i problemi dell`interpretazione - Sezione di Storia del diritto

I PROBLEMI
DELL’INTERPRETAZIONE
Il problema dell’Interpretazione
•  Riguarda sia i giuristi sia i giudici sia gli avvocati
•  Ha caratteri particolari in quanto
•  Riguarda un testo antico (il diritto romano), che deve
essere applicato ad una situazione giuridica,
economica e sociale del tutto differente da quella
dell’epoca medievale e deve essere contemperato
con altri diritti vigenti
•  Si applica ad un sistema normativo complesso,
costituito da una molteplicità di fonti di sovente
contradditorie tra loro
Diritto privato e diritto pubblico sono
retti dai medesimi principi 1
o  Sia le leggi sia i negozi giuridici sono
dichiarazioni di volontà vincolanti, soggetti a
regimi omogenei; tanto le une quanto gli altri per
inserirsi validamente nell’ ordinamento e divenire
vincolanti hanno bisogno di una causa legittima.
o  Nasce la figura della causa legis (causa finalis),
che deve essere, innanzitutto, corrispondente o
ad una necessità urgente, o ad una utilità
pubblica sicura ed evidente
Diritto privato e diritto pubblico sono
retti dai medesimi principi 2
o  La causa corrisponde alla ratio della legge e
ratio finisce per significare non soltanto
razionalità dal punto di vista logico, ma anche
ragionevolezza commisurata a principi etici, cioè
equità (aequitas).
o  La causa o ratio legis è il significato sostanziale
della norma, la sua mens, quella che l’interprete
deve enucleare per renderla effettiva in maniera
corretta*.
* Cortese, Il diritto nella storia medievale, II, pp. 191 - 193.
INTERPRETARE NON è SOLO SPIEGARE LA
LEGGE,
MA ANCHE,EVENTUALMENTE INTEGRARLA
•  Le leggi scritte corrispondono nel diritto a quelli che
nelle altre scienze sono i principi inconfutabili
(principia clari et veri)
•  “Siccome è impossibile che la legge scritta preveda
tutti i casi, subentra l’interpretazione, che deduce
argumenta et rationes da quanto è scritto e che,
come avviene in tutte le altre scienze, deriva dai
propri principii un habitus scientifico, dando vita a
molte conclusioni e risolvendo molti dubbi sulla base
di altre leggi”*.
• 
Pietro Andrea Gammaro, De extensionibus, TUI, XVIII, 248vb.
Ogni “caso” “nuovo”, ossia ogni atto,
negozio o istituzione non previsto
nella compilazione giustinianea, trova
e deve trovare nel corpus iuris una
soluzione:
è solo problema di interpretazione
Interpretazione dichiarativa
•  Corrisponde a comprensione del disposto
della legge e della mens del legislatore
Interpretazione restrittiva
Interpretazione estensiva
•  L’interpretazione è estensiva quando il caso
non è compreso né nelle parole, né nella mens,
né nella ratio della legge
Oppure
•  né nelle parole, né nella mens,
L’individuazione della similis o paris ratio rientra
nel Medioevo nell’interpretazione estensiva*
* Bartolomeo Cepolla de interpretatione legis extensiva
Nel diritto romano D. 1, 3, 3
•  E’ impossibile che una legge preveda tutti i casi che si
possono verificare (10, Neque leges neque senatus
consulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui
quandoque inciderint comprehendantur, sed sufficit ea
quae plerumque accidunt contineri)
•  Il giudice può applicare la legge estendendola ai casi
non previsti, ma simili (12 … cum in aliqua causa
sententia eorum manifesta est, is qui jurisdictioni praeest
ad similia procedere atque ita ius dicere debet)
Come regolare i casi non previsti?
•  Si ricorre ad argumenta. Argumentum è un
ragionamento, un procedimento logico, una
dimostrazione, che serve per risolvere un
caso dubbio e rendere accettabile una certa
soluzione applicativa della norma***.
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A pari
A maiori (ad es. all’Imperatore è vietato attaccare un castello, a maggior ragione
è vietato ad un suo generale)
A simili: UBI EST EADEM RATIO (o AEQUITAS, o RATIO AEQUITATIS), IDEM
IUS IN LEGIBUS
A contrario sensu
Ab auctoritate …………….
• 
• 
* Dino da Mugello, Opusculum
*** Sbriccoli, Interpretazione, pp. 348 - 349
Che cosa è somiglianza o
identità?????
Quali sono gli elementi di
comparazione al caso dubbio?
•  Diverse forme di analogia: analogia legis e analogia
iuris.
•  Da principio a caso
•  Da legge a caso
•  da caso a caso
l’interpretazione per gli antichi
giuristi
•  ……. non vuol dire soltanto comprensione di
una volontà attraverso la sua espressione, ma
anche e principalmente sviluppo e
dispiegamento di quello stesso volere, sul
presupposto che quel volere sia un volere
razionale che avendo voluto una cosa non
possa non volere anche quella che è in
connessione logica con la prima*
•  * Norberto Bobbio, L’analogia nella logica del diritto 1938, ed. De Lucia 2006, p. 34
…In altre parole …
•  L’interpretatione non puntualizza la volontà
del legislatore come qualcosa di unico e di
irripetibile, ma l’accetta come il principio di
un ragionamento analitico, in quanto la
considera non come una volontà arbitraria, ma
come una volontà razionale che non possa
volere e disvolere la stessa cosa
(……. Analogia) Secondo Norberto Bobbio (1968) il problema è
definire le leggi di validità di tale ragionamento e
verificare l’intrinseca ‘verità’ della somiglianza degli
elementi comuni tra caso risolto e caso da risolvere e
che si sostanzia nell’individuare l’elemento comune
che costituisce la «ragione sufficiente» della
somiglianza . ……….. (……. Analogia) •  Un esempio ‘tipico’ del medioevo: in assenza di norme sul
mandato a delinquere, la sanzione comminata per l’omicida può
essere applicata per analogia al mandante dell’omicidio? •  il problema dell’analogia legis, in un sistema
complesso di fonti, nel quale le fonti di diritto
hanno natura differente
•  Il consilium sapientis come caso o exemplum: il
principio adottato per la sua soluzione può servire
per risolvere casi analoghi
(……. Analogia) •  L’analogia come strumento per la creazione di un nuovo
ramo del diritto (ad es. ius gentium come diritto
internazionale pubblico) Alberico Gentili (fine sec. XVI): «Gli esempi e i fatti devono
essere soppesati con la loro bilancia, e il loro valore stabilito,
per così dire, secondo il loro proprio peso». L’ analogia legis,
di sovente adottata nel passato per individuare regole del
diritto delle genti nel diritto civile, è FALSA, in quanto i
rapporti civili hanno per lo più caratteristiche differenti e
presuppongono “relazioni” con caratteri e proprietà diverse da
quelle del ius gentium. I metodi della ricerca e
dell’insegnamento del diritto
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Lectura
Quaestiones
Quaestiones legitimae e de facto
Distinctiones
Casus
Dissensiones dominorum
Summae
Regulae iuris e brocarda
Un esempio:
Giustificare le consuetudini cittadine
contrarie al diritto romano imperiale vigente
Giovanni Bassiano allievo di Bulgaro
(Cremona, Piacenza, Mantova, Bologna … 1180…)
•  L’autonomia dei comuni cittadini e le loro leggi
sono nate da una consuetudine dei tempi moderni
(“Consuetudo hominum modernorum”)
•  I giudici e gli arbitri prendono a fondamento delle
loro decisioni tali consuetudini: sbagliano? Ma se è
così, e’ il mondo intero a sbagliare?