Clausole anticompetitive e locazioni commerciali

CLAUSOLE POTENZIALMENTE RESTRITTIVE DELLA
CONCORRENZA NEI CONTRATTI DI LOCAZIONE TRA
RETAILERS E CENTRI COMMERCIALI
E’ prassi diffusa che i contratti di locazione commerciale (o di affitto di ramo
d’azienda) conclusi per la locazione di spazi all’interno di outlet centre o centri
commerciali contengano clausole potenzialmente limitative della concorrenza.
Talvolta tali clausole prevedono obblighi a carico del conduttore: si pensi ad esempio
alle clausole che impongono la vendita solo di determinati prodotti (clausole di
“permitted use”) o che, di converso, vietano la vendita di specifici beni (clausole di
“restricted use”) o, ancora, alle clausole che impongono al conduttore di non aprire altri
punti vendita entro una certa distanza dal centro commerciale (cd. “radius clause”). In
altri casi, dette clausole prevedono vincoli a carico del locatore: si pensi alle clausole
di esclusiva con cui la proprietà si obbliga nei confronti del conduttore a non dare in
affitto spazi commerciali a operatori concorrenti o alle co-tenancy restrictions in cui il
conduttore riconosce alla controparte la facoltà di affittare ai concorrenti ma solo a
condizioni più svantaggiose rispetto a quelle a lui accordate (ad esempio locali più
piccoli, dotati di minor visibilità etc.).
L’inserimento di tale tipologia di clausole nei contratti è spesso essenziale per
entrambe le parti: per i centri commerciali per assicurarsi la presenza nel centro di
insegne di richiamo (gli “anchor tenants”) e per i conduttori per garantirsi la redditività
degli investimenti effettuati nel centro.
Tali clausole, tuttavia, sono valide?
Eccezion fatta per poche pronunce intervenute in Austria, Gran Bretagna e Germania,
l’unica guida sul punto, ad oggi, è quella che risulta dalla sentenza della Corte di
giustizia dell’Unione europea nel caso Maxima Latvija (C- 345/14, 26 novembre 2015)
che interviene in merito ad una “prior consent clause” ma le cui indicazioni possono
essere analogicamente estese alle altre clausole limitative della concorrenza in uso nel
settore.
La sentenza della Corte ha origine dall’esame di alcuni contratti di locazione
commerciale che Maxima Latvija, gestore lettone di supermercati, ha concluso con
alcuni centri commerciali: tali contratti contenevano infatti una clausola che vietava al
locatore di concedere in locazione a terzi degli altri spazi del centro commerciale in
assenza del consenso di Maxima Latvija, anchor tenant del centro.
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La Corte, interrogata circa la possibilità che un tale accordo potesse essere contrario
all’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (che vieta appunto le
intese restrittive della concorrenza all’interno dell’UE), ha escluso che tale contratto
abbia “per oggetto” di restringere la concorrenza e quindi sia automaticamente vietato.
D’altra parte, la Corte ha precisato che detto accordo potrebbe ciononostante produrre
effetti anticoncorrenziali e, in quel caso, poter essere dichiarato nullo; detti eventuali
effetti, in particolare, devono essere valutati tenuto conto del contesto economico e
giuridico in cui il contratto si inserisce.
Per far ciò, in primis occorre valutare l’accessibilità del mercato di riferimento e quindi
comprendere se nella catchment area dei centri commerciali in questione esistano
effettive possibilità per i competitors di aprire i propri punti vendita (o in altri centri
commerciali o in spazi commerciali situati fuori da detti centri) e non vi siano barriere
all’accesso di tipo economico amministrativo o regolamentare.
In secondo luogo, occorre analizzare il livello di competitività del mercato in
questione: il numero e la dimensione degli operatori già esistenti, il grado di
concentrazione di detto mercato, la fedeltà dei consumatori alle marche esistenti e le
loro abitudini di acquisto.
Se, all’esito di tale esame, si rilevi che questa tipologia di accordi renda effettivamente
più difficile l’accesso al mercato di riferimento, occorrerà valutare in che misura questi
contribuiscano a “chiudere” detto mercato, restando inteso che solo gli accordi che
contribuiscano in modo significativo a tale chiusura (o che possano farlo in futuro)
potranno essere vietati: l’importanza di tale contributo dipenderà in particolare dalla
posizione dei contraenti sul mercato e dalla durata dei contratti in questione.
La sentenza Maxima Latvija fornisce per la prima volta indicazioni importanti in
relazione all’uso clausole limitative della concorrenza nei contratti di locazione
commerciale sia quando queste producano potenziali effetti anticompetitivi estesi al
territorio dell’UE sia quando (come avviene nella stragrande maggioranza dei casi)
abbiano effetti limitati all’interno del territorio nazionale. La decisione della Corte
infatti sarà determinante per l’interpretazione di tutte quelle norme antitrust dei Paesi
membri che si uniformano a quelle europee (in primis, per quel che ci riguarda, l’art. 2
della nostra L. 287/90 in materia di intese restrittive della concorrenza).
Nel merito, inoltre, le conclusioni cui giunge la sentenza sono positive sia per i centri
commerciali sia per gli anchor tenant: le clausole potenzialmente limitative della
concorrenza non sono vietate di per sé e quindi automaticamente inapplicabili, ma lo
sono solo a determinate condizioni. Unica nota negativa, non di poco conto: non è
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possibile stabilire con certezza e a priori quando queste condizioni ricorrano nel caso
concreto; considerazione questa che rende in definitiva l’utilizzo di tali clausole non
esenti da rischi.
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