Sottrazione dei minori e diritti fondamentali

Anno XLIX - N. 1
GENNAIO-MARZO 2013
Pubbl. Trimestrale - Tariffa R.O.C.: Poste italiane s.p.a. - Sped. in abb. post.
D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
ANNO
XLIX
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ISBN 978-88-13-32702-6
N. 1
estratto
PADOVA
CEDAM
€ 40,00
2013
DOTTRINA
COSTANZA HONORATI
professore ordinario nell’università di milano-bicocca
SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DEI MINORI
E DIRITTI FONDAMENTALI *
Sommario: 1. I principi generali in tema di sottrazione dei minori nel regolamento Bruxelles II. – 2. La recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di sottrazione dei minori. – 3. L’argomentazione della Corte europea e la necessità che il giudice nazionale svolga un’indagine completa ed approfondita. – 4. Alcuni
profili sui quali si manifesta un’indagine approfondita: il distacco del minore dalla
madre e il valore della perizia di parte. – 5. Il punto di rottura con il sistema Bruxelles
II: la necessità di un’indagine completa e approfondita da parte del giudice dello Stato di rifugio. – 6. Segue: e da parte del giudice di residenza abituale. – 7. Gli effetti
della giurisprudenza CEDU sul giudice dello Stato richiesto. La necessità di un’indagine completa e approfondita come principio di ordine pubblico in tema di minori? –
8. L’esigenza di realizzare le finalità dell’ordinamento UE come parametro per il bilanciamento dei diritti fondamentali.
1. Il regolamento n. 2201/2003 del 27 novembre 2003 sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale (c.d. Bruxelles II) rappresenta senza dubbio uno
strumento di successo nell’ambito della tutela dei minori. Esso infatti
estende all’ambito del diritto di famiglia – e, per quanto qui rileva, a
quello dei minori – alcune delle caratteristiche di maggiore efficacia dell’omonimo e piú antico atto in materia civile e commerciale, cosí garantendo anche in relazione ai minori una tutela puntuale e prossima all’interessato ma anche rapida ed efficace. La sua struttura ed il suo funzionamento sono stati oggetto di numerosi studi di approfondimento cosí che
è possibile qui preliminarmente rammentare solo quei profili che sono
funzionali al discorso che si andrà sviluppando nelle prossime pagine. 1
* L’articolo è stato sottoposto a peer review tramite referaggio esterno. Il testo trae
spunto dalla relazione svolta al convegno Il diritto internazionale privato e processuale e
l’Europa, tenutosi a Ravenna il 16 novembre 2012.
1 La bibliografia sul regolamento Bruxelles II è oggi estremamente ampia. Limitando
i riferimenti ad alcune opere generali e a quelle che approfondiscono i profili della sottrazione internazionale dei minori oggetto del presente contributo, v.: Queirolo, Regolamento (CE) 27 novembre 2003 n. 2201 del Consiglio relativo alla competenza, al riconosci-
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dottrina
Come già nel regolamento n. 44/2001, il regolamento Bruxelles II
concentra la maggior parte della propria disciplina nella fase di fronte al
giudice d’origine, ove viene definito il merito della controversia, per poi
rendere piú facile e spedita la seconda fase relativa alla circolazione e al
riconoscimento della decisione cosí adottata. Il meccanismo è talmente
noto e consolidato, sul piano teorico e nel suo funzionamento pratico,
che non è necessario soffermarvisi oltre. Tuttavia, ai fini del discorso che
segue, pare opportuno richiamare l’attenzione sul fatto che le due fasi
non sono momenti distinti, autonomi l’uno dall’altro, ma che viceversa
costituiscono un unico e inscindibile sistema, il quale è concepito per
funzionare assieme e che è idoneo a realizzare i propri fini solo ove ne sia
garantita un’applicazione unitaria. 2
Sul piano della competenza giurisdizionale va ricordato che questa è
attribuita in modo sostanzialmente esclusivo al giudice del luogo di residenza del minore. Sulla scelta di questo criterio e sulla sua adozione quale criterio (quasi) assoluto di giurisdizione, soggetto a pochissime deroghe, si è registrata subito la piú alta convergenza. Come ampiamente noto, infatti, il criterio della residenza abituale costituisce la declinazione
processuale del fondamentale principio del superiore interesse del minore, e vi è un generale consenso nel ritenerlo il piú idoneo a garantire decisioni basate su un’approfondita conoscenza della situazione reale. Non
stupisce pertanto che il regolamento lo adotti quale criterio principale di
competenza, regolando alcuni casi in cui esso risulta modificato a causa
mento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità
genitoriale, in Preite, Gazzanti Pugliese (a cura di), Atti notarili. Diritto comunitario e
internazionale, IV-1, Torino, 2011, p. 303 ss.; Tonolo, La sottrazione dei minori nel diritto
processuale civile europeo: il regolamento Bruxelles II-bis e la convenzione dell’Aja del 1980
a confronto, in questa Rivista, 2011, pp. 81-100; i contributi di Queirolo, Baruffi, Espinosa Calabuig nel volume Carbone, Queirolo (a cura di), Diritto di famiglia e Unione
europea, Torino, 2008; Montanari, I rapporti tra genitori e figli nel diritto comunitario, in
De Cesari (a cura di), Persona e famiglia, Torino, 2008, p. 401 ss.; Baruffi, Osservazioni
sul regolamento Bruxelles II bis, in Bariatti, La famiglia nel diritto internazionale privato
comunitario, Milano, 2007, pp. 175-223; Biagioni, Il nuovo regolamento comunitario sulla
giurisdizione e sull’efficacia delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità dei genitori, in Riv. dir. int., 2004, pp. 991-1035; nella dottrina straniera Magnus, Mankowski
(a cura di), Brussels II bis Regulation, Münich, 2012; Boele-Woelki, Gonzalez Beilfuss
(eds), Brussels II bis: Its Impact and Application in the Member States, Oxford, 2007; Boele-Woelki, Jantära-Jareborg, Protecting Children Against Detrimental Family Environments under the 1996 Hague Convention and the Brussels II bis Regulation, in Boele-Woelki, Einhorn, Girsberger, Symeonides, Convergence and Divergence in Private International Law. Liber Amicorum K. Siehr, Zürich, 2010; Lowe, Nicholls, Everall, International Movement of Children: Law, Practice and Procedure, Bristol, 2004.
2 Sulla nozione di convenzione «doppia» della convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, al quale l’intero sistema giudiziario europeo è oggi ispirato, quale nozione
che esprime la coincidenza tra criteri di competenza «diretta» e «indiretta» v. fin dall’inizio Pocar, La convenzione di Bruxelles sulla giurisdizione e l’esecuzione delle sentenze, 3a
ed., Padova, 1995, p. 3.
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di un trasferimento lecito o illecito del minore e consentendo di derogarvi solo nel caso di proroga del foro della causa matrimoniale e di forum
necessitatis (art. 12 e art. 13 reg.).
La preminenza del giudice del luogo di residenza abituale è confermata anche in relazione a quelle controversie particolarmente delicate che sono causate dalla sottrazione di un minore ad opera di uno dei genitori. Come noto la materia è regolata dalla convenzione dell’Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale dei minori. Con una disposizione tanto innovativa
nel contenuto quanto di difficile applicazione all’atto pratico (l’art. 11 reg.),
il regolamento tenta un coordinamento con tale strumento, utilizzando a tale fine la prevalenza della valutazione effettuata dal giudice del luogo di previa residenza abituale. La decisione adottata dal giudice dello Stato di rifugio, che sia adito per il ritorno del minore in base alla convenzione dell’Aja
del 1980 e che accerti l’esistenza di gravi motivi che ostano ad un ritorno dello stesso nello Stato di previa residenza ai sensi dell’art. 13 lett. b convenzione, può cosí essere vanificata dalla decisione contraria del giudice del luogo di previa residenza ai sensi dell’art. 11 par. 8 reg. La decisione del giudice del luogo di rifugio ne risulta cosí «declassata» al rango di un provvedimento provvisorio che si inserisce in un procedimento piú complesso, che
si svolge sotto la responsabilità del giudice dello Stato di residenza.
Conviene aggiungere per completezza che un coordinamento con la
convenzione dell’Aja è realizzato anche mediante altre disposizioni destinate a regolare le modalità di svolgimento del giudizio nello Stato di rifugio. Sempre l’art. 11 reg. prescrive che la decisione sul ritorno debba essere assunta entro sei settimane dalla domanda, adottando le procedure
piú rapide previste dalla lex fori (art. 11 par. 3), sentendo le parti e – ove
ritenuto confacente – il minore (art. 11 par. 2); lo stesso articolo, poi, circoscrive in modo molto rigoroso l’operatività del motivo di rifiuto del ritorno per il rischio di un grave pregiudizio fisico o psichico, contemplato
dall’art. 13 lett. b della convenzione. Quando infatti sia dimostrato che
nello Stato di residenza abituale siano state contemplate «misure adeguate per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno», l’art. 13
non è piú invocabile e il ritorno del minore è obbligato (art. 11 par. 4).
Benché le disposizioni cosí sinteticamente riassunte abbiano l’obiettivo di indurre il giudice a un’applicazione restrittiva dei motivi di rifiuto
contemplati dalla convenzione dell’Aja, dalla prassi nazionale emerge
che, nella maggior parte dei casi, i giudici dello Stato di rifugio decidono
sul ritorno del minore alla luce del testo originale della convenzione, dimostrando di non dare grande peso alle ulteriori limitazioni apportate dal
regolamento. Nel complesso, dunque, deve dirsi che il coordinamento tra
il regolamento Bruxelles II e la convenzione dell’Aja si sta rivelando comunque difficoltoso e fonte di problemi pratici. Tale circostanza – come
vedremo – trova nuova conferma con riguardo al profilo oggetto del presente studio.
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dottrina
Infine, per quanto riguarda la circolazione delle decisioni, va ricordato come il principio generale del riconoscimento automatico – espressione di quella mutua fiducia su cui è fondato lo spazio di libertà, sicurezza
e giustizia – venga completato e perfezionato da un procedimento di esecuzione immediata, in assenza di exequatur, che ha costituito all’epoca
una rilevante novità (nonché un utile banco di prova per i successivi sviluppi dello spazio giudiziario europeo). 3
Le due procedure di esecuzione si completano vicendevolmente. Da
un lato, dunque, similmente a quanto avviene negli altri testi che costituiscono lo spazio giudiziario europeo, potrà farsi ricorso ad un procedimento ordinario, nel quale i motivi di rifiuto sono eccezionali. Il numero
apparentemente elevato di cause ostative – l’art. 23 reg. ne individua ben
sette – non deve trarre in errore. La norma definisce, infatti, con maggior
precisione del solito motivi di rifiuto che ruotano attorno alle cause tradizionali: rispetto dei diritti della difesa e del contraddittorio, contrasto di
giudicato o limite dell’ordine pubblico. Dall’altro, due categorie specifiche di decisioni, quelle in materia di diritto di visita e quelle relative al ritorno del minore nel caso specifico di cui all’art. 11 par. 8, sono d’ufficio
munite dal giudice d’origine di un certificato che ne consente l’immediata
esecuzione in un altro Stato richiesto (rispettivamente ex art. 41 e ex art.
42 reg.), senza che sia necessario esperire un altro procedimento né che
sia possibile fare opposizione. 4
Come si è brevemente ricostruito, dunque, il regolamento Bruxelles
II contempla un sistema «forte», con una procedura accentrata in un unico Stato – quello della residenza abituale del minore – e una gestione della fase esecutiva molto dettagliata e improntata alla massima celerità.
3 Merita di essere ricordato come il procedimento per l’esecuzione agevolata sia stato
introdotto in relazione alle decisioni relative a minori persino prima di quanto avvenuto
con riguardo ad atti piú specifici in materia civile, quale il reg. n. 805/2004 in materia di
crediti non contestati e il reg. n. 1896/2006 sul procedimento europeo di ingiunzione di
pagamento. Infatti, come noto, il reg. n. 2201/2003 costituisce revisione e ampliamento del
precedente reg. n. 1347/2001 (in vigore dal 1o marzo 2001), che già disponeva nei medesimi termini sul punto in esame. Sul tema della c.d. abolizione dell’exequatur v. Feraci,
L’abolizione dell’exequatur nella proposta di revisione del regolamento n. 44/2001: quale destino per i motivi di rifiuto del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni?, in Riv. dir.
int., 2011, pp. 832-845; Farina, Titoli esecutivi europei ed esecuzione forzata in Italia, Roma, 2012.
4 La sostanziale buona riuscita dei meccanismi di esecuzione semplificata contemplati
dal reg. Bruxelles II ha certamente incoraggiato la Commissione a proseguire su questa
strada e a generalizzarne l’applicazione in quello che è oggi il nuovo regolamento Bruxelles
I-bis (regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale, in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 351 del 20 dicembre 2012). Il regolamento è entrato in vigore il 9 gennaio 2013 e sarà applicabile dal 10
gennaio 2015. Tra i molti contributi che sono apparsi sui lavori preparatori v. Pocar, Viarengo, Villata (eds.), Recasting Brussels I, Padova, 2012.
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Un sistema di tal genere presuppone evidentemente di essere applicato in un contesto giurisdizionale integrato, fondato non solo su un generico principio di cooperazione tra autorità giudiziarie e Autorità centrali
dei singoli Stati membri – quale si rinviene ormai in molti altri sistemi
giuridici, tra cui, ad esempio in quello dell’Aja – ma su un substrato giuridico piú profondo. Cardine del sistema, infatti, è il principio della mutua fiducia nell’operato delle autorità giurisdizionali degli Stati membri e
la (sostanziale) equivalenza dei principi giuridici e dei valori che orientano l’attività del giudice del merito. Pur nell’ambito di norme materiali sostanzialmente diverse e solo in piccola parte armonizzate, un tratto unificante va infatti ravvisato nel criterio guida dell’interesse superiore del minore.
2. Questo sistema, improntato all’efficienza e ad un’applicazione spedita delle decisioni relative ai minori, sembrerebbe oggi essere messo in
discussione dalle ultime pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo (in prosieguo anche: «CtEDU»).
Nel corso degli ultimi due anni, infatti, la Corte europea, giudicando di
casi di sottrazione internazionale di minori, ha adottato una serie di decisioni che si connotano per il fatto di ritenere contraria alla CEDU l’esecuzione dell’ordine di ritorno del minore nel suo Stato di previa residenza. In altre parole, la decisione sul ritorno del minore, quale adottata dal giudice dello Stato di previa residenza e resa esecutiva nello Stato c.d. di rifugio del minore (ovvero lo Stato nel quale il minore viene condotto e trattenuto da uno
dei genitori e contro la volontà dell’altro genitore co-affidatario), integra –
nelle circostanze di cui ai casi di specie – una violazione della CEDU e non
deve essere eseguita. Alla luce di tale giurisprudenza, che oggi non può piú
dirsi episodica, si pone l’interrogativo di stabilire se il principio del superiore interesse del minore che è alla base di tali decisioni possa assurgere ad autonomo e aggiuntivo motivo di rifiuto dell’esecuzione di una decisione che
ordina il ritorno del minore nello Stato di previa residenza.
Come vedremo, gli effetti della giurisprudenza CEDU sono parzialmente diversi a seconda che incidano sul regolamento Bruxelles II o sulla
convenzione dell’Aja del 1980, ma la CtEDU non sembra dare gran peso
al diverso contesto normativo in cui è disposto l’ordine di ritorno. Tutti i
casi esaminati sono gestiti allo stesso modo e l’iter argomentativo è identico. Nella prima fase della presente analisi dunque possiamo trattare le
due ipotesi congiuntamente, per poi soffermarsi sulle conseguenze che ne
derivano in modo particolare per il regolamento Bruxelles II.
Le quattro decisioni che, tra il luglio del 2010 e il luglio del 2012,
hanno espresso il nuovo approccio della CtEDU sono quelle adottate in
relazione ai casi Neulinger and Sharuk c. Svizzera (in relazione all’esecuzione, in base alla convenzione dell’Aja, di un ordine di ritorno in Israele
di una minore trasferita in Svizzera dalla madre), Sneersone and Kampa-
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nella c. Italia (in relazione all’esecuzione dell’ordine di ritorno in Italia,
emanato ai sensi del regolamento Bruxelles II, di un minore portato dalla
madre in Lettonia); X c. Lettonia (in relazione all’esecuzione di un ordine
di rientro in Australia, emanato sulla base della convenzione dell’Aja, di
una minore sottratta dalla madre e portata in Lettonia); B c. Belgio (relativo all’esecuzione ai sensi della convenzione dell’Aja dell’ordine di rimpatrio negli Stati Uniti di una minore portata dalla madre in Belgio). 5
I casi ora menzionati, pur nella diversità della situazione familiare all’origine della vicenda, presentano marcate analogie sia in alcuni tratti del
contesto fattuale sia nel loro sviluppo procedurale. In tutti i casi menzionati, ad esempio, è la madre a compiere la sottrazione illegittima. Questa
ha l’affidamento congiunto del minore e vive con il padre e con il minore
nello Stato di nazionalità del padre (rispettivamente Israele, Italia, Australia e Stati Uniti). Quando, a seguito della separazione dal coniuge, decide di lasciare tale Stato e di ricollocarsi nel proprio Stato d’origine (rispettivamente Svizzera, Lettonia, Lettonia e Belgio), porta con sé il minore, comunicando successivamente al padre di non volerlo piú fare rientrare nello Stato di previa residenza. 6
5 Corte europea dei diritti dell’uomo, 6 luglio 2010, Neulinger and Shuruk c. Svizzera,
n. 41615/07; 12 luglio 2011, Sneersone and Kampanella c. Italia, n. 14737/09; 13 dicembre
2011, X c. Lettonia, n. 27853/09; 10 luglio 2012, B c. Belgio, n. 4320/11. Per completezza
d’informazione occorre menzionare che nel caso 21 febbraio 2012, Karrer c. Romania, n.
16965/10, la Corte, applicando i medesimi principi, ha dichiarato l’illegittimità dell’ordine
di non ritorno. Diversamente dai casi esaminati nel testo, infatti, il ricorso è qui proposto
contro la decisione del giudice rumeno – giudice dello Stato di rifugio di una minore residente in Austria e condotta dalla madre in Romania contro la volontà del padre – di non
disporre il ritorno ai sensi dell’art. 13 conv. L’indagine compiuta dal giudice rumeno è
considerata dalla Corte insufficiente a rifiutare il ritorno. In altri casi, invece, la Corte ha
accertato la compatibilità della misura nazionale con l’art. 8 o ha dichiarato il ricorso inammissibile per manifesta infondatezza, ritenendo integrato il requisito del superiore interesse
del minore. Ciò avviene ad esempio nella pronuncia 26 ottobre 2010, Raban c. Romania, n.
25437/08, con la quale la Corte ha ritenuto la legittimità dell’ordine di non ritorno emesso
dal giudice rumeno nei confronti di minori previamente residenti in Israele e condotti dalla madre in Romania. Alle stesse conclusioni perviene in relazione ai casi 2 novembre 2010
(dec.), n. 7239/08, Van der Berg e Sarrí c. Paesi Bassi, e 15 maggio 2012 (dec.) n. 13420/12,
M.R. e L.R. c. Estonia, che vengono dichiarati inammissibili perché manifestamente infondati ai sensi dell’art. 35 CEDU. Menzione a parte, infine, merita il caso 18 gennaio 2011, n.
26755/10, Lipkowsky e Mc Cormack c. Germania, anche esso dichiarato inammissibile, ma
che appare peculiare in quanto il provvedimento nazionale oggetto di ricorso contiene un
ordine di ritorno rivolto congiuntamente alla minore e alla madre. Sul caso v. spec. infra,
par. 4. Tutte le decisioni sono reperibili sul sito della Corte europea dei diritti dell’uomo
http://www.echr.coe.int.
6 Si osservi che questo sta diventando il caso piú frequente. Sull’incremento del fenomeno della sottrazione ad opera prevalentemente della madre, ma comunque in generale
del c.d. primary care-giver ovvero del genitore presso il quale il minore è collocato e che
provvede alla sua cura quotidiana, pur nell’ambito di un affidamento condiviso, v. Kruger, The International Child Abduction. The Inadequacies of Law, Oxford, 2011, p. 61 ss.
Mentre sino a poco tempo fa era per lo piú il genitore con il diritto di visita (in genere il
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Il padre si oppone a tale decisione unilaterale e ottiene dal giudice
della (previa) residenza abituale del minore una sentenza che ne ordina il
ritorno. Tale decisione è sempre adottata sulla base della convenzione
dell’Aja (nei casi Neulinger, K e B, per il ritorno rispettivamente in Israele, Australia e Stati Uniti), e confermata sulla base del regolamento n.
2201/2003 nel caso Kampanella (per il ritorno in Italia).
Quando il padre inizia nello Stato di rifugio la procedura per l’esecuzione dell’ordine di ritorno, la madre ricorre alla Corte europea chiedendo che venga dichiarata l’incompatibilità con la CEDU della decisione
sul rientro. In particolare, un contrasto con l’art. 8 CEDU (rispetto della
vita privata e familiare) viene motivato sotto un duplice profilo. Da un lato, si lamenta la violazione del superiore interesse del minore; dall’altro,
si fa valere il pregiudizio alla vita privata della madre stessa.
Questo tipo di ricorso segna una svolta nella prassi applicativa della
CEDU in relazione a casi di sottrazione dei minori. In passato oggetto di
doglianza era principalmente il fatto dello Stato (prevalentemente quello
di rifugio) che, con un comportamento attivo o piú di frequente omissivo, aveva ostacolato o comunque ritardato il ritorno del minore. 7 La violazione della convenzione europea, dunque, conseguiva ad un comportamento ostativo del ritorno del minore, che avrebbe dovuto essere eseguito in ottemperanza alla convenzione dell’Aja.
Nei recenti casi di cui sopra, invece, assume rilievo l’ipotesi opposta. Il
ricorrente lamenta che lo Stato incorra in una violazione della convenzione
europea proprio in ragione del fatto che intende dare esecuzione all’ordine
di ritorno del minore in conformità alla convenzione dell’Aja. Si aggiunga
padre) che approfittava dell’occasione costituita dall’esercizio di tale diritto (che, lo si ricorda, consiste proprio in quello di condurre il minore in uno Stato diverso da quello di
sua residenza) per poi non ritornarlo alla madre, adesso è piú frequentemente costei, che a
suo tempo si era spostata dal proprio paese d’origine per seguire il marito e che decide di
tornarvi successivamente alla separazione, a portare seco il figlio e poi trattenerlo all’estero, approfittando della circostanza che questi è collocato presso di sé.
7 Vedi ad es. Di Chio, La Convenzione dell’Aja sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Carella (a cura di), La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto internazionale
privato, Torino, 2009, pp. 91-119. L’impatto della CEDU sulla convenzione dell’Aja, benché manifestatosi in tempi abbastanza recenti in seguito all’entrata in vigore del Protocollo
sul ricorso individuale, è oggi ampiamente accertato e documentato. Per una rassegna dei
diversi diritti della CEDU che possono venire in considerazione in relazione alla sottrazione di minori, e per la relativa posizione della Corte, v. per tutti Schulz, The 1980 Hague
Child Abduction Convention and the European Convention on Human Rights, in Trans.
Law & Contemp. Probs., 2002, p. 355 ss.; Beaumont, The Art. 8 Jurisprudence of the European Court of Human Rights on the Hague Convention on International Child Abduction in
Relation to Delays in Enforcing the Return of a Child, in Recueil des Cours, 2009, t. 335, p.
8 ss.; Distefano, Interesse superiore del minore e sottrazione internazionale di minori, Padova, 2012, cui adde la dottrina citata infra, nota 9, con riguardo all’orientamento della
Corte inaugurato con le pronunce in esame.
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che il ricorrente è lo stesso genitore «colpevole» dell’illecita sottrazione del
figlio e che ora lamenta la violazione dell’interesse superiore del minore che
conseguirebbe al suo ritorno nello Stato di previa legittima residenza.
In tre dei quattro casi esaminati lo Stato convenuto è dunque quello c.d.
di rifugio, nel quale la residenza del minore è stata illecitamente trasferita,
e che si disponeva a dare attuazione ad un ordine di ritorno adottato dal giudice del luogo di previa residenza dello stesso. Solo nel caso Kampanella, in
applicazione del regolamento Bruxelles II, lo Stato convenuto è quello che
ha adottato la decisione definitiva sul ritorno del minore.
L’iter argomentativo seguito dalla Corte è evidentemente molto diverso da quello seguito dai giudici nazionali che fanno applicazione della
convenzione dell’Aja del 1980 o del regolamento Bruxelles II. Sul piano
teorico la Corte giustifica il fatto di seguire un diverso approccio anche
con la considerazione che sia la convenzione sia il regolamento sono atti
«essenzialmente di natura procedurale» e non perseguono in via principale la tutela dei diritti fondamentali, benché evidentemente debbano essere interpretati e applicati nel rispetto degli stessi.
Sul piano operativo, poi, la Corte muove da due presupposti che ne condizionano grandemente il risultato. Innanzitutto, sulla base anche di precedenti decisioni, essa ritiene che l’esecuzione di un ordine di ritorno di un minore costituisca senz’altro un’intromissione nella vita privata. 8 Conseguentemente, la questione che deve essere esaminata è piuttosto quella di stabilire se tale intromissione sia giustificata in una società democratica.
In secondo luogo, la Corte non pare attribuire alcun valore al consolidato principio ex iniuria non oritur ius. Adottando una prospettiva di tutela del minore nel momento preciso in cui essa viene investita della questione, la Corte non mostra di dare alcun peso al fatto che la situazione de qua
è stata causata dalla ricorrente che ha agito in violazione della legge. La circostanza dunque che la sottrazione del minore sia illecita, in quanto avvenuta in violazione delle disposizioni nazionali che attribuiscono un affidamento congiunto ad entrambi i genitori, non è nemmeno oggetto di valutazione
della Corte, che appunta i propri rilievi su altre considerazioni.
Come è agevole intuire, la giurisprudenza che discende da tali presupposti ha sollevato grandi perplessità e osservazioni critiche sia sul piano dell’argomentazione giuridica sia su quello dei risultati pratici che ne derivano. 9
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L’affermazione è pacifica e costante in giurisprudenza. In questo senso v. sent. B
cit., par. 53-55; Neulinger cit., par. 90; X cit., par. 54.
9 V. Beaumont, Walker, Shifting the Balance Achieved by the Abduction Convention:
The Contrasting Approaches of the European Court of Human Rights and the European Court
of Justice, in Jour. Priv. Int. Law, 2011, pp. 231-249; Silberman, The Hague Convention on
Child Abduction and Unilateral Relocations by Custodial Parents: A Perspective from the United States and Europe – Abbott, Neulinger, Zarraga, in Oklahoma Law Rev., 2011, p. 733;
Wilderspin, Derechos fundamentales en materia de derecho de familia: en particular, la sustrac-
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Si è in effetti rilevato che l’effetto – indiretto e non voluto, ma non per questo meno reale – che consegue a tale approccio è quello di incentivare i genitori che dopo una separazione siano insoddisfatti della loro sistemazione
a ricollocarsi con il figlio in un altro Stato, ignorando la contraria volontà
dell’altro genitore co-affidatario. Si reputa dunque opportuno soffermarsi
brevemente sull’iter argomentativo utilizzato per giungere a tale risultato.
Tale profilo verrà tuttavia ricostruito sommariamente poiché oggetto del
presente contributo non è quello di approfondire la fondatezza e il grado di
persuasività del percorso giuridico seguito dalla Corte, quanto piuttosto di
soffermarsi sul distinto profilo degli effetti che un tale approccio – che, come già rilevato, non può piú dirsi essere il frutto di un precedente isolato e
occasionale – è suscettibile di produrre sulla circolazione delle decisioni.
3. Preliminarmente è opportuno illustrare l’ambito dell’indagine che
la CtEDU ritiene di propria competenza e delimitarlo da quanto la stessa
reputa invece rientri nelle funzioni del giudice nazionale.
Il riparto di funzioni è apparentemente chiaro ed è ripetutamente
tracciato dalla Corte stessa. Sul piano delle affermazioni astratte, la Corte
mostra grande prudenza e circospezione nell’esercitare il proprio compito. Lungi dall’ergersi a organo di terza (o quarta) istanza delle decisioni
nazionali, infatti, essa segue un approccio «procedurale» alla revisione
della decisione nazionale sul ritorno del minore. Come la CtEDU stessa
afferma, essa «si astiene dal rimettere in discussione l’apprezzamento di
fatto compiuto dal giudice nazionale, salvo che questo non risulti manifestamente arbitrario». 10 In particolare essa dichiara che non è suo compito
sovrapporsi alla valutazione di merito del giudice nazionale e dunque esaminare se il rientro del minore lo esponga ad un rischio psicologico o fisico ai sensi dell’art. 13 della convenzione. 11 La valutazione quanto alla
sussistenza di tali circostanze è compito specifico del giudice nazionale,
che si presume avere anche il privilegio di una vicinanza piú prossima
con il minore, tale da consentirgli di dare piena e adeguata considerazione alle molteplici circostanze in cui si sostanzia il suo superiore interesse.
Inoltre la Corte riconosce che in quest’area gli Stati hanno un certo margine di discrezionalità e che dunque la questione finale devoluta al giudice nazionale è quella di ricercare il giusto equilibrio tra i diversi interessi
ción de menores, in Anuario esp. der. int. priv., vol. IX, 2011, p. 527 ss.; Marchegiani, Rispetto della vita privata e familiare e sottrazione internazionale dei minori nella giurisprudenza recente della Corte europea dei diritti dell’uomo, in questa Rivista, 2012, p. 987 ss.
10 B c. Belgio cit., par. 60.
11 Neulinger cit., par. 141: «It is not the Court’s task to take the place of the competent authorities in examining whether there would be a grave risk that the child would be exposed to
psychological harm, within the meaning of Article 13 of the Hague Convention, if he returned
to Israel». V. similmente nel caso Kampanella cit., par. 85 sub vii e par. 92; X cit., par. 69.
14
dottrina
in gioco, sui quali deve comunque prevalere quello – per l’appunto «superiore» – del minore. 12
Cosí definita la competenza specifica del giudice nazionale, la Corte
incentra la propria nell’accertare se quest’ultimo, nel compiere le valutazioni richieste dall’applicazione della convenzione dell’Aja, ha garantito il
rispetto dell’art. 8 CEDU. Il tenore letterale di questa disposizione è invero alquanto limitato, avendo ad oggetto il rispetto della vita privata e
familiare sotto il profilo del divieto da ingerenze ingiustificate dello Stato.
Come noto, tuttavia, con riguardo ai minori l’art. 8 va interpretato alla luce dei successivi atti internazionali, tra cui la convenzione di New York
del 1989 sui diritti del fanciullo. Esso va pertanto inteso come implicante
il perseguimento del superiore interesse del minore. 13
È dunque su di un diverso piano, piú propriamente procedurale, che
la Corte svolge il suo sindacato. 14 In particolare, essa ritiene di potere
concentrare la propria disamina sull’iter procedurale seguito dal giudice
nazionale, al fine di verificare se questi abbia compiuto un’indagine complessiva della situazione in cui versa il minore e se, lungo l’intero percorso decisionale, abbia tenuto presente il superiore interesse di costui. Oggetto di verifica è dunque (almeno sul piano astratto) non tanto il risultato finale della valutazione operata in concreto dal giudice nazionale,
quanto la completezza e l’ampiezza dell’indagine svolta dal giudice in me-
12 Neulinger cit., par. 138 «that task [the child’s best interests] is primarily one for
the domestic authorities, which often have the benefit of direct contact with the persons
concerned»; Kampanella cit., par. 85 lett. iv; B cit., par. 59.
13
Tale circostanza è ribadita dalla Corte in numerose pronunce. Tra quelle qui già
esaminate v. Kampanella cit., par. 85 lett. ii; B cit., par. 56; Neulinger cit., par. 132, ove ulteriori rif. alla precedente giurisprudenza della Corte. Il collegamento tra art. 8 CEDU, atti
internazionali in materia di tutela del minore (e tra questi in particolare alla convenzione
dell’ONU del 1989) e il principio del superiore interesse del minore è sottolineato da numerosa dottrina. Tra i molti v. Schulz, The 1980 Hague Child Abduction Convention and
the European Convention on Human Rights, in Lodrup, Modvar (eds.), Family Life and
Human Rights, Oslo, Gyldendal, 2004, p. 690; Killerby, Effective Protection of Children’s
Rights in Family Cases: An International Approach, in Trans. Law Contem. Prob., 2002, pp.
336-354; Beaumont, The Art. 8 Jurisprudence of the European Court of Human Rights on
the Hague Convention on International Child Abduction in Relation to Delays in Enforcing
the Return of a Child, in Recueil des Cours, 2009, t. 335, p. 8; Ferrando, Genitori e figli
nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Fam. dir., 2009, p. 1049 ss.;
Distefano, Interesse superiore del minore cit., pp. 28-36, cui si rimanda anche per le indicazioni bibliografiche sulla nozione di interesse superiore del minore.
14
In realtà la distinzione tra l’«indagine procedurale» che la CtEDU avoca a sé e il
«controllo del merito» sul quale dichiara invece di non voler incidere è estremamente difficile da tracciare. Al di là delle dichiarazioni di principio, è facile rilevare come l’oggetto
del sindacato della Corte – e di una sua valutazione negativa – non è solo l’ampiezza e il tipo di indagine che il giudice nazionale ha svolto, ma come questi abbia apprezzato il superiore interesse del minore. Benché dunque dal punto di vista formale la Corte dichiari di
fondare la propria motivazione sulla correttezza del processo decisionale, pare che dietro a
quest’indagine si nasconda un intervento su profili piú propriamente di merito.
costanza honorati
15
rito alla situazione in cui si trova il minore e i suoi genitori. Il giudice è
cosí tenuto a svolgere una «in-depth examination of the entire family situation», che costituisca una base idonea per la corretta ponderazione
degli interessi delle parti coinvolte. Inoltre, benché debbano essere presi
in considerazione gli interessi di tutte le parti coinvolte, ivi inclusi quelli
di entrambi i genitori e quelli statali, è a quello «superiore» del minore
che dovrà essere assicurata la prevalenza. 15
Alla luce di questo approccio, il principio del superiore interesse del
minore assume una specifica connotazione procedurale. Come vedremo,
le decisioni menzionate conducono a ritenere che il superiore interesse
del minore comporti sempre la necessità che l’indagine sia svolta con particolare ampiezza e approfondimento da qualsiasi giudice investito di una
questione che lo riguardi.
Concludendo dunque sul punto del riparto di funzioni come inteso e
dichiarato dalla stessa CtEDU, può dirsi che questa intende «concentrarsi sul processo decisionale» 16 seguito dal giudice nazionale, ovvero sulla
verifica del grado di completezza e esaustività dell’indagine compiuta da
quel giudice; viceversa, la seconda fase del processo di valutazione (e cioè
la composizione dei confliggenti interessi dei genitori in funzione del superiore interesse del minore) è astrattamente estranea al sindacato della
Corte e rimessa all’apprezzamento del giudice nazionale. Come è agevole
intuire, tuttavia, il confine tra le due valutazioni è alquanto labile e sfuggente cosí che, all’atto pratico, la valutazione svolta dalla Corte travalica
il profilo procedurale e incide senz’altro sulla valutazione di merito compiuta dal giudice nazionale.
4. Numerosi sono i fattori che – a giudizio della Corte – rivelano che
un’indagine sia «complessiva e approfondita» e che sono dunque idonei a
15
Il contenuto dell’indagine cosí devoluta al giudice è esplicitato in numerose decisioni. Nel caso K c. Lettonia, la Corte cosí definisce il proprio ruolo: «It leaves the Court
to review [if] ...the domestic courts failed to conduct an in-depth examination of the entire
family situation and of a whole series of factors, in particular of a factual, emotional,
psychological, material and medical nature, and made a balanced and reasonable assessment of the respective interests of each person, with a constant concern for determining
what the best solution would be for the abducted child in the context of an application for
his return to his country of origin» (par. 66; v. anche par. 73). In termini identici v. Neulinger cit., par. 139; Kampanella cit., par. 85 lett. vii. Questo criterio d’analisi era già emerso
in precedenza, v. sentenza 6 dicembre 2007 n. 39388/05, Maumousseau e Washington c.
Francia, par. 74). Nel caso B cit., invece, l’indagine sollecitata al giudice pare piú circoscritta, essendo limitata «à un examen adéquat des implications concrètes du retour sur l’enfant» (par. 63). Per alcuni casi in cui la Corte ha ritenuto tale indagine adeguata agli standard insiti nel concetto di superiore interesse del minore v. 26 ottobre 2010, Raban c. Romania cit. e 2 novembre 2010, Van der Berg e Sarrí c. Paesi Bassi cit. (supra, nota 5). Si veda sul punto anche Marchegiani, Rispetto della vita privata e familiare cit., p. 999.
16
In questi termini cfr. sent. B. cit., par. 69.
16
dottrina
misurare la conformità del giudizio nazionale con il superiore interesse
del minore. Non a tutti peraltro viene data la stessa rilevanza. Da una valutazione complessiva dei quattro casi già menzionati sembra che vi siano
due circostanze sulle quali merita di soffermarsi poiché i giudici di Strasburgo sembrano attribuirvi un peso speciale. Peraltro, entrambi tali profili illustrano bene il significato e la portata della richiesta di una «indagine approfondita».
La Corte europea mostra infatti di prestare particolare attenzione, da
un lato, a come il giudice nazionale ha soppesato e tutelato il rapporto affettivo tra la madre ed il minore; dall’altro, allo spazio e alla capacità persuasiva che quello stesso giudice ha mostrato di attribuire alle perizie psichiatriche acquisite agli atti nel giudizio nazionale.
Quanto al profilo del rapporto affettivo tra il minore e la madre, la
Corte parte dal presupposto – che invero non necessita di essere argomentato sul piano giuridico – che si tratta di un rapporto forte, che è rassicurante e benefico per il minore. 17 La rottura di tale legame è pertanto
un trauma destabilizzante e pregiudizievole per l’equilibrio psico-fisico
del minore, in ispecie nelle circostanze emotivamente impegnative che seguono all’abbandono improvviso di un contesto abitativo e relazionale e
allo sforzo di riambientarsi altrove. È dunque compito specifico del giudice nazionale, nell’ambito di quella ricerca del superiore interesse del
minore che deve caratterizzare il suo operato, valutare adeguatamente tale circostanza al fine di bilanciarla con le altre conseguenze della sua decisione.
In tale prospettiva, oggetto di esame approfondito da parte della Corte è la verifica di come il giudice nazionale abbia valutato le conseguenze
di un distacco dalla madre e quali misure questi abbia eventualmente
adottato allo scopo di garantire la continuità di questo rapporto. Sulla
base dell’ovvia considerazione che il ritorno del minore nello Stato di
previa residenza può avere l’effetto di interrompere il rapporto tra madre
e figlio, la Corte valuta negativamente il fatto che il giudice non si sia soffermato a sufficienza su tale circostanza e non abbia adeguatamente considerato gli effetti pregiudizievoli che da tale rottura derivano per il minore.
Questa circostanza viene rimarcata in tutte le decisioni: ad es. nel caso B., in cui il giudice si era limitato ad osservare quanto fosse inverosi-
17
Qualche riflessione critica andrebbe forse fatta con riguardo al diverso peso attribuito al ruolo del padre, anche sotto il profilo affettivo. Si veda ad es. la sent. Kampanella,
dove si legge: «While the father’s undertaking to ensure that Marko receives adequate
psychological support is indeed laudable, the Court cannot agree that such an external
support could ever be considered as an equivalent alternative to psychological support that
is intrinsic to strong, stable, and undisturbed ties between a child and his mother» (par.
96).
costanza honorati
17
mile che la madre seguisse il minore negli Stati Uniti dove avrebbe dovuto scontare una condanna penale e avrebbe perso il diritto di custodia; 18
nel caso Neulinger, dove il giudice nazionale ha dato per scontato che il
minore sarebbe rientrato in Israele con la madre, ma nel quale la Corte
stigmatizza che il giudice non abbia considerato le ragioni che inducono
la madre a non tornarvi, da rinvenirsi nel rischio di una possibile incriminazione a causa della sottrazione illecita del minore; 19 nel caso Kampanella, nel quale il giudice non pare avere attribuito sufficiente rilievo al fatto
che la madre avrebbe avuto oggettive difficoltà a ritornare in Italia perché priva dei mezzi economici per sostenersi e impossibilitata a trovarvi
un impiego non conoscendone la lingua. 20 Infine, nel caso X, nel quale
pure non parevano esistere difficoltà oggettive che ostavano alla possibilità per la madre di seguire il minore, la Corte critica il giudice nazionale
per non avere esaminato tale circostanza, rilevando come la valutazione
del giudice «should have included at least the consideration whether the
mother would be able to follow and maintain contact with the child if returned to Australia». 21 Proprio quest’ultima citazione consente di mettere in evidenza il fatto che la Corte mostra di attribuire importanza alla
valutazione operata dal giudice, piú che all’esito di tale processo.
La rilevanza assegnata dalla Corte alla continuità del rapporto tra madre e figlio è d’altra parte confermata dal diverso apprezzamento dei casi
nei quali il giudice nazionale ha risolto meglio tale aspetto. Esemplificativo in tal senso è il caso Lipkowsky e Mc Cormack, 22 nel quale la Corte ha
ritenuto manifestamente infondato il ricorso proposto dalla madre contro
un ordine di ritorno disposto dal giudice dello Stato di rifugio. Diversamente dai casi esaminati sin qui, infatti, il provvedimento nazionale conteneva innanzitutto l’obbligo per la madre di riaccompagnare la figlia minore in Australia, Stato di previa residenza della minore e del padre affidatario. Solo in via subordinata, per l’ipotesi che la madre contravvenisse
a questo ordine, era menzionata la possibilità che la minore fosse affidata
al padre o ad un terzo in vista del suo ritorno coatto. In relazione alla prima parte del dispositivo, dunque, l’interesse del minore a preservare il
rapporto con la madre è pienamente salvaguardato e la Corte è soddisfatta del bilanciamento degli interessi come disposto dal giudice nazionale.
Diversa è la valutazione per la seconda parte del provvedimento, avente
18
Cfr. sent. B cit., par. 73.
Cfr. sent. Neulinger cit., par. 149-150.
20 Cfr. sent. Kampanella cit., par. 94.
21
Cfr. sent. X cit., par. 73.
22 Corte europea dei diritti dell’uomo, dec. 18 gennaio 2011, Lipkowsky e Mc Cormack cit., p. 10. Si osservi che il provvedimento nazionale è conforme anche all’indirizzo
della Corte che, dopo avere rilevato che misure coercitive nei confronti di minori non sono
auspicabili, ha tuttavia chiarito la possibilità di farvi ricorso con riguardo a genitori, conviventi con i minori, che agiscano in modo illecito.
19
18
dottrina
ad oggetto il ritorno della sola minore e dunque implicante la sua separazione dalla madre. La Corte rileva, in effetti, che il giudice non si è posto
la questione degli effetti che l’attuazione di tale ordine avrebbe arrecato
all’equilibrio psico-fisico della minore e ribadisce che «such an omission
would obviously represent a serious deficiency in the domestic proceedings if the second option could be directly enforced against the second
applicant [e cioè sulla minore]». Tuttavia a tale circostanza viene attribuita una portata marginale poiché la seconda opzione non poteva essere attuata direttamente, sulla base dell’ordine oggetto della valutazione della
CtEDU, essendo viceversa necessaria l’adozione di un’ulteriore e diversa
decisione. La Corte si dichiara convinta che «before ordering the enforcement of the second applicant’s obligation to return to Australia
without her mother... the domestic authorities will duly examine whether
this would be justifiable with a view to the child well-being».
Il caso Lipkowski è particolarmente emblematico poiché il provvedimento nazionale pone l’obbligo di ritorno direttamente in capo alla madre, con ciò rassicurando la Corte sulla compatibilità del provvedimento
stesso con l’interesse del minore alla stabilità del suo rapporto con la stessa. Piú in generale, però, deve rilevarsi che la Corte si mostra soddisfatta
anche di una valutazione piú generica, con la quale il giudice nazionale
mostri di avere preso in considerazione e di ritenere almeno probabile
che la madre segua il figlio nel paese di prima residenza, qualora questi
fosse obbligato a ritornarvi. 23
Nel complesso, dunque, la Corte europea rimprovera al giudice nazionale di non essersi mostrato consapevole della gravità che l’improvvisa
rottura della relazione con la madre avrebbe avuto nella vita del minore,
e di non averne valutato in modo adeguato le ripercussioni. Il fatto che
quest’ultimo non abbia bilanciato tale circostanza nel proprio processo
decisionale e non abbia quindi esplorato soluzioni alternative è valutato
negativamente, quale sintomo di un processo decisionale inadeguato e incompleto e comunque non orientato al superiore interesse del minore.
Il secondo punto sul quale merita di soffermarsi, perché la Corte mostra di darvi grande peso, è la considerazione in cui il giudice nazionale
tiene l’eventuale perizia psichiatrica. Come spesso in questo genere di
procedimenti, infatti, nel giudizio nazionale era stata acquisita una perizia
di parte che aveva sottolineato come il minore fosse ben integrato nella
nuova realtà, avesse relazione affettive stabili e appaganti con la madre e
con la famiglia allargata e come, dunque, un distacco da questa nuova
realtà e un ritorno al passato avrebbe avuto un elevato impatto negativo
23 Ciò avviene ad es. nei casi Maumousseau cit., par. 74; e 15 maggio 2012 n. 13420/
12, M.R. e L.R. c. Estonia, par. 48, nei quali il giudice nazionale si era limitato a constatare
l’esistenza della probabilità che la madre avrebbe seguito il figlio, senza adottare in concreto soluzioni dirette a tale fine.
costanza honorati
19
sul suo equilibrio nervoso e affettivo. In tutti i casi dunque il parere del
consulente tecnico su un eventuale ritorno del minore è marcatamente
negativo, sottolineando le difficoltà che questo comporta per lo stesso.
Perizie di questo tenore sono state rese dal consulente lettone nel caso
Kampanella e nel caso X e dal consulente belga nel caso B.
La Corte ammette che il giudice nazionale non è vincolato dalla perizia
di parte e che rientra nel suo ambito di autonomia e discrezionalità il potere di discostarsene. Rileva tuttavia che, ove la ritenga non convincente, costituisca un preciso obbligo per il giudice quello di acquisire proprio motu
una consulenza d’ufficio, che gli dia garanzie di completezza e imparzialità. 24
Un’omissione in tal senso costituisce prova di un’indagine non approfondita e non adeguatamente incentrata sugli interessi del minore. In altre parole, la presenza di una consulenza tecnica di parte che si esprima in senso sfavorevole al ritorno del minore deve costituire per il giudice nazionale un
campanello d’allarme dei rischi che il provvedimento di ritorno può produrre in capo al minore. La verifica quanto all’esistenza di tali rischi deve pertanto diventare oggetto di adeguata – per quanto autonoma – valutazione
del giudice stesso, ed essere da questi bilanciata con gli altri effetti che conseguono al suo provvedimento. Il fatto di discostarsi da una valutazione operata da un esperto (sebbene di parte) che indichi un determinato provvedimento come pregiudizievole per il minore, senza che tale diversa conclusione sia adeguatamente sostenuta da argomenti del medesimo genere, è viceversa reputato non conforme al superiore interesse del minore.
In aggiunta alle due circostanze esplicitamente ricordate, numerose altre vengono assunte come indicatori del grado di completezza dell’indagine
del giudice statale in relazione ai singoli casi concreti. Pur non potendo qui
fornire un quadro completo delle numerose modalità in cui tale requisito
viene integrato, si rileva come la CtEDU richieda al giudice nazionale un elevato e complesso grado di analisi quanto all’impatto che il ritorno nel paese di previa residenza avrebbe sul benessere e sull’equilibrio psico-fisico del
minore. Sebbene questo genere di valutazioni sia comunemente nota al giudice nazionale (e da questi invero sempre svolte in concreto), la Corte impone un alto grado di dettaglio per tali indagini, nonché – condizione inespressa ma presupposta – che questo emerga dalla motivazione delle sentenze.
24 La rilevanza che la Corte europea attribuisce alle perizie psichiatriche è confermata
anche dalla valutazione che ne viene data quando queste vengono effettivamente disposte.
Nel caso 26 luglio 2011 n. 6457/09, Shaw c. Ungheria, ad es., in un caso «classico» nel quale il padre lamentava l’omessa collaborazione dell’Ungheria nel dare esecuzione alla decisione di ritorno di una minore, la Corte ha rigettato l’eccezione del governo ungherese, secondo cui il ritorno della stessa allo Stato di precedente residenza (la Francia) l’avrebbe
esposta a un pregiudizio emotivo negativo, richiamandosi alla perizia disposta dal giudice
di cassazione. In tale atto, infatti, il perito aveva accertato che il legame affettivo della minore con il padre era ancora molto forte e che dunque questa non avrebbe avuto particolari problemi a ritornare in Francia presso di lui.
20
dottrina
Nel caso Kampanella, ad esempio, la CtEDU rileva che non è stata condotta un’ispezione della casa del padre al fine di verificarne l’adeguatezza ad accogliere un figlio minore; considera che il trauma conseguente al ritorno in
un ambiente linguistico e culturale del tutto diverso da quello al quale nel
frattempo il minore si era abituato non potesse essere adeguatamente bilanciato dall’iscrizione ad una scuola in lingua russa e a un corso di piscina. 25
Nel caso K. la Corte ha stigmatizzato che il giudice nazionale non abbia approfondito lo stato di difficoltà economica in cui versava il padre, tale da
renderlo inidoneo a garantire una crescita serena del minore. L’assenza di tali valutazioni induce la Corte a concludere che il processo di indagine e di
valutazione del giudice nazionale sia stato insufficiente e, nel complesso, superficiale quanto all’apprezzamento della situazione piú idonea a garantire
il superiore interesse del minore.
5. Premesso dunque il tipo di considerazioni addotte dalla Corte per
accertare la compatibilità con la CEDU delle decisioni che prescrivono il
ritorno dei minori, conviene ora concentrarsi su un particolare profilo
della giurisprudenza della Corte che si ravvisa poter costituire un punto
di contrasto con il sistema Bruxelles II.
Come già osservato, in tutti i casi esaminati la Corte sollecita la «valutazione della complessiva situazione familiare» a qualsiasi giudice, ivi incluso
il giudice dello Stato di rifugio, e con riguardo a qualsiasi provvedimento che
egli sia chiamato ad adottare, ivi inclusa la decisione sul suo ritorno.
La necessità di una valutazione approfondita e circostanziata non costituisce certo un elemento di novità. La ricerca di un equilibrio degli interessi di tutti i soggetti coinvolti ed il loro bilanciamento in un’ottica che
privilegi sempre l’interesse del minore integra un criterio ampiamente noto e condiviso, che certamente guida e si impone alla valutazione del giudice naturale del minore, quello della sua residenza abituale. 26 Come vedremo, però, in una dimensione di cooperazione o di integrazione internazionale, un’affermazione assoluta e incondizionata di tale principio solleva delicati problemi sia sotto il profilo soggettivo – quanto alla opportunità di un’analisi approfondita ad opera del giudice dello Stato di rifugio – sia quanto al profilo oggettivo – quanto alla sua concreta portata in
merito alle decisioni sul ritorno del minore, anche se emanate dal giudice
della residenza abituale.
Procedendo all’esame del primo profilo, deve osservarsi che entrambi
gli strumenti internazionali in tema di sottrazione dei minori realizzano
25
Kampanella cit., par. 95-96.
È questa infatti la portata nomofilattica normalmente attribuita al principio del superiore interesse del minore. Sul punto v. da ultimo Distefano, Interesse superiore del minore cit., passim, e spec. p. 154 ss.
26
costanza honorati
21
un coordinamento tra la valutazione operata da giudici di ordinamenti diversi attribuendo al giudice dello Stato di rifugio un ambito di valutazione molto minore e in qualche misura subordinato a quello riconosciuto al
giudice del luogo di residenza abituale.
Ciò che dunque va sottolineato come nuovo nella giurisprudenza della Corte è la circostanza che da questa discenda l’esigenza di un controllo
diffuso del superiore interesse del minore. Non solo il giudice del luogo
di previa e legittima residenza, ma anche quello dello Stato di rifugio (e
nel quale il minore si trova illecitamente e dunque in modo provvisorio)
sono chiamati a svolgere un’indagine complessiva e puntuale sull’opportunità di un ritorno del minore nello Stato di previa residenza. Il giudice
dello Stato richiesto di dare esecuzione all’ordine di ritorno, in particolare, parrebbe cosí esplicitamente autorizzato a sindacare – e eventualmente a superare – il controllo operato, alla luce degli stessi principi, dal giudice dello Stato d’origine. È evidente, infatti, che l’esito di un processo
decisionale che la CtEDU impone al giudice dello Stato richiesto di svolgere in modo approfondito e circostanziato – e dunque inevitabilmente
in modo autonomo da quello svolto dal giudice dello Stato d’origine –
potrà essere divergente da quello svolto dal primo giudice.
Questo è un punto di contrasto con il principio generale attorno al
quale sono organizzati entrambi gli strumenti sulla sottrazione internazionale dei minori. Sia il sistema dell’Aja, sia quello costituito da Bruxelles
II realizzano il coordinamento tra le due autorità giurisdizionali potenzialmente interessate a decidere sul ritorno del minore sancendo la prevalenza della competenza del giudice della sua legittima residenza. 27
Il principio è tuttavia attuato con un diverso grado di flessibilità nei
due sistemi e non è forse un caso che l’approccio adottato dalla Corte europea sia stato formulato prevalentemente con riguardo a procedimenti
in cui il ritorno del minore viene valutato alla luce della convenzione dell’Aja del 1980. Di un contesto normativo, cioè, che, incidendo su un numero di Stati molto ampio dal punto di vista numerico (oggi 88 Stati,
quasi il doppio dei 47 Stati membri del Consiglio d’Europa e parte alla
CEDU) e estremamente eterogeneo per tradizioni sociali e modelli giuridici, si propone di realizzare una forma di cooperazione efficiente nel caso di specie ma che in nessun modo ambisce di porre le basi di una vera
e propria integrazione. In particolare, per quello che qui interessa maggiormente, il sistema dell’Aja non postula in alcun modo l’esistenza di un
principio di mutua fiducia nell’operato delle giurisdizioni nazionali degli
Stati parte. Esso, anzi, si muove in un quadro di tradizionale cooperazio27 Il punto è già stato rilevato dai primi commentatori. In particolare vedi Marchegiani, Rispetto della vita privata e familiare cit., p. 1009; Beaumont, Walker, Shifting the
Balance cit., p. 236; Silberman, The Hague Convention cit., p. 745. Sulla competenza generale del giudice del luogo di residenza abituale v. anche infra, par. 6.
22
dottrina
ne giudiziaria internazionale che presuppone sempre un controllo dei valori stranieri che vengono resi efficaci nel foro.
In tale quadro è possibile per la CtEDU sottolineare (e fare leva) sulla circostanza che la convenzione dell’Aja non configura in capo agli Stati
membri un obbligo di prescrivere il ritorno del minore in modo meccanico o automatico. È infatti la convenzione stessa che, nell’introdurre una
deroga all’obbligo di ritorno nei casi contemplati dall’art. 13, prevede che
il giudice ne disponga il ritorno solo a seguito di un esame rigoroso di
ciascun caso concreto. 28 Ricordando che la convenzione non è un trattato
a tutela dei diritti dell’uomo, ma un trattato avente finalità prevalentemente procedurali, la CtEDU si inserisce nell’ambito dell’indagine che il
meccanismo convenzionale già contempla e stabilisce parametri particolarmente rigorosi per verificare l’ampiezza dell’indagine di quel giudice.
Nonostante alcune autorevoli voci critiche in dottrina, 29 dunque, pare di
potersi concordare con la CtEDU nel senso che un controllo diffuso del
superiore interesse del minore, ad opera di qualsiasi giudice che sia investito del potere di decidere una questione ad esso relativa, benché di difficoltoso coordinamento, non sia cosí radicalmente incompatibile con il
sistema complessivo della convenzione dell’Aja. 30
28 In realtà il punto è meno evidente di quanto postulato dalla Corte CEDU, poiché
anche nel sistema dell’Aja il giudice dello Stato di residenza abituale e quello di rifugio
non sono affatto sullo stesso piano e l’ampiezza della cognizione attribuita ai due giudici è
lungi dall’essere equivalente; ciò nonostante è certamente vero che la convenzione dell’Aja
consente al giudice dello Stato di rifugio un margine di intervento maggiore di quanto non
gli spetti nell’ambito del reg. Bruxelles II. Conviene ricordare ad es., come al momento
della redazione della convenzione, gli Stati intenzionalmente evitarono ogni riferimento alla nozione di superiore interesse del minore, ritenuta una clausola troppo generica e suscettibile di minare l’effettivo funzionamento della convenzione.
29 V. infatti, nel senso della radicale incompatibilità anche con il sistema dell’Aja
Beaumont, Walker, Shifting the Balance cit., i quali sottolineano come «This [l’approccio della CtEDU] is completely inconsistent with the entire philosophy of the Abduction
Convention as reflected in previous case-law of the ECtHR as well as with the need to return the child as expeditiously as possible». Gli autori sottolineano altresí come la richiesta
di un’indagine ampia e approfondita conduca a ritenere che la decisione dello Stato di rifugio sia sostanzialmente equiparabile ad una decisione sulla custodia. Sull’impatto problematico della giurisprudenza della CtEDU con riguardo alla convenzione dell’Aja e per la
ricerca di una soluzione sul piano interpretativo, v. anche Marchegiani, Rispetto della vita privata e familiare cit., p. 999 ss.
30 La richiesta di un’indagine ampia e articolata con riguardo alla situazione di un minore appare coerente anche con la giurisprudenza della CEDU quale formulata, per es., in
relazione all’espulsione da uno Stato dei suoi genitori. Nel valutare della legittimità delle
misure di espulsione di un adulto con figli minori, la Corte ha infatti imposto al giudice di
effettuare una valutazione complessiva degli effetti che tale misura produce sulla vita di
quest’ultimo, in particolare modo quando il minore sia bene integrato in tale ordinamento.
Si v. ad es. il caso 28 giugno 2011, n. 55597/09, Nunez c. Norvegia, nel quale la Corte ha
accertato la violazione dell’art. 8 con riferimento ad una misura di espulsione e dell’accessorio divieto di rientrare in Norvegia per due anni di una madre di due minori affidati al
padre. La Corte ha chiarito che, sebbene dall’art. 8 non sia desumibile un obbligo per lo
costanza honorati
23
Conclusioni diverse devono invece trarsi con riguardo al regolamento
Bruxelles II. Si è già sottolineato come il sistema da questo delineato ricerchi un piú efficiente (e dunque un piú alto e piú veloce) livello di tutela predisponendo un controllo accentrato ed esclusivo ad opera del giudice del luogo di residenza abituale del minore, al quale il giudice dello
Stato richiesto ha pochi strumenti per opporsi. È questa una precisa scelta politica, realizzata proprio per ovviare alle inefficienze e lungaggini cui
si prestava il sistema della convenzione dell’Aja. In un contesto giudiziario che si vuole fortemente integrato occorre evitare ogni duplicazione o
riesame dell’attività valutativa, concentrando tale attività nel foro ritenuto
piú idoneo e conseguentemente escludendola in tutti gli altri. Nel quadro
cosí delineato, la diversa e ulteriore «indagine approfondita» su quale sia
il superiore interesse del minore che sia svolta dal giudice dello Stato richiesto/di rifugio, non solo non è sinergica al buon funzionamento del
regolamento, ma ne costituisce un’evidente violazione.
A tal riguardo merita di ricordare che, nell’ambito del regolamento
Bruxelles II, il giudice dello Stato di rifugio ha occasione di intervenire
nel procedimento relativo alla sottrazione del minore in due diversi momenti, a seconda delle scelte processuali effettuate dal genitore che agisce
per il ritorno del minore.
Il giudice dello Stato di rifugio può intervenire innanzitutto nella fase
di exequatur dell’ordine di ritorno adottato dal giudice dello Stato di residenza abituale, quando quest’ultimo sia stato adito dal genitore per il ritorno del minore, o piú in generale per il suo affidamento. 31 In tale fase il
Stato di consentire al ricongiungimento familiare, tuttavia il combinato effetto del provvedimento sulla custodia dei figli e di quello sull’espulsione avrebbe comportato effetti contrari al superiore interesse dei minori (par. 81-84). Nello stesso senso v. anche le decisioni
22 maggio 2008, n. 42034/04, Emre c. Svizzera, e 23 giugno 2008, n. 1638/03, Maslov c.
Austria. In dottrina, tuttavia, si è sottolineato anche come la giurisprudenza inaugurata dal
caso Neulinger sia in contrasto con la precedente giurisprudenza della Corte in relazione
alla sottrazione di minori. Cosí Silberman, op. ult. cit., p. 745. L’A. però ha riguardo al risultato finale cui conduce la valutazione del best interest del minore e non tanto al criterio
dell’ampiezza dell’indagine.
31 Conviene ricordare che immediatamente esecutive, e dunque munite del certificato di
cui all’art. 42, sono solo quelle decisioni che ordinano il ritorno del minore ai sensi dell’art. 11
par. 8 e cioè quelle che vengono adottate successivamente alla decisione del giudice dello Stato di rifugio di rifiutare il ritorno del minore sulla base dell’art. 13 convenzione Aja. Inoltre
il giudice della residenza abituale può rilasciare il certificato solo quando in tale giudizio siano state rispettate le condizioni di cui all’art. 42, inclusa quella che impone di tenere conto dei
motivi e degli elementi di prova addotti dal giudice dello Stato di rifugio per rifiutare il ritorno del minore. Il punto è stato ribadito da Corte di giustizia, 11 luglio 2008, in causa C-195/
08 PPU, Rinau, par. 59, 69-74, in questa Rivista, 2008, p. 1134 ss. Quando dunque il giudice
del luogo di residenza abituale abbia disposto il ritorno del minore in esito al procedimento
sull’affidamento o abbia deciso per primo sul suo ritorno, la relativa decisione non è automaticamente eseguibile e andrà munita dell’exequatur sulla base degli artt. 28 ss. reg. In dottrina, per tutti v. Queirolo, Regolamento (CE) 27 novembre 2003 n. 2201 cit., p. 339 s. Si ve-
24
dottrina
giudice ha paletti estremamente stretti per rifiutare il ritorno del minore.
Ogni indagine sulla situazione del minore sembrerebbe in tale fase preclusa, essendo questi obbligato a dare esecuzione all’ordine di rientro del
minore, salvi i casi di opposizione al riconoscimento previsti dall’art. 23
reg. Il punto sarà oggetto di piú approfondita analisi nei paragrafi che seguono, poiché – nonostante la cogenza del dato normativo – la giurisprudenza della Corte europea potrebbe manifestare i suoi effetti anche in tale fase.
Nella maggior parte dei casi di sottrazione di minore, però, il giudice
dello Stato richiesto è investito della vicenda in una fase precedente, quando il genitore che ha subito la sottrazione vi si rivolga direttamente, ai sensi
della convenzione dell’Aja, per ottenere un provvedimento che ordini il ritorno del minore. Come già accennato, nell’ambito del regolamento Bruxelles II la decisione adottata in tale fase preliminare non ha portata definitiva
ma assume invece una connotazione provvisoria poiché, ai sensi dell’art. 11
par. 8 reg., può essere rimessa in discussione e eventualmente vanificata dalla diversa decisione adottata dal giudice del luogo di residenza abituale. Già
si è messo in luce 32 come l’art. 11 (in particolare par. 2-5) incida sulla portata della convenzione dell’Aja introducendo alcune deroghe volte a circoscrivere l’ambito di indagine di tale giudizio, sul presupposto che questo si
inserisca in un procedimento piú ampio e articolato che deve instaurarsi di
fronte al giudice della residenza abituale.
Merita poi di essere posta in risalto l’esigenza, scaturente dal complessivo regolamento, che il giudizio sul ritorno del minore sia il piú possibile rapido e spedito, e dunque inevitabilmente non circostanziato, da chiunque sia
posto in essere. Già nelle decisioni Rinau e Povse la Corte di giustizia ha enfatizzato la celerità del giudizio sul ritorno come requisito del sistema. 33 Nel
recente caso Aguirre Zarraga, 34 dopo avere ricordato che il regolamento
da il principio come ribadito anche dalla Cassazione, in un caso in cui il genitore aveva erroneamente ritenuto di poter eseguire in Spagna l’ordine di ritorno adottato dal giudice italiano di residenza abituale senza ricorrere alla procedura di exequatur: Cass., s.u., 20 dicembre
2006 n. 27188, in questa Rivista, 2007, p. 1096 ss., con nota di Fittipaldi, Regolamento CE
2201/2003 ed esecuzione delle decisioni di modifica dell’affidamento di un minore trasferito all’estero: tuttora si rende necessario l’exequatur del giudice straniero, in Fam. dir., 2007, pp. 698705.
32 Supra, par. 1.
33 V. sentenza Rinau, cit., supra nota 31, par. 76-78 e Corte di giustizia, 3 maggio
2010, in causa C-211/10, Povse, par. 56-58, in questa Rivista, 2011, p. 208 ss., ove la Corte
insiste sul carattere urgente della procedura, ivi incluso però il giudizio di fronte al giudice
del luogo di residenza abituale. Sulla necessità che anche il giudizio di fronte al giudice di
residenza abituale sia veloce si tornerà infra nel paragrafo.
34 Corte di giustizia, 22 dicembre 2010, in causa C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga. Il
caso presenta marcate analogie fattuali con il caso Kampanella, ma è stato risolto dalla Corte di giustizia della UE in senso opposto a quanto deciso dalla Corte europea. In entrambi
i casi si trattava di una sottrazione di minore avvenuta ad opera della madre nell’ambito
costanza honorati
25
muove dal presupposto che la sottrazione illecita del minore è sempre gravemente pregiudizievole al suo interesse, la Corte sottolinea che «l’imperativo della celerità sottesa ad un siffatto sistema esige che, in simili circostanza, i giudici nazionali investiti di una domanda di ritorno del minore statuiscano rapidamente». 35
Emerge cosí con evidenza che, in modo ben piú marcato di quanto previsto nell’ambito della convenzione dell’Aja, il sistema Bruxelles II è incentrato
sul ritorno obbligato e automatico del minore nello Stato di previa residenza,
in particolare modo quando questo sia disposto dal giudice dello Stato di rifugio. A tal fine, il giudizio sul ritorno ad opera del giudice dello Stato di rifugio ha un ambito di indagine circoscritto all’eventuale pregiudizio che deriverebbe al minore da un suo ritorno, nonché all’efficacia delle misure di protezione eventualmente predisposte dallo Stato di previa residenza. D’altra parte, il ritorno cosí disposto dal giudice del luogo di rifugio non assume i connotati di una decisione definitiva sul collocamento del minore. Il ritorno cosí disposto infatti ha la sola funzione immediata di ripristinare una situazione di
legittimità, affinché nel foro naturale (ovvero in quello di residenza abituale
del minore) si discuta di come (e dove) meglio si realizzi il suo superiore interesse. La ratio del sistema è dunque quella di evitare ogni lungaggine procedurale nella fase relativa al giudizio sul ritorno, che deve essere la piú spedita
e meno problematica possibile e ciò proprio in vista del superiore interesse
del minore a una celere definizione della questione di dove – e conseguentemente con quale genitore – sia piú opportuno localizzare la sua futura residenza abituale.
La giurisprudenza della Corte europea risulta pericolosamente in
contrasto con la struttura e le finalità cosí delineate. Il fatto di esigere
(anche) dal giudice dello Stato di rifugio un’indagine approfondita della
situazione familiare contrasta con tale impostazione, allunga i tempi di un
giudizio che si vuole celere e allarga il ventaglio delle ipotesi in cui i due
giudici forniscono una valutazione divergente della situazione del minore.
Per contemperare tra loro i due sistemi normativi, il giudice dello
Stato di rifugio sarà gravato del delicato compito di bilanciare tra loro
dell’Unione europea, cui è applicabile il regime costituito dal combinato disposto del regolamento Bruxelles II e della convenzione dell’Aja del 1980. In entrambi i casi il giudice del
luogo di previa residenza ha adottato una decisione sul ritorno ai sensi dell’art. 11 par. 8
reg. Il ricorso esperito, rispettivamente, di fronte alla Corte europea dei diritti dell’uomo e
di fronte alla Corte di giustizia ha condotto però a risultati opposti. Nel primo caso, come
visto, la CtEDU ha stabilito che il minore non doveva essere restituito; nel secondo, la
Corte di giustizia ha invece stabilito che l’ordine immediatamente esecutivo non potesse
essere contestato e dunque dovesse essere eseguito.
35 Corte di giustizia, 22 dicembre 2010, Aguirre Zarraga cit., punti 44-45 (corsivo aggiunto). Sulla decisione v. in senso critico Muir Watt, Enlèvement international d’enfant
et ordre de retour: compétence et vie privée, in Revue critique, 2012, p. 172 ss.; e Beaumont, Walker, Shifting the Balance cit., p. 239 ss.
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dottrina
due richieste che hanno esigenze opposte: da un lato quello di un’applicazione «minima» dei motivi di rifiuto, quale prescritto dal regolamento,
e dall’altro quello di un’indagine «completa e approfondita dell’intera situazione familiare» quale prescritta dalla CtEDU. In tale contesto, tuttavia, egli dovrà porre mente al fatto che l’art. 60 lett. e del regolamento
espressamente dispone che quest’ultimo prevale sulla convenzione dell’Aja, risultando cosí confermato, anche sul piano testuale, che egli è tenuto ad applicare la convenzione nei limiti e alle condizioni in cui il regolamento stesso lo prevede.
6. Diversa è invece la posizione del giudice dello Stato della residenza abituale. Come si è già accennato, in quanto giudice della competenza
sul merito, questi è tenuto ad un’analisi completa e approfondita della
complessiva situazione del minore. Il punto è talmente evidente da non
richiedere ulteriori precisazioni. Piuttosto, merita di soffermarsi sulla
questione se il requisito in parola sia stringente anche quando l’oggetto
del giudizio non sia l’affidamento del minore, ma sia limitato al solo profilo del ritorno del minore.
L’ambito di cognizione del giudice della residenza abituale che sia
adito per una decisione sul ritorno ex art. 11 par. 7 e par. 8 è suscettibile
di diverse letture. 36 Dal tenore letterale dell’art. 11 par. 7 reg. si ricava infatti che, nella fase del riesame della decisione sul non ritorno adottata
dal giudice dello Stato di rifugio, il giudice dello Stato di residenza abituale «esamina la questione dell’affidamento del minore». La mera interpretazione testuale della norma, dunque, condurrebbe a ritenere che nel
corso del procedimento instaurato ex art. 11 par. 7 l’oggetto del giudizio
non sia limitato alla sola questione del ritorno del minore, ma investa la
controversia nella sua integralità, inclusi i profili dell’affidamento e del
diritto di visita. Nello stesso senso si esprimeva anche la Guida predisposta dalla Commissione successivamente all’entrata in vigore dello stesso.
Ivi si legge che la ratio della norma è quella di mettere il giudice «nella
medesima posizione in cui sarebbe stato se il genitore che ha sottratto il
bambino, invece di fare ciò, [lo] avesse adito... per fare modificare una
precedente decisione sull’affidamento o per chiedere l’autorizzazione di
cambiare la residenza abituale del minore». 37
Nel caso Kampanella il giudice italiano, sulla base del ricorso intro-
36
Sul punto si veda Balato, Il giudizio di riesame sulla decisione di non ritorno del
minore nel regolamento (CE) n. 2201/2003: il punto di vista della Cassazione, in Vassalli
di Dachenhausen (a cura di), Atti del Convegno in memoria di L. Sico, Napoli, 2011, p.
557 ss., Pesce, Finalità e oggetto del «riesame» della domanda di ritorno di un minore sottratto in base al reg. CE n. 2201/2003, in Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 160 ss.
37 Commissione, Guida pratica all’applicazione del nuovo regolamento Bruxelles II,
versione aggiornata al 1o giugno 2005, p. 38, par. 4.
costanza honorati
27
duttivo del padre, limita la propria decisione alla sola questione del ritorno del minore. 38 La Commissione, nel parere reso ex art. 259 TFUE sul
ricorso proposto dalla Lettonia contro l’Italia, rileva quello che a suo giudizio è un «errore procedurale del tribunale», ritenendo che questo
«avrebbe dovuto notificare tali documenti alle parti e invitarle a presentare le loro osservazioni al tribunale, conformemente al diritto nazionale,
entro tre mesi dalla data della notifica e esaminare la questione dell’affidamento del minore». In modo meno lineare la Commissione aggiunge tuttavia che «lo stesso art. 11 par. 7 non precisa se l’oggetto di tale adizione
debba essere esclusivamente l’affidamento del minore o se possa essere
una semplice decisione relativa al ritorno del minore». 39
Come noto, tuttavia, la Corte di giustizia ha contrapposto a tale interpretazione letterale un’interpretazione sistematica, fondata sulle finalità
del regolamento. Fin dalla sentenza Rinau, ma in modo piú esplicito nella
sentenza Povse, la Corte ha infatti dato la prevalenza all’esigenza di garantire sempre e comunque un ritorno immediato e automatico del minore illecitamente trasferito, anche quando questo sia disposto dal giudice
della residenza abituale. Alla decisione sul ritorno è cosí conferita piena
autonomia rispetto a quella sull’affidamento, sia sul piano della sua esecuzione, sia su quello della sua adozione. 40
38
Si osservi che in quel caso il padre aveva adito il tribunale italiano chiedendo un
provvedimento sul ritorno del minore prima che il tribunale lettone adottasse la propria
decisione contraria. Il tribunale italiano dunque, ricevuta la documentazione lettone nel
senso del non ritorno del minore (in conformità all’art. 11 par. 6 reg.), si era limitato a
mettere la madre in condizioni di costituirsi e fare valere le proprie argomentazioni, senza
tuttavia allargare il petitum del giudizio.
39
Cfr. Parere motivato in merito ad alcune questioni concernenti l’applicazione, da parte delle autorità giudiziarie italiane, del regolamento n. 2201/2003 nell’ambito del procedimento relativo al ritorno del minore M., C(2009)164 del 15 gennaio 2009, rispettivamente,
pp. 18 e 19 (corsivo aggiunto).
40
Sent. 1o luglio 2010, Povse cit., par. 56-58. Nel privilegiare l’ottica sistematica e teleologica la Corte ha ridimensionato il tenore letterale dell’art. 11 par. 7, ritenendolo esprimere
l’obiettivo finale dell’intero processo giurisdizionale che si deve svolgere di fronte al giudice
di residenza abituale. Al par. 53 si legge: «Questa disposizione, tuttavia, non fa che indicare
l’obiettivo finale dei procedimenti amministrativi e giudiziari, vale a dire la regolarizzazione
della situazione del minore, ma da ciò non è lecito dedurre che la decisione sull’affidamento
del minore costituisca una condizione preliminare all’adozione di una decisione che dispone
il ritorno del minore. Tale decisione intermedia, infatti, è anch’essa volta al conseguimento dell’obiettivo finale, che è la disciplina della questione dell’affidamento del minore» (corsivo aggiunto). Il passaggio va quindi calato nel contesto del caso esaminato dalla Corte, dove la questione era quella di stabilire se una decisione sull’affidamento dovesse precedere quella sul ritorno, mentre il testo della norma sembra tutt’al piú deporre nel senso che quest’ultima sia
congiunta a quella sull’affidamento. Esso non sembra tuttavia escludere che il giudice possa
trattare entrambe le questioni, eventualmente anteponendo l’esame della questione dell’affidamento a quella del ritorno immediato del minore. In senso restrittivo, ovvero di un ambito di cognizione limitato al «riesame» della decisione sul ritorno, cfr. Cass., 14 luglio 2010 n.
16549, in questa Rivista, 2011, p. 443 ss. (su cui Carpaneto, Reciproca fiducia e sottrazione
28
dottrina
Da un lato, dunque, il giudice della residenza abituale adito ai sensi
dell’art. 11 par. 7 reg. può pronunciarsi sul solo ritorno del minore, rinviando ad un secondo momento la questione del suo affidamento; dall’altro, – ed è questo il punto che piú rileva in questa sede – anch’esso è tenuto in questa fase ad una decisione celere e veloce. Anzi, dalle parole
della Corte e da quelle degli avvocati generali emerge con chiarezza l’esigenza che la decisione sul ritorno sia svincolata da quella sull’affidamento, proprio affinché la prima possa rispondere ai requisiti di urgenza e
speditezza e la seconda a quelli dell’accuratezza e della completezza d’indagine. 41
Anche sotto tale profilo, dunque, la giurisprudenza elaborata dalla
CtEDU parrebbe costituire un punto di contrasto e potenziale rottura
con il regolamento Bruxelles II. In dottrina, infatti, si è già segnalata l’incompatibilità tra l’automatismo del rientro presupposta dal regolamento
(e enfatizzata dalla Corte di giustizia) e i requisiti procedurali individuati
dalla Corte europea. 42
Tale affermazione, per lo piú resa in termini generali, merita però di
essere meglio valutata, alla luce del ruolo attribuito al giudice della residenza abituale dal sistema Bruxelles II. Tra le diverse interpretazioni possibili, infatti, pare necessario privilegiare quella idonea a ricondurre il regolamento ad un’applicazione coerente con il requisito procedurale indicato dalla Corte europea. Ferma infatti l’esigenza indicata dalla Corte di
giustizia di preservare l’autonomia procedurale della decisione sul ritorno
che sia adottata dal giudice del luogo di residenza abituale, si ritiene che
sia ben possibile esigere da quest’ultimo una valutazione ampia, approfondita e completa anche quando questi abbia un ambito di cognizione
limitato al ritorno del minore ai sensi dell’art. 11 reg.
Il requisito di un’indagine completa e approfondita da parte del giudice del luogo di residenza abituale, infatti, non pare cosí incompatibile
con il sistema del regolamento, costituendone piuttosto una diretta conseguenza. Lo schema predisposto dall’art. 11 reg., nel prevedere un tempestivo scambio di informazioni tra i giudici dei due ordinamenti interessati dalla sottrazione e l’obbligo di dare adeguata considerazione ai motivi e agli elementi di prova sui quali si fonda la decisione contro il ritorno
del giudice dello Stato di rifugio, depone senz’altro nel senso che anche
internazionale dei minori nello spazio giudiziario europeo, ivi, p. 359 ss.) e, con riferimento alla convenzione dell’Aja: Cass. 16 giugno 2011 n. 13241 e 11 agosto 2011 n. 17201, ivi, rispettivamente, pp. 691 e 690 ss.
41
Al par. 61 della sentenza Povse cit. si legge infatti che è necessario evitare un’interpretazione che abbia per effetto di «obbligare eventualmente il giudice competente a prendere
una decisione sul diritto di affidamento senza disporre di tutte le informazioni e di tutti gli elementi pertinenti, né del tempo necessario a valutarli in modo obiettivo e pacato».
42 Si vedano gli Autori citati supra, alla nota 9, sebbene con diversa enfasi e diversa
motivazione.
costanza honorati
29
la decisione sul ritorno, adottata dal giudice di residenza abituale, debba
essere presa con la massima accuratezza e completezza di valutazioni. A
ben vedere, dunque, il complesso meccanismo elaborato dal regolamento
conduce (melius: può astrattamente condurre, se correttamente applicato) ad un’indagine articolata e complessa, essendo la risultante di un duplice esame della domanda di ritorno quale operato da due giudici, uno
dei quali (quello dello Stato di rifugio) è meglio posizionato per tenere
conto delle circostanze in cui vive il minore nel momento preciso in cui la
questione si pone, mentre l’altro (quello della residenza abituale) è piú
adeguato a valutare le circostanze in cui il minore ha precedentemente
vissuto e nelle quali vivrà in caso di ritorno. Parrebbe dunque che una
lettura integrata e attenta al superiore interesse del minore di queste due
‘fasi’ e del materiale probatorio in cui essa si sostanzia sia facilmente adeguata ai parametri stabiliti dalla Corte europea.
Occorre tuttavia precisare che le diverse valutazioni sull’opportunità
del ritorno del minore, soprattutto ove la prima di esse sia «celermente»
operata dal giudice dello Stato di rifugio, devono trovare adeguata composizione nell’ambito di quell’indagine completa e approfondita che il
giudice dello Stato di residenza abituale è tenuto a svolgere ai sensi dell’art. 11 reg. e ora anche in attuazione della giurisprudenza CEDU. Pare
cioè che tanto piú il processo decisionale del giudice dello Stato di rifugio sia ridotto all’essenziale e privato di definitività, e tanto piú il suo
contributo – ivi incluso quello fondamentale di fare emergere le ragioni
che ostano al ritorno del minore – vada valorizzato nel giudizio che si
svolge nello Stato di previa residenza abituale del minore. Quest’ultimo
giudice diviene cosí portatore di un processo decisionale complesso, del
quale egli deve dare conto in modo dettagliato e che non può quindi essere limitato a una sintetica e apodittica affermazione, eventualmente sulla base di elementi probatori assunti in una precedente fase giudiziale.
In altre parole, la necessità enfatizzata dalla Corte di addivenire ad
un giudizio celere non deve andare a detrimento dell’accuratezza e della
completezza dell’indagine svolta dal giudice di residenza abituale. Da
questo punto di vista, dunque, sarebbe bene che in futuro giurisprudenza
e dottrina ponessero meno l’accento sull’automaticità del ritorno e maggiormente sulla necessità di una valutazione equilibrata e complessiva che
dia adeguato risalto alla valutazione giuridica e fattuale operata dal giudice dello Stato di rifugio.
Il processo indicato implica indubbiamente un onere aggiuntivo per il
giudice dello Stato della residenza abituale, chiamato a decidere quale sia il
superiore interesse del minore alla luce non solo della propria percezione,
quale formatasi nel giudizio da lui stesso istruito, ma anche di quella emergente dagli atti di un giudizio svoltosi in un differente ordinamento. Non sarà facile stabilire a quali condizioni il requisito indicato dalla Corte europea
sia integrato e la sua concretizzazione resterà inevitabilmente soggetta ad
30
dottrina
una certa discrezionalità da parte del giudice nazionale, circostanza questa
che la Corte europea ha peraltro sempre garantito agli Stati membri, riconoscendo spazio al loro margine di apprezzamento.
In tale contesto merita di essere rilevato, però, come alcune delle indicazioni fornite dalla Corte europea siano suscettibili di apportare un
contributo costruttivo. Decisamente opportuna pare, ad esempio, la sollecitazione volta a tenere in considerazione la necessità di garantire la
continuità del rapporto tra madre e figlio dopo l’eventuale ritorno del
minore e a favorirla per quanto possibile. In tale prospettiva il giudice
potrebbe suggerire, e nei limiti dei suoi poteri eventualmente disporre,
misure idonee a creare le condizioni affinché anche la madre faccia ritorno con il minore nel paese di previa residenza. 43
Ragionevole pare, poi, l’indicazione relativa al valore da attribuire alle
consulenze psichiatriche. Sebbene l’implicito suggerimento di fare maggior
ricorso a consulenze d’ufficio sia da accogliersi con qualche freddezza, è certamente condivisibile l’indicazione che il giudice debba dare esplicita e adeguata considerazione all’esistenza stessa di una valutazione psichiatrica del
CTP, soprattutto quando questa si esprime contro il ritorno del minore.
Grava quindi sul giudice un preciso obbligo di rendere noto in modo completo ed esaustivo l’iter logico che lo ha condotto a disattenderla e a non acquisire proprio motu ulteriori chiarimenti. A tale conclusione può giungersi già sulla base delle norme processuali interne in relazione alle consulenze acquisite nel processo nazionale. Adesso, però, il giudice nazionale che
operi nell’ambito del procedimento ex art. 11 par. 7 e par. 8 reg. è avvertito che un medesimo obbligo sussiste anche con riguardo alle consulenze psichiatriche acquisite dal giudice dello Stato di rifugio, e che la non menzione (o una menzione rapida e non circostanziata) della valutazione psichiatrica, anche se di parte e dunque ritenuta unilaterale e non convincente, costituisce un indizio di un’indagine approssimativa, con l’effetto di viziare
l’intera decisione per violazione di un diritto fondamentale.
In conclusione, dunque, pare che non sia impossibile contemperare
la richiesta della Corte europea di una valutazione approfondita della
complessiva situazione in cui versa il minore con il ruolo attribuito al giudice della residenza abituale dal regolamento Bruxelles II, anche quando
questo sia chiamato a decidere solo sull’obbligo di ritorno del minore.
Benché certamente tale requisito procedurale si risolva in un aggravio a
carico del giudice naturale del minore e rappresenti una nuova sfida
quanto alle modalità con le quali condurre il processo decisionale, il recepimento della giurisprudenza della Corte pare invero suscettibile di ap43 Vedi in questo senso il provvedimento emesso dal giudice tedesco nel caso Lipkowsky e Mc Cormack (cit. supra, nota 5). Sulla rilevanza attribuita al mantenere il legame
tra madre e figlio anche nel caso di sottrazione internazionale, v. anche Lowe, Nicholls,
Everall, International Movement of Children cit., p. 332 s.
costanza honorati
31
portare un utile contributo verso una migliore composizione degli interessi in gioco nel caso di sottrazione di minore.
7. Resta a questo punto da affrontare l’ultima questione, volta a stabilire se il diritto del minore a che sia disposta un’indagine completa e approfondita in qualsiasi procedimento che lo riguardi possa assumere rilievo nella fase dell’esecuzione del provvedimento di ritorno, in particolare quando
questo sia disposto sulla base del regime ordinario per il riconoscimento delle decisioni. In altre parole, occorre chiedersi se la circostanza che il ritorno del minore sia stato disposto sulla base di una indagine compiuta in violazione del superiore interesse del minore ai sensi dell’art. 8 CEDU possa costituire motivo di opposizione al riconoscimento/esecuzione del provvedimento stesso. In questo specifico momento storico appare infatti particolarmente delicato il ruolo del giudice dello Stato dell’esecuzione, stretto com’è
tra l’obbligo di garantire il rispetto dei diritti fondamentali quali interpretati dalla Corte europea e il dovere di dare applicazione diretta del regolamento CE n. 2201/2003 (che viceversa gli preclude il controllo su questo profilo e gli impone di dare efficacia a tale decisione).
È noto, infatti, che il regolamento Bruxelles II – in modo uguale a quanto dispongono tutti gli altri atti che costituiscono lo spazio giudiziario europeo – contempla un numero limitato e tassativo di motivi per rifiutare il riconoscimento di una decisione. Di tali motivi deve darsi un’interpretazione
stretta, in linea con la loro funzione di limite eccezionale all’operatività del
principio del mutuo riconoscimento delle decisioni. Nell’ambito di tali motivi, però, potrebbe venire in rilievo il contrasto con l’ordine pubblico, e ciò
in considerazione del fatto che l’art. 23 lett. a) reg. ne definisce l’ambito di
operatività proprio avendo riguardo a quel superiore interesse del minore
che costituisce il fondamento della giurisprudenza qui considerata. In ragione delle finalità generali perseguite dal regolamento, infatti, la norma precisa che per opporsi al riconoscimento di una decisione non rileva il contrasto con la comune nozione di ordine pubblico, ma solo la violazione di quei
principi fondamentali che esprimono il superiore interesse del minore.
La disposizione può astrattamente operare in due direzioni. Da un lato, essa può avere l’effetto di consentire il riconoscimento di una decisione che, sebbene sul piano teorico configuri un contrasto con i principi
fondamentali nel foro, sia in concreto attributiva di una situazione di vantaggio per il minore e corrisponda pertanto all’interesse di quest’ultimo.
Dall’altro, però, la stessa norma può avere l’effetto di escludere il riconoscimento di una decisione che, sebbene relativa ad una situazione che in
astratto non può dirsi violare l’ordine pubblico, risulta in concreto contraria al superiore interesse del minore.
Tale potrebbe essere per l’appunto la situazione nel caso di una decisione relativa al ritorno di un minore. In linea di principio, le modalità
procedurali con le quali il giudice dello Stato d’origine istruisce il proce-
32
dottrina
dimento di fronte ad esso pendente, forma il proprio convincimento e
motiva la propria decisione non possono costituire l’oggetto di un sindacato ad opera del giudice dello Stato richiesto. La violazione nello Stato
d’origine di standard di tutela eventualmente esistenti nello Stato richiesto non può pertanto configurarsi come un’ulteriore e aggiuntiva causa di
contrarietà con l’ordine pubblico.
Se questa conclusione è fondata in linea generale, diversa tuttavia può
esserne la lettura con riguardo a decisioni che rientrino nel campo definito
dalle sentenze della CtEDU. Come si è visto, questa ha fissato con la propria
giurisprudenza un modus procedendi, un’indicazione procedurale, cui il giudice adito deve necessariamente conformarsi, e che integra di contenuto la
nozione di superiore interesse del minore, altrimenti espressione di un principio generale non suscettibile di trovare diretta applicazione. 44
Ed invero il riferimento alla natura di diritto fondamentale del superiore
interesse del minore potrebbe oggi ricevere ulteriore enfasi alla luce del fatto
che l’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea richiama
in modo esplicito e diretto il principio-guida del superiore interesse del minore, prescrivendo che «in tutti gli atti relativi a minori, siano essi compiuti da
autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore
deve essere considerato preminente». Non è piú, dunque, solo alla luce dell’art. 8 della convenzione di Roma sui diritti fondamentali, nell’interpretazione evolutiva che ne fa la sua Corte, che il principio del superiore interesse del
minore s’impone al giudice nazionale, ma anche ai sensi di una norma dell’Unione europea dotata di piena efficacia precettiva. Poiché, ai sensi dell’art.
52 comma 3 della Carta, la nozione di superiore interesse del minore di cui alla Carta UE è chiarita e integrata ad opera della giurisprudenza CEDU, si può
certamente concludere nel senso che nel caso di sottrazione dei minori l’art.
24 della Carta implichi l’obbligo di un’indagine articolata e motivata della
complessiva situazione del minore.
In tale contesto, dunque, si pone il problema di stabilire se (anche) il
giudice dello Stato richiesto sia chiamato a garantire il rispetto di tale diritto fondamentale – in particolare quando gli esatti confini dello stesso
siano stati delineati (e successivamente ribaditi) da una giurisprudenza
costante e univoca della Corte universalmente deputata a garantirne il rispetto. Ove cosí si ritenesse, il giudice dello Stato richiesto potrebbe essere autorizzato a rifiutare il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione
straniera resa in violazione di tale principio.
Con riguardo agli altri regolamenti che costituiscono lo spazio giudizia44 Sulla distinzione tra norme della Carta che pongono diritti soggettivi suscettibili di
applicazione diretta, e principi, che invece non lo sono e che possono essere invocati di
fronte ad un giudice solo come parametro di legittimità di atti UE, e sugli effetti che ne
conseguono, v. da ultimo Rosas, Kaila, L’application de la Charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne par la Cour de justice: un premier bilan, in Dir. Un. eur., 2011, p. 21.
costanza honorati
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rio la questione dei rapporti tra violazione dei diritti fondamentali e ordine
pubblico è stata affrontata per lo piú con riguardo ai diritti della difesa. In
tale ambito peraltro si è ritenuto che il giudice dello Stato richiesto avesse un
autonomo e ulteriore margine di valutazione, da apprezzarsi anche in aggiunta alle cause ostative esplicitamente contemplate. 45
In relazione al regolamento Bruxelles II, tuttavia, un importante elemento di valutazione è costituito dalla recente pronuncia da parte della
Corte di giustizia nel caso Aguirre Zarraga. Il caso assume particolare rilevanza poiché affronta la questione se la violazione del diritto fondamentale all’ascolto di un minore (che aveva all’epoca quasi dieci anni) nel corso del giudizio sul suo affidamento possa costituire motivo di rifiuto dell’esecuzione dell’ordine di ritorno. Richiamandosi alla propria giurisprudenza nei casi Rinau e Povse, la Corte di giustizia chiarisce che neppure
la violazione dei diritti fondamentali nello Stato d’origine può giustificare
una deroga alla «netta ripartizione di competenze tra i giudici dello Stato
membro d’origine e quelli dello Stato membro dell’esecuzione, delineata
dal regolamento n. 2201/2003 e volta al rapido rientro del minore». 46 Ciò
non implica evidentemente che il diritto fondamentale all’ascolto del minore non debba essere rispettato, ma piuttosto che anch’esso è soggetto
ai principi generali cui è ispirata la cooperazione giudiziaria europea.
Conseguentemente ogni questione relativa alla legittimità di una decisione, anche quando riguardi la violazione di un diritto fondamentale, deve
essere fatta valere utilizzando i mezzi di ricorso predisposti nell’ordinamento dello Stato d’origine.
La pronuncia esprime in modo molto chiaro la linea di condotta della
Corte di giustizia, granitica nella sua difesa del principio di mutuo riconoscimento anche a costo di apparire poco sensibile ai diritti fondamentali. 47 Ciò nonostante, il suo impatto sul punto qui all’esame potrebbe essere minore di quanto appaia a prima vista.
Innanzitutto, merita di essere rammentato che si discuteva dell’esecuzione di una decisione immediatamente esecutiva ai sensi dell’art. 42 reg.
Il giudice (tedesco) dell’esecuzione aveva infatti chiesto di poter sindacare – e dunque eventualmente di potere non eseguire – non una normale
pronuncia che disponga sul ritorno del minore, ma una di quelle peculiari decisioni sul ritorno che sono rinforzate dalla speciale procedura di cui
all’art. 11 par. 8 reg. e che sono munite di un certificato ai sensi dell’art.
45
Si veda da ultimo la valutazione effettuata dalla Corte di giustizia nel caso 2 aprile
2009, in causa C-394/07, Gambazzi, nel quale l’apprezzamento della contrarietà con l’ordine pubblico di una violazione del diritto fondamentale della difesa è stata lasciata al prudente apprezzamento del giudice dello Stato richiesto.
46 Sent. Aguirre Zarraga cit., par. 51. Si vedano anche le sentenze 11 luglio 2008, Rinau cit.; e 3 maggio 2010, Povse cit., che concludono nello stesso senso.
47
Cosí Beaumont, Walker, Shifting the Balance cit., p. 250.
34
dottrina
42 reg. La risposta negativa nel caso Aguirre Zarraga, dunque, non esclude una diversa soluzione nel caso in cui l’ordine di ritorno vada riconosciuto ex artt. 21 ss. Alla luce di quanto esposto in precedenza, pare invero possibile che quel controllo sul rispetto dell’interesse superiore del minore, precluso nel regime agevolato di cui all’art. 42 reg., possa essere invece consentito quando l’esecuzione debba avvenire secondo il regime
ordinario e trovi applicazione l’art. 23 lett. a reg.
In secondo luogo, occorre mettere in evidenza che la pronuncia ha
suscitato molte critiche, 48 soprattutto in ragione dell’evidente violazione
dei diritti fondamentali della minore e della madre avvenuta nel processo
d’origine, sia in primo sia in secondo grado, e dell’evidente realtà processuale che la situazione non aveva trovato un’adeguata composizione nel
sistema d’origine.
Su un piano piú speculativo, dunque, pare ragionevole avanzare alcune
considerazioni, eventualmente suscettibili di allargare lo spettro di tale controllo anche oltre il dato testuale emergente dalla pronuncia, fino a ricomprendere l’ipotesi oggetto del caso Aguirre Zarraga. Dalla natura immanente e concettualmente sovraordinata dei diritti fondamentali, dovrebbe infatti potersi dedurre che essi costituiscono un prius rispetto ai singoli diritti riconosciuti dal regolamento stesso e che la loro violazione integri pertanto un
autonomo e aggiuntivo motivo di rifiuto, implicito e connaturato al sistema,
tale da giustificare comunque e sempre il rifiuto del riconoscimento e l’esecuzione della sentenza straniera. 49 Una ricostruzione di tal genere potrebbe
trovare un appiglio testuale anche nel considerando n. 33 del regolamento,
ai sensi del quale lo stesso «riconosce i diritti fondamentali e osserva i principi sanciti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In particolare, mira a garantire il pieno rispetto dei diritti fondamentali del bambino quali riconosciuti dall’articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea». La portata ampia e generale della disposizione richiamata lascia intendere che tale garanzia di rispetto costituisca un
impegno assunto non solo nella fase giurisdizionale, ma anche in quella del
riconoscimento ed esecuzione delle decisioni.
Nel complesso, dunque, pare di non potersi sottovalutare la circostanza che il mutato contesto normativo – segnatamente la presenza della
Carta di diritti fondamentali, uniforme nel contenuto per tutti gli Stati
membri e per essi vincolante quale diritto primario – sollevi un nuovo
48
Si vedano in particolare i contributi di Muir Watt, Enlèvement international d’enfant cit., p. 172 ss.; e Beaumont, Walker, Shifting the Balance cit., p. 245. In particolare
quest’ultimo (P.B.) si rammarica che la Corte non abbia colto l’occasione per introdurre
un controllo che consenta di privare di efficacia il certificato ex art. 42 reg. nell’ipotesi in
cui vi sia stata una violazione dei diritti fondamentali nel giudizio d’origine.
49 In questo senso si veda anche l’argomentazione degli avv. gen. Sharpston e Cruz
Villalón, sulle quali v. infra al termine di questo paragrafo e nota 53.
costanza honorati
35
fronte di tensione tra il rispetto di (forse solo alcuni) diritti fondamentali,
in particolare quando muniti di una particolare forza e il cui contenuto
sia stato delineato in modo costante ed univoco dalla Corte europea, e il
principio che impone al giudice dello Stato richiesto di dare efficacia alla
decisione adottata da altro giudice senza poter valutare che tali diritti non
siano stati violati nel processo d’origine. 50
In altre parole, il principio del mutuo riconoscimento che è alla base
del sistema Bruxelles II – ed invero di tutto lo spazio giudiziario europeo
– potrebbe porsi (o anche solo essere sentito) come in potenziale contrasto con l’obbligo di garantire il rispetto di alcuni diritti fondamentali nel
foro. Quando esaminato dalla prospettiva unilaterale del giudice dello
Stato dell’esecuzione, l’obbligo di riconoscere automaticamente quanto
fatto dal giudice di un altro ordinamento costituisce infatti una deroga (o
una violazione) del dovere di garantire il rispetto dei diritti fondamentali
nel proprio ordinamento.
Che la questione della compatibilità tra il rispetto di (alcuni) diritti
fondamentali e il principio del mutuo riconoscimento sia di particolare
attualità e delicatezza pare testimoniato dal fatto che questa stessa questione è stata al centro di un recente rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in un caso relativo ad un ambito materiale del tutto diverso da
quello esaminato in queste righe. Nel caso Radu, 51 originato da un procedimento per l’esecuzione in Romania di un mandato d’arresto emesso dal
giudice tedesco, il giudice rumeno si chiede se gli è consentito di rifiutarne l’esecuzione qualora ritenga che questa comporti una violazione, o un
rischio di violazione, del diritto all’equo processo garantito dagli articoli
5 e 6 CEDU e dagli articoli 6, 48 e 52 della Carta. Dagli atti di causa si
ricava che il ricercato abbia sostenuto di non avere ricevuto né la notifica
degli addebiti a suo carico né un mandato di comparizione, e che fosse
stato pertanto nell’impossibilità di difendersi. 52 Il giudice nazionale,
muovendo dall’assunto secondo cui dare esecuzione ad una sentenza resa
in violazione del diritto della difesa costituisce essa stessa violazione di un
50
Su tale profilo si v., con specifico riguardo al regolamento Bruxelles I ma con osservazioni trasponibili anche al regolamento Bruxelles II, Beaumont, Johnston, Aboliton of Exequatur in Brussels I: Is a Public Policy Defence Necessary for the Protection of Human Rights? in IPRax, 2010, p. 105 ss. Gli autori esprimono il timore che l’abolizione dell’exequatur comporti un’inaccettabile (e contraddittoria) prevalenza del principio della libera circolazione delle decisioni su quello del rispetto dei diritti fondamentali. Essi pertanto concludono nel senso che a tale semplificazione processuale possa addivenirsi solo a
condizione che nello Stato richiesto sia mantenuta una qualche forma di salvaguardia dei
diritti fondamentali che consenta di reagire, bloccando la decisione resa in casi estremi di
una violazione scioccante. V. spec. p. 108 ss.
51 In causa C-396/11, Procedimento penale a carico di Ciprian Vasile Radu, in Gazz.
Uff. Un. eur., n. C 282 del 24 settembre 2011. La causa è stata definita dalla Corte di giustizia con decisione 29 gennaio 2013.
52
Conclusioni avv. gen. Sharpston cit., par. 65.
36
dottrina
diritto fondamentale, sollecita un chiarimento della Corte di giustizia.
L’avv. gen. Sharpston nelle sue conclusioni depositate il 18 ottobre 2012
adotta un approccio possibilista, ritenendo in sintesi che la valvola dell’ordine pubblico debba poter operare anche nel quadro di uno strumento come il
mandato d’arresto, per il riconoscimento e l’esecuzione del quale sono previsti motivi di rifiuto tassativi e eccezionali, tra i quali non figurano né i diritti
della difesa, né il rispetto dei diritti fondamentali, né una clausola generale
come l’ordine pubblico. 53 Pur riconoscendo da un lato, che la Corte ha ripetutamente affermato la natura tassativa dei motivi di rifiuto e, dall’altra, che il
mandato d’arresto si fonda sul principio del mutuo riconoscimento e su di un
alto livello di fiducia reciproca, l’avvocato generale conclude nel senso che «il
dovere di rispettare tali diritti permea la decisione quadro» e che dunque «è
implicito che siffatti diritti possano essere presi in considerazione come fondamento della decisione di non eseguire il mandato». 54
Sulla base di tale valutazione l’avvocato generale suggerisce che il giudice richiesto «può respingere la richiesta di consegna, senza con ciò violare gli obblighi sanciti dai Trattati istitutivi e dalle altre norme di diritto
dell’Unione, qualora venga dimostrato che i diritti umani della persona di
cui è chiesta la consegna sono stati violati o saranno violati, durante o in
seguito al procedimento di consegna». A parziale temperamento di un
principio dagli effetti potenzialmente dirompenti, essa precisa che «tuttavia, tale rifiuto sarà giustificato solamente in circostanze eccezionali. Nei
casi riguardanti gli articoli 5 e 6 della Convenzione e/o gli articoli 6, 47 e
48 della Carta, la violazione in questione deve essere talmente grave da
minare sostanzialmente l’equità del processo». 55
53
Gli artt. 3 e 4 della decisione quadro n. 2002/584/GAI del 13 giugno 2002 sul
mandato d’arresto europeo indicano i motivi in forza dei quali lo Stato richiesto dell’esecuzione deve (art. 3) o ha facoltà (art. 4) di non eseguire il mandato d’arresto. Su questi profili v., tra i molti, Zanetti, Il mandato di arresto europeo e la giurisprudenza italiana, Milano, 2009; Pagliano, Limiti e garanzie del principio del “mutuo riconoscimento”. Riflessioni
in tema di mandato d’arresto europeo, in Cass. pen., 2012, p. 345 ss. Conviene precisare che
il rispetto dei diritti fondamentali è presupposto dal regolamento e espressamente sancito
in termini generali dal considerando n. 12.
54 Conclusioni avv. gen. Sharpston cit., par. 70. Nello stesso senso meritano di essere menzionate anche le conclusioni dell’avv. gen. Cruz Villalón in causa C-306/09, I.B. Ivi si osserva
che: «se è vero che il mutuo riconoscimento è uno strumento che rafforza lo spazio di sicurezza,
di libertà e di giustizia, è altrettanto vero che la salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali costituisce un prius che legittima l’esistenza e lo sviluppo di tale spazio» (corsivo aggiunto).
55
Conclusioni avv. gen. Sharpston cit., par. 108 in fine (corsivo aggiunto). Evidenti
sono le difficoltà di stabilire in quali casi un limite di tal genere sia davvero integrato.
L’avv. gen. è infatti obbligata a destreggiarsi con locuzioni che riconducono l’operatività
dell’ordine pubblico all’esistenza di «seri motivi», «un rischio reale», «in via eccezionale»,
un «criterio rigoroso», ecc. per poi approdare alla conclusione che «occorre verificare se la
carenza nel processo [d’origine] sia talmente grave da distruggerne l’equità». Cfr. par. 7783. Pericolosa è tuttavia l’incertezza cui ciascuno dei menzionati criteri è suscettibile di
condurre nell’applicazione pratica.
costanza honorati
37
È evidente che la soluzione cosí prospettata conduce ad un indebolimento del principio del mutuo riconoscimento, aprendo la strada ad un rapido
incremento delle eccezioni all’esecuzione delle decisioni. La Corte di giustizia, nella sentenza pronunciata quale grande sezione, preferisce non correre
questo rischio e percorre un’altra strada. Anziché delegare al giudice nazionale dello Stato richiesto il controllo sul rispetto del diritto all’equo processo,
svolge essa stessa tale verifica. A tale fine, introduce una distinzione tra il
mandato d’arresto «emesso ai fini dell’esecuzione di una pena privativa della
libertà» (par. 37), e il mandato d’arresto «emesso ai fini dell’esercizio di
un’azione penale» (par. 38-39). Nel primo caso, la violazione di diritti fondamentali nel corso del processo può condurre alla non esecuzione del relativo
mandato; nel secondo, invece, la violazione del diritto ad essere sentito ai fini
dell’esercizio penale (e dunque prima dell’emissione del mandato d’arresto)
non configura violazione di un diritto fondamentale e non può essere sindacata dal giudice dello Stato richiesto. La struttura argomentativa e la distinzione proposta rivela la difficoltà della Corte di conciliare il principio cardine
del mutuo riconoscimento con il rispetto dei diritti fondamentali (ed in particolare con quello del diritto ad un processo equo) anche nello Stato richiesto
dell’esecuzione. 56 Né maggior conforto deriva, sul piano della tutela dei diritti fondamentali, dall’ulteriore considerazione secondo cui una diversa soluzione «vanificherebbe inevitabilmente il sistema di consegna previsto dalla
decisione-quadro ...e pertanto la realizzazione dello spazio di libertà sicurezza e giustizia» (par. 40).
Non è questa la sede per un commento meditato alla sentenza Radu.
Se da una parte essa si pone su una linea di continuità con la sentenza
Aguirre Zarrago e conferma la determinazione della Corte a voler difendere il principio del mutuo riconoscimento contro eccezioni sentite come
dilatorie, esso mostra inequivocabilmente il riemergere di una tensione
tra tale principio e i diritti fondamentali che i giudici nazionali hanno difficoltà a ricomporre. 57
Riportando l’esame sul piano della sottrazione dei minori, dunque, è
sufficiente qui prendere atto del fatto che, nel presente contesto normativo, è possibile che un giudice nazionale sia indotto a rifiutare l’esecuzione, adducendo il contrasto con l’ordine pubblico per violazione di un di56 Ed infatti, a distanza di neanche un mese dalla sent. Radu – nelle more della presente pubblicazione – la Corte si è trovata a dover nuovamente valutare della compatibilità
con i diritti fondamentali (e questa volta non solo quali enunciati dalla Carta e dalla CEDU, ma anche nella Costituzione di uno Stato membro) di un mandato d’arresto emesso
per l’esecuzione della pena. Si veda la recentissima decisione 26 febbraio 2013, in causa
C-399/11, Melloni. Nonostante il diverso percorso argomentativo della sentenza, anche in
questa la Corte conferma come sia prioritario garantire il «primato, l’unità e l’effettività del
diritto dell’Unione europea» (par. 60).
57 Circostanza che ha trovato puntuale conferma nel caso Melloni, citato alla nota
precedente.
38
dottrina
ritto fondamentale, di una decisione sul ritorno del minore che sia stata
adottata dal giudice del luogo di residenza abituale in esito ad un’indagine che, alla luce dei criteri emersi dalla giurisprudenza della CtEDU, appaia non sufficientemente completa e approfondita (ad esempio perché
sia stata disattesa una consulenza di parte contraria al ritorno, o perché di
fatto viene interrotto il legame affettivo con la madre).
8. Pare a chi scrive che non possa essere questa la strada migliore per
salvaguardare la coerenza complessiva del sistema, che deve invece condurre ad un’applicazione del regolamento Bruxelles II che sia rispettosa
sia delle sue stesse finalità sia dei diritti fondamentali quali definiti ed interpretati dalla CtEDU.
A tal proposito occorre innanzitutto stigmatizzare che l’attuale situazione critica trova la propria origine (anche) nell’approccio insoddisfacente e
egocentrico adottato dalla Corte europea, la quale nella sua giurisprudenza
in tema di sottrazione di minori mostra di ignorare completamente le specificità strutturali del sistema costituito da Bruxelles II. La Corte sembrerebbe infatti voler estendere i principi elaborati con riguardo a un sistema normativo (quello della convenzione dell’Aja) che opera in una dimensione di
cooperazione internazionale, a casi che sono regolati da un sistema affatto
diverso (quello di Bruxelles), fortemente integrato e in via di ulteriore integrazione e che tende al superamento della dimensione nazionale. Mentre il
primo presuppone un’alta disomogeneità tra gli Stati parte e dunque postula un controllo sul rispetto dei diritti fondamentali ad opera del giudice chiamato a riconoscere le decisioni provenienti da un altro Stato parte, il secondo è basato sul principio di mutua fiducia quanto all’equivalenza dei sistemi giuridici degli Stati membri e tende a concentrare nello Stato d’origine
non solo il rispetto dei diritti fondamentali, ma anche il successivo controllo che ciò sia davvero avvenuto, corrispondentemente escludendo qualsiasi intervento ad opera di autorità di altri Stati. In sostanza, dal punto di vista di un sistema giudiziario fortemente integrato, è come se le due fasi in cui
si scinde la tutela dei diritti, costituite dall’accertamento del diritto e dall’esecuzione della relativa decisione, si svolgessero in un unico ordinamento.
La diversità dei due sistemi giuridici è tale che, volendo applicare in
entrambi lo stesso principio – nella specie, quello del superiore interesse
del minore nelle decisioni relative alla loro sottrazione internazionale –
esso deve ricevere una diversa modulazione procedurale. Benché i diritti
fondamentali siano un indispensabile parametro di legittimità per entrambi, e dunque l’applicazione di ambedue questi strumenti sia soggetta
al controllo operato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, è criticabile che quest’ultima abbia del tutto ignorato sia le note specificità strutturali che contraddistinguono il regolamento Bruxelles II, sia le finalità specifiche che questo persegue.
In aggiunta alle già ricordate specificità strutturali, va infatti tenuto
costanza honorati
39
presente che il regolamento si propone altresì finalità specifiche. Accanto
all’obiettivo di fornire il quadro giuridico per la soluzione di singoli episodi di sottrazione internazionale, esso persegue anche una finalità politica di deterrenza generale, volta a prevenire l’odiosa pratica della sottrazione di un figlio da parte del genitore. 58 Deve dunque immaginarsi che
l’eventualità che la realizzazione di questa finalità generale porti ad una
momentanea compressione del superiore interesse del singolo minore sia
stata messa in conto e bilanciata non solo con il fatto che alla valutazione
«veloce» sul ritorno consegue una valutazione «approfondita» e ben ponderata in relazione all’affidamento del minore, ma anche con l’esigenza di
perseguire il generale best interest dell’intera categoria dei minori. È naturalmente possibile che tale approccio sia oggi ritenuto da correggere,
ma in tal caso è necessario che una diversa scelta sia resa palese sul piano
normativo e non che consegua ad un intervento «dall’alto» ad opera della
giurisprudenza, oltre tutto esterna all’ordinamento europeo. 59
La mancata considerazione delle caratteristiche e delle finalità del regolamento Bruxelles II costituisce però una causa di potenziale rottura
con il sistema UE nel suo complesso. È evidente che i diritti fondamentali – ivi incluso quello del minore a che ogni decisione che lo riguardi sia
adottata a seguito di un’indagine piena ed approfondita – devono essere
rispettati nell’ambito dell’Unione europea, sia dalle istituzioni nella fase
dell’adozione degli atti normativi, sia dagli Stati nella fase della loro applicazione concreta. Come si è visto nelle pagine precedenti, sono non solo possibili, ma senz’altro opportuni aggiustamenti interpretativi del regolamento Bruxelles II che siano tesi a recepire l’interpretazione del principio del superiore interesse del minore fornita dalla Corte europea nei casi
di sottrazione internazionale, e ciò sia con riguardo all’operato del giudice della residenza abituale, sia a quello dello Stato di rifugio.
58 Questa finalità è spesso enfatizzata dalla Corte di giustizia. V. ad es. nella decisione 1o
luglio 2010, Povse cit., par. 56. Questo genere di considerazioni, invece, non entra in alcun modo nel novero delle considerazioni della Corte dei diritti dell’uomo. Nella prospettiva di quest’ultima, infatti, assume rilievo solo il singolo caso concreto. L’ottica in cui questa si pone è
quella della tutela dei diritti fondamentali nel caso di specie e si ha riguardo al best interest del
singolo minore che ha fatto ricorso alla Corte (direttamente o per il tramite del genitore che lo
rappresenta), e ciò nel preciso momento in cui il ricorso viene esaminato. Marchegiani, Rispetto della vita privata e familiare cit., p. 996 ss. rileva che a partire dalla sent. Neulinger la CtEDU passa da un approccio basato sulla prevenzione generale e astratta, fondato sulla generale
presunzione secondo cui il superiore interesse del minore coincide sempre con il rispetto delle
regole della convenzione dell’Aja, ad un approccio piú pragmatico e empirico che impone la verifica caso per caso di quale sia in concreto il superiore interesse del minore con riferimento allo
specifico episodio di cui essa è investita.
59 V. ad es. i delicati interrogativi sollevati da Freeman, The best interests of the child? Is the best interest of the child in the best interests of the children? in Asghate (ed.),
Family, State and Law, I, Dartmouth, 1999, p. 111 ss.; e le osservazioni critiche di Schulz,
The Hague Child Abduction Convention: Family Law and Private International Law, in Int.
Comp. Law Quart., 1995, p. 772.
40
dottrina
Ciò premesso, tuttavia, occorre chiedersi se la portata e il contenuto
dei diritti fondamentali quali delineati in ambito CEDU debbano essere
trasposti in modo acritico nell’ambito dell’Unione o se, viceversa, non sia
piuttosto necessario che la concreta portata di un diritto fondamentale sia
calata nello specifico contesto dell’Unione e reinterpretato alla luce delle
finalità e degli obiettivi dell’Unione stessa.
Si ritiene infatti che, in linea con quanto da sempre affermato dalla
Corte di giustizia, 60 anche dopo il trattato di Lisbona i diritti fondamentali vadano bilanciati con gli obiettivi e le finalità generali perseguiti dall’Unione, all’occorrenza potendo essere anche affievoliti o condizionati,
benché mai radicalmente compressi. 61 Benché la presenza di un catalogo
scritto, e dunque rigido, di diritti fondamentali abbia ridotto il margine
di manovra della Corte di giustizia e ne abbia limitato non solo la capacità di selezionare i diritti rilevanti ma anche quella di modularne la portata
in funzione delle specificità dell’ordinamento, pare indispensabile preservare l’autonomia che, anche nel nuovo contesto normativo, la tutela dei
diritti fondamentali UE deve presentare rispetto ai diritti fondamentali
«gemelli» contemplati nella CEDU. Lungi dunque dall’esservi una sorta
di meccanica sovrapposizione dei due corpi normativi, la trasposizione
dell’interpretazione e della portata di una norma CEDU all’ambito UE
deve essere vagliata alla luce delle specificità dell’ordinamento UE. 62
60 La Corte di giustizia ha da sempre affermato che i diritti fondamentali vanno interpretati alla luce delle finalità dei Trattati e delle esigenze dell’Unione. Il principio è oggi
universalmente ribadito anche in dottrina. Da ultimo v. i contributi di Villani, Bultrini
e Cannizzaro, in Fragola (a cura di), La cooperazione fra Corti in Europa nella tutela dei
diritti fondamentali. Convegno interinale SIDI 2010, Napoli, 2012.
61
Tra i casi in cui la Corte di giustizia ha in passato effettuato un bilanciamento tra
diritti fondamentali, pur riconosciuti nella portata loro attribuita dalla CtEDU, e esigenze
UE vengono abitualmente ricordati: 21 settembre 1989, in causa C-46/87, Hoechst, in ordine al diritto alla vita privata invocato da un’impresa e del quale la Corte ha dato una
portata restrittiva e contraria a quella risultante giurisprudenza CEDU; 7 febbraio 1993, in
causa C-40/72, Schroeder, in cui si afferma che la restrizione dei diritti fondamentali è una
conseguenza necessaria e ineliminabile di una misura di salvaguardia; 12 giugno 2003, in
causa C-112/00, Schmidberger, sulla necessità di un bilanciamento tra il diritto alla libera
circolazione delle merci e il diritto alla libera manifestazione del pensiero. Per una rassegna
di altre decisioni v. Mastroianni, Diritti dell’uomo e libertà economiche fondamentali nell’ordinamento dell’Unione europea; nuovi equilibri? in Dir. Un. eur., 2011, pp. 319-354.
62 Il punto è ampiamente svolto da Mastroianni, Diritti dell’uomo e libertà economiche cit., pp. 322-324, il quale ulteriormente sottolinea (p. 324) come il medesimo approccio, volto a contemperare i diritti fondamentali con altri interessi generali «riconosciuti
dall’ordinamento di riferimento come essenziali per la sua stessa sopravvivenza» sia seguito
anche dalla Corte di Strasburgo. D’altra parte, lo stesso autore sembra esprimersi in modo
piú interrogativo quanto alla perdurante possibilità, successivamente all’entrata in vigore
del trattato di Lisbona, di applicare i diritti fondamentali alla luce delle finalità dell’Unione: v. Strozzi, Mastroianni, Diritto dell’Unione europea. Parte istituzionale, 5 ed., Torino, 2011, p. 242. In senso dubitativo v. anche Strozzi, Il sistema integrato di tutela dei diritti fondamentali dopo Lisbona: attualità e prospettive, in Dir. Un. eur., 2011, p. 843. Pare
costanza honorati
41
A tale esigenza sarebbe opportuno che provvedesse innanzitutto la
Corte europea, dandovi direttamente adeguata considerazione al momento del bilanciamento dei diversi interessi in gioco, oppure utilizzando il
criterio del margine di apprezzamento con il quale la stessa ha consentito
di preservare le specificità (e la sovranità) degli Stati membri, ovvero ancora – benché questa via appaia sempre meno plausibile – ripercorrendo
la strada delineata con la sentenza Bosphorus, sulla base dell’equivalente
protezione dei diritti fondamentali garantiti dalla CGUE. 63
Ove la Corte europea non mostrasse però una tale sensibilità, occorrerebbe fare ricorso agli strumenti interni allo stesso ordinamento UE. Una
clausola di salvaguardia delle finalità generali e delle specificità dell’Unione
può essere infatti rinvenuta nell’art. 52 par. 1 della Carta dei diritti UE che,
nel prevedere la possibilità astratta che i diritti fondamentali siano suscettibili di limitazioni, indica le condizioni alle quali ciò è consentito. Premesso
dunque che «eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare
il contenuto essenziale di detti diritti e libertà», la norma prosegue chiarendo che «nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a
finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui». 64 La norma realizza cosí un’importante funzione di coordinamento tra i diritti fondamentali CEDU e quelli vigenti sul-
tuttavia che anche le recenti decisioni nei casi Radu e Melloni (supra cit., nota 50 e 55) possano essere annoverate nel senso di una continuità con il passato e della scelta di bilanciare
i diritti fondamentali con le esigenze costituite dal rafforzamento dello spazio di libertà sicurezza e giustizia.
63
Nella sent. 30 giugno 2005, Bosphorus c. Irlanda, la CtEDU venne investita della
questione della compatibilità con la CEDU di un atto nazionale, adottato in attuazione di
un atto comunitario. La questione è dunque diversa da quella che si ipotizza nel testo, dove un ipotetico profilo di contrasto con l’art. 8 CEDU si porrebbe direttamente in relazione ad un atto UE. I principi posti dalla detta sentenza sono stati in seguito ripresi nella
sentenza 20 gennaio 2009, Cooperatieve Producenteorganisatie Van den Nederlandse Kokkelvissereij U.A. c. Olanda. Sulla prima decisione si v. Cannizzaro, Sulla responsabilità
internazionale per condotte di Stati membri dell’Unione europea: in margine al caso Bosphorus, in Riv. dir. int., 2005, p. 762 ss.; Ciampi, L’Union européenne et le respect des droits de
l’homme dans la mise en ouvre des sanctions devant la Cour européenne des droits de l’homme, in Rev. gen. dr. int. pub., 2006, p. 85 ss. Nel senso che le accresciute divergenze tra le
finalità essenziali proprie dell’Unione e quella della CEDU debbano essere risolte mediante un piú marcato dialogo tra le due Corti, che sia incentrato sul presupposto dell’equivalenza tra le garanzie previste nel sistema dell’Unione e quelle richieste dal sistema della
convenzione e dunque su una generale presunzione di conformità del diritto dell’Unione,
v. Strozzi, Il sistema integrato di tutela cit., p. 845.
64 Corsivo aggiunto. Il passaggio evidenziato non risulta essere stato ancora enfatizzato dalla giurisprudenza della Corte. Un rapido richiamo si trova nella sent. 9 novembre
2010, nelle cause riunite C-92/09 e C-93/09, Schecke, Eifert, par. 50, dove la Corte giustifica limitazioni al diritto alla vita privata con riguardo al trattamento dei dati personali, a
condizione che queste corrispondano a quelle tollerate nell’ambito dell’art. 8 CEDU.
42
dottrina
la base della Carta UE che può essere valorizzata anche ai fini della composizione del conflitto che si è andato delineando.
Non è necessario soffermarsi – in quanto sin troppo noto – sulla centralità del principio del mutuo riconoscimento e di mutua fiducia quale strumento necessario per istituire e rafforzare lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, oggi elevato dal trattato di Lisbona a specifico obiettivo dell’Unione
europea (art. 3 par. 2 TUE). L’esistenza di tale spazio garantisce ai cittadini una tutela effettiva dei loro diritti e il sicuro accesso alla giustizia. Gli atti basati su tale principio – e tra questi il regolamento Bruxelles II – perseguono dunque una «finalità di interesse generale» ai sensi del citato art. 52
par. 1 della Carta. A queste si aggiunga che, con specifico riferimento all’ambito qui esaminato, il regolamento Bruxelles II realizza altresí finalità generali piú settoriali, laddove elabora un sistema normativo teso a realizzare una
funzione di deterrenza dell’odiosa pratica della sottrazione dei minori.
Benché dunque il superiore interesse del minore sia un principio che,
in quanto diritto fondamentale, si impone a tutti i giudici di qualsiasi ordinamento, i diritti modellati sulla sua base devono essere bilanciati con
le complessive finalità di interesse generale che ispirano il regolamento
Bruxelles II. La realizzazione di queste finalità giustifica la struttura rigida di tale atto e il fatto di concentrare il giudizio sul superiore interesse
del minore nelle mani del solo giudice del luogo di residenza abituale del
minore. Il sistema delineato dal regolamento Bruxelles II non postula infatti un’inaccettabile compressione del diritto del minore ad un’indagine
completa ed approfondita della sua situazione, poiché tale diritto troverà
piena applicazione nello Stato d’origine, che ivi si discuta del suo affidamento o solo del suo ritorno.
Abstract: In several recent decisions on cases concerning the international abduction of minors the European Court of Human Rights set the requirement of an «in-depth examination of the entire family situation» in
order to comply with Article 8 ECHR. The present article considers the effects of such principle on the role and on the proceedings of both the court
of the State of the child’s habitual residence and of the court of the State of
his refuge after abduction, especially when acting in the frame of Brussels II
Regulation. While the requirement of «in-depth examination» seems overall synergetic to the role of the court of habitual residence, also when such
court is judging on the return of the abducted minor pursuant to Article
11(8) Reg. 2201/2003, deeper concerns arise with reference to the role of
the court of the State of refuge. When such a court is asked to enforce a decision for the return of the abducted child, the possible violation of the
child’s fundamental right in the State of origin might raise the question of
opposition to recognition and enforcement. The article thus endeavours to
find a solution balancing the child’s fundamental rights and EU general finality to strengthen the area of freedom, security and justice.