NOZIONI E DEFINIZIONI IN TEMA DI APPALTI E CONTRATTI

Maria Cristina Colombo
NOZIONI E DEFINIZIONI
IN TEMA DI APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI
TRA APPALTI INTERNI
E NUOVE DIRETTIVE COMUNITARIE
A cura di
Maria Cristina Colombo – professore a contratto al Politecnico di Milano - avvocato
amministrativista
PREMESSA
Una delle difficoltà maggiori che incontrano oggi gli operatori nel settore degli
appalti è quella del collegamento tra nozioni e definizioni contenute nel Codice del
2006 (il D.lgs n. 163) e le fattispecie concrete che trovano davanti a sè e rispetto alle
quali debbono avviare una procedura comparativa.
Ad esempio, di fronte alla necessità di esternalizzare la gestione di un centro sportivo,
l’istituto da utilizzare sarà un appalto, una concessione, o si dovrà addirittura parlare
di servizio pubblico locale? O addirittura valutare forme di partenariato pubblico
privato?
Operazione interpretativa non di poco conto visto che da essa discende la normativa
da applicare e la tipologia di bando o avviso da pubblicare e sulla cui base va poi
gestita l’intera procedura concorsuale.
A ciò si aggiunga che la recente approvazione, lo scorso gennaio, delle nuove
Direttive Comunitarie apre nuovi scenari anche sul piano definitorio.
LE DEFINIZIONI NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
1
Maria Cristina Colombo
Partiamo dalle definizioni di appalto. L’art 3, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006
definisce contratto di appalto pubblico il contratto a titolo oneroso, stipulato per
iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori
economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la
prestazione di servizi, come definiti dal D. Lgs. n. 163/2006.
La definizione degli appalti di lavori è contenuta nei successivi commi 7 e 8, della
medesima norma. Vengono definiti tali gli appalti pubblici aventi per oggetto
l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero,
previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione
esecutiva e l'esecuzione di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla
stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o
definitivo posto a base di gara. I «lavori» comprendono le attività di costruzione,
demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere.
Sempre ai sensi dell’ art. 3, commi 9 e 10, del Codice, gli appalti pubblici di forniture
sono diversi da quelli di lavori o di servizi, e hanno per oggetto l'acquisto, la
locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per
l'acquisto, di prodotti. Gli appalti di servizi infine sono gli appalti pubblici diversi
dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei
servizi di cui all'allegato II al Codice.
Vi sono poi i contratti misti (art. 14 del Codice), ovvero i contratti caratterizzati da
una pluralità di prestazioni eterogenee riconducibili alla categoria dei lavori, dei
servizi e delle forniture. Il problema, in questo caso, è quello di individuare la
disciplina normativa applicabile a tale peculiare tipologia di appalti.
Si sono contrapposte in passato due tesi:
– una che faceva riferimento all’oggetto principale dell’appalto e al
criterio dell’accessorietà (criterio funzionale);
– l’altra che si fondava sul dato quantitativo, in termini di prevalenza
economica della prestazione nell’ambito del contratto misto (criterio
quantitativo).
2
Maria Cristina Colombo
Il nostro legislatore, conformandosi al dato comunitario, ha optato per il criterio
funzionale. Quest’ultimo è tuttavia ridimensionato nel caso in cui l’appalto contenga
prestazioni di lavoro. Per i lavori, però, prevede il criterio quantitativo, quando essi
sono > al 50% e non sono accessori rispetto all’altra prestazione.
Anche l’AVCP ha osservato che, a norma dell’art. 14 del D. Lgv. n. 163/2006, nei
contratti misti di lavori e servizi, trovano applicazione le disposizioni relative ai
lavori pubblici qualora questi ultimi assumano rilievo economico superiore al 50 per
cento dell’appalto, a meno che i lavori abbiano carattere meramente accessorio
rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto, costituito dai servizi. Si ascrivono
al regime dei lavori pubblici anche i contratti misti nei quali i lavori, ancorchè di
valore economico inferiore, costituiscono sostanzialmente l’oggetto del contratto.
(Deliberazione n. 5 del 30/01/2008)
L’art. 3 del Codice, ai commi 11 e 12, fornisce poi una definisce di concessione, sia
di lavori, sia di servizi.
Le concessioni di lavori sono definite come i contratti a titolo oneroso, conclusi in
forma scritta, aventi ad oggetto, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e
l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e
l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente
e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che
presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del
fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o
in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al D. Lgs. n. 163/2006.
La concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un
appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura
di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto
accompagnato da un prezzo. Il soggetto concedente deve stabilire già in sede di gara
anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti
degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e
dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al
concessionario
il
perseguimento
dell'equilibrio
economico-finanziario
degli
3
Maria Cristina Colombo
investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da
prestare.
La distinzione tra appalti e concessioni è dunque un argomento di grande rilevanza,
in quanto serve a delimitare l’ambito di applicazione della normativa prevista nel
Codice dei Contratti Pubblici. Si pensi che il comma 1 dell’art. 30 del D. Lgs.
163/2006 ha escluso l’applicabilità delle norme in esso contenute alle concessioni di
servizi.
Dalle definizioni sopra riportate emerge che la prima differenza tra i due istituti è che
nelle concessioni , diversamente da quanto si verifica in caso di appalto, l’operatore
viene remunerato non attraverso un prezzo, bensì con la stessa gestione, tant’è che si
prevede solo in via eccezionale la possibilità di stabilire un prezzo in sede di gara.
L’altra differenza tra concessione e appalto consiste
nell’ambito della prima,
nell’assunzione del rischio di gestione del servizio da parte del concessionario,
derivante dal fatto che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che
può trarre dalla gestione del servizio.
Nella sostanza, anche secondo il più recente insegnamento del Consiglio di Stato, «la
differenza tra le due modalità di aggiudicazione dei contratti pubblici sta, dunque, in
questo: nella concessione, l’impresa concessionaria eroga le proprie prestazioni al
pubblico e, pertanto, assume il rischio della gestione dell’opera o del servizio, in
quanto si remunera, almeno per una parte significativa, presso gli utenti mediante la
riscossione di un prezzo; sotto il profilo economico, il settore in cui opera l’impresa è
chiuso al mercato, totalmente o parzialmente, sulla base di disposizioni di carattere
generale e l’ingresso dell’operatore deve avvenire tramite un provvedimento
amministrativo (concessione, appunto). Nell’appalto, invece, le prestazioni vengono
erogate non al pubblico, ma all’Amministrazione, la quale è tenuta a remunerare
l’attività svolta dall’appaltatore per le prestazioni ad essa rese».(Cons. Stato, Sez. V,
3/05/2012, n. 2531)
Infine, vi sono le forme di Partenariato Pubblico Privato (PPP).
Con tale espressione, si intende una forma di cooperazione a lungo termine tra il
settore pubblico e quello privato per l’espletamento di compiti pubblici, con gestione
4
Maria Cristina Colombo
congiunta delle risorse e suddivisione in modo proporzionato dei rischi legati ai
progetti tra i partners.
Nell’ambito del diritto comunitario, la fattispecie del PPP è delineata nel Libro Verde
relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle
concessioni della Commissione Europea del 30 aprile 2004, che individua le seguenti
caratteristiche di un’operazione in PPP:
- la lunga durata del rapporto, che implica una cooperazione tra i due partner sui
vari aspetti del progetto;
- il finanziamento del progetto garantito in tutto o in parte dal settore privato;
Nell’ordinamento interno , l’art. 3, comma 15-ter, del Codice dei Contratti Pubblici
definisce : «i contratti di partenariato pubblico privato ….. contratti aventi per
oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la
manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un
servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati,
anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle
prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti».
Il menzionato articolo poi elenca, a titolo esemplificativo, i contratti di P.P.P., quali:
 la concessione di lavori;
 la concessione di servizi;
 la locazione finanziaria;
 il contratto di disponibilità;
 l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto;
 le società miste;
 l’affidamento a contraente generale, ove il corrispettivo per la realizzazione
dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità
dell’opera per il committente o per utenti terzi.
In particolare, il project financing è un modello di partenariato pubblico privato che,
a differenza della concessione di lavori, ha come presupposto non un progetto
preliminare, bensì uno studio di fattibilità dell’opera che dovrà essere realizzata con
l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
5
Maria Cristina Colombo
L’amministrazione che riceve la proposta del privato, strutturata in termini di
progetto preliminare e bozza di convenzione, con piano economico-finanziario
asseverato, resta libera nel valutare se accettare o meno la proposta, tuttavia sembra
abbia comunque l’onere di valutare il pubblico interesse della proposta entro un
termine di 3 mesi.
L’ art. 278, D.P.R. n. 207/2010 offre alle stazioni appaltanti la possibilità di far
ricorso allo strumento del project financing anche nel settore dei servizi. Il project
financing di servizi pubblici si caratterizza – e si differenzia pertanto dal project
financing di lavori pubblici – per la possibilità di contemplare anche l’esecuzione di
lavori purché strumentali, sotto il profilo della manutenzione, del restauro e
dell’implementazione dei beni, in funzione della gestione di un servizio pubblico
(cfr., in passato, Cons. Stato, sez V, 14 aprile 2008, n. 1600).
Art. 278 citato fornisce un quadro completo per quanto concerne:
1. la proposta presentata dal promotore;
2. l’attività a cui è tenuta l’Amministrazione in sede di valutazione della
proposta;
3. la definizione del meccanismo di scelta del concessionario.
Tra le forme di partenariato rientra anche il contratto di disponibilità, introdotto
all’art. 160-ter nel D. Lgs. n. 163/2006 e definito come il contratto mediante il quale
sono affidate, a rischio e a spesa dell’affidatario, la costruzione e la messa a
disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà
privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si
intende per messa a disposizione l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di
assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel
rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la
perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti
I NUOVI SCENARI COMUNITARI: LE DIRETTIVE SUGLI APPALTI
PUBBLICI E SULLE CONCESSIONI
6
Maria Cristina Colombo
Il Parlamento europeo ha approvato in data 15 gennaio 2014 le tre proposte di
revisione della normativa europea su appalti e concessioni formulate dalla
Commissione europea.
Si tratta:
 della nuova direttiva sugli appalti pubblici nei settori ordinari, in
sostituzione della direttiva 2004/18/CE;
 della nuova direttiva sugli appalti pubblici nei settori speciali, che
sostituirà la direttiva 2004/17/CE;
 della nuova direttiva sulle concessioni, la vera novità del pacchetto
presentato dalla Commissione, dal momento che si tratta di materia non
disciplinata a livello europeo.
Primo obiettivo delle nuove direttive è la semplificazione e maggior flessibilita’ delle
procedure d’appalto. Si punta infatti a ridurre gli oneri amministrativi connessi allo
svolgimento delle procedure, sia per gli enti aggiudicatori, sia per gli operatori
economici. In quest'ottica, le direttive contengono misure per chiarire il loro campo di
applicazione quali:
 le definizioni di alcuni concetti fondamentali, come organismo pubblico,
appalti pubblici di lavori e di servizi, appalti misti, che sono state riviste
alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia;
 l’abolizione della tradizionale distinzione tra cosiddetti servizi prioritari
e non prioritari (servizi di tipo «A» o «B»): i risultati delle consultazioni
hanno infatti indicato che non è più giustificato limitare la piena
applicazione della legislazione in materia di appalti a un gruppo limitato
di servizi.
Le direttive si fondano poi
su un «approccio attivo» che fornisce alle
amministrazioni aggiudicatrici gli strumenti necessari per contribuire a raggiungere
gli obiettivi della strategia «Europa 2020», mediante l’utilizzo del loro potere
d’acquisto per ottenere merci e servizi che promuovano l’innovazione, la crescita
intelligente, sostenibile ed esclusiva, l’occupazione ed il cambiamento climatico.
7
Maria Cristina Colombo
In particolare, le amministrazioni aggiudicatrici potranno basare le loro decisioni di
aggiudicazione anche sui seguenti fattori:
a) costi del ciclo di vita dei prodotti, servizi o lavori che intendono
acquistare;
b) i fattori direttamente collegati con il processo di produzione degli stessi;
c) la dotazione di particolari etichette o marchi di certificazione ambientali,
sociali o relativi ad altre caratteristiche;
d) rispetto degli obblighi stabiliti dalla legislazione europea in materia di
diritto del lavoro o di previdenza sociale o dell’ambiente.
Infine, è previsto un miglioramento dell’accesso al Mercato delle PMI e delle
START-UP In tal senso, si prevede: la semplificazione degli obblighi di
informazione ;la suddivisione in lotti degli appalti pubblici, la limitazione sui
requisiti di partecipazione:. il pagamento diretto dei subappaltatori.
Nel concreto, le definizioni di appalto contenute nelle nuove direttive ricalcano per
lo più quelli poc’anzi esaminati, contenute nel Codice dei Contratti.
Appalti pubblici sono definiti i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno
o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per
oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi.
Appalti pubblici di lavori sono gli appalti pubblici aventi per oggetto una delle
seguenti azioni:
a) l'esecuzione, o la progettazione e l'esecuzione, di lavori relativi a una delle
attività di cui all'allegato II;
b) l'esecuzione, oppure la progettazione e l'esecuzione di un'opera; oppure
c) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze
specificate dall'amministrazione aggiudicatrice che esercita un'influenza
determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera.
8
Maria Cristina Colombo
Appalti pubblici di forniture sono definiti come gli appalti pubblici aventi per oggetto
l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza
opzione per l'acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo
accessorio, lavori di posa in opera e di installazione.
Appalti pubblici di servizi sono gli appalti pubblici aventi per oggetto la prestazione
di servizi diversi da quelli di cui al punto che precede.
Appalti misti, infine, sono i contratti aventi ad oggetto due o più tipi di appalto
(lavori, servizi o forniture) che vengono aggiudicati secondo le disposizioni
applicabili al tipo di appalti che caratterizza l'oggetto principale del contratto in
questione.
Per la prima volta nel diritto comunitario derivato viene introdotta una disciplina
specifica per l’aggiudicazione delle concessioni, le quali sono alla base di una quota
significativa delle attività economiche nell’Unione Europea, presenti soprattutto nel
settore delle imprese erogatrici di servizi di rete e nella fornitura di servizi di
interesse economico generale.
L’obiettivo perseguito a livello comunitario è quello di definire con chiarezza il
quadro giuridico di riferimento, onde permettere un più vasto ricorso allo strumento
concessorio che, prevedendo l’impiego di capitale privato, assume – nell’attuale
situazione di scarsità di risorse pubbliche in cui vengono a trovarsi molti Stati
membri dell’Unione – un rilievo per la crescita economica e per l’innovazione.
Per «concessione di lavori» si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per
iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti
aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove il
corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o
in tale diritto accompagnato da un prezzo.
Per «concessione di servizi» si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per
iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti
aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall'esecuzione di
lavori ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel
9
Maria Cristina Colombo
diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un
prezzo.
Certamente, specie alla luce della nuova Direttiva Concessioni, potranno aprirsi in
futuro nuovi scenari definitori anche nel diritto interno e di conseguenza nuove
incertezze interpretative.
10