CHIARIMENTI Subappalto - Portale Trasparenza Comune di

QUESITO 10
Domanda
L’art. 7 del Capitolato Speciale d’Appalto stabilisce che “Non è ammesso il subappalto”.
Tenuto conto, da un lato, della genericità della previsione regolamentare nella sua formulazione e,
dall’altro, della cogente e puntuale disciplina normativa di cui all’art.118 D.Lgs.163/2006, si chiede
conferma che il divieto in questione debba intendersi riferito, con buona ragione, al solo subappalto
totale del servizio.
Tale interpretazione risulterebbe infatti l’unica che porrebbe la previsione del Capitolato non
suscettibile da profili di illegittimità, stante il costante orientamento della giurisprudenza
amministrativa e della prassi consolidata secondo cui, in tema di appalti pubblici, la possibilità di
porre clausole limitative all’esercizio del subappalto, ulteriori rispetto alle previsioni di legge
(art.118 Codice dei Contratti Pubblici) “ (..) non può essere esercitata in modo indiscriminato”
(si veda ad es. la deliberazione n. 72 dell’AVCP del 2007).
Tale orientamento giurisprudenziale poggia sulla considerazione che il limite massimo
subappaltabile, posta nella quota del 30% da parte dal diritto interno italiano, rappresenta ex sé
un’eccezione al principio generale di subappaltabilità sancito a livello comunitario, in quanto
espressione della libertà delle scelte imprenditoriali degli operatori economici, come tra
l’altro custodita nell’ art. 41 della nostra Carta Costituzionale.
Infatti “Se quello del subappalto è una delle forme attraverso le quali si può esprimere la facoltà di
avvalersi della capacità altrui, è evidente che il divieto è inconciliabile con l’esercizio di tale
facoltà; le disposizioni che lo prevedono debbono essere di stretta interpretazione (4) e
rispondere a norme ed interessi di rango superiore (come appunto la tutela dell’ordine
pubblico) o presidiare le garanzie dell’affidamento” (CFR TAR Lombardia n. 1349/2006 – TAR
Lazio n. 4409/2007)
Infine, come già segnalato nella nostra precedente nota di segnalazione dello scorso 16.02.2015,
evidenziamo nuovamente come sul punto specifico sia dovuta intervenire con decisione anche la
stessa A.N.A.C., la quale, all’art. 6 della sue “Linee guida per l’affidamento degli appalti
pubblici di servizi postali”, afferma che “I bandi di gara per l’affidamento di servizi postali
devono quindi sempre ammettere la possibilità di subappaltare entro i limiti del 30% del
servizio oggetto di affidamento” (CFR Det. n.3 del 09..12.2014).
Quanto sopra premesso, la scrivente società ritiene che la previsione regolamentare di cui all’art.7
del Capitolato Speciale d’Appalto vieti la sola ipotesi di subappalto “totale” del servizio, ben
potendo gli operatori economici confidare nella possibilità di avvalersi del subappalto
parziale dello stesso, nel rispetto puntuale dell’art.118 D.Lgs.163/2006 e dei principi sopra
richiamati.
Risposta
Si conferma che, come previsto nei documenti di gara, il subappalto totale del servizio non è
ammesso. Tuttavia, nei limiti e secondo le modalità di cui all'art. 118 del D. Lgs. 163/06, è
consentito il ricorso al subappalto parziale entro i limiti del 30% del servizio. Si evidenzia che la
postalizzazione, cioè la consegna al fornitore del servizio universale della corrispondenza che gli
operatori privati eventualmente aggiudicatari non sono in grado di consegnare, non viene
considerata subappalto (cfr ANAC delibera 3 del 9 dicembre 2014). Devono invece essere
qualificati come subappalto, e come tali rientranti nel computo della percentuale del 30%, i contratti
che hanno ad oggetto anche una sola delle fasi del servizio postale (raccolta, smistamento,
trasporto, distribuzione) ed il franchising.
La volontà di ricorso al subappalto dovrà essere dichiarata all'atto dell’offerta, con l'indicazione di
quale parte del servizio si intenda subappaltare.
Al fine di agevolare il concorrente nell'eventuale dichiarazione di subappalto, viene messo a
disposizione un apposito modello denominato “Modello dichiarazione subappalto” da inserire
nella Busta A.