistico dell’asse di tutela penale realizzato con la riforma del 2002 41. L’eterno ritorno
della perseguibilità a querela non solo incongruamente ripropone le insuperabili difficoltà generate già nel vigore della disposizione precedente, ma costituisce anche un
intralcio al regime di procedibilità del delitto base: l’inserimento della stessa nella
fattispecie de quo costituisce infatti un’evidente (e involontaria) battuta d’arresto allo
stesso intento riformatore del legislatore stante l’inevitabile conclusione che il reato
di false comunicazione sociali realizzato nelle piccole società possa subire così una
drastica riduzione. Non si trascuri, difatti, che nelle suddette realtà sono molto più
semplici i meccanismi di rimessione della querela e di composizione bonaria delle
controverse42, valutazioni che portano a ritenere ancora più grave lo scivolone operato dal legislatore dal punto di vista generalpreventivo43.
Relativamente all’ipotesi contemplata nel primo comma dell’art. 2621 bis, il legislatore predispone invece una circostanza attenuante ad effetto speciale qualora le
condotte di falsificazione o di omissione siano qualificabili come di «lieve entità», tenuto conto sia della natura e delle dimensioni della società, sia delle modalità e degli
effetti della condotta.
Alle condotte corrispondenti alle fattispecie incriminatrici di cui agli articoli
2621 e 2621-bis si applica inoltre la causa di non punibilità prevista nell’articolo 131-bis
c. p.44 dettata in tema di «particolare tenuità del fatto», alla stregua di quanto espressamente sancito dall’art. 2621-ter ove il legislatore ha tentato di circoscrivere la discrezionalità del giudice indicando i criteri valutativi che lo stesso deve adottare per
valutare se i fatti commessi possano essere qualificati come di «particolare tenuità».
In specie, l’organo giudicante indica come prioritaria la valutazione dell’«entità
dell’eventuale danno cagionato alla società, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti
41
Per un quadro complessivo di tutti questi aspetti v. E. M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op.
cit., 156; cfr., inoltre, A. Alessandri, False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori, in Id.
(a cura di), Il nuovo diritto penale delle società, d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, Milano 2002, 186; L. Foffani,
La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622), in A. Giarda, S. Seminara, I
nuovi reati societari: diritto e processo, Padova 2002, 305 s.
42
S. Seminara, La riforma, cit., 818. L’a. sostiene, in particolare, che il regime della perseguibilità a
querela si risolve in uno «stravolgimento surrettizio della fattispecie di cui all’art. 2621, che perde la
sua natura di reato di condotta e si trasforma in un reato di danno, i cui soggetti passivi sono appunto i titolari del diritto di querela».
43
Osserva, tuttavia, sul punto F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 5 che, seppur
«le perplessità su tale regime di procedibilità non sono destinate a svanire, rimane la circostanza –
indubitabilmente positiva – che esso è ora circoscritto a situazioni più che marginali, rappresentando
in precedenza la regola (con l’eccezione delle ipotesi concernenti le società quotate)».
44
Introdotto con il d.lgs. n. 28/2015, è entrato in vigore il 2 aprile 2015. Cfr. sul tema C.M. Grosso, La
non punibilità per particolare tenuità del fatto, in DPP 2015, 517.
16
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di cui agli articoli 2621 e 2621-bis», riabilitando, come detto, l’importanza che la previsione dell’evento di danno ha nell’ipotesi delittuosa di false comunicazioni sociali.
A ben vedere con la disposizione introdotta dall’art. 2621 ter il legislatore non intende
derogare ai criteri generali sulla non punibilità del fatto, quali le modalità della condotta e l'esiguità del danno o del pericolo, elementi che possono, al contrario, diventare dei parametri ulteriori ai quali ancorare il giudizio di particolare tenuità.
In ogni caso, da quanto precede emerge in maniera evidente come sussista la
necessità di individuare parametri certi che possano ovviare agli inevitabili margini di
incertezza cui la giurisprudenza si troverà di fronte allorché sarà tenuta a delimitare i
labili confini della punibilità, poiché, per come è stata delineata la gradazione punitiva (e non), l’organo giudicante dovrà districarsi tra condotte di falso non punibili per
particolare tenuità del fatto, tra quelle cui si applica una cornice edittale di pena notevolmente più bassa e quelle soggette all’ordinario regime sanzionatorio. Non solo,
risulta inoltre estremamente arduo comprendere come si possa adeguare una previsione generale congegnata per fatti tipici ma bagatellari a una disposizione, qual è
l’art. 2621 Cc, che richiede la “rilevanza” della falsa rappresentazione della realtà quale elemento tipico ai fini dell’integrazione della fattispecie tipica. In aggiunta al fatto
che rivitalizzare il profilo dell’entità del danno prodotto alla società, ai soci o ai creditori, quale strumento di valutazione prevalente per il riconoscimento della causa di
non punibilità, va in chiara controtendenza rispetto al generale assetto di tutela fornito dalla novella del 2015 secondo la quale gli artt. 2621 e 2621-bis hanno mera natura
di reati di pericolo concreto. Una tale formulazione confligge, in definitiva, con
l’evidente difficoltà di provare in sede processuale la tenuità del fatto se si è già arrivati al punto di cagionar un danno45.
4. a) i fatti materiali “non” oggetto di valutazioni. Il legislatore della novella è intervenuto rimodulando parzialmente anche la condotta tipica del reato di false comunicazioni sociali: da una parte ha accostato, accanto alla locuzione «fatti materiali
non rispondenti al vero», l’aggettivo «rilevanti», riferito alla condotta attiva di esposizione nelle società non quotate, utilizzando la suddetta formulazione anche in relazione alla condotta omissiva (in luogo della precedente incriminazione che faceva riferimento al termine «informazioni»), dall’altra ha espunto l’inciso «ancorché oggetto di valutazioni», facendo sorgere innumerevoli difficoltà interpretative in tal senso.
Viene infatti da chiedersi quale sia lo scopo recondito perseguito dal legislatore
in quest’opera di rimaneggiamento della fattispecie, posto che sul significato da at45
M. Gambardella, op. cit., 1729 in cui l’a. ritiene che il fatto di incentrare sull’elemento dell’entità del
danno prodotto alla società, ai soci o ai creditori la valutazione “prevalente” della causa di non punibilità della tenuità del fatto «rende di difficile operatività tale norma». Parla di «palese contraddizione legislativa» S. Seminara, op. cit., 821, secondo il quale «appare dunque necessario superare
l’infelice formulazione dell’art. 2621-ter, dietro la quale incombe il pericolo di una rivitalizzazione del
passato art. 2622. A questo scopo, il giudizio di “particolare tenuità” richiede da un lato che l’entità
del danno sia misurata in termini assoluti e solo ai livelli più bassi anche in termini percentuali,
dall’altro lato che tale criterio svolga un ruolo prevalente solo nel senso di escludere l’esiguità
dell’offesa, nel caso opposto - in cui cioè l’entità del danno risulti compatibile con la particolare tenuità del fatto – dovendosi attribuire una pari rilevanza al pericolo cagionato».
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tribuire ad innesti e soppressioni di elementi rischia di aprirsi un contenzioso sul
quale ha già fatto leva anche la primissima giurisprudenza intervenuta all’indomani
della riforma operata con la legge n. 69/201546.
Si rifletta inoltre sulla circostanza che, secondo parte della dottrina, le falsità
scaturenti da mere valutazioni sarebbero state definitivamente depenalizzate 47, rilevando come la modifica effettuata relativamente alla condotta di omissione, ove si
parla attualmente di «fatti materiali» anziché di «informazioni», unitamente alla
mancata riproposizione dell’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» in relazione
all’esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, dovrebbe essere letta come
la volontà di non attribuire più rilevanza penale alle mere valutazioni e alle stime.
A ben vedere, la possibilità di ricondurre tra i fatti di falso le «valutazioni di bilancio» è sempre stata una delle questioni tradizionalmente più dibattute e rilevanti
del reato di false comunicazioni sociali48. E, forse, più in generale della stessa proponibilità in astratto dell’ammissibilità del falso in caso di valutazioni 49. In particolare,
l’enunciato normativo del delitto di falso in bilancio nella versione originaria del codice del ’42 conteneva unicamente il riferimento alla parola «fatti» e il dubbio che
pervadeva la dogmatica dell’epoca ruotava intorno alla delimitazione della citata nozione: si trattava di verificare, dunque, se nella sfera applicativa delle norme in esame
andassero ricompresi soltanto i dati oggettivi della realtà sensibile o anche le valutazioni50.
Ed è per questo che l’ambigua formula adottata dal legislatore del 2002, «fatti
materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione» mirava unicamente a sopire il prolungato dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla rilevanza
delle valutazioni estimative dei dati contabili51, seppur già nella versione ante riforma
era prevalente l’opinione secondo la quale tutte le valutazioni possono diventare
esposizione di fatti materiali, quindi come tali ricomprese nelle fattispecie di false
comunicazioni sociali, così come in ogni dichiarazione è possibile rinvenire un momento di tipo valutativo52. Anche la presenza della congiunzione «ancorché» poteva
essere foriera di contrastanti chiavi interpretative, a seconda che la s’intendesse in
termini concessivi o avversativi rispetto al resto della locuzione. In definitiva, la scelta del legislatore del 2002 andava letta come volontà di escludere dall’ambito di applicazione della disposizione soltanto le mere valutazioni soggettive, posto che la
46
Il riferimento è a Cass. 17.6.2015, n. 33774/2015, nonché a Cass. 12.11.2015, su cui v. più approfonditamente infra.
47
Cfr. A.R. Castaldo, La Corte rilancia l’attenzione ai fatti materiali, in Il Sole 21 Ore, 31.7.2015, secondo
il quale la riforma del 2015 ha disegnato «confini di operatività della nuova fattispecie più ristretti rispetto al passato»; A. Perini, I ‘fatti materiali non rispondenti al vero’, cit., 7.
48
Per una ricostruzione sintetica del dibattito cfr. A. Perini, op. cit., 3 ss.
49
Ampi riferimenti in tal senso si rinvengono già dalla ricerca sul tema di I. Caraccioli, Reati di mendacio e valutazioni, Milano 1962, 10 ss., con specifico riguardo alle false comunicazioni sociali.
50
M. Gambardella, op cit., 1737.
51
Si veda in tal senso R. Ricci, op. cit., 50.
52
Tra i molti si veda I. Caraccioli, Reati di mendacio e valutazioni, op. cit., 14; C. Pedrazzi, Inganno ed
errore nei delitti contro il patrimonio, Milano 1955, 243.
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legge, con l’inserimento della locuzione in oggetto, sembrava volesse far riferimento
in via esclusiva a dati oggettivi53.
In ogni caso, ancor prima dell’espressa indicazione intervenuta nel 2002, il
concetto di materialità era stato utilizzato per giustificare l’inclusione, nel solco della
fattispecie incriminatrice delle false comunicazioni sociali, del mendacio che insiste
su elementi materiali contenuti nelle poste di bilancio e che sono oggetto di valutazioni estimative compiute sulla base di criteri dettati in sede civile54. Con la formula
«ancorché oggetto di valutazione» il legislatore ha quindi solo voluto esplicitare, nella struttura linguistica della disposizione, la rilevanza penale delle valutazioni 55, che
ha poi trovato un’ulteriore conferma anche nel successivo intervento del 2005 con il
quale, al fine di arginare l’eccessiva portata applicativa del reato, veniva limitata la
punibilità delle valutazioni estimative mediante la previsione della soglia quantitativa
del 10% che imponeva di escludere dall’area del penalmente illecito le valutazioni che
si attestavano al di sotto del predetto parametro.
Pertanto, se il riferimento alle valutazioni contenuto nell’enunciato normativo
era da considerarsi come del tutto superfluo in quanto le valutazioni rientravano ex
se nel concetto di fatti materiali, si può certamente sostenere che la soppressione della formula nella versione attuale non può che essere letta come la volontà di eliminare una mera superfetazione linguistica56, piuttosto che come indice sintomatico della
53
E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 138.
N. Mazzacuva, Il falso in bilancio. Profili penali: casi e problemi, Padova 1996, 105 ss.
55
Così M. Gambardella, op cit., 1740 secondo il quale «l’impiego della proposizione concessiva per
implementare la dimensione strutturale dell’incriminazione resta senza conseguenze sul piano
dell’area di applicazione della norma». L’a. osserva paradossalmente, inoltre, che «in presenza di una
disposizione formulata in tal modo: “Chiunque cagiona la morte di un uomo ancorché sia anziano e
malato è punito …”. Se poi il legislatore eliminasse in sede di riformulazione la locuzione “ancorché
sia anziano e malato”, l’ambito di denotazione dell’illecito penale non cambierebbe: l’espressione è
invero pleonastica sul piano della classe dei fatti astrattamente puniti dalla norma».
56
All’indomani della riforma del 2002, parte della dottrina si apprestò a definire l’espressione «fatti
materiali, ancorché oggetto di valutazioni» come il frutto di «una superfetazione che nulla aggiunge
e nulla toglie ai “fatti” di cui al previgente art. 2621 n. 1 Cc», v. in tal senso S. Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni di vigilanza, in
DPC 2002, 677. Cfr. ancora L. Conti, Disposizioni penali in materia di società e di consorzi, BolognaRoma 2004, 73 s., A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna 2010, 280, definisce la
suddetta formula come «indiscutibilmente ostica e sgradevole nella forma». Chiarimenti decisivi in
merito all’effettiva voluntas legis non sembrano emergere neppure da una minuta analisi degli atti
relativi ai lavori parlamentari che hanno condotto all’approvazione della legge 69/2015. Tanto più
che, in un primo momento, i disegni di legge nn. 711 e 868, incentrati sul reato di false comunicazioni
sociali, riproponevano la vecchia formulazione non ancora emendata del riferimento alle valutazioni.
Nel disegno di legge n. 19, che ha assorbito i due precedenti, è stato espunto il riferimento alle valutazioni, senza che il legislatore spendesse alcuna parola sul punto nella relazione che lo ha accompagnato, cosa che sarebbe stato ragionevole fare se l’eliminazione dell’astrusa locuzione fosse stata intesa come esclusione di ogni sorta di valutazione dalla sfera applicativa della fattispecie, soprattutto
nell’ambito di un provvedimento legislativo che è stato sbandierato come una forma di ‘rivitalizzazione’ del falso in bilancio. Nel senso, invece, che il cambio di rotta verificatosi tra i vari disegni di
legge che si sono susseguiti è indice dell’esclusione delle valutazioni dal raggio applicativo del falso
in bilancio v. A. Perini, op. cit., 7.
54
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volontà di attribuire rilevanza penale unicamente ai fatti materiali, sguarnendo di tutela le forme più diffuse ed insidiose di falsificazione dei bilanci 57.
Le valutazioni contabili, a meno che non siano totalmente discrezionali e soggettive, continuano ad orbitare nel raggio di incriminazione delle fattispecie dettate
in tema di false comunicazioni sociali ed a rientrare nel concetto di fatti materiali,
secondo una linea di pensiero già consolidata prima della novella normativa intervenuta nel 2002: la soppressione della locuzione è verosimilmente dovuta all’esigenza
di coordinare la disposizione con il nuovo assetto dato dalla riforma e, in particolare,
con il venir meno del sistema delle soglie di punibilità (in specie quella del 10% che si
riferiva proprio alle valutazioni estimative). Anche perché la maggior parte degli episodi associati ai reati di false comunicazioni sociali, il più delle volte commessi
nell’ambito di un contesto prodromico alla commissione dei più gravi delitti di bancarotta, sono spesso il prodotto di sottovalutazioni o sopravvalutazioni delle poste
indicate nel bilancio.
Escludere, dunque, le valutazioni dalla sfera applicativa degli artt. 2621 e 2622
Cc comporterebbe una sostanziale disapplicazione del nuovo delitto di falso in bilancio e una vera e propria abolitio criminis con conseguente riespansione della disciplina più favorevole ai sensi del disposto di cui all’art. 2 co. 2 c.p., che spiegherebbe i
suoi effetti non solo per il futuro ma anche per il passato in relazione alle condanne
già intervenute ed aventi ad oggetto stime valutative. Per rendere un’idea degli effetti
dirompenti di una tale opzione legislativa, basti consultare le poste che devono essere indicate nella redazione dello stato patrimoniale e del conto economico, valutati
alla stregua dei criteri predisposti dall’art. 2426 Cc Difatti, nella redazione del bilancio non ci si riferisce mai ad una verità oggettiva e assoluta, dato che la maggior parte
delle poste esigono misurazioni e valutazioni nelle quali è imprescindibile uno spazio
per il prudente apprezzamento dei suoi redattori. È sufficiente, in questa sede, elencare qualche esempio di elementi per i quali sono legislativamente indicati margini di
valutazione: ad esempio il costo delle immobilizzazioni, sia materiali che immateriali, per il quale dovrà essere impiegato il parametro della «residua possibilità di utilizzazione», art. 2426 co. 1, n. 2 Cc58; valutativo è anche il parametro dell’avviamento,
art. 2426 co. 2, n. 6 Cc, nonché i crediti, i quali devono essere iscritti «secondo il valore presumibile di realizzazione», art. 2426 co. 1, n. 8 Cc
Inoltre, se si muove da considerazioni già messe in luce dalla dottrina, è necessario preliminarmente comprendere quando è possibile sostenere che ci si trovi in
presenza di valutazioni radicalmente svincolate da un dato oggettivo e in quanto tali
57
Contra A. Perini, op. cit., 7, secondo il quale «il passaggio tout court alla tipizzazione del mendacio
che abbia ad oggetto i (soli) “fatti materiali” pare davvero porre termine alla risalente querelle per
erigere un argine, a questo punto probabilmente davvero invalicabile, all’attribuzione di rilevanza
penale a qualsivoglia procedimento valutativo». Nello stesso senso A. Lanzi, Quello strano scoop del
falso in bilancio che torna reato, in GD 2015 (16), 10 ss, secondo il quale le espressioni linguistiche utilizzate dal legislatore, soprattutto il termine “fatto” che allude alla fisicità della cosa, sembrano corroborare la tesi che porta ad escludere le valutazioni; opinioni condivise anche da R. Brichetti, L. Pistorelli, Escluse le valutazioni dalle due nuove fattispecie, in GD 2015 (26), 60 ss., seppur gli autori
manifestano maggiori perplessità al riguardo.
58
Le immobilizzazioni vanno iscritte al costo di acquisto o di produzione che è il c.d. «costo storico».
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poste al di fuori del fulcro delle nuove incriminazioni, stante l’osservazione, sostenuta da alcuni autori, secondo la quale «le valutazioni, quand’anche apparentemente
opinabili e discrezionali nella formulazione, mantengono comunque una connotazione di oggettività con riferimento al metodo con cui sono formulate» 59, ogniqualvolta ad esempio vi sia uno scostamento del «percorso logico-argomentativo dalle regole tecniche metodologicamente indiscusse e dalle best practices di riferimento,
nonché dal vincolo di corrispondenza tra criteri indicati e valutazioni effettuate (ossia tra “prescelto” e “dichiarato”)»60.
In altri termini, le valutazioni possono agganciarsi ad un fatto materiale in
quanto, per poter effettuarsi una valutazione, «dovrà certamente esistere una realtà
(materiale o anche solo giuridica quale un rapporto obbligatorio). Diversamente, ove
si “valutasse” un qualcosa di inesistente - nel senso di quantificare, attribuire un valore ad una realtà insussistente – si rientrerebbe, tout court, nell’esposizione di un fatto
non corrispondente al vero»61 .
Valorizzando le suddette considerazioni è possibile minimizzare le conseguenze dirompenti della (supposta) parziale abrogatio criminis determinata dalla soppressione della locuzione «ancorché oggetto di valutazione», nel senso che se si parte dal
presupposto condivisibile che nella maggior parte delle valutazioni contabili è possibile rinvenire un contenuto fattuale, nella sfera del penalmente irrilevante si tende a
far rientrare un numero di casi esigui62.
In ogni caso, che le nuove fattispecie non si distinguano per chiarezza e tassatività è un dato di fatto e dalle prime interpretazioni che la Cassazione ha fornito delle nuove ipotesi criminose, amputate del riferimento alle valutazioni, viene da chiedersi se i giudici di legittimità nella loro prima pronuncia non siano incorsi in un
qualche fraintendimento della nuova legge. In particolare, il riferimento è alla sentenza n. 33774/2015 emessa all’indomani della novella legislativa operata con la legge
69/2015 con la quale la Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio la sentenza di
condanna per bancarotta impropria derivante dalla condotta di cui all’art. 2621 Cc a
59
C. Santoriello, Rilevanza penale della valutazione di bilancio, cit., 5. In particolare l’a. sostiene che
«si sarà in presenza di un falso penalmente rilevante nel caso in cui vi sia mancata corrispondenza
fra i criteri di valutazione relazionati in nota integrativa e le stime effettuate in bilancio».
60
D. Piva, Vecchie soluzioni per nuovi problemi nella falsa attestazione del professionista, in
www.penalecontemporaneo.it, 15.10.2014, 373.
61
A. Perini, I “fatti materiali non rispondenti al vero”, cit., 9.
62
Apprezzabili le considerazioni di C. Santoriello, Rilevanza penale della valutazione di bilancio. Poche parole per riportare ordine in un dibattito “isterico”, in www.archiviopenale.com, 2/2015, 7, secondo il quale «il tentativo di superare la lettera della norma incriminatrice – che pare sanzionare la sola
esposizione mendace dei “fatti materiali” – procedendo ad una ricostruzione della nozione di valutazioni di bilancio penalmente irrilevanti, sì da far rientrare in tale settore un ambito di attività meno
ampio di quello che di regola si ritiene, si espone ad un evidente rischio di indeterminatezza, nel
senso che in molti casi può essere fortemente discusso – seguendo l’ordine di idee che si sono sopra
esposte – qualificare una data posta di bilancio come espressione di una valutazione o come affermazione circa un dato di fatto, in quanto tale passibile di un giudizio di mendacio. Per questa ragione
riteniamo che, onde evitare di estromettere completamente le valutazioni dalla sfera di prensione
dell’incriminazione, può essere opportuno adottare una diversa modalità di approccio al tema, sintetizzabile nella possibilità di rinvenire, anche quando si sia in presenza di una stima contabile, una
componente fattuale rispetto alla quale riferire l’aggettivazione di falsità/verità».
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carico di Luigi Crespi, «perché i fatti non sono più previsti dalla legge come reato»,
mostrando di non ritenere le valutazioni ricomprese nel perimetro del falso in bilancio, «con il paradosso quindi che la nuova legge, rivendicata dal governo Renzi come
ripristino della portata penale del reato depotenziato nel 2002 da Berlusconi, ha invece l’effetto pratico contrario di cancellare quel poco che era rimasto»63.
Nella motivazione della sentenza in esame i giudici di legittimità sembrano
propendere per questa impostazione riduttiva argomentando nel senso che i testi riformati degli artt. 2621 e 2622 Cc si inseriscono in un contesto normativo che vede
ancora un esplicito riferimento alle «valutazioni» nell’art. 2638 Cc (che prevede il
reato di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza), alla
stregua del quale vengono puniti i medesimi soggetti attivi (amministratori, direttori
generali, sindaci e liquidatori di società) i quali «espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni». Pertanto, seguendo questa linea
di pensiero, deve essere valorizzata questa discrasia e non si può ignorare «il non giustificato revirement nella formulazione della fattispecie, con ritorno alla locuzione
“fatti materiali” (in luogo del riferimento al più ampio ed esaustivo concetto di “informazioni”), espressamente epurati di quell’aggancio alle “valutazioni”, che invece
aveva voluto la riforma del 2002, anche ricorrendo all’esplicita previsione di una soglia di punibilità calibrata proprio su di esse»”64.
L’argomentazione di ancorare l’intervenuta abolitio criminis del falso in bilancio avente ad oggetto stime e valutazioni al mantenimento, solo nell’ambito dell’art.
2638 Cc, della suddetta locuzione può essere facilmente smontata non solo facendo
leva sull’assunto secondo il quale le due fattispecie illecite presidiano beni giuridici
differenti, ma anche sulla considerazione, che parte della dottrina ha già adombrato65, secondo la quale la novella legislativa che ha condotto alla riformulazione delle
disposizioni in esame è rimasta circoscritta unicamente al reato di false comunicazioni sociali, quasi a voler ribadire l’autonomia delle suddette incriminazioni rispetto
all’art. 2638 Cc, al punto da non legittimare l’impostazione che vuole espungere dal
campo del falso in bilancio le valutazioni unicamente sulla base di un parallelismo
con l’art. 2638 Cc
Un altro argomento utilizzato dalla Cassazione per giungere a tale conclusione
sembra riferirsi all’esigenza di interpretare la norma penale in conformità con l’art. 12
delle disp. sulla legge in gen., in ragione del quale le valutazioni non possono essere
ricomprese o fatte coincidere con i «fatti materiali», in virtù della necessità di attribuire a ciascuna norma il senso «fatto palese dal significato proprio delle parole» 66.
63
L. Ferrarella, La Cassazione e la nuova legge: il falso in bilancio più debole, in Corriere della Sera,
17.6.2015.
64
Cass. 12.6.2015, n. 33774. La Cassazione puntualizza in ogni caso che «certamente la valutazione di
qualcosa inesistente ovvero l’attribuzione di un valore ad una realtà insussistente non può che ritenersi esposizione di un fatto materiale non rispondente al vero».
65
F. Mucciarelli, «Ancorché» superfluo, ancora un commento sparso sulle nuove false comunicazioni
sociali, in www.penalecontemporaneo.com, 2.7.2015, 6.
66
La Suprema Corte fa leva, infatti, sulla necessità di fare affidamento sul principio in base al quale
ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, attribuendo portata dirimente alla scelta del legislatore di amputare l’enunciato normativo dal riferimento alle valutazioni.
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Anche tali argomentazioni, tuttavia, non paiono del tutto convincenti, dato che la locuzione «ancorché oggetto di valutazione» doveva ritenersi, nella sua vigenza, come
una mera ridondanza linguistica 67 , la cui soppressione non incide, pertanto,
sull’operatività della fattispecie tipica.
Queste osservazioni critiche devono essere state fatte proprie, presumibilmente, dalla successiva pronuncia (novembre 2015) della Cassazione che - come detto ha interpretato in senso diametralmente opposto, nell’ottica complessiva della fattispecie incriminatrice, l’eliminazione dell’inciso relativo alle valutazioni affermando
che ciò non toglie ad esse per ciò solo rilevanza penale.
Tra l’altro, un’esegesi restrittiva della norma in esame non avrebbe senso neppure nell’ottica di un’interpretazione sistematica posto che la voluntas legis sottesa
all’intervento del 2015 sembra essere quella di potenziare, e non di vanificare,
l’arsenale di tutela, mediante l’inasprimento sanzionatorio, l’eliminazione delle soglie
quantitative (definite quale un comodo salvagente per gli amministratori 68 ),
l’introduzione della procedibilità d’ufficio, l’inclusione delle holding e delle società
che raccolgono risparmio69. Non solo, ma a ritenere corroborata la tesi secondo la
quale alla mancata riproposizione della formula «ancorché oggetto di valutazione»
non corrisponde una valenza abrogativa dei falsi valutativi intervengono anche i rapporti intercorrenti tra l’ordinamento nazionale e le fonti sovranazionali: a partire dalla prima Direttiva 68/151/CEE, infatti, anche in ambito comunitario si rinvengono
precisi obblighi di tutela penale in tema di false comunicazioni sociali, imponendo
agli Stati membri un generale obbligo di prevedere sanzioni adeguate. Ora, è evidente come, se si sottraessero le valutazioni dall’ambito di efficacia delle norme incriminatrici che, come si è avuto modo di verificare, rappresentano la parte più consistente del reato di false comunicazioni sociali, si profilerebbe una lacuna legislativa e un
inadempimento sopravvenuto al diritto comunitario, e ciò a prescindere dalla precedente pronuncia già emessa nel maggio del 2005 dalla Corte di Giustizia UE.
Una precisazione espressa sul significato da dare alla scomparsa, nel tenore letterale della disposizione, dell’esplicito riferimento alle valutazioni nella Relazione che
ha accompagnato l’approvazione del testo legislativo avrebbe senz’altro agevolato la
67
La congiunzione «ancorché», equivalente a «sebbene, quantunque, anche se» aveva, nel contesto
generale della norma, valore concessivo.
68
A.R. Castaldo, Una scelta di rigore con troppe incertezze, in Il Sole 24 Ore, 31.5.2015.
69
Questa impostazione sembrerebbe del resto trovare conferma anche in una recente pronuncia della Cassazione del 16.9.2015, n. 37570 ove la Corte, nel sostenere la continuità normativa tra la fattispecie previgente e quella di nuova configurazione, ha osservato che «deve allora osservarsi come le
modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2015 abbiano innanzi tutto ampliato l'ambito di operatività
dell'incriminazione delle false comunicazioni sociali, avendo comportato, come evidenziato, l'eliminazione dell'evento e delle soglie previste dal precedente testo dell'art. 2622 Cc, mantenendo invece
nella sostanza identico il profilo della condotta tipica. In tal senso l'odierno fenomeno successorio
assume caratteristiche opposte a quello generato dal d.lgs. n. 61 del 2002, che aveva invece ristretto
gli orizzonti applicativi della fattispecie tracciati nell'originario testo della disposizione del codice civile». La Corte sottolinea, poi, come la scelta di escludere il riferimento alle valutazioni suscita alcune perplessità e che se dovesse essere interpretato nel senso di escludere il falso valutativo determinerebbe, al contrario, «un ridimensionamento dell’elemento oggettivo delle false comunicazioni sociali».
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spiegazione circa la volontà effettiva del legislatore storico e si sarebbe posta come
interpretazione autentica utile all’applicazione tassativa della norma.
Le conclusioni raggiunte sarebbero state certamente più sostenibili laddove il
legislatore, facendo tesoro degli errori già commessi durante la prima e la seconda fase di riforma datate 2002 e 2005, avesse evitato lacune, imprecisioni linguistiche e
ambiguità, non poche per il vero, che connotano il dettato normativo. In particolare,
sarebbe stato forse il caso che il legislatore avesse tenuto in debita considerazione le
ambiguità semantiche che contraddistinguono la locuzione «fatti materiali», e avesse
evitato di riproporre, quasi in maniera pigra, espressioni e formule linguistiche che
sono prive di valore specificativo e che, anzi, contribuiscono al sorgere di significativi
dubbi interpretativi.
Il termine «materiali» sembrerebbe quasi rafforzare il riferimento alla concretezza, alla fisicità, ma in realtà l’utilizzo del vocabolo «non contribuisce in alcun modo a dettagliare il significato del termine “fatti”, il cui campo semantico rimane comunque invariato»70, posto che sarebbe un autentico nonsense parlare, in ambito
giuridico, di «fatti immateriali», di una realtà fenomenica non attinente a cose tangibili.
In verità, la locuzione «fatti materiali» è originariamente la traduzione inesatta
di material facts, elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza anglosassoni 71 per
designare quegli elementi significativi e rilevanti, in grado cioè di orientare le scelte
del soggetto destinatario dell’informazione falsa, che è stata impropriamente riproposta nella struttura del reato di false comunicazioni sociali anche a seguito della novella del 201572. Non avendo tenuto conto di questa circostanza il legislatore ha ulteriormente aggravato la situazione aggiungendo l’aggettivo «rilevante», dando vita a
quello che è stato a ragione definito come un equivoco di tipo semantico 73. In breve,
se «materiale» equivale a dire «rilevante» emergerebbe una contraddizione interna
tra formule che in parte si sovrappongono e sussisterebbe un difetto di coordinamento difficilmente giustificabile: l’aggiunta dell’aggettivo «rilevante» (non presente
nell’originario testo del d.l. n. 19) potrebbe forse trovare la sua ragion d’essere alla luce di un intervento frettoloso del legislatore che, nel timore dichiarato che la soppressione delle soglie avrebbe rischiato di ampliare l’ambito applicativo del reato, ha
tentato di introdurre un argine alla punibilità indiscriminata dei falsi74.
b) la «rilevanza» dei fatti materiali.
Il novellato reato di false comunicazioni sociali richiede, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, la consapevole
70
F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 8.
Ampiamente sul punto, cfr. A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Bologna 2010, 288.
72
Si v. sul punto M. Gambardella, op. cit., 1730, secondo il quale il nostro legislatore, nella riforma del
2015, ha inserito nella fattispecie legale delle false comunicazioni sociali le espressioni «materiali»,
«rilevanti» e «idonei ad indurre in errore» che nell’elaborazione anglosassone sono raggruppati nella
locuzione «material fact».
73
In tal senso si veda S. Seminara, op. cit., 815.
74
Cfr. R. Ricci, op. cit., 54.
71
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esposizione di fatti materiali rilevanti e la loro comunicazione deve avvenire in modo
concretamente idoneo ad indurre altri in errore. L’aggettivazione «rilevanti» attiene
al piano della valutazione di pericolosità della condotta incriminata e indica la significatività complessiva della condotta di falso, che deve alterare in misura apprezzabile le determinazioni dei destinatari della comunicazione.
In realtà, una delle molteplici incertezze che emerge dall’esegesi delle nuovi
incriminazioni, frutto della novella del 2015, attiene alla diversa formulazione linguistica impiegata dal legislatore per delineare l’oggetto della condotta di false comunicazioni sociali. Da una parte, infatti, si richiede, nelle società non quotate (art. 2621
Cc) l’esposizione falsa, anche nella sua forma omissiva (c.d. falso per reticenza) di
«fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero», dall’altra, invece, nelle società quotate (disciplinate all’art. 2622 Cc) l’aggettivo «rilevante» compare solo con riferimento alla condotta omissiva. Questa diversità terminologica, che confermerebbe l’idea
secondo la quale i contorni e i confini della fattispecie incriminatrice non sono stati
delineati con sufficiente chiarezza, è indice di un trattamento di maggior rigore che il
legislatore ha voluto imprimere a quelle condotte di falso relative alle società che
fanno appello al pubblico risparmio, nelle quali la condotta di falso acquista rilevanza
penale senza che sia per forza fuorviante per la valutazione dei destinatari della comunicazione.
Peraltro, rimarrebbe da spiegare il motivo per il quale, all’interno dello stesso
art. 2622 Cc, il falso per reticenza deve essere altresì «rilevante», ma la medesima
precisazione non viene, inspiegabilmente, replicata anche nella descrizione della
condotta in forma attiva. In altre parole, se l’intenzione di diversificare le ipotesi criminose previste negli artt. 2621 e 2622 Cc trova una propria ragion d’essere nella volontà di punire anche i falsi relativi a fatti di minore importanza, qualora si tratti di
società quotate, altrettanto non può dirsi della scelta di ricorrere ad uno strumento
di selezione delle omissioni penalmente rilevanti, che devono, nella specie, presentare i connotati della decettività e della fraudolenza, posta la medesima insidiosità di
un’omissione maliziosa75.
L’inserimento dell’aggettivo «rilevante» trova una sua giustificazione nella
soppressione, rispettivamente, delle soglie del 5, dell’1 e del 10% e della clausola della
sensibile alterazione «della rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene» 76. Infatti, dal
75
Partecipando al profilo dell’offesa, le soglie rappresentavano elementi costitutivi del reato, sicché i
fatti che non superavano i limiti di soglia erano caratterizzati da una condotta atipica, in quanto non
idonei a soddisfare quel minimo di decettività richiesto dalla norma; si veda in tal senso T. Padovani,
Il cammello e la cruna dell’ago. I problemi di successione di leggi penali relativi alle nuove fattispecie di
false comunicazioni sociali, in CP 2002, 1603 s. L’introduzione del meccanismo delle soglie veniva
considerato alquanto discutibile perché inseriva nella fattispecie un riferimento quantitativo di dubbia opportunità e l’area del penalmente rilevante risultava fortemente ridimensionata dal momento
che la fattispecie incriminatrice non poteva trovare applicazione per tutte quelle ipotesi fraudolente
che non incidevano sul risultato d’esercizio. E’ opportuno ricordare che il sistema delle soglie,
all’epoca della riforma del 2002 giustificato dal riferimento all’esperienza statunitense, era in verità il
frutto della volontà del legislatore di restringere l’area del penalmente rilevante a seguito delle interpretazioni estensive che la giurisprudenza aveva dato dell’art. 2621 Cc soprattutto nel periodo storico
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legislatore attuale il profilo dell’illiceità non viene più tracciato sulla base di criteri
quantitativi, in senso assoluto o percentuale, ma è correlato alla significatività della
falsificazione per le decisioni degli utilizzatori.
La scomparsa delle soglie ha determinato anche una reviviscenza del c.d. «falso
qualitativo», ovvero di quel falso che prescinde da una specifica incidenza sulla situazione economica della realtà e che assurge, talvolta, a forma molto significativa di alterazione della veridicità della comunicazione sociale, specialmente nelle società di
grandi dimensioni con riferimento al risultato economico 77 . In conseguenza
dell’esercizio delle citate opzioni sono scomparsi anche gli illeciti amministrativi per
le condotte sotto-soglia.
Per fare da contraltare alla rimozione delle già menzionate soglie di punibilità,
il legislatore ha avvertito la necessità di introdurre taluni correttivi lessicali evidentemente diretti ad escludere dal cono punitivo delle fattispecie di cui agli artt. 2621 e
2622 Cc il mendacio inoffensivo, e in tal senso si spiegano l’aggettivazione «rilevante»
riferita ai fatti materiali sui quali si riverbera il falso, la «consapevolezza» richiesta
dalla legge circa la sussistenza dell’elemento soggettivo, nonché l’avverbio «concretamente» impiegato per valutare l’idoneità del falso ad indurre in errore i destinatari
delle scritture alterate.
Le interpolazioni introdotte dal legislatore della riforma, seppure hanno ridisegnato una fattispecie tipica che appare, prima facie, equipollente rispetto a quella
adottata dal legislatore del 2002, hanno in verità delineato elementi della tipicità tacciabili di genericità. In tal modo la determinazione della soglia di penale rilevanza dei
falsi viene ancora una volta lasciata alla valutazione discrezionale del giudice che,
non potendo più prendere a riferimento parametri certi e dati quantitativi, come in
passato, deve adottare un approccio casistico e calarsi nella singola ipotesi per riempire di significato formule elastiche78, con il rischio che, almeno nei primi anni di applicazione del reato, vi possa essere un’interpretazione disomogenea delle norme.
Non si esclude, in tale direzione, che alcuni nodi debbano essere sciolti, prima o poi,
dalla funzione nomofilattica delle Sezioni Unite.
c) la doppia descrizione delle note modali della condotta attiva/omissiva.
Al pari della previgente fattispecie, la recente formulazione del reato di false
comunicazioni sociali si configura, nelle diverse ipotesi previste agli artt. 2621 e 2622
Cc, attraverso due possibili condotte alternative79 per cui, in caso di realizzazione di
di Tangentopoli.
77
E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 146.
78
In questa direzione anche D. Piva, Vecchie soluzioni per nuovi problemi, cit., 371, secondo il quale il
concetto di rilevanza «assume di per sé un significato misto (più qualitativo che quantitativo), generico ed alquanto fumoso che, sfuggendo a generalizzazioni di sorta, impone al giudice di adottare un
approccio casistico rispetto al quale l’unica garanzia rimane quella espressa dal noto criterio di ragionevolezza, in considerazione dell’importanza dell’informazione falsa e del suo effettivo tasso di
scostamento dalla realtà».
79
E. Musco, I nuovi reati societari, cit., 66.
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entrambe, si configura un’unità e non una pluralità di reati80: la prima consiste
nell’esposizione di fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero (rinviando a quanto già esposto precedentemente, in questa sede si ricordi solo che, quanto alle non
quotate, nel caso di condotta attiva non è richiesto che i fatti materiali siano «rilevanti»), mentre la seconda modalità di esecuzione della condotta viene tradizionalmente
individuata nella omissione di dati o di fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è
imposta da disposizioni normative.
In particolare, nell’ipotesi di condotta attiva si richiede una falsità che colpisce
la veridicità dell’attestazione contenuta nelle voci di bilancio, nelle relazioni o nelle
comunicazioni sociali, cosicché quanto dichiarato non corrisponde esattamente a
quanto in effetti sussiste in ordine alla situazione economica, finanziaria o patrimoniale della società o del gruppo al quale la stessa appartiene81. Il riferimento dettato
dalla locuzione della «situazione economica, patrimoniale e finanziaria» della società
o del gruppo è stato introdotto dal legislatore del 2002 e deve essere ricondotto al
complesso della situazione piuttosto che alle singole operazioni, che non sono di per
sé pienamente espressive dello stato dei conti societari, con ciò superando il mero riferimento alle «condizioni economiche» impiegato nella precedente incriminazione82.
Con riguardo alla modalità omissiva di esecuzione della condotta così come tipizzata dalla legge n. 69, rispetto alla vecchia formulazione dei previgenti artt. 2621 e
2622, che menzionavano le «informazioni», la legge ora prende in considerazione
l’omissione di «fatti materiali» la cui comunicazione è «imposta dalla legge». Il passaggio dalla vecchia formulazione alla nuova non sortisce alcun effetto e non sembra
aggiungere rilevanti elementi di novità, ritenendosi una modifica meramente terminologica83.
Quello che vale invece la pena sottolineare è che, al chiaro fine di porre un argine al possibile espandersi delle imputazioni penali, il legislatore della riforma ha riproposto, sulla falsariga della previgente disposizione normativa, la necessità che
l’omissione di fatti materiali derivi da obblighi giuridici di comunicazione, che enucleano precisi doveri di informazione, la cui mancata comunicazione non sia giustificata da alcuna norma giuridica, anche di fonte extrapenale84. L’operato degli organi
societari, infatti, in particolar modo a seguito della riforma del diritto societario, è essenzialmente fondato sul principio dell’«agire in modo informato», tale da garantire,
80
E. Mezzetti, sub art. 2621 Cc, in Codice penale ipertestuale. Leggi complementari, a cura di M. Ronco
e S. Ardizzone, Torino 2007, 1869.
81
Così E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 138.
82
E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. ult. cit., 139.
83
In tal senso si veda anche M. Gambardella, op. cit., 1736. Anche nella versione ante 2002 del falso
per reticenza la legge stabiliva la punibilità di coloro che nascondevano «fatti» e il mutamento adottato dal legislatore con il d.lgs. n. 61/2002, con il quale aveva stabilito la punibilità di coloro che
omettevano «informazioni» sulla (già esaminata) situazione economica, patrimoniale o finanziaria,
era stato interpretato come una variazione inidonea a modificare il significato complessivo della disposizione normativa: per una sintesi della questione si v. E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco,
op. cit., 140.
84
Sul punto di vedano le osservazioni di N. Pisani, Controlli sindacali e responsabilità penale nelle società per azioni. Posizioni di garanzia societarie e poteri giuridici di impedimento, Milano 2003, 193 ss.
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nell’ambito delle governance societaria, la più ampia circolazione delle informazioni
sulla gestione dell’impresa.
In altri termini, la violazione degli obblighi di doverosa comunicazione si realizza allorquando si nega ai soci o al pubblico la comunicazione di dati e fatti che risultano essere essenziali in merito alla consistenza effettiva del patrimonio sociale,
agli utili conseguiti, alle perdite o in generale in merito all’andamento della gestione
sociale.
Si osservi che, riguardo alla modalità di realizzazione della condotta tipizzata
dalla norma in materia di false comunicazioni sociali, l’assenza radicale di comunicazione non costituisce il reato in questione, venendo in rilievo al più un illecito amministrativo sanzionato all’art. 2630 Cc: detti comportamenti, difatti, risultano privi di
reale capacità decettiva, mentre un’ipotesi di falsità in bilancio sussiste, al contrario,
ove il soggetto qualificato più che tacere radicalmente ciò che sa non dice tutto quello che aveva l’obbligo giuridico di dire, come nel caso in cui cerchi di alterare
l’informativa sulla situazione economico-patrimoniale attraverso l’occultamento di
elementi o circostanze rilevanti85. Al fine di una valutazione dell’estrinsecazione delle
modalità della condotta, pertanto, non può trascurarsi come nel falso per reticenza,
come esattamente fa notare la dottrina, non si è in presenza di un reato di pura omissione86, bensì si è al cospetto di una condotta mista: attiva, in relazione alla redazione
del bilancio e alla comunicazione sociale, omissiva, in conseguenza dell’omesso inserimento di un determinato oggetto tale da rendere il dato incompleto e lacunoso.
d) Il dolo di fattispecie ovvero dell’orientamento finalistico all’ingiusto profitto
e del carattere «consapevole» della condotta di falsità.
Con la rimodulazione delle disposizioni normative in tema di false comunicazioni sociali operata con la riforma del 2002, il legislatore aveva voluto delineare le
fattispecie soggettive di entrambe le incriminazioni in termini particolarmente pregnanti, superando l’espressione «fraudolentemente» contenuta nella disposizione
precedente che si era prestata ad interpretazioni molto late 87 . La rivisitazione
dell’elemento psicologico era transitata, infatti, attraverso la codificazione, nelle previgenti fattispecie illecite, di forme di dolo “combinate” a seconda del requisito di fattispecie cui inerivano88 e, in particolare, di dolo “intenzionale”, indicato nella locuzione «con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico», di dolo “specifico”, relativamente allo scopo che doveva animare il soggetto agente, il quale deve agire con «il
fine di ingiusto profitto», e di dolo «generico» concernente gli altri elementi del reato, quali la consapevolezza della non corrispondenza al vero della comunicazione re85
Così E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 141. Del medesimo avviso anche M. Gambardella, op. cit., 1376; F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit., 7.
86
A. Alessandri, Diritto penale, cit., 279.
87
In dottrina cfr. E. Morselli, Il reato di false comunicazioni sociali, Napoli, 1974, 81 ss.
88
Per una breve sintesi sul punto si veda E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 142, in cui
si sostiene che pure la contravvenzione di cui al vecchio art. 2621 Cc andava considerata come ontologicamente dolosa, anche perché «la condotta di falso è contegno mendace compatibile solo con
l’atteggiamento doloso».
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sa o dell’omissione dell’informazione doverosa, l’evento di danno nell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 2622 Cc89, nonché pure le soglie quantitative e/o qualitativa ove le
stesse venissero ricomprese nel fulcro dell’offesa.
La stratificazione su più livelli del requisito soggettivo del previgente falso in
bilancio incarnava le preoccupazioni derivanti dall’utilizzo disinvolto e poco ortodosso che era stato fatto di questo reato dalla giurisprudenza degli anni ’90 e che aveva
progressivamente eroso i confini e la portata dell’avverbio «fraudolentemente», facendo rientrare nella sfera del falso in bilancio anche modelli di imputazione soggettiva costituenti semplicemente dolo eventuale. Pertanto, in quel marasma di interpretazioni e di incertezze giurisprudenziali, il d.lgs. n. 61/2002 aveva tentato di ridefinire gli elementi tipici della fattispecie e di restringere, sul versante soggettivo, i
confini del reato di false comunicazioni sociali, al fine di porre un argine
all’inaccettabile affievolimento del dolo di mendacio a dolo eventuale 90.
Circa la valutazione delle modifiche apportate dalla legge n. 69/2015 di particolare incisività è risultata la ridefinizione dell’elemento soggettivo richiesto ai fini
dell’integrazione della condotta penalmente rilevante. Degno di nota risulta essere,
infatti, nella nuova formulazione delle due disposizioni in esame, la soppressione del
dolo intenzionale di inganno dei soci o del pubblico (c.d. animus decipiendi)91, essendo stato espunto dal dettato normativo un elemento che veniva considerato ridondante92 e ripetitivo, posto che «l’intenzione di ingannare i soci è già contenuta nel
momento soggettivo che presiede alla realizzazione di modalità idonee ad indurre in
errore. Idoneità che deve rientrare nell’oggetto del dolo, trattandosi di caratteristica
oggettiva della condotta»93 .
Raccogliendo queste indicazioni, pertanto, il legislatore ha provveduto a riformulare la descrizione degli artt. 2621 e 2622 Cc, che sotto il versante soggettivo rimane pur sempre particolarmente arricchita 94 , eliminando il riferimento
all’intenzionalità dell’inganno per approdare ad una costruzione normativa in grado
di ricondurre l’elemento psicologico del reato nell’alveo del dolo specifico (c.d. animus lucrandi), coincidente con il fine specifico di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto profitto.
89
L’accertamento dell’elemento psicologico in ordine all’evento di danno patrimoniale alla società, ai
soci o ai creditori nella vecchia formulazione di cui all’art. 2622 Cc poneva una serie di problemi
stante la necessità che il danno, costituendo il fulcro dell’offesa, doveva rientrare inevitabilmente nel
fuoco del dolo. Non minori problemi suscitava, inoltre, la verifica in ordine alla copertura psicologica
del «grave nocumento» presente nel vecchio co. 4 dell’art. 2622 Cc, in dottrina si veda E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit.,155.
90
In tal senso cfr. T. Padovani, Il cammello e la cruna dell’ago, cit., 1602. Il tentativo di eliminare la
forma più lieve di dolo è stato oggetto di forti critiche di una parte della dottrina, secondo la quale è
proprio il dolo eventuale il modello di imputazione soggettiva che risulta essere meglio confacente
alle dinamiche proprie societarie, cfr. sul punto L. Foffani, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali, cit., 276.
91
V. in questo senso R. Bricchetti, L. Pistorelli, Per le “non quotate” la tenuità del fatto salva dalla condanna, in GD 2015 (26), 64 ss.
92
A. Alessandri, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Le società, 2002, 808.
93
F. Antolisei, C.F. Grosso, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, vol. I, Milano 2013, 131.
94
Si v. in tal senso M. Gambardella, op. cit., 1748.
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Inoltre, occorre evidenziare come con la novella del 2015 il legislatore abbia caratterizzato l’elemento soggettivo delle fattispecie delittuose del falso in bilancio mediante l’inserimento dell’avverbio «consapevolmente» il quale, lungi dall’essere meramente ridonante e pleonastico, assume un ruolo cardine nella struttura della fattispecie incriminatrice. La citata locuzione viene, difatti, agganciata direttamente alla
condotta, in modo da far rientrare nel fuoco dell’illiceità penale la «consapevole»
esposizione di fatti non rispondenti al vero, nonché la «consapevole» omissione di
fatti materiali rilevanti. Si aggiunge, pertanto, accanto al profilo oggettivo
dell’idoneità del falso ad indurre altri in errore, sul versante soggettivo la consapevolezza della concreta idoneità decettiva della condotta medesima95.
Le ricadute di questa interpolazione possono essere facilmente apprezzate, posto che la figurazione dell’elemento soggettivo nei termini sopra precisati ha come fine ultimo escludere la rilevanza del dolo eventuale, essendo necessario, per rientrare
nella sfera punitiva delle falsità in bilancio, un quid pluris che deve identificarsi,
quanto meno, nel dolo diretto.
L’inserimento dell’avverbio «consapevolmente» è indice sintomatico della volontà del legislatore di introdurre una sorta di meccanismo “di difesa” dal dolo eventuale, inserire autentici anticorpi di uno ‘spettro’ che si aggira in ogni dove del sistema penale, onde evitare che lo stesso possa far capolino come criterio soggettivo di
ascrizione della responsabilità penale nei reati societari. Per scongiurare questo rischio si è cercato di restringere la sfera applicativa delle fattispecie incriminatrici richiedendo nel soggetto agente non solo rappresentazione e volontà della comunicazione falsa o della reticenza (requisiti strutturali del dolo generico), ma anche la consapevolezza che tali alterazioni siano concretamente idonee ad indurre altri in errore.
e) l’idoneità «in concreto» ad indurre in errore il destinatario della comunicazione.
Da quanto si è detto è possibile ora trarre ulteriori conclusioni in merito al
nuovo assetto normativo confezionato dal legislatore della novella: l’analisi delle fattispecie di reato, difatti, fa venire in rilievo come non ogni difformità possa essere
considerata tipica alla stregua di quanto disposto dagli artt. 2621 e 2622 Cc, in quanto
se il falso non induce in errore il soggetto passivo, perché non è idoneo a modificare
la valutazione del terzo in ordine all’atto di disposizione patrimoniale, non può integrare la fattispecie astratta.
Ad una lettura superficiale, sotto il profilo dell’idoneità della condotta, le modifiche apportate dalla recente l. n. 69 non sembrerebbero rilevanti, fatta eccezione
per l’aggiunta dell’avverbio «concretamente» e per la sostituzione dei soggetti passivi
della condotta illecita, che prima erano individuati nei «destinatari della predetta situazione» (rectius della falsa comunicazione sociale), mentre oggi essi si rinvengono
mediante un generico riferimento ad «altri». Il nuovo testo dispone infatti che sono
passibili di incriminazione i soggetti qualificati i quali «consapevolmente espongono
fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rile95
Così M. Gambardella, op. cit., 1749.
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vanti la cui comunicazione è imposta dalla legge (…) in modo concretamente idoneo
ad indurre altri in errore».
L’efficacia della diversa terminologia utilizzata per definire le vittime della
condotta ingannevole sembrerebbe discutibile e di dubbia portata innovativa in
quanto, come hanno avuto modo di sottolineare i primissimi commentatori della riforma96, gli «altri» indotti in errore non potranno che coincidere con i destinatari
della comunicazione sociale (difforme dal vero), che vengono tradizionalmente individuati nei soci, nei creditori sociali, nei soggetti legati alla società da rapporti contrattuali e, infine, nei terzi «quali potenziali soci, creditori e contraenti (una cerchia
che nelle società a base larga tende a coincidere con il “pubblico”)» 97.
Se è vero che da un punto di vista pratico la modifica non dovrebbe sortire
conseguenze significative, è altrettanto vero che la differenza lessicale può essere intesa come un segnale forte della volontà di ripristinare il rispetto delle regole della
trasparenza e della libera concorrenza. Gli «altri» cui presumibilmente intendeva rivolgersi il legislatore sono i terzi che operano sul mercato e che fanno legittimamente
affidamento sulla trasparenza delle vicende societarie 98.
Per quanto attiene alla clausola sull’idoneità decettiva della condotta,
l’inserimento della stessa trova legittimazione nel tentativo di valorizzare il principio
di offensività dell’illecito, al fine di recuperare, nella descrizione del profilo oggettivo
del fatto tipico, «una dimensione di lesività della falsità che si traduca in una capacità
ingannatoria, penalisticamente apprezzabile, delle informazioni non rispondenti al
vero»99. In altre parole, al fine di mantenere fuori dall’orbita penale le difformità sostanzialmente irrilevanti, la valorizzazione della componente decettiva comporta che
la falsa esposizione o omissione deve avere la capacità di determinare, in concreto 100,
un’errata rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria
della società o del gruppo al quale essa appartiene 101. Tra l’altro, proprio l’elemento
della concreta idoneità della condotta a trarre in errore altri fa propendere per la
qualificazione dell’illecito in termini di reato di pericolo concreto 102.
96
C. Pedrazzi, voce Società commerciali (disciplina penale), in DigDPen, XIII, Torino 1988, 347 ss.
98
Si v. in tal senso anche R. Ricci, Il nuovo reato, cit. 63, secondo la quale siamo in presenza di un
reato di pericolo a soggetto passivo “vagante”. La suddetta chiave di lettura appare coerente anche
con la Relazione al d.l. n. 19, laddove si legge che «(…) la correttezza di tale normativa rappresenta un
presupposto indefettibile per garantire la trasparenza delle vicende societarie e, quindi, l’affidamento
dei terzi relativamente all’andamento delle società. Le modifiche al diritto penale commerciale del
2002 hanno pregiudicato in maniera grossolana l’affidamento dei terzi facendo venir meno la trasparenza dei bilanci delle società».
99
E. Musco, I nuovi reati societari, cit., 80.
100
Il riferimento alla «concreta idoneità» non è una novità assoluta nel panorama della legislazione
penale. Tale parametro, ad esempio, si rinviene anche nell’art. 2637 Cc che punisce il delitto di aggiotaggio, in base alla concreta idoneità della condotta a provocare una sensibile alterazione del prezzo
di strumenti finanziari ovvero ad incidere in modo significativo sull'affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o di gruppi bancari.
101
F. Mucciarelli, Le “nuove” false comunicazioni sociali, cit. 13.
102
Sul punto la Relazione al d.l. n. 19 informa che «l’intervento riformatore si è poi fatto carico di
mettere a punto una formula rispettosa dell’esigenza di mantenere al di fuori dell’ambito di rilevanza
penale quelle difformità sostanzialmente irrilevanti, in quanto inidonee a generare nel destinatario
97
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La «rilevanza» della difformità dal vero, che attiene al piano della valutazione
di pericolosità della condotta, talvolta induce a ritenere sussistente l’obiettiva capacità ingannatoria della comunicazione falsa, mentre invece in altre situazioni proprio il
macroscopico discostamento dalla realtà rende questa difformità evidente, e quindi
fa venir meno l’efficacia decettiva e fuorviante dell’informazione falsa. La rilevanza
del falso ha, infatti, portata e natura relativa, e il giudizio sulla concretezza del pericolo impone di riferire la potenzialità ingannatoria della falsa o omessa informazione
allo specifico destinatario che di volta in volta viene preso in considerazione (ricompreso in una delle tipologie nelle quali essi vengono distinti), fermo restando che,
all’interno delle predette categorie, deve essere assunto quale agente-modello una
persona dotata di medie competenze103.
5. L’approvazione della legge n. 69/2015, nel superare la vecchia disciplina in
materia di falso in bilancio che aveva di fatto reso inoperante e svuotato di effettività
e di capacità repressiva il sistema, ha introdotto un regime differenziato per il reato
di false comunicazioni sociali in base al tipo di società ove si verifica l’illecito, profilandosi un doppio binario di sanzioni legato al volume d'affari della società e parificando le società quotate ad altre società che, pur non essendo quotate in Borsa, hanno la medesima rilevanza economico-finanziaria.
La novità principale è che si supera quel sistema punitivo «integrato» 104, composto di sanzioni amministrative e penali applicabili cumulativamente ad un unico fatto
illecito, oppure alternativamente, con scansione fissata da soglie di punibilità espressive di una progressione d’offesa decisiva per l’an dell’incriminazione.
Il falso in bilancio torna ad essere un delitto per tutte le società, e non soltanto
per quelle quotate in borsa e le fattispecie di cui agli artt. 2621 e 2622 Cc vengono ricondotte ad unità, ovviando alla criticata differenziazione fra contravvenzione (che
aveva caratterizzato il previgente art. 2621) e delitto di evento (nella vecchia formulazione dell’art. 2622 Cc) che era stata oggetto di numerose aporie e criticità messe in
luce dalla dottrina e dalla giurisprudenza che avevano variamente denunciato la riduzione delle falsità in bilancio ad un sostanziale fatto bagatellare105.
Il nuovo articolo 2621 Cc, pertanto, trova applicazione in presenza di falsità o
omissioni riguardanti la situazione economica, patrimoniale o finanziaria di società
della comunicazione un inganno in ordine alla situazione economica, finanziaria, e patrimoniale della società. In questo senso si è fatto ricorso alla formula “in modo concretamente idoneo a indurre in
inganno”».
103
Avverte dei rischi conseguenti allo svuotamento della figura dell’agente modello S. Seminara, op.
cit., 817, secondo il quale «dinanzi alla vastità della platea dei destinatari della tutela normativa e alle
differenze che separano le varie categorie e tipologie di investitori, l’evanescenza del parametro in
esame deforma l’oggetto di tutela della fattispecie incriminatrice, proiettandolo sulla veridicità delle
comunicazioni in una prospettiva autoreferenziale, al cui interno perde ogni rilievo il pericolo per gli
interessi patrimoniali individuali. Al contrario, deve ritenersi che il giudizio sulla concretezza del pericolo impone di riferire la potenzialità ingannatoria della falsa od omessa informazione a una persona ragionevole dotata di medie competenze, individuata alla luce della forma e delle dimensioni
della società».
104
L’espressione è di E.M. Ambrosetti, E. Mezzetti, M. Ronco, op. cit., 129.
105
Si veda in questo senso C. Pedrazzi, In memoria, cit., 844.
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che non fanno appello al pubblico risparmio e prevede un certo inasprimento sanzionatorio, posto che la condotta incriminata è punibile attualmente con la pena della reclusione da 1 a 5 anni. La stessa pena trova, inoltre, applicazione anche allorquando la condotta attiva o omissiva abbia ad oggetto beni posseduti o amministrati
dalla società per conto di terzi (art. 2621, co. 2, Cc).
La disposizione dell’art. 2622 Cc, invece, trova applicazione per le società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato italiano o di altro
Paese dell’Unione Europea e per le società ad esse equiparate (c.d. società “aperte”): il
legislatore della riforma ha in questo caso previsto una disciplina di maggior rigore,
con pena della reclusione da 3 ad 8 anni ed il regime di perseguibilità d’ufficio 106. Si
nota come i minimi e i massimi della sanzione per le ipotesi in esame siano notevolmente più alti rispetto a quelli previsti dall’art. 2621 Cc, nonostante il reato presenti
una struttura più anticipata: la progressione criminosa è ora agganciata non più alla
verificazione dell’evento di danno107, posto che la fattispecie è configurata come reato
di pericolo e scompare ogni riferimento al danno patrimoniale, bensì esclusivamente
alle caratteristiche oggettive della società in questione.
La quotazione dei titoli costituisce, pertanto, il presupposto in base al quale il
legislatore procede a delineare questa dicotomia tra le due fattispecie di false comunicazioni sociali e il perno intorno al quale ruota il diverso regime sanzionatorio è
rappresentato proprio dall’ampiezza del novero dei potenziali destinatari della comunicazione sociale. In altri termini, si introducono criteri automatici e presuntivi di
maggiore gravità del falso in bilancio a seconda del tipo di società ove lo stesso viene
realizzato.
Appare evidente, dunque, il ribaltamento della prospettiva di tutela e questa
nuova inversione di rotta nelle opzioni di politica criminale merita una riflessione
approfondita per verificare se la strada intrapresa dal legislatore meriti approvazione
e risulti idonea a raggiungere gli obiettivi di tutela che lo stesso si era prefissato.
La ratio del più severo rigore sanzionatorio insito nell’ipotesi criminosa di cui
all’art. 2622 Cc va rinvenuta nella maggiore gravità dei fatti perpetrati all’interno delle società quotate: il surplus di disvalore viene agganciato al più esteso impatto che
ha sul pubblico dei risparmiatori il reato di false comunicazioni sociali ove venga
commesso all’interno di società emittenti strumenti finanziari. La considerazione che
la condotta illecita si rivolga ad una più ampia platea di destinatari instilla nel legislatore la convinzione di una maggiore gravità del reato commesso in quel tipo di società, e fa sorgere la necessità di intervenire attraverso meccanismi idonei a contrastare
illeciti che alterano i mercati e falsano la concorrenza economica.
A ben vedere una simile lettura si sposa perfettamente con le osservazioni fatte
in materia di bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice in esame: l’art.
106
Per le società quotate è inoltre consentito l’arresto facoltativo in flagranza di reato, l’applicazione
delle misure cautelari detentive, così come anche l’utilizzo delle intercettazioni telefoniche quale
mezzo di prova tipico.
107
Nella previgente disciplina, il falso in bilancio nelle società quotate era punito, nella fattispecie base, con la reclusione da uno a quattro anni; il trattamento sanzionatorio, al contrario, era più rigoroso laddove la condotta del reo avesse cagionato un grave nocumento ai risparmiatori, e in quel caso
la pena comminata era dai due ai sei anni.
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2622 Cc è, difatti, un reato strumentale alla tutela della veridicità e della trasparenza
societaria in quanto oggettività giuridiche intermedie e «veicoli» per la protezione di
ulteriori beni finali di caratura patrimoniale108.
La maggiore gravità che connota l’art. 2622 Cc si desume, oltre che dalla diversa
cornice edittale di pena, assai più elevata rispetto alla corrispondente ipotesi di cui
all’art. 2621 Cc109, anche dalla diversa formulazione letterale che contraddistingue le
due norme e che mette in rilievo le residue discrasie tra le stesse. In primo luogo la
già ribadita assenza, nell’art. 2622 Cc, diversamente dall’art. 2621 Cc, dell’inciso «previste dalla legge» accanto alle altre «comunicazioni sociali» che amplia notevolmente
l’area delle incriminazioni nei falsi commessi dalle società quotate.
Si ricordi, infine, come sia l’articolo 2621-bis Cc, attinente ai «fatti di lieve entità» in materia di false comunicazioni sociali, che l’art. 2621-ter, relativo alla non punibilità del fatto per particolare tenuità, si riferiscono unicamente al falso in bilancio
realizzato nelle società non quotate. In particolare, giova ribadire come, al di là
dell’espresso riferimento nell’enunciato normativo di cui all’art. 2621-ter ai soli artt.
2621 e 2621 bis Cc, è la stessa disciplina cristallizzata nella fattispecie di cui all’art. 131
bis c.p. ad ostacolarne l’applicabilità alle società quotate posto che la tenuità del fatto
può riscontrarsi solo in presenza di una pena detentiva non superiore nel massimo a
cinque anni.
6. Ai fini dell’integrazione della fattispecie penale di false comunicazioni sociali, il co. 2 del nuovo art. 2622 Cc, con una disposizione di chiusura, equipara alle società quotate in un mercato regolamentato italiano o di un altro Paese dell’Unione
Europea anche quelle che si rivolgono o che stanno per rivolgersi ad un’ampia platea
di soggetti e la scelta del maggior rigore sanzionatorio trova la propria ragion d’essere
nella maggiore diffusività del pericolo110.
In questo specifico versante può cogliersi una svolta in direzione di quel garantismo spesso invocato anche a livello di fonti sovranazionali e un apprezzabile tentativo di aumentare l’efficienza e la tutela degli investitori, imponendo a tutti gli operatori del mercato finanziario il rispetto di massimi obblighi di trasparenza e di legalità,
secondo gli obiettivi perseguiti anche dalla direttiva 2004/39/CE, meglio nota come
«direttiva MIFID».
In particolare il legislatore della riforma, al co. 2 dell’art. 2622 Cc, predispone
un’opera di sistemazione organica di una serie di società che, pur non essendo quotate, hanno la medesima rilevanza economica, contribuendo a far confluire nell’alveo
della fattispecie delittuosa situazioni che, in vigenza della previgente disciplina che
non conteneva alcuna indicazione normativa in tal senso, non vi rientravano, pena la
violazione del divieto di analogia in malam partem, generando delle inammissibili e
paradossali sacche di impunità.
Il riferimento è in primo luogo alle «società che controllano società emittenti
strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano
108
S. Seminara, op. cit., 822.
110
109
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o di altro Paese dell’Unione europea» (art. 2622 co. 2 n. 3), ponendo fine a quella sperequazione che si veniva a creare in vigore del vecchio art. 2622 in virtù del quale i
benefici derivanti dal trattamento sanzionatorio più mite e dalla perseguibilità a querela venivano estesi a tutte le società non quotate, anche se alcune di esse esercitavano un’influenza dominante su società quotate, scongiurando il pericolo di elusione
della normativa mediante lo strumento della holding111.
In virtù del n. 1 dell’art. 2622 co. 2 Cc il legislatore ricomprende anche, nel suddetto catalogo, le società emittenti strumenti finanziari che hanno presentato una richiesta di ammissione alla negoziazione (appartenenti, quindi, in via transitoria al
grey market) perché anche in questo caso un’eventuale falsa comunicazione avrebbe
un costo in termini di alterazione e di manipolazione del mercato, rischiando di influenzare le scelte economiche e di investimento di una vasta cerchia di destinatari.
Il n. 2 dell’art. 2622 co. 2 Cc equipara anche le «società emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un sistema multilaterale di negoziazione italiano»: in particolare, i sistemi multilaterali di negoziazione (Multilateral Trading Facilities o MTF) costituiscono dei sistemi di contrattazione gestiti dai privati il cui
esercizio è riservato ad imprese di investimento, banche e gestori dei mercati regolamentati. Il funzionamento dei sistemi multilaterali ricalca quello dei classici mercati finanziari e presso gli stessi è possibile acquistare e vendere titoli secondo regole
che non sono il frutto di scelte discrezionali, ma che vengono redatte sulla base delle
prescrizioni del diritto dei mercati finanziari; l’unica, ma sostanziale, differenza rispetto ai mercati regolamentati è che nei MTF il servizio viene prestato non da una
classica borsa valori costituita da una struttura materiale articolata e complessa, ma
da un organismo creato appositamente che eroga tale servizio tramite una struttura
snella e informatizzata112.
Assodato, pertanto, che i sistemi multilaterali sono delineati sulla falsariga dei
mercati regolamentati, è razionale e condivisibile la scelta del legislatore di equiparare le società che operano in questi mercati alle società quotate, in vista dell’ampiezza
della platea dei destinatari della condotta di false comunicazioni sociali.
Un ultimo cenno va fatto al n. 4 dell’art. 2622 co. 2 Cc che ricomprende nel novero dei soggetti sottoposti alla più elevata cornice edittale di pena anche le società
che, pur non essendo quotate, fanno appello al pubblico risparmio o comunque lo
gestiscono: in questo caso sono evidenti le motivazioni sottese alla scelta del legislatore della riforma stante la considerazione che queste società hanno azioni diffuse in
111
S. Seminara, op. ult. cit., 822. In tal senso si veda inoltre F. Mucciarelli, op. ult. cit., 32, secondo il
quale «in assenza di qualunque indicazione normativa specifica, la nozione di controllo rilevante ai
fini della presente previsione dovrà essere intesa in senso ampio (riferita cioè alle varie forme di controllo riconosciute), non facilmente spiegabile il motivo per il quale la figura contemplata dal n. 3
dell’art. 2622 Cc sia limitata soltanto alle controllanti di società quotate in senso proprio e non anche
a quelle ad esse equiparate ai sensi elle previsioni dei numeri 1, 2 e 4 del medesimo art. 2622 co. 2
Cc».
112
I mercati multilaterali di negoziazione sono stati introdotti e sono disciplinati dalla direttiva MiFID («Market in Financial Instruments Directive», 2004/39/CE), che rappresenta la fonte normativa
che ha introdotto più stringenti obblighi di trasparenza per tutti gli intermediari, banche comprese,
nella prestazione dei servizi di investimento.
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modo rilevante tra il pubblico, pertanto sono previste a carico delle stesse degli obblighi di informazione e di trasparenza particolarmente stringenti. Alla luce di ciò,
l’eventuale condotta di falso in bilancio assume una certa gravità al punto da essere
ricompresa nella previsione di cui all’art. 2622 Cc
Ora, ci sembra senz’altro che i risultati cui perviene il legislatore sul punto
possano assumere un’indubbia utilità se si tiene a mente che la novella pare essere
improntata ad una generale rivalutazione della gravità dei fatti di falso in bilancio, ricomprendendo anche ipotesi che nella previgente disciplina rimanevano estranei
all’ambito applicativo della fattispecie criminosa; tuttavia si tratta di comprendere se
e in quali limiti l’operazione di sistemazione organica delle società emittenti sia stata
portata a termine con la dovuta compiutezza. In altri termini, quello che risulta
estremamente difficoltoso comprendere è come mai, alla distinzione tra le varie ipotesi di società emittenti, il legislatore non abbia fatto seguire una differenziazione
anche in termini di regime sanzionatorio sulla base della maggiore gravità che connota il reato commesso in alcune società piuttosto che in altre. A titolo di mero
esempio si può segnalare come il reato perpetrato da una società capogruppo, che
svolge attività di direzione e di coordinamento su una o più società, con il rischio di
coinvolgere anche le imprese su cui esercita l’influenza dominante, deve essere ritenuto di maggiore gravità ed allarme sociale rispetto ad altre ipotesi contemplate
nell’art. 2622 Cc, e avrebbe forse richiesto una maggiore presa in considerazione da
parte del legislatore, quantomeno pure con un inasprimento in merito alle sanzioni
pecuniarie comminate ai sensi dell’art. 25 ter del d.lgs. n. 231/2001 alla società.
L’ambivalenza del fenomeno di gruppo si manifesta anche sotto un altro profi113
lo in quanto il tema dell’individuazione della responsabilità penale in quest’ambito
passa inevitabilmente attraverso lo scrutinio dei rapporti intercorrenti tra il bilancio
della società controllata e il bilancio della società controllante.
La situazione economica, patrimoniale e finanziaria di un gruppo di imprese è
illustrata dal bilancio consolidato, mentre il bilancio di esercizio è lo strumento mediante il quale viene resa palese la realtà sociale della singola impresa. In particolare,
i bilanci della società controllante e quelli delle società controllate confluiscono nel
processo di formazione del bilancio consolidato, al fine di rappresentare in maniera
veritiera e corretta la realtà economica, patrimoniale e finanziaria del gruppo nella
sua interezza.
Ora, se il reato di false comunicazioni sociali viene realizzato da una delle società del gruppo che, nella specie, non è quotata in titoli azionari, e il bilancio della
stessa si riversa nel consolidato della holding, si tratta di ricostruire esattamente, in
mancanza di alcuna indicazione normativa in tal senso, quale sia la disciplina applicabile.
L’insufficienza e la frammentarietà dei nuovi artt. 2621 e ss. Cc induce a ritenere che quello del legislatore del 2015 rischia di trasformarsi in uno strumento spuntato perché si è preoccupato di delineare, nell’art. 2622 co. 2 Cc, norme definitorie volte
113
Per un approfondimento in merito alla tematica della realizzazione del reato di false comunicazioni sociali nell’ambito dei gruppi d’impresa si v. D. Brunelli, Il falso nel bilancio consolidato di gruppo:
un problema sottovalutato, in IP 1999.
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a ricomprendere nel penalmente rilevante ipotesi di falsi in bilancio precedentemente escluse dal fulcro dell’incriminazione, ma non ha mostrato la medesima precisione
nell’introdurre norme più propriamente di disciplina per le questioni più spinose che
le false comunicazioni sociali pongono in tema di gruppi.
In assenza di parametri legislativi il suddetto compito è rimesso all’opera
dell’interprete e della giurisprudenza, chiamata a fare un corretto uso degli ampi spazi di discrezionalità alla stessa concessi.
Nello specifico è ragionevole presumere che, pur in presenza di un’unica condotta illecita, le false comunicazioni sociali commesse dalla controllata non quotata
saranno soggette alla disciplina mitior di cui all’art. 2621 Cc, ma se il contegno mendace avente ad oggetto il complesso della realtà sociale di quell’impresa viene poi inglobato nel bilancio consolidato del gruppo, anche la holding sarà penalmente perseguibile, questa volta in virtù della disposizione dell’art. 2622 Cc senza che possa per
questa ragione incorrersi nel vizio di violazione del principio del ne bis in idem, posto
che si tratterà di una duplice rappresentazione distorta della realtà sociale che ha ad
oggetto, in un caso, il bilancio di esercizio della società non quotata, nell’altro, il bilancio consolidato della società quotata, con un impatto di gran lunga più incisivo sul
pubblico dei risparmiatori.
Di violazione del ne bis in idem non si potrà parlare neppure nell’ipotesi in cui
il falso venga commesso dalla società controllata quotata in mercati regolamentati,
che risponderà ai sensi dell’art. 2622, co. 1 Cc: se il suo bilancio confluisce nel processo di formazione del bilancio consolidato della capogruppo anche la holding risponderà alla stregua dell’art. 2622, co. 2, n. 3, alla luce del fatto che gli effetti della condotta mendace si riflettono su due entità distinte e che la schiera dei destinatari delle
comunicazioni sociali della capogruppo è potenzialmente molto più ampia.
7. Nell’interrogarsi sul significato e sulla portata complessive della riforma operata dalla legge 27 maggio 2015 n. 69, va precisato che l’opera di innovazione normativa compiuta dal legislatore non può che produrre i propri effetti anche sulla rilevanza penale dei fatti di bancarotta fraudolenta impropria, prevista dal cpv. dell’art.
223 l. fall. Tale disposizione - come noto - estende le previsioni e le pene dettate
dall'art. 216 l. fall. agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci di società dichiarate fallite, i quali abbiano cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società commettendo alcuno dei "fatti" costituenti elementi del reato di false comunicazioni sociali. Il falso in bilancio, in tal modo, assume rilevanza anche in sede fallimentare mediante il suo “assorbimento” nella bancarotta da reato societario, sicché
risulta fondamentale interrogarsi in merito alla continuità normativa tra la vecchia e
la nuova disciplina (fenomeno di successione “mediata” della norma penale). Sorgono, in tal modo, una serie di problemi di interferenza tra la fattispecie di bancarotta
fraudolenta e i reati societari.
In dottrina e in giurisprudenza si è avuto modo di dibattere a lungo circa la natura giuridica della bancarotta impropria societaria, ossia se la stessa debba essere intesa quale autonomo titolo di reato o se, al contrario, si configuri come un’ipotesi aggravata dei reati societari, e in particolar modo delle false comunicazioni sociali. La
prevalente giurisprudenza e la dottrina maggioritaria nel corso del tempo si sono
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orientati nel senso di sostenere che i fatti di falso in bilancio, a seguito dell’intervento
della sentenza dichiarativa di fallimento, cessano di costituire reato societario per integrare l’autonoma incriminazione di bancarotta fraudolenta societaria 114, al punto
che l’eventuale revoca della sentenza dichiarativa di fallimento rende i fatti di bancarotta fraudolenta penalmente irrilevanti, proprio perché quegli episodi, in assenza
della suddetta sentenza, sarebbero stati configurati diversamente.
In particolare, il d.lgs. n. 61/2002 ha espressamente richiesto un collegamento
fra la commissione dei fatti costituenti illeciti societari e il dissesto dell’impresa, che
configura l’evento del reato115. Questo stretto legame eziologico tra false comunicazioni sociali e bancarotta impropria societaria è stato sottolineato anche dalla giurisprudenza prevalente la quale, allorché si è posto l’interrogativo se fosse sufficiente
ad integrare la violazione della fattispecie in esame una semplice esposizione mendace di dati contabili, o se al contrario fosse necessario il superamento delle soglie di
punibilità indicate negli artt. 2621 e 2622 Cc, ha optato per quest’ultima soluzione116.
Sotto questo profilo emerge come, tenuto conto delle nuove formulazioni degli
artt. 2621 e 2622 Cc, occorre verificare se la novella legislativa abbia realmente prodotto esiti (anche solo parzialmente) abrogativi che si riflettono sul reato di bancarotta societaria, in virtù del fatto che, dalla prima interpretazione che la Corte di Cassazione ha fornito del nuovo delitto di false comunicazioni sociali, le falsità scaturenti da mere valutazioni sarebbero state depenalizzate117. A ben vedere, sulla scia delle
osservazioni che sono state già avanzate in questa sede sulla rilevanza penale delle
«valutazioni», una simile versione non convince ed è arduo sostenere che le stime
contabili, a seguito della soppressione della locuzione «ancorché oggetto di valutazione», non abbiano più alcuna rilevanza penale essendosi verificata un’ipotesi di
abolitio criminis.
L’inasprimento sanzionatorio prodotto con la novella del 2015 induce a fare
un’ulteriore considerazione: la supposta «depenalizzazione (di fatto) del falso in bilancio» determinata con la riforma del 2002 aveva prodotto una ‘fuga in concreto’
114
Cass., 16.11.2000, n. 4356.
Così A. D’Avirro, E. De Martino, La bancarotta fraudolenta impropria: reati societari e operazione
dolose, Milano, 2007, 134. A tal riguardo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza
del 26.3.2003, n. 40723 hanno sostenuto la tesi di una limitata continuità normativa tra la vecchia
ipotesi di bancarotta da reato societario, e la fattispecie così come rimodulata a seguito della novella
legislativa del 2002 sostenendo che, in merito all’accertamento del nesso causale se lo stesso non
«era richiesto (ma non sono mancate voci che anche rispetto alla disposizione del vecchio art. 223
comma 2 n. 1 legge fall. hanno cercato di individuare un nesso normativo tra il reato societario e il
fallimento), certo non era escluso, e qualche volta formava oggetto di accertamento».
116
Cass. 23.4.2003, n. 23236. Tuttavia, in senso contrario può richiamarsi una decisione che –
nell’escludere che il reato di bancarotta fallimentare commesso a seguito di una condotta di falso in
bilancio fosse procedibile a querela di parte – sembrava configurare il reato fallimentare in maniera
radicalmente autonoma rispetto al reato societario che lo compone, per cui non era necessario ipotizzare il superamento delle soglie di punibilità affinché dal falso in bilancio potesse derivare il reato
di bancarotta fraudolenta, Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2002.
117
Cass. 16.6.2015, n. 33774 alla stregua della quale «tenuto conto della nuova formulazione dell’art.
2621 Cp (i cui fatti sono richiamati dall’art. 223, comma 2, n. 1 l. fall.), applicabile al caso in esame ex
art. 2 Cp nella parte in cui risulta più favorevole (…), la sentenza in esame va annullata senza rinvio
nei confronti di (…)».
115
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dalla contestazione dei reati di false comunicazioni sociali che sembravano svuotati
di ogni effettività e capacità repressiva. Un assetto di tutela generalmente blando,
l’abbattimento delle cornici editali di pena e i ridotti termini prescrizionali, nonché la
presenza di soglie di punibilità inducevano evidentemente i rappresentati della pubblica accusa a preferire la contestazione del reato di bancarotta societaria, che pur si
prestava ad evidenti maggiori difficoltà probatorie per la problematicità
dell’accertamento della verificazione dello stato di dissesto che rende talvolta arduo
fornire una prova rigorosa circa la sussistenza del nesso eziologico tra gli illeciti societari e il dissesto dell’impresa coinvolta.
Ora, in presenza di una riformulazione degli artt. 2621 e 2622 Cc e al cospetto
di una disciplina che si presta a sanzionare in modo senz’altro più rigoroso le falsità
comunicative nell’esercizio dell’impresa, bisogna chiedersi se risulterà ancora “conveniente” contestare la bancarotta societaria impropria, con le palesi difficoltà che la
connotano in termini di accertamento del nesso causale, o se risulti più efficiente riproporre la contestazione diretta del falso in bilancio ove si ritenga, soprattutto, come sembra logico, che esso ricomprenda ancora i falsi sulle valutazioni. Considerazione che assume forza argomentativa in relazione al riacquisto di quella capacità deterrente che è stata tradizionalmente propria del falso in bilancio nella sistematica
dei reati societari118.
8. Le modifiche apportate dalla legge n. 69/2015 impattano anche sulla responsabilità amministrativa degli enti di cui al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 posto che - come noto - le false comunicazioni sociali rientrano nel novero dei reati presupposto di
essa. Nello specifico, dall’art. 25 ter novellato conseguono più pesanti conseguenze
patrimoniali a carico della società in relazione alla commissione di false comunicazioni societarie commesse nell’interesse o vantaggio della stessa.
Parallelamente alla radicale modifica della normativa in tema di falso in bilancio, il legislatore ha voluto inasprire le sanzioni pecuniarie comminate dall’art. 25 ter
e il “costo” che il falso in bilancio ha per la singola società varia sulla base della distinzione tra le varie fattispecie previste ex novo.
Entrando nel merito della disciplina si nota come per il delitto di cui all’art. 2621
Cc è disposta la sanzione pecuniaria da 200 a 400 quote (prima si aggirava tra un minimo di 100 e un massimo 150 quote); in relazione al neo-introdotto art. 2621-bis del
codice civile è stata aggiunta all'art. 25 ter d.lgs. n. 231/2001 la lett. a bis), la quale prevede che per il delitto suddetto la sanzione pecuniaria oscilli da 100 a 200 quote. Infine, nell’ipotesi in cui il falso in bilancio venga commesso nelle società quotate o in
quelle ad esse equiparate è disposta la sanzione pecuniaria da 400 a 600 quote.
La novità di maggior rilievo concerne il novero dei possibili autori dell’illecito
penale, dato che la formulazione previgente restringeva la cerchia dei soggetti attivi
del reato facendo riferimento a coloro che ricoprono specifici ruoli nella compagine
118
In tal senso di veda anche M. Gambardella, op. cit., 1750, il quale evidenzia come «dopo l’entrata in
vigore del nuovo falso in bilancio, soprattutto per le società quotate, le cornici edittali sono quasi sovrapponibili: il minimo edittale è identico, tre anni; cambia il massimo che nella bancarotta societaria resta più elevato, dieci anni al posto di otto anni di reclusione per il reato di cui all’art. 2622 Cc».
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organizzativa dell’ente (amministratori, direttori generali, liquidatori o persone sottoposte alla loro vigilanza). Tale limitazione non trova più alcuna ragion d’essere essendo stato soppresso il riferimento ai suddetti ruoli di vertice e disponendo semplicemente il nuovo testo dell’art. 25 ter che «in relazione ai reati in materiali societaria
previsti dal codice civile, si applicano all’ente le seguenti sanzioni pecuniarie».
Dubbi interpretativi degni di nota faceva sorgere anche la previsione, nella
formulazione previgente, del riferimento alla nozione di «interesse» della società,
quale criterio oggettivo di imputazione della responsabilità, a differenza del criterio
generale sancito nell’art. 5 del medesimo d.lgs. n. 231/2001 che attribuisce rilevanza al
reato commesso «nell’interesse o a vantaggio dell’ente». Problematiche ulteriori sorgevano anche in merito alla constatazione che la sanzione a carico dell’ente era condizionata esclusivamente ad una culpa in vigilando della cerchia dei soggetti agenti, e
non anche all’adozione e alla efficace attuazione dei modelli preventivi di organizzazione.
Le specificazioni contenute nell’art. 25 ter apparivano pleonastiche, in quanto
nulla aggiungevano o toglievano rispetto ai presupposti generali della responsabilità
dell’ente, ed infatti le questioni di carattere squisitamente interpretativo si ritenevano superate dando per assodata la riconducibilità dei criteri di imputazione agli ordinari parametri già compiutamente disciplinati agli artt. 5, 6 e 7 d.lgs. n. 231/2001 119.
Tutte le incertezze evidenziate devono oggi ritenersi definitivamente superate
in virtù delle modifiche apportate al testo dell’art. 25 ter dalla legge n. 69/2015 che ha
provveduto ad un’opera di riformulazione della norma in esame in modo da renderla
omogenea alle altre previsioni sanzionatorie di cui è composto il d.lgs. n. 231/2001.
In sintesi conclusiva, quello realizzato dalla novella del 2015 appare come un
autentico revirement normativo, dal quale emerge come il falso in bilancio assurga ad
autentica ‘cartina del tornasole’ nelle mani di chi lo maneggia, ad emblema dello
scontro politico-istituzionale tra coalizioni contrapposte. Anche le nuove incriminazioni sono evidentemente il frutto di un compromesso politico e l’intento del legislatore del 2015, che ha cercato in modo condivisibile di ‘rivitalizzare’ il falso in bilancio,
per quanto partito con le migliori intenzioni si è trasformato nell’ennesima occasione
persa per la presenza di tutta una serie di elementi surrettiziamente manipolabili e di
questioni interpretative che rischiano di compromettere la reale efficacia deterrente
delle nuove disposizioni.
Le nuove fattispecie, infatti, non spiccano per chiarezza e tassatività e la mancanza di determinatezza della fattispecie tende a squilibrare ulteriormente la materia
dei reati societari: mancano infatti parametri certi la cui individuazione, come troppo
spesso accade ultimamente, è rimessa alla discrezionalità dei giudici.
Dal canto suo la giurisprudenza, chiamata a fare un corretto uso degli ampi
spazi di discrezionalità che le sono stati concessi e a spazzare gli ineliminabili dubbi
connessi alla nuova formulazione della fattispecie, non pare rispondere in pieno (almeno dalle prime mosse) alle aspettative di giustizia della collettività in questo settore, fornendo interpretazioni del nuovo reato che potrebbero finanche sortire una sor119
In proposito si veda G. De Vero, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in Trattato di diritto penale, a cura di C.F. Grosso, T. Padovani, A. Pagliaro, Milano 2008, 291 ss.
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ta di ulteriore affievolimento degli strumenti di contrasto del falso in bilancio, aggravando i problemi che da anni ormai affliggono non solo l’assetto stesso delle strutture
politico-economiche italiane ma anche le stesse misure preventivo-repressive del fenomeno corruttivo, di cui, palesemente ormai, le falsità in bilancio costituiscono una
sorta di ‘passaggio obbligato’.
È allora giunto il momento di correggere il titolo del presente saggio: la ricomposizione un po’ disarticolata del falso in bilancio.
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