Progettazione Pa, niente incentivi ai dipendenti per gli atti di

Progettazione Pa, niente incentivi ai dipendenti per gli atti di pianificazione
Testo ripreso da articolo pubblicato su Edilizia&Territorio
L'articolo 92 del Dlgs 163/2006 disciplina il cosi detto incentivo per la progettazione
interna. Tale disciplina prevede un meccanismo di ripartizione di una determinata somma
tra i dipendenti delle singole amministrazioni aggiudicatrici che hanno partecipato
all'attività di progettazione, nonché ad una serie di altre attività indicate dalla disposizione.
La ratio della norma è evidentemente quella di incoraggiare lo svolgimento di determinate
attività, prima fra tutte la progettazione di opere pubbliche, all'interno dell'amministrazione,
con il fine di diminuire i costi per gli affidamenti esterni. Non è un caso che l'originaria
disposizione sia stata introdotta dalla legge Merloni, nell'ambito della quale era evidente il
favore verso la progettazione interna in luogo dell'affidamento all'esterno. A fronte di
questo obiettivo, il legislatore ha ritenuto ragionevole che una quota dei risparmi ottenuti
potesse essere indirizzata a remunerare le prestazioni professionali dei dipendenti.
È evidente che questa impostazione pone un tema di indubbia criticità. L'incentivo, infatti,
presuppone che le prestazioni che attraverso la sua concessione vengono remunerate
rappresentino un qualcosa di più e di diverso rispetto all'attività ordinaria che i dipendenti
pubblici
sono
tenuti
a
svolgere
in
base
ai
loro
doveri
d'ufficio.
Proprio alla luce di tale criticità, la concreta applicazione della disposizione in esame è
stata oggetto di numerose pronunce interpretative da parte della Corte dei Conti. Gli
orientamenti del giudice contabile – alcuni dei quali appaiono ormai consolidati – sono
quindi fondamentali per capire in che termini la disposizione vada applicata e quindi in
quali casi l'incentivo possa essere effettivamente riconosciuto ai dipendenti delle
amministrazioni.
Un'analisi di questi orientamenti risulta essenziale anche alla luce della considerazione
che la concessione dell'incentivo in mancanza delle condizioni che lo stesso giudice
contabile ha ritenuto legittime
costituisce un'ipotesi di danno erariale.
La norma. Come detto, la norma fondamentale sugli incentivi ai dipendenti interni è
contenuta nel comma 5 dell'articolo 92. Tale disposizione indica in primo luogo l'entità
della somma che ogni amministrazione ha a disposizione per la concessione degli
incentivi, stabilendo che essa non deve superare il due per cento dell'importo a base di
gara relativo alla singola opera. Tale somma fa carico allo stanziamento previsto nei
bilanci
dei
singoli
enti.
Vengono poi puntualmente elencate le attività rispetto alle quali l'incentivo può essere
concesso. Accanto alla progettazione, vi è la redazione del piano di sicurezza, la direzione
lavori
e
il
collaudo.
I soggetti potenziali beneficiari dell'incentivo sono da un lato il responsabile del
procedimento; dall'altro i soggetti che hanno materialmente provveduto alla redazione del
progetto e del piano di sicurezza, alla direzione lavori e al collaudo, nonché i loro
collaboratori
.
Le modalità di ripartizione dell'incentivo tra i soggetti indicati vengono stabilite in sede di
contrattazione decentrata e successivamente recepite in via autonoma da ciascuna
amministrazione con un proprio regolamento interno, che definisce anche la misura
effettiva dell'incentivo nell'ambito del limite massimo del due per cento. Sempre nel
regolamento, la ripartizione tra i diversi soggetti va effettuata tenendo conto delle
specifiche responsabilità professionali gravanti su ognuno di essi. Anche in relazione alla
necessaria presenza di tali elementi di dettaglio, si deve quindi ritenere che l'adozione del
regolamento interno sia presupposto imprescindibile per il riconoscimento dell'incentivo.
Quanto alla materiale erogazione dello stesso, essa è disposta dal dirigente preposto alla
struttura competente – che presumibilmente sarà indicato nel regolamento in relazione alle
diverse ipotesi e all'organizzazione interna dell'ente - previo accertamento dello
svolgimento delle specifiche attività da parte dei dipendenti interessati.
Alcuni punti fermi. Rispetto alle previsioni sopra riportate, la magistratura contabile ha
ripetutamente operato alcune affermazioni di carattere generale, che rappresentano dei
punti fermi ai fini dell'individuazione delle modalità applicative della disposizione in esame.
La prima affermazione riguarda la natura derogatoria dell'incentivo. È stato infatti
sottolineato che il suo riconoscimento rappresenta un'eccezione ai principi di
omnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente
pubblico, in base ai quali tale retribuzione è stabilita dai contratti collettivi con riferimento a
tutte le attività svolte. L'attribuzione di un compenso speciale ed ulteriore, per la cui
concreta determinazione si rinvia ai regolamenti interni delle singole amministrazioni,
costituisce quindi un'eccezione alla regola generale; il che ha immediati riflessi sotto il
profilo applicativo, poiché impone che questa eccezione venga interpretata in termini
restrittivi
e
senza
possibilità
di
applicazioni
analogiche.
Sulla base di questa premessa, sono stati individuati alcuni "paletti" che i singoli
regolamenti delle amministrazioni devono rispettare. In primo luogo i beneficiari
dell'incentivo vanno identificati esclusivamente nei dipendenti chiamati ad espletare le
attività puntualmente indicate dalla norma. Si deve trattare di attività connesse alla
realizzazione di un'opera o di un lavoro, con esclusione quindi delle forniture e dei servizi.
La somma complessiva da erogare deve essere indicata dai regolamenti entro il limite
massimo del 2% dell'importo a base di gara (quindi, almeno astrattamente, anche in
misura inferiore all'indicata percentuale). La percentuale deve essere parametrata
all'importo a base di gara, quindi né all'importo oggetto del contratto – che risulta dal
ribasso formulato dal concorrente aggiudicatario – né alla stato finale dei lavori. Il
riferimento all'importo a base di gara comporta che non può essere riconosciuto alcun
incentivo nell'ipotesi in cui, pur essendo stata effettivamente svolta l'attività di
progettazione, il relativo iter procedurale non sia arrivato almeno alla fase di pubblicazione
del bando o, nel caso di procedure senza pubblicità, della spedizione delle lettere di invito.
E ciò anche nell'ipotesi in cui la mancata pubblicazione del bando sia dovuta al venire
meno del finanziamento dell'opera originariamente previsto da parte di un ente terzo. È
stato peraltro specificato che in sede di regolamento l'amministrazione può anche essere
più restrittiva, prevedendo ad esempio che la materiale erogazione dell'incentivo sia
subordinata
all'intervenuta
aggiudicazione.
Quanto alle modalità di ripartizione dell'incentivo tra i diversi soggetti beneficiari, esse
devono essere puntualmente indicate dal regolamento che deve specificare le diverse
percentuali di suddivisione, rispetto alle quali ogni amministrazione gode di discrezionalità,
da esercitare però secondo criteri di logicità, congruenza e ragionevolezza. Ciò significa
che i regolamenti dovranno necessariamente tenere conto sia del ruolo formale ricoperto
che
dell'attività
effettivamente
svolta
dai
singoli
soggetti
beneficiari.
Infine, sempre in termini generali, è stato rilevato che gli incentivi previsti dal regolamento
devono trovare il loro necessario fondamento nell'ambito delle previsioni contenute nei
contratti collettivi di lavoro e, a valle, nel fondo per la contrattazione collettiva decentrata
integrativa.
Le tipologie di lavori. Non tutte le tipologie di lavori sono suscettibili di dar luogo al
riconoscimento dell'incentivo. Come ripetutamente affermato dalla Corte dei Conti, tale
riconoscimento presuppone lo svolgimento effettivo di un'attività di progettazione, cioè la
redazione di un elaborato che abbia le caratteristiche di un vero e proprio progetto.
Di conseguenza, l'incentivo non spetta in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e/o
straordinaria, né ai lavori in economia. Per quanto riguarda i lavori di somma urgenza,
occorre fare riferimento alla natura degli stessi, potendo dar luogo all'incentivo solo se
connessi alla realizzazione di un'opera pubblica che a sua volta necessita di un'attività di
progettazione.
Inoltre, sempre nella stessa logica, è stato ritenuto che l'incentivo non spetti in relazione ai
lavori di sostituzione di infissi e di apparati termoidraulici, nonché di taglio del verde.
Il ruolo del responsabile del procedimento. Una posizione particolare, ai fini
dell'attribuzione dell'incentivo, è riconosciuta al responsabile del procedimento. Alcune
pronunce del giudice contabile hanno infatti affermato il principio secondo cui l'incentivo
spetta al responsabile del procedimento anche nell'ipotesi in cui la progettazione
dell'opera sia stata affidata a soggetti esterni all'amministrazione. Questa conclusione è
stata giustificata in relazione al ruolo ricoperto dal responsabile del procedimento, che è
chiamato a svolgere una funzione centrale nel procedimento di realizzazione dell'opera
che implica un costante contraddittorio con i soggetti esterni all'amministrazione coinvolti
nel procedimento e un penetrante coordinamento degli uffici interni. Questo ruolo sussiste
anche nel caso di affidamento esterno della progettazione, e dà ragione della soluzione
volta a riconoscere l'incentivo al responsabile del procedimento anche in relazione a
questa ipotesi. Il giudice contabile ha peraltro precisato che questa possibilità deve essere
espressamente contemplata nel regolamento interno adottato dall'amministrazione.
Va evidenziato che il richiamato orientamento non è tuttavia unanime. In altre pronunce è
stato infatti evidenziato che il presupposto per il riconoscimento dell'incentivo è che la
progettazione sia svolta all'interno dell'amministrazione. Tale presupposto vale per tutti
indistintamente i soggetti potenzialmente beneficiari dell'incentivo, e quindi anche per il
responsabile del procedimento. Non è sufficiente, a sostegno della tesi opposta,
richiamare i compiti che il responsabile del procedimento è chiamato comunque a svolgere
anche in relazione all'attività di progettazione affidata all'esterno, giacché tali compiti
rientrano negli ordinari doveri d'ufficio che egli deve assolvere e rispetto ai quali non è
configurabile quel surplus di prestazioni che è il presupposto ai fini del riconoscimento
dell'incentivo.
Va peraltro sottolineato che anche in relazione allo svolgimento all'interno
dell'amministrazione della progettazione e delle altre attività indicate al comma 5, il
responsabile del procedimento assume una posizione peculiare. Mentre infatti per gli altri
dipendenti il riconoscimento dell'incentivo è collegato al materiale svolgimento della
relativa attività (redazione della progettazione, redazione del piano di sicurezza,
svolgimento della direzione lavori, effettuazione del colludo), per il responsabile del
procedimento questo criterio non opera. In coerenza con il ruolo che gli è proprio,
l'incentivo gli viene riconosciuto non in relazione al materiale svolgimento della relativa
attività, ma in funzione dei compiti di coordinamento che assolve e alle conseguenti
responsabilità
che
assume.
Gli atti di pianificazione. Sempre in tema di incentivo, il medesimo articolo 92 contiene,
al comma 6, un'altra previsione. Viene infatti stabilito che spetta ai dipendenti
dell'amministrazione che abbiano redatto un «atto di pianificazione comunque
denominato» una somma pari al 30% della relativa tariffa professionale.
La Corte dei Conti è stata ripetutamente chiamata a pronunciarsi sulla corretta
interpretazione della norma, con particolare riguardo all'esatta individuazione del suo
ambito applicativo. La formulazione testuale della disposizione, infatti, è molto generica,
facendo riferimento, in termini che sembrerebbero omnicomprensivi, a qualunque atto di
pianificazione, comunque sia denominato e qualunque sia la sua finalizzazione.
In realtà l'orientamento prevalente – anche se non totalitario - che è stato espresso dalla
magistratura contabile è di natura restrittiva, sotto una pluralità di profili.
Il primo fondamentale criterio restrittivo è stato enunciato con riferimento alla tipologia
degli atti di pianificazione che possono farsi rientrare nell'ambito di applicazione della
disposizione. Nonostante la generica espressione utilizzata dal legislatore, l'orientamento
assolutamente prevalente che emerge dalle pronunce della Corte dei Conti è che l'atto di
pianificazione, per poter dar luogo al riconoscimento dell'incentivo previsto dal comma 6,
deve essere funzionalmente collegato alla realizzazione di un'opera pubblica. Deve cioè
trattarsi di un atto di pianificazione il cui contenuto è intimamente connesso alla
realizzazione di un'opera pubblica, come ad esempio avviene nel caso di varianti al piano
regolatore necessarie per procedere a tale edificazione. Mentre non può farsi rientrare
nell'ambito applicativo della disposizione in esame un atto di pianificazione tout court,
quale un piano regolatore o una variante di tipo generale, poiché la relativa redazione
deve ritenersi espressione dell'attività ordinaria degli uffici interni dell'amministrazione, per
la
quale
gli
stessi
sono
retribuiti
con
i
nomali
compensi.
A sostegno di questa interpretazione è stato sviluppato un duplice ordine di
argomentazioni. In primo luogo è stata evidenziata la necessità di fare riferimento alla
collocazione sistematica della disposizione, che si inserisce all'interno di un articolo
integralmente dedicato alla progettazione di opere pubbliche. Sarebbe quindi
contraddittorio e irragionevole ritenere che il solo comma 6 debba essere letto al di fuori
del contesto in cui è inserito, e cioè con riferimento a tutti gli atti di pianificazione, compresi
quelli che non hanno alcun collegamento con la realizzazione di opere pubbliche.
In secondo luogo, valgono le considerazioni di carattere generale ricordate all'inizio in
ordine all'esigenza di dare un'interpretazione restrittiva – con esclusione di ogni
applicazione analogica - all'insieme delle disposizioni che riconoscono incentivi economici
ai dipendenti pubblici, in considerazione del loro carattere eccezionale e derogatorio
rispetto
al
principio
di
omnicomprensività
delle
relative
retribuzioni.
In questa logica è stato negato, ad esempio, che l'incentivo possa essere riconosciuto in
relazione alla redazione degli atti di pianificazione di un servizio integrato di igiene urbana,
alla redazione di un piano di caratterizzazione ambientale, all'aggiornamento delle tabelle
per il calcolo degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, all'elaborazione di un
atto
di
regolazione
in
materia
di
aree
naturali
protette.
Sotto altro profilo il giudice contabile ha evidenziato che il riconoscimento dell'incentivo
presuppone che i dipendenti dell'amministrazione abbiano materialmente redatto gli atti di
pianificazione, non essendo sufficiente che si siano limitati a svolgere attività sussidiarie,
strumentali o di supporto in relazione a prestazioni affidate a soggetti esterni.
Nella stessa logica, il riconoscimento dell'incentivo è stato negato anche al responsabile
del procedimento qualora la redazione dell'atto di pianificazione sia stato affidato a
professionisti esterni, a nulla rilevando la sua qualifica e le funzioni svolte (interpretazione
che, come indicato poco sopra, non coincide con quanto sostenuto da una parte della
giurisprudenza
in
relazione
all'ipotesi
della
progettazione).
Per completezza del quadro, si deve peraltro evidenziare che l'orientamento
restrittivo illustrato, pur risultando prevalente, non è unanime. Alcune pronunce del
giudice contabile hanno infatti ritenuto che l'incentivo vada riconosciuto anche in relazione
alla redazione di piani urbanistici, sul presupposto che l'attività di pianificazione urbanistica
presenta elementi di similitudine con la progettazione di opere pubbliche; e ciò anche in
relazione alla sua qualificazione, anche a livello di disciplina comunitaria, come appalto di
servizi. Interpretazione che ha trovato accoglimento – ancorché con scarne
argomentazioni - anche da parte dell'Autorità dei contratti pubblici, anche se in una
Determinazione ormai datata nel tempo (n. 43 del 25 settembre 2000) ed emanata in
relazione all'articolo 18 della legge 109/94 (c.d. legge merloni), la cui disciplina è stata
tuttavia sostanzialmente riprodotta dall'articolo 92 del Codice dei contratti pubblici.