Raccomandazioni d`investimento e responsabilità del PF

NORMATIVA
Raccomandazioni d'investimento
e responsabilità del PF
UnasentenzadelTribunalediMilanofachiarezzasuirapportitrapf,clientieintermediario
S
e il promotore finanziario presenta al cliente
una sua personale raccomandazione d’investimento e da questa ne
derivi un danno per il
cliente chi ne risponderà?
La risposta a questa domanda l’ha data
una sentenza del tribunale di Milano
(1164/2014) che risulta importante
sotto i diversi aspetti che riguardano i
rapporti tra i pf, i clienti e l’intermediario. Prima di esaminare quanto stabilito dal giudice meneghino cerchiamo di
inquadrare la materia.
La consulenza finanziaria è un servizio accessorio che per un lungo lasso
di tempo è stato prestato sia da persone fisiche che giuridiche senza alcuna autorizzazione. Con il recepimento della direttiva Mifid avvenuto nel
2007 la consulenza è divenuta un “servizio d’investimento” prestato da intermediari in possesso di autorizzazione e
quindi abilitati. Più in particolare secondo la direttiva Mifid il servizio di
Gennaio - Marzo 2015
consulenza consiste nella prestazione
di raccomandazioni al cliente dietro
sua richiesta o su iniziativa dell'intermediario. La consulenza è quindi
“personalizzata” cioè diretta ad uno
specifico investitore del quale si devono
tenere presente le caratteristiche specifiche e deve avere ad oggetto una specifica operazione in strumenti finanziari. Chiaramente il cliente resta libero di
accettare o meno le indicazioni dell’intermediario.
La Mifid 2 introduce la consulenza su
base indipendente. Il consulente indipendente, o fee-only, è un libero professionista con tanto di parcella la cui
attività è regolata dal codice civile (art.
2222 e ss.). Come ben sappiamo, il Testo unico della Finanza già dal 2008
prevede la costituzione di un Albo e la
Consob ha già emanato il regolamento
17130 con le norme di attuazione.
Ai professionisti attivi al momento del
recepimento della operano nel “regime transitorio”, la cui durata come è
noto è stata protratta al 31 dicembre
Fausto Fasciani
Avvocato del Foro di Roma
e
giornalista
pubblicista.
Ha svolto a lungo la professione di promotore finanziario operando per primarie società di investimento.
difficoltà
INTERMEDIO
tempo
10 minuti
2015, è consentito di prestare il servizio di “raccomandazione personalizzata” mentre gli altri possono solo fornire
analisi di carattere generale.
Nel caso oggetto della sentenza del tribunale di Milano, redatta dal giudice
unico dott.ssa Margherita Monte le signore MS, SC e PC eredi del signor
AC citavano in giudizio il signor FD,
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La consulenza
è “personalizzata”
cioè diretta ad uno
specifico investitore
del quale si devono
tenere presente
le caratteristiche
specifiche e deve
avere ad oggetto
una specifica
operazione in
strumenti finanziari
all’epoca dei fatti promotore finanziario con contratto di agenzia con la rete
XY e con la banca YY legata alla medesima rete.
Nel settembre 2005 FD aveva consigliato AC, suo cliente da diversi anni
quando lo stesso pf operava con un altro intermediario, di accendere un conto corrente presso la banca DB del capoluogo lombardo e quindi disinvestire
dei pronti contro termine per acquistare, tramite bonifico, delle obbligazioni emesse dalla FSS Ltd., società inglese con sede a Nottingham. Inoltre, il pf
consigliava AC di effettuare un secondo investimento tramite bonifico a favore della FFI LLC, società statunitense con sede a Miami con la causale di
“prestito aziendale”. Entrambi i bonifici
venivano firmati dal cliente su modelli
della banca sui quali apponeva anche la
sua firma il promotore finanziario con
tanto di codice di appartenenza all’intermediario.
Alla scadenza delle obbligazioni emesse
dalla società inglese l’investitore non riceveva il rimborso del capitale investito
mentre, dal canto suo, il pf invitava il
cliente ad inviare una lettera alla stessa
società nella quale si richiedeva il rimborso della metà del capitale investito
ed il reimpiego dell’altra parte per un
altro anno. In effetti, nel 2007 AC ot-
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teneva il rimborso della metà del capitale investito. Nel febbraio 2008, a seguito della morte del medesimo AC, le
tre figlie eredi chiedevano informazioni
al promotore in merito all’investimento
effettuato dal padre. FD assumeva un
atteggiamento dilatorio ed invitava una
delle figlie di AC a scrivere direttamente alla società inglese nella persona di
SA,indicato come responsabile legale.
Nel marzo 2008 il promotore inoltrava alle tre signore una e mail nella quale SA comunicava che il rimborso era
previsto per il 31 marzo 2008 evento,
questo, che non si verificava. Nel maggio successivo FD inoltrava alle tre eredi
di AC una nuova comunicazione nella
quale il responsabile della società inglese affermava che il nuovo interlocutore per la restituzione dei capitali agli
investitori era un notaio svizzero. Pochi
giorni dopo in un’altra e mail un altro
responsabile della FSS Ltd spiegava che
il mancato rimborso era dovuto ad una
presunta frode messa in atto dal presidente della società e sulla quale stava
indagando l’Interpol. Alla fine di maggio, FD inoltrava una nuova e mail alle
tre eredi, questa volta del notaio svizzero, nella quale si annunciava la restituzione del capitale “entro 30 giorni”.
Le attrici hanno poi riportato la circostanza secondo la quale nell’operazione erano coinvolte anche altre persone
i cui nominativi erano contenuti nelle
mail inviate dal responsabile della società inglese. Secondo la documentazione prodotta FD era quindi il referente anche di altri investitori italiani.
Comunque, la somma investita non veniva rimborsata alle eredi di AC.
Per quanto riguarda invece il secondo
investimento, il “prestito aziendale” alla
società di Miami, in seguito ad una lettera di diffida inviata a FD da un legale, il promotore rispondeva affermando
che buona parte della somma era persa in quanto “ ha subito le leggi nefaste
del mercato e della crisi e quindi la FFI
LLC Usa ha portato i libri in tribunale
e ha chiuso, quindi total loss imprenditoriale”.
In merito a questi mancati rientri dei
capitali investiti dal cliente, la difesa di
FD ha sostenuto la tesi secondo la quale
egli si sarebbe limitato a ricevere l’ordine di bonifico di AC “il quale aveva autonomamente deciso di investire in FSS
(la società inglese) su suggerimento di
un suo caro amico”. Il giudice, però,
non ha creduto a tale assunto proprio
per il fatto che FD si era attivato per il
recupero della somma per le tre attrici e
per altri investitori italiani. Le banche
convenute invece, a loro difesa, hanno affermato che non si trattava di investimenti in prodotti finanziari ai fini
dell’applicabilità della tutela dell’investitore. Anche in questo caso il giudice
non ha accolto tale tesi difensiva argomentando che “in realtà il versamento
a favore di FSS era chiaramente finalizzato all’acquisto di un prodotto finanziario, in quanto dalla stessa società
beneficiaria proviene l’informazione relativa al fatto che si trattasse dell’acquisto di un certificato di deposito “FSS”
con scadenza ad un anno e con diritto
di interessi sul capitale. Quanto al versamento in favore di FFI LLC (la società di Miami ndr) è lo stesso FD a
“spiegare” prima del giudizio che si era
trattato di un investimento in un’attività a rischio imprenditoriale in Usa….
anche in questo caso si configura l’investimento in un prodotto finanziario,
secondo la definizione dell’art. 1 lett.
U Tuf di “prodotti finanziari”: gli strumenti finanziari e ogni altra forma di
investimento di natura finanziaria.
Il tribunale quindi
condanna anche
l’intermediario in
forza del principio
di occasionalità
necessaria tra il fatto
illecito del promotore
e le incombenze
a lui affidate dalla
società preponente
Gennaio - Marzo 2015
NORMATIVA
La sentenza è
interessante
anche per quanto
riguarda gli obblighi
del promotore
finanziario/
consulente in materia
di trasparenza
informativa
Va considerata, infatti, la natura atecnica di prodotto finanziario desunta da
tale definizione che, da un lato, costituisce la risposta del legislatore alla creatività del mercato ed alla molteplicità
di prodotti offerti al pubblico e, dall’altro, risponde all’esigenza di tutela degli
investitori, consentendo di ricondurre
nell’ambito della disciplina dettata dal
testo unico anche forme innominate di
prodotti finanziari (Cass. 2736/2013;
Cass. 10598/2005 sul previgente testo
art. 1 l.1/1991).”
La sentenza è interessante anche per
quanto riguarda gli obblighi del promotore finanziario/consulente in materia di trasparenza informativa. In tal
senso il giudice scrive che “il convenuto
(il promotore ndr) non ha fornito alcuna prova e neppure alcuna allegazione circa il fatto di aver informato preventivamente il signor C riguardo alle
caratteristiche degli investimenti ed al
rischio connesso per la qualità delle società emittenti, trattandosi di società
estere prive di rating. Egli ha violato,
dunque, gli obblighi a tutela dell’investitore ex 21 Tuf ed art. 28 regolamento Consob 11522/1998 cioè dell’obbligo di comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza per servire al
meglio l’interesse del cliente e per l’integrità dei mercati e dell’obbligo di
non effettuare o consigliare operazioni
se non dopo aver fornito informazioni
adeguate sulla natura, sui rischi e sulla specifica operazione o del servizio la
cui conoscenza sia necessaria per effetGennaio - Marzo 2015
tuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento. È poi irrilevante il
fatto, evidenziato da XY (l’intermediario finanziario ndr.) che il signor C nel
sottoscrivere una nuova scheda DAC
non avesse voluto fornire informazioni all’intermediario circa la propria
esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la propria situazione finanziaria, gli obiettivi di investimento e la propensione al rischio.
In tema di intermediazione mobiliare
l’intermediario finanziario non è esonerato, infatti, dall’obbligo di valutare
l’adeguatezza dell’operazione di investimento nel caso in cui l’investitore nel
contratto quadro si sia rifiutato di fornire le informazioni sui propri obiettivi d’investimento e sulla propensione al
rischio, nel qual caso, comunque, l’intermediario deve comunque compiere
quella valutazione, in base ai principi
generali di correttezza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui è
in possesso (Cass. 18039/2012).
Il giudice pertanto riconosce la responsabilità solidale dell’intermediario con
il promotore entrambi obbligati al risarcimento del danno procurato alle
attrici non valendo “l’affermazione
secondo cui la responsabilità si dovrebbe escludere per il fatto che i due investimenti riguardano società del tutto estranee a XY e a YY (la banca dalla
quale erano partiti i due bonifici ndr.)
cioè non prodotti finanziari trattati da
tali banche.”. Il tribunale quindi condanna anche l’intermediario in forza
del principio di occasionalità necessaria tra il fatto illecito del promotore e le
incombenze a lui affidate dalla società
preponente. Quest’ultima è obbligata a
svolgere azione di regresso nei confronti del pf.
Per quanto invece riguarda la banca YY
nella sentenza leggiamo che “non si può
ravvisare una responsabilità autonoma
per aver dato esecuzione agli ordini di
pagamento di AC in favore delle società
straniere, in quanto si trattava di ordini
formalmente regolari ed effettivamente
disposti dal cliente”.
Il fatto che abbiamo esaminato arriva
a “lambire” anche il diritto penale. Ab-
biamo visto che le somme investite dai
clienti o parte di esse non sono rientrate nella disponibilità dei clienti. Tra l’altro, per completezza d’informazione, va
detto che FD, il promotore finanziario
convenuto in giudizio è stato radiato
dall’Albo dei pf con delibera Consob
proprio a motivo del fatto oggetto della sentenza.
In genere, i reati commessi da promotori e consulenti finanziari sono tre:
l’appropriazione indebita, la truffa e
l’esercizio abusivo della raccolta del
risparmio.
Il primo di questi reati, l’appropriazione indebita (art. 646 c.p.) si ha quando
il pf si appropria dei soldi dei clienti. È
punito con la reclusione fino a tre anni.
La truffa, invece, prevista dall’art. 640
c.p., si ha quando “chiunque, con artifizi e raggiri, inducendo taluno in errore,
procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno”. La pena prevista può andare dai sei mesi ai tre anni di
reclusione con la multa.
Infine c’è il reato di abusivismo bancario e finanziario previsto dagli articoli
130, 131, 132, 133 e 134. Il primo di
questi stabilisce che “chiunque svolga
l’attività di raccolta del risparmio tra il
pubblico è punito con l’arresto da sei
mesi a tre anni e con l’ammenda da
euro 12.911 a euro 51.645” e così il
successivo art. 131 recita che “chiunque svolge l’attività di raccolta del risparmio ed esercita il credito è punito
con la reclusione da sei mesi a quattro
anni e con la multa da euro 2065 a euro
10.329”.
BIBLIOGRAFIA
- Daniele Maffeis “Risponde il promotore finanziario che formula al cliente della banca,
intestatario di semplice un conto corrente bancario, raccomandazioni personalizzate di investimento” in www.dirittobancario.it
- "La consulenza finanziaria indipendente
oggi, in attesa delle prossime novità Mifid II"
in www.dirittobancario.it
- Stefano Elli “Promotori infedeli? Pochi però
meglio stare in guardia” in "Plus 24 – Il Sole
24 Ore”
- Renzo Costi “Il mercato mobiliare” Giappichelli Editore
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