La certificazione di qualità quale requisito tecnico per partecipare

diritto e pratica amministrativa
APPALTI
IL SOLE 24 ORE
UNITEL
La certificazione di qualità
quale requisito tecnico
per partecipare alle gare
Problemi interpretativi e recenti orientamenti dell’Autorità di vigilanza
per i contratti pubblici.
di M. CRISTINA COLOMBO
Avvocato in Milano
Il tema del possesso della certificazione
di qualità, quale requisito di qualificazio­
ne ai fini della partecipazione alle proce­
dure di gara, è disciplinato dal Dlgs n.
163/2006 (il codice dei contratti) e dal
Dpr n. 207/2010 (il suo Regolamento
attuativo), e presenta differenti angoli di
impostazione normativa e interpretati­
va, di cui occorre tener conto nell’im­
postazione e nella successiva gestione
di una procedura di gara.
A tal fine, occorre differenziare anzitut­
to appalti di lavori e appalti di servizi e
forniture.
Nell’ambito dei primi poi lo scenario di
riferimento muta a seconda del valore
economico dell’appalto e dalla classifica
di riferimento.
La certificazione di qualità
nell’ambito degli appalti
di lavori pubblici
Nell’ipotesi di lavori pubblici ricadenti
nella classifica III o superiore, il posses­
so della certificazione di qualità è ele­
mento che rileva nell’ambito della pro­
cedura di rilascio dell’attestazione Soa.
Difatti, ai sensi dell’art. 63, comma 1,
del Regolamento, ai fini dell’ottenimen­
to dell’attestazione di qualificazione
Soa, “le imprese devono possedere il siste­
ma di qualità aziendale conforme alle nor­
me europee della serie Uni En Iso 9000”.
Inoltre, come previsto espressamente
sempre dall’art. 63, comma 2, del mede­
simo Regolamento, la certificazione di
qualità riguarda, nel suo complesso, l’in­
tera organizzazione di impresa ed è rife­
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ribile “alla globalità delle categorie e clas­
sifiche” per cui un operatore economico
ottiene l’attenzione Soa.
Sul punto, l’Avcp, già con riferimento
alla previgente disciplina (rimasta in
proposito immutata dopo l’entrata in
vigore del Regolamento), ha sottolinea­
to che “il possesso del certificato del siste­
ma di qualità Uni En Iso 9000 per singole
e specifiche lavorazioni (indagini geotecni­
che e geognostiche, cat. Os21, e progetta­
zione e fornitura di sistemi di monitoraggio,
cat. Os19). Nel caso di specie, il possesso
della certificazione relativa all’intero siste­
ma di qualità, conforme alle norme euro­
pee della serie Uni En Iso 9000, è suffi­
ciente per la partecipazione alla gara, per­
tanto la clausola del disciplinare che richie­
de il possesso del certificato del sistema di
qualità Uni En Iso 9000 per singole e spe­
cifiche lavorazioni è da ritenersi non con­
forme all’art. 4 del Dpr 34/2000” (cfr.
Avcp, parere n. 136 del 13 dicembre
2007).
Nello stesso senso s’è espressa anche la
giurisprudenza, secondo la quale “la cer­
tificazione del sistema di qualità aziendale
e la dichiarazione della presenza degli ele­
menti significativi e tra loro correlati del
sistema di qualità aziendale si riferiscono a
tutte le categorie oggetto di attestazione.
In assenza di specifiche limitazioni conte­
nute nella certificazione stessa, quest’ulti­
ma comprende tutte le lavorazioni che l’im­
presa esegue nell’espletamento della pro­
pria attività e per le quali ha conseguito
l’attestazione Soa. Di contro, nel caso in cui
la certificazione identifica espressamente
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talune tipologie di lavorazioni, la predetta
certificazione attesta la capacità organiz­
zativa e operativa dell’impresa limitata­
mente alle lavorazioni indicate, per tutte le
altre, invece, l’impresa risulta priva della
certificazione di qualità” (cfr. Tar Sarde­
gna, sez. I, sent. n. 987 del 18 ottobre
2011; Cons. Stato, sez. V, n. 4225 del 25
luglio 2012).
In termini generali dunque, “il possesso
del sistema di qualità deve risultare dall’at­
testazione Soa” (cfr. Avcp, deliberazione
n. 198 del 14 giugno 2007).
Tuttavia, possono verificarsi situazioni
nelle quali l’attestazione Soa riporti il
riferimento a un certificato di qualità
scaduto.
Si è posto il tema della legittimità o
meno dell’esclusione da procedure di
gara di operatori economici la cui atte­
stazione Soa presentasse tale criticità.
Sul punto, l’Avcp ha dapprima sostenuto
che, in tali situazioni, “l’operatore econo­
mico deve dimostrare, pena l’esclusione
dalla gara, di aver conseguito la certifica­
zione di qualità dopo il rilascio dell’attesta­
zione e di avere in itinere l’adeguamento
dell’attestazione” (cfr. Avcp, deliberazio­
ne n. 198 del 14 giugno 2007). Successi­
vamente però l’Avcp sembra aver mu­
tato orientamento, giungendo a soste­
nere che “solo in presenza di un certifica­
to Iso in corso di validità e solo per il
periodo di validità dello stesso è possibile
ritenere sussistente il relativo requisito in
capo a un concorrente nell’ambito di una
procedura di gara, non potendosi ritenere
equivalente una dichiarazione attestante
l’avvenuto svolgimento delle attività prope­
deutiche all’emissione dello stesso” (cfr.
Avcp, parere n. 55 del 14 aprile 2012).
E, da ultimo, con la recedente determi­
nazione n. 4 del 10 ottobre 2012 ha
affermato che “è ammissibile consentire
al concorrente d integrare la documenta­
zione attestante il possesso della certifica­
zione [n.d.r., di qualità], qualora questa
sia stata segnalata [n.d.r., in sede di gara
e tempestivamente], purché sussistente
al momento della scadenza del termine
per la presentazione delle offerte/doman­
da di partecipazione”.
Un panorama interpretativo dunque in
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continua evoluzione che rischia di crea­
re incertezze tra gli operatori.
Quanto detto con riferimento ai lavori
di classifica rilevante, dalla III in su.
La certificazione di qualità assume inve­
ce una diversa connotazione allorché un
determinato lavoro pubblico abbia un
valore ricadente nelle classifiche I o II.
In tal caso, ai sensi dell’art. 63, comma
1, del Regolamento, per la qualificazione
degli operatori economici per le sud­
dette due classifiche non è necessario il
possesso della certificazione di qualità.
Si pone, rispetto a tale previsione, il
tema della legittimità di una previsione
del bando che richieda, a pena di esclu­
sione, il possesso anche della certifica­
zione del sistema di qualità aziendale.
Ai sensi dell’art. 40 del codice dei con­
tratti e dell’art. 60 del Regolamento, il
possesso dell’attestazione Soa è condi­
zione necessaria e sufficiente ai fini della
dimostrazione dei requisiti di capacità
economico­finanziaria e tecnica per l’af­
fidamento di lavori pubblici.
In applicazione delle disposizioni sopra
richiamate, può dirsi dunque illegittima
la pretesa da parte della stazione appal­
tante che i concorrenti dimostrino, ol­
tre al possesso dell’attestazione Soa in
classifica I o II per categorie indicate dal
bando di gara, anche il possesso della
certificazione di qualità (cfr. in tal senso
Avcp, parere n. 220 del 25 settembre
2008; Avcp, deliberazione n. 190 del 14
giugno 2007).
Infine, analoghe considerazioni valgono
con riferimento agli appalti di lavori
aventi importi inferiori a euro 150.000
per i quali i requisiti di qualificazio­
ne sono stabiliti dall’art. 90 del Regola­
mento.
Sul punto, ancora l’Avcp, con determi­
nazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha
affermato che “per i contratti di lavori di
importo pari o inferiore a 150.000 euro, si
applicano le disposizioni di cui all’art. 90
del Regolamento, fermo restando che, qua­
lora il concorrente sia comunque in posses­
so della attestazione Soa per categoria
analoga ai lavori indicati nel bando di gara,
la stessa è sufficiente a comprovare il pos­
sesso dei requisiti”. Quindi, per gli appalti
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di lavori pubblici di importo pari o infe­
riore a 150.000 euro, la stazione appal­
tante deve prevedere nel bando di gara i
requisiti di ordine tecnico­organizzativo
indicati dall’art. 90, commi 1 e 3 del
Regolamento.
La certificazione di qualità
nell’ambito degli appalti
di forniture e servizi
Analogamente a quanto accade nel set­
tore dei lavori pubblici, la certificazione
di qualità nell’ambito degli appalti di ser­
vizi e forniture è qualificata come requi­
sito di capacità tecnica degli operatori
economici e, dunque, requisito di am­
missione alle procedure di gara ai sensi
degli artt. 42 e 43 del codice dei con­
tratti. È stato infatti espressamente evi­
denziato che “le previsioni di certificazioni
di qualità, come risulta dagli articoli 42 e
43 del Dlgs n. 163/2006, rientrano nei
requisiti tecnici che l’Amministrazione può
richiedere in sede di gara. In mancanza di
tali requisiti è legittima la esclusione” (cfr.
Tar Lazio, Roma, sez. III, n. 2113 del 2
marzo 2009).
Si tratta tuttavia di una conclusione non
certo scontata: l’Avcp, in un passaggio
di una recente determinazione n. 2 del
1° agosto 2012, ha rilevato che “la certi­
ficazione di qualità non è compresa né tra i
requisiti concernenti la capacità economi­
co­finanziario né tra quelli concernenti la
capacità tecnico­organizzativa dell’opera­
tore economico di cui agli artt. 41 e 42 del
codice, ma risulta disciplinata da un altro
articolo del codice, l’art. 43”.
Dunque, la possibilità di richiedere ai
concorrenti, ai fini della partecipazione
alla procedura di gara, il possesso della
certificazione di qualità appare possibile
alla luce della disposizione dell’art. 43
del codice.
L’avvalimento
della certificazione di qualità
Infine, un tema assai dibattuto negli ulti­
mi tempi è quello della possibilità di
ricorso all’avvalimento anche con riferi­
mento alla certificazione di qualità.
In proposito, vi sono allo stato ben tre
diversi orientamenti interpretativi:
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­ Un primo considera il requisito del
possesso della certificazione di qualità
sempre suscettibile di avvalimento; la
sezione V del Consiglio di Stato ha ade­
rito a tale orientamento con sentenza n.
5408 del 23 ottobre 2012, affermando
che “poiché la certificazione di qualità è
attestata dalla Soa, ed essendo espressa­
mente prevista la possibilità di avvalersi
della Soa di altra impresa, deve ritenersi
ammesso implicitamente l’avvalimento an­
che per la certificazione di qualità, che
costituisce elemento indispensabile della
Soa, almeno con riferimento alla classifica
III”.
­ Un secondo esclude, in maniera radi­
cale, la possibilità di ricorso all’avvali­
mento in quanto requisito che attiene in
maniera inscindibile all’organizzazione
propria di un’impresa, con conseguente
impossibilità di configurarne un “presti­
to”:
A tale indirizzo ha aderito anche l’Avcp
che con determinazione n. 2 del 1° ago­
sto 2012 ha sottolineato che “si ritiene
che l’art. 49 del codice vada interpretato
nel senso che lo stesso non consente l’avva­
limento della certificazione di qualità, tran­
ne nell’ipotesi in cui la stessa sia compresa
nella attestazione Soa; tale conclusione tie­
ne conto sia della natura sostanziale della
certificazione in questione, come sopra ri­
costruita, sia del dato formale­testuale,
emergente dal diritto comunitario e nazio­
nale, che disciplina la certificazione di qua­
lità in un articolo distinto e separato rispet­
to a quelli dedicati ai requisiti speciali pro­
prio al fine di sottolinearne la differenza”.
­ Un terzo ammette la possibilità di ri­
corso all’avvalimento, purché il contrat­
to di avvalimento tra impresa ausiliaria e
ausiliata sia specifico con riferimento al­
l’identificazione di ciò che viene presta­
to (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 2344 del
18 aprile 2011; Tar Campania, Napoli,
sez. I, n. 4769 del 13 ottobre 2011).
A ben vedere dunque l’intera tematica
della certificazione di qualità e della sua
rilevanza ai fini della partecipazione alle
gare è argomento tutt’altro che pacifico
nell’attuale dibattito interpretativo e
giurisprudenziale e richiede grande at­
tenzione da parte degli operatori.
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