Verpflichtungsklage tedesca: brevi cenni su “Spruchreife” e limiti all

Verpflichtungsklage tedesca: brevi cenni su “Spruchreife” e limiti all'obbligo giudiziale
di “Aufklärung“
Maria Tecla Rodi, Dottoranda di ricerca presso la L.U.I.S.S. - Guido Carli di Roma
La pronuncia del TAR Lombardia dello scorso giugno che conferma l'ammissibilità di
un'azione di adempimento nel nostro ordinamento sollecita a guardare con ravvivato interesse
alle esperienze d'oltralpe che conoscono la possibilità di ottenere una condanna
dell'amministrazione ad un facere specifico in caso di inerzia della stessa o di diniego espresso
e ad interrogarsi su nozioni chiave di quegli ordinamenti, come quelle di Spruchreife e di
Aufklärungspflicht1. Conviene a questo scopo prendere le mosse dalla conclusione raggiunta
dal TAR Lombardia, secondo cui il giudice può “spingersi alla verifica dell'esistenza in
concreto dei presupposti e requisiti vincolati in presenza dei quali il ricorrente può ottenere il
provvedimento richiesto” solo quando si tratta di “attività vincolata o non residuino ulteriori
margini di discrezionalità” e la sua cognizione potrà estendersi anche “ai profili dell’esercizio
del potere che, non avendo costituito oggetto del provvedimento, non hanno potuto essere
censurati nel ricorso, a condizione che il ricorrente abbia allegato e provato in giudizio gli
elementi di fatto idonei a dimostrare la fondatezza della pretesa”.
Come noto la Spruchreife (ovvero lo stato di “maturità” ovvero “maturazione” della questione
oggetto di esame da parte del giudice) costituisce nel sistema tedesco di giustizia
amministrativa lo spartiacque, nell'ambito della Verpflichtungsklage2, tra il Vornahmeurteil e
il Bescheidungsurteil, tra la possibilità cioè per il soggetto che aspiri all'emanazione di un
provvedimento a sé favorevole di ottenere una condanna dell'amministrazione a porre in
essere l'attività richiesta (in cui sia dettagliata la regola per il caso concreto) oppure una
(generica) condanna dell'amministrazione a provvedere “alla luce della opinione giuridica”
(Rechtsauffassung) del Tribunale3.
La questione è matura (spruchreif) se il giudice è in condizione di assumere una decisione
definitiva in relazione all'emanazione del provvedimento amministrativo cui l'attore aspira.
D'altra parte, in ossequio al principio inquisitorio che ispira il processo amministrativo
tedesco, il giudice è comunque soggetto ad un obbligo di chiarire lo stato dei fatti e provocare
1 Si veda M. Clarich, L'azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e
2
3
orientamenti giurisprudenziali, Dir. Proc. Amm., 1/1985, p. 66 e ss. Successivamente, sull'argomento, tra gli altri: L.
Tarantino, L'azione di condanna nel processo amministrativo, 2003; C. Fraenkel-Haeberle, Giurisdizione sul silenzio e
discrezionalità amministrativa: Germania – Austria – Italia: Quaderni del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell'Università
degli Studi di Trento, 2004; M. Carrà, Atipicità del diritto di azione ed effettività della tutela nel processo amministrativo
tedesco, in D. Sorace, a cura di, Discipline processuali differenziate nei diritti amministrativi europei , 2009.
Il §42 VwGO distingue tra Untätigkeitsklage e Versagungsgegenklage, a seconda che si versi in un'ipotesi di inerzia
dell'amministrazione o di espresso rigetto.
A sensi del §113, Abs. 5 VwGO, se il rifiuto o l’omissione dell’atto amministrativo sono illegittimi e l'attore risulti leso nei
propri diritti il giudice “dichiara l’obbligo” dell’amministrazione di porre in essere l'attività richiesta s e la questione è
matura per la decisione. Altrimenti esso “dichiara l’obbligo” di decidere nei confronti dell'attore nel rispetto della opinione
giuridica del tribunale. Sulla natura prettamente condannatoria, e non meramente dichiarativa, della sentenza, a dispetto
della lettera della previsione si veda M. Clarich, cit., p. 72 e s.
1
la “maturazione” della questione4. Quest'obbligo – l'Aufklärungspflicht, corollario
dell'Untersuchungsgrundsatz – si applica tuttavia nei limiti in cui la natura stessa della
questione renda possibile una sua maturazione: la presenza di discrezionalità o di concetti
giuridici indeterminati che attribuiscono all'amministrazione uno spazio di valutazione
connotano infatti un difetto “ontologico” di Spruchreife, che si traduce anche in un limite
interno all'operatività dell'obbligo di Aufklärung, pur senza escluderlo. Determina
analogamente una carenza di Spruchreife la circostanza che il provvedimento amministrativo
sia condizionato all'adozione di decisioni preliminari (Vorentscheidungen) riservate
all'amministrazione ovvero subordinato alla ricorrenza di determinati presupposti la cui
sussistenza può essere fatta oggetto di una determinazione accessoria al provvedimento
(Nebenbestimmung) e l'amministrazione abbia discrezionalità in relazione ad essa5.
Nei casi in cui la Spruchreife sia intrinsecamente carente viene in considerazione il solo
Bescheidungsurteil. Il Bescheidungsurteil non esonera tuttavia il giudice dall'attività di
Aufklärung, ma presuppone sempre un'indagine comprensiva, in fatto e in diritto, della
questione, funzionale alla verifica relativa alla legittimità del diniego o del silenzio, ex §114
VwGO6. Per converso, se l'attore aspira ad un provvedimento amministrativo la cui adozione
non dipende dalla discrezionalità dell'amministrazione o da uno spazio di valutazione, il
giudice avrebbe un obbligo “pieno” di provocare la Spruchreife, che discenderebbe
direttamente dal §113, par. 5, VwGO 7 e legittimerebbe l’espletamento d’ufficio delle ulteriori
indagini sullo “stato dei fatti” ritenute necessarie.
Il punto tuttavia non è del tutto incontroverso. Gli avversatori si appellano direttamente al
principio di separazione dei poteri, che vieterebbe la determinazione della Spruchreife da
parte dell'organo giurisdizionale quando ciò comporti per lo stesso la necessità di
4 Si esprime in termini di “doppia valenza” della nozione di Spruchreife C. Fraenkel-Haeberle, op.cit., p.94, che sottolinea
5
6
7
come da un lato essa appaia “espressione dell'obbligo del giudice di acquisire nell'istruttoria, in sintonia col principio
inquisitorio […] tutti i fatti rilevanti per la definizione della controversia”, dall'altro criterio funzionale a “differenziare il
caso di decisione vincolata, ove il giudice, accertata la spettanza del provvedimento, dovrà condannare l'amministrazione a
provvedere nel senso richiesto dal ricorrente, dalla situazione in cui – per la presenza di discrezionalità amministrativa - è
precluso a priori un intervento giudiziale così incisivo e quindi la decisione “non può maturare ””.
Si veda H.A. Wolff, §113 VwGO, in H. Sodan-J. Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung: Grosskommentar, 2006, p. 2024 e F.O.
Kopp- W.R. Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 2009, §113, Rn. 199, p. 1379.
La norma circoscrive il sindacato del giudice in caso di decisioni discrezionali alla verifica relativa al superamento dei
limiti legislativi della discrezionalità o ad un uso della discrezionalità non corrispondente allo scopo per il quale il potere
è stato conferito.
Secondo certa dottrina l'obbligo sarebbe comunque ricavabile a contrario dal §113, Abs. 3, secondo il quale ove il giudice
amministrativo ritenga necessario un ulteriore chiarimento della questione, esso può, senza decidere nel merito,
annullare l’atto amministrativo e la decisione sull’opposizione se gli accertamenti ancora necessari siano rilevanti per tipo
o entità e l’annullamento sia congruo anche in considerazione delle esigenze delle parti, eventualmente adottando una
disciplina provvisoria su richiesta delle parti fino all’emanazione del nuovo provvedimento.
Questo comma dell'art. 113, introdotto con la quarte legge di modifica della VwGO, si ritiene infatti essere applicabile
esclusivamente all'ipotesi di Anfechtungsklage (azione di annullamento) e non estendibile per analogia alla
Verpflichtungsklage. Vi si opporrebbe non solo la genesi della norma, ma anche la diversità sostanziale degli interessi dei
ricorrenti, a detrimento dei quali un utilizzo analogico dello strumento finirebbe con l'operare. Inoltre, nel caso di
Verpflichtungsklage, diversamente da quanto accade nel caso di Anfechtungsklage, se la Sachsaufklärung è insufficiente,
sussiste la possibilità per gli interessati di proporre una Bescheidungsklage. Si veda W.R. Schenke,
Verwaltungsprozessrecht, 2009, p. 286.
2
intraprendere un'indagine estesa sullo stato dei fatti che non sia stata ancora effettuata
dall'amministrazione, perché il giudice si troverebbe a “vestire i panni” dell'amministrazione.
Gli studiosi favorevoli ad un accertamento esaustivo invocano invece l'articolo 19.4 della
Legge Fondamentale e il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva in esso declinato8.
La giurisprudenza ha comunque in passato “sollevato” il giudice amministrativo dall’obbligo
di provocare la maturazione della questione in un numero di ipotesi, spesso richiamandosi a
ragioni di economia processuale: si è trattato in particolare di casi in cui la legge (ovvero
l’ordinamento amministrativo) attribuiva la decisione ad un collegio di esperti
particolarmente qualificato o ad un’amministrazione dotata di specifiche competenze
tecniche, che non erano stati ancora investiti della questione ovvero che non avevano ancora
accertato la ricorrenza di presupposti sostanziali dell'atto amministrativo e l'accertamento di
fatto esigeva ancora indagini approfondite e competenze particolari 9. In tempi più recenti è
stato ritenuto che il giudice amministrativo potesse eccezionalmente esimersi dal provocare
la Spruchreife in caso di “questioni tecniche complesse”. Molte di queste ipotesi, tuttavia,
configurerebbero delle “false” eccezioni all'equazione attività vincolata=maturità della
questione=obbligo di Aufklärung pieno, perché sarebbe comunque riscontrabile, secondo
parte della dottrina, uno spazio di valutazione riservato all'amministrazione 10. Separata
considerazione merita invece il caso, del tutto eccezionale, in cui l'obbligo di provocare la
Spruchreife è stato escluso a fronte della previsione dello svolgimento di un procedimento il
cui previo esperimento appaia eccezionalmente così fondamentale da condizionare la
legittimità dell'emanando provvedimento11.
Le potenzialità di indagine del giudice sono ulteriormente limitate nell'ipotesi in cui sia la
stessa domanda di tutela formulata dall'attore ad essere circoscritta all'ottenimento di un
Bescheidungsurteil. Il principio dispositivo prevale in tal caso su quello inquisitorio e l'attore
dovrà indicare con chiarezza quanto desideri sia esteso l'intervento del giudice12.
Occorre da ultimo concentrarsi sulle ipotesi, di particolare interesse alla luce della pronuncia
del TAR Lombardia che ha generato l'occasione di questa riflessione, che derogano all'assioma
attività discrezionale=difetto intrinseco di maturità della questione. Si tratta in particolare dei
casi in cui la discrezionalità oppure lo spazio di valutazione dell'amministrazione siano
concretamente “ridotti a zero”, quando cioè qualsiasi decisione diversa da quella che forma
oggetto della domanda dell'attore sarebbe frutto di un errato esercizio di discrezionalità
perché la discrezionalità stessa o il potere di valutazione dell'amministrazione non
potrebbero nel caso di specie che essere legittimamente esercitati in un'unica direzione. In
questa eventualità si ritiene che, a dispetto della originaria dotazione di
discrezionalità/spazio di valutazione dell'amministrazione, la questione possa risultare
8
9
10
11
12
Si veda W.R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2009, ibidem.
Si veda in particolare F.O. Kopp- W.R. Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 2009, §113, Rn. 199, p. 1379.
Si veda F.O.Kopp-W.R. Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 2009, §113 VwGO, Rn. 199, p. 1379.
Si veda F.O.Kopp-W.R. Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 2009, §113 VwGO, Rn. 197, p. 1378.
Si veda W.R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 2009, p. 285.
3
matura per la decisione e il giudice possa condannare l'amministrazione all'adozione dello
specifico provvedimento richiesto dall'attore perché la dotazione di discrezionalità/spazio di
valutazione è solo apparente.
Sembra utile allora chiedersi se, in casi del genere, l'Aufklärungspflicht imponga al giudice di
provocare la maturazione della questione, accertando d'ufficio se sussiste un'ipotesi di
riduzione a zero della discrezionalità. Il punto è particolarmente discusso. Secondo parte della
dottrina il giudice non sarebbe obbligato, e neanche legittimato, a provocare la maturazione
della questione attraverso l'assunzione di prove e la discussione con le parti, in particolare
con i rappresentanti dell'amministrazione che avrebbe dovuto adottare l'atto 13. Altra dottrina,
pur escludendo la sussistenza di un obbligo per il giudice, ne ammette invece la facoltà 14. Altri
ancora affermano invece la doverosità dell'esercizio15.
Come emerge da questa veloce disamina, il dibattito tedesco non ha ancora raggiunto
conclusioni univoche su questioni comunque significative per la definizione della linea di
confine tra prerogative del giudice e prerogative dell'amministrazione. Sembra potersene
ricavare un invito a muoversi con cautela su un terreno così sdrucciolevole, specialmente sul
crinale delle valutazioni dell'amministrazione, ferma la necessità di assicurare, con tutti gli
strumenti legittimamente disponibili, l'effettività della tutela giurisdizionale.
Luglio 2011
13 Si veda F.O.Kopp-W.R. Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung: Kommentar, 2009, §113 VwGO, Rn. 207 , p. 1382.
14 Si veda H.A. Wolff, §113 VwGO, in H. Sodan-J.Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung: Grosskommentar, 2006, p. 2022.
15 Si veda U. Domgörgen-A. Wegner, in J. Brand, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, p. 599.
4