Anteprima - Cammino Diritto

SCRITTI PER ESAME AVVOCATO
di Roberto GAROFOLI
Mariagrazia GALATI
Luigi Edoardo FIORANI
TRACCE
di
PARERI
con
PARERI SVOLTI
CASI PROBABILI
TECNICHE DI REDAZIONE
SOMMARIO
Premessa
V
PARTE PRIMA
SEZIONE I - I SOGGETTI DI DIRITTO
TRACCIA 1
PARERE 1
PARERE 2
TRACCIA 2
PARERE 3
PARERE 4
PARERE 5
L’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO
Inquadramento generale. Ratio dell’introduzione dell’istituto
della amministrazione di sostegno e presupposti di
operatività (art. 404 c.c.).
Il consenso del beneficiario, rispetto alla nomina
dell’amministratore di sostegno, non costituisce
condizione necessaria per l’applicazione della misura
dell’interdizione.
Competenza del giudice e criteri di valutazione per
l’individuazione delle attività proprie dell’amministratore
di sostegno. sulla possibilità di nomina di un terzo
estraneo come amministratore di sostegno.
DIRITTO DI CRONACA, DI CRITICA E DI SATIRA.
Il diritto alla riservatezza cede il passo al diritto di
cronaca solo qualora la notizia integri il concetto di
pubblico interesse.
Diritto di cronaca e riservatezza. Un difficile binomio
all’interno dell’attività giornalistica.
Violazione di dati sensibilissimi e risarcimento del danno.
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SEZIONE II - LA FAMIGLIA
TRACCIA 3
PARERE 6
PARERE 7
PARERE 8
TRACCIA 4
PARERE 9
PARERE 10
VI
LA COMUNIONE LEGALE DEI CONIUGI.
Gli acquisti in regime di comunione.
La partecipazione del coniuge ad una società di persone
rientra, ai sensi dell’art. 177 c.c., tra gli acquisti oggetto
della comunione legale.
La nozione di ‘acquisti’ nel regime di comunione legale
tra coniugi e le obbligazioni derivanti dal preliminare di
compravendita concluso da uno dei coniugi.
Beni personali e beni rientranti nella comunione de
residuo. La partecipazione del coniuge non acquirente al
contratto di acquisto di un bene del consorte.
SEPARAZIONE E DIVORZIO. LE UNIONI CIVILI.
Violazione dell’obbligo di fedeltà e addebito della
separazione.
Riconoscibilità dell’assegno divorzile in favore dell’ex
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coniuge che abbia instaurato una stabile relazione more
uxorio.
Convivenza more uxorio e assegnazione della casa
familiare al genitore collocatario.
PARERE 11
PARERE 12
PARERE 13
TRACCIA 5
PARERE 14
PARERE 15
TRACCIA 6
PARERE 16
PARERE 17
PARERE 18
Legittimazione concorrente del genitore convivente
ad agire iure proprio nei confronti dell’altro genitore
per richiedere tanto il rimborso, pro quota, delle
spese già sostenute per il mantenimento del figlio
maggiorenne, quanto il versamento di un assegno
periodico a titolo di contributo per detto
mantenimento.
Accordi di separazione.
IL FONDO PATRIMONIALE E LA SUA OPPONIBILITÀ.
Il problema della doppia trascrizione: nei registri
immobiliari, ai sensi dell’art. 2647 c.c. e a margine
dell’atto di matrimonio, a norma dell’art. 162, comma
quarto, c.c.
Revocatoria ordinaria e decorrenza della prescrizione.
Della possibilità per il terzo creditore di iscrivere ipoteca
sui beni in fondo patrimoniale.
PROFILI SOSTANZIALI DELLA NUOVA LEGGE SULLA
FILIAZIONE.
L’unicità dello status di figlio.
Accertamento della paternità e rifiuto di sottoporsi alle
prove ematologiche.
Abbandono dei minori e stato di adottabilità.
Sul difetto di legittimazione del padre naturale a proporre
opposizione di terzo contro la sentenza di
disconoscimento della paternità.
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SEZIONE III - SUCCESSIONI E DONAZIONI
TRACCIA 7
PARERE 19
PARERE 20
PARERE 21
SEZIONE IV
GLI ATTI DI LIBERALITÀ.
Successioni e donazioni.
L’interpretazione della volontà testamentaria.
Diritto di uso e abitazione del coniuge superstite.
La donazione di cosa altrui.
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209
- DIRITTI REALI
TRACCIA 8
PARERE 22
LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ.
Limiti legali alla proprietà, immissioni e azioni a difesa
della proprietà.
La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 844,
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VII
PARERE 23
PARERE 24
PARERE 25
TRACCIA 9
PARERE 26
PARERE 27
TRACCIA 10
PARERE 28
PARERE 29
PARERE
30
comma 2, c.c. valorizza la tutela dei diritti alla salute e ad
una normale qualità della vita come preminenti rispetto
alle esigenze della produzione.
Distanze legali e condominio.
Tassatività della nozione di “costruzione” ai fini del
computo delle distanze legali.
Azione reale di rivendica e azione personale di
restituzione.
LE SERVITÙ PREDIALI.
Il requisito dell’apparenza nella servitù per destinazione
del padre di famiglia.
Il divieto di sopraelevazione e rischi sismici.
LA RIFORMA DEL CONDOMINIO: POTERI DELL’ASSEMBLEA E RUOLO DELL’AMMINISTRATORE.
Lastrico solare: presunzione di condominialità e
risarcimento dei danni da infiltrazioni.
Parti
comuni
dell’edificio
e
presunzione
di
condominialità.
L’atto di approvazione delle tabelle millesimali, al pari di
quello di revisione delle stesse, non ha natura negoziale,
per cui esso non richiede il consenso unanime dei
condomini.
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SEZIONE V - LE OBBLIGAZIONI
TRACCIA 11
PARERE 31
PARERE 32
TRACCIA 12
PARERE 33
SEZIONE VI TRACCIA 13
VIII
LA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE.
Il paradigma della responsabilità medica ed altre
fattispecie applicative.
Il risarcimento del danno da mancato consenso informato
sussiste anche quando il sanitario non presti sufficiente
attenzione alla storia clinica del paziente.
Responsabilità del sanitario in caso di omessa informazione
sulle possibili malformazioni del nascituro. Danno da nascita
indesiderata.
ALCUNE QUESTIONI IN TEMA DI OBBLIGAZIONI SOLIDALI.
La qualificazione giuridica dell’adempimento parziale della
prestazione da parte di uno dei condebitori, con relativa
quietanza rilasciata dal creditore, in termini di “remissione”
ex art. 1301 c.c. o rinuncia alla solidarietà ex art. 1311 c.c.
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351
I CONTRATTI
AUTONOMIA
PRIVATA
E
CAUSA:
EVOLUZIONE
GIURISPRUDENZIALE ED IPOTESI APPLICATIVE.
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PARERE 34
PARERE 35
PARERE 36
TRACCIA 14
PARERE 37
PARERE 38
PARERE 39
TRACCIA 15
PARERE 40
PARERE 41
PARERE 42
PARERE 43
PARERE 44
TRACCIA 16
PARERE 45
Nel contratto di viaggio “tutto compreso”, la fruizione delle
attrattive ambientali, artistiche e storiche della meta
prescelta, costituisce parte essenziale a carico del tour
operator.
Condizione risolutiva e clausola risolutiva espressa.
La valutazione in concreto della meritevolezza del contratto
atipico.
GLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE E LA BUONA FEDE.
Il sindacato giudiziale sull’equilibrio contrattuale: in
particolare la tutela del consumatore.
Se l’investitore danneggiato fornisce la prova della condotta
illecita del promotore finanziario, l’intermediario, a sua
volta, è tenuto a provare che la condotta dell’investitore ha
agevolato le conseguenze dannose prodotte dall’investimento.
Nei contratti con i consumatori, ai sensi dell’art. 1469 bis
commi 1 e 3 c.c., si considerano abusive le clausole che
determinano un significativo squilibrio negoziale a
vantaggio del professionista.
La nullità del contratto di intermediazione finanziaria
firmato solo dal cliente.
L’INADEMPIMENTO CONTRATTUALE.
Caparra confirmatoria, caparra penitenziale e clausola
penale: differenze strutturali e risvolti procedurali.
Vendita a catena: le azioni esperibili dal venditore.
Appalto: garanzie per difetto dell’opera ex art 1668 c.c.
Appalto: la responsabilità ex art. 1669 c.c.
La tutela dell’utilizzatore del bene in leasing finanziario nei
confronti del venditore.
La caparra confirmatoria ed il risarcimento del danno in
ipotesi di risoluzione o di esecuzione del contratto: la prova
dell’an e del quantum, segue la regola generale prevista
dall’art. 1223 c.c.
LA NATURA GIURIDICA DEL CONTRATTO PRELIMINARE E LE
SUE PROSPETTIVE APPLICATIVE.
Il preliminare di preliminare.
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- RESPONSABILITÀ CIVILE E ALTRI FATTI O ATTI FONTI DI
OBBLIGAZIONI
SEZIONE VII
TRACCIA 17
PARERE 46
PARERE 47
L’ILLECITO AQUILIANO.
La causa dell’evento: il diverso concetto di causa
nell’illecito civile e penale.
La responsabilità dello stato-legislatore per tardiva
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IX
PARERE 48
PARERE 49
TRACCIA 18
attuazione di direttiva comunitaria.
Risarcimento del danno da insidia stradale: responsabilità
da cose in custodia ex art. 2051 c.c.
La responsabilità dei precettori ex art. 2048 c.c.
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IL DANNO NON PATRIMONIALE: DALLA QUALIFICAZIONE
GIURIDICA ALLE NUOVE FRONTIERE APPLICATIVE.
L’utilità della discussa figura del c.d. danno esistenziale.
Il risarcimento del danno biologico e morale a favore degli
eredi, per la morte del congiunto, avvenuta a breve distanza
dall’evento lesivo.
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TRACCIA 19
PARERE 51
LA RIPETIZIONE DELL’INDEBITO.
Ripetizione di indebito e domanda giudiziale.
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TRACCIA 20
PARERE 52
L’ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA.
L’arricchimento senza giusta causa: dall’ipotesi ordinaria a
quella “speciale” riguardante la p.a.
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PARERE 50
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SEZIONE VIII – LE GARANZIE
TRACCIA 21
PARERE 53
PARERE 54
LA GARANZIA PATRIMONIALE GENERICA E IL DIVIETO DEL
PATTO COMMISSORIO.
In particolare, le alienazioni in garanzia, con particolare
riferimento ai meccanismi operativi della c.d. vendita a
scopo di garanzia ed ai limiti di liceità del contratto di sale
and lease back.
Patto commissorio e patto marciano.
Estensibilità del divieto di patto commissorio alle operazioni
negoziali apparentemente lecite ma in concreto dirette a
violare il divieto sancito dall’art. 2744 c.c.
PARTE SECONDA
TECNICHE DI REDAZIONE.
X
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SEZIONE IV – DIRITTI REALI
Traccia
9
LE SERVITÙ PREDIALI
-1. Le servitù prediali: nozione e caratteristiche. -1.1. Oggetto e
contenuto. -2. Modalità di esercizio della servitù. -3. Tipologie di
servitù. -3.1. Le servitù volontarie. La servitù per destinazione del
padre di famiglia. -3.2. L’estinzione. - 3.3. Le servitù coattive. -4. Le
azioni a tutela della servitù. -5. Il problema della configurabilità di una
servitù di parcheggio (Cass. civ. n. 20409/2009). In particolare,
l’ammissibilità di una servitù meramente personali (servitù irregolari).
-5.1. Azioni a tutela del condomino utilizzatore del parcheggio.
1. Le servitù prediali: nozione e caratteristiche.
Le servitù vengono qualificate dal codice civile, secondo la tradizionale
impostazione di origine romanistica, come un “peso” imposto ad un fondo, cd.
servente per l’utilità di un altro fondo, cd. dominante, ciò in virtù di un titolo
negoziale, giudiziale o amministrativo.
È un diritto reale di godimento che spetta ad un soggetto in quanto proprietario di
un fondo e che consiste nel diritto di poter realizzare un’attività tramite il fondo
vicino (per esempio, passare) o di proibire alcunché al proprietario di quel fondo
(per esempio, sopraelevare), che subisce, pertanto, una compressione delle sue
facoltà di godimento.
Emerge dalla indicata definizione la caratteristica fondamentale delle servitù,
ossia la predialità: intesa come inerenza ai fondi, dovendosi trattare di un
rapporto che lega i due beni, e non i soggetti che ne sono proprietari. Eventuali
diritti incidenti sul godimento del fondo, ma concessi ad una determinate
persona, non rientrano nell’ambito delle servitù ma delle obbligazioni personali e,
pertanto, non sono trasmissibili al successive proprietario del fondo con la
vendita del bene.
Il diritto di servitù presenta tutte le caratteristiche della realità:
- l’inerenza: ovvero l’attitudine della servitù a seguire il fondo servente presso
tutti i successivi proprietari con opponibilità erga omnes; allo stesso modo
inerisce il fondo dominante in quanto si trasferisce automaticamente con il
trasferimento della proprietà del fondo dominante – cd. ambulatorietà della
servitù – e non può essere ceduta separatamente dalla proprietà dello stesso;
- l’immediatezza del potere del titolare del diritto rispetto al bene che ne è
gravato, senza necessità dell’intermediazione da parte del proprietario; in altri
250
TRACCIA 9 – LE SERVITÙ PREDIALI
termini, il titolare della servitù può soddisfare il suo diritto direttamente, ad
esempio, utilizzando per il transito il fondo servente, senza bisogno di alcuna
attività da parte dello stesso. È un diritto autosufficiente perchè svincolato da
un corrispondente obbligo a carico di un altro soggetto; il diritto va qualificato
come diritto di credito quando il proprietario del fondo si obbliga a titolo
personale nei confronti di un altro soggetto, eventualmente proprietario di un
fondo vicino, ad eseguire una prestazione che possa rivestire utilità per il fondo
di questi. Tale distinzione appare più sfumata nel caso di servitù negative che si
risolvono in uno jus prohibendi da parte del proprietario del fondo servente di
talché in questi casi si dovrebbe discorrere non di servitù, secondo alcuni, ma di
obbligazione negative con carattere di realità perchè riconosciuta al titolare del
fondo dominante;
- l’assolutezza.
Essenziale affinché possa ravvisarsi un diritto reale e, quindi, una servitù e che
sia essa destinata alla realizzazione delle esigenze del fondo dominante che
siano svincolate rispetto alle persone che di volta in volta sono proprietarie.
Corollario della qualificazione della servitù come diritto reale su cosa altrui è che
essa non può essere costituita su cosa propria, secondo il principio romanistico
del nemini res sua servit.
1.1. Oggetto e contenuto.
Il regime della servitù prevede che, una volta osservato lo schema legale sopra
delineato del peso imposto sul fondo servente per l’utilità del fondo dominante, i
privati possono comunque riempire tale schema di un contenuto liberamente
determinato.
Occorre chiarire che, con riferimento allo schema legale, la peculiarità della
servitù consiste nel fatto che mentre gli altri diritti reali insistono direttamente sul
bene che ne forma oggetto, le servitù hanno oggetto duplice, in quanto vincolo
che lega i due fondi, il servente e il dominante. Tale vincolo può configurarsi,
altresì, come reciproco di modo che ciascuno dei due fondi sia
contemporaneamente servente rispetto ad una servitù e dominante rispetto
all’altra.
È evidente che i due fondi devono essere vicini, ma non necessariamente
contigui, ben potendo esservi un fondo intermedio, purché sussista l’utilità del
fondo dominante per il perseguimento della quale è costituita la servitù.
L’utilità è il vantaggio che il fondo trae dalla servitù e che, per quanto sopra
esposto, deve essere collegata al fondo stesso, e non alla persona del
proprietario; secondo l’art. 1028 c.c. l’utilità può consistere anche in una
maggiore comodità o amenità del fondo dominante; tale requisito è stato
interpretato in modo più ampio dalla giurisprudenza di legittimità che ha
evidenziato come l’utilità possa comprendere qualsiasi vantaggio, anche non
economico, che migliori l’utilizzazione del fondo dominante.
L’art. 1029 c.c. prevede che la servitù abbia efficacia immediata anche se è
diretta ad assicurare al fondo un vantaggio solo futuro; qualora, invece, l’utilità
futura riguardi un fondo da costruire o un immobile da acquistare, a norma del II
251
SEZIONE IV – DIRITTI REALI
Parere
26
IL REQUISITO DELL’APPARENZA NELLA SERVITÙ PER
DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA
MASSIME DI RIFERIMENTO
I.
II.
III.
La costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia ha per
presupposto che due fondi, appartenenti in origine allo stesso proprietario,
siano stati posti dallo stesso in una situazione di subordinazione dell’uno
rispetto all’altro idonea a integrare il contenuto di una servitù prediale e che,
all’atto della separazione, sia mancata una manifestazione di volontà tale da
escludere la preesistente relazione di sottoposizione di un fondo all’altro e
risultino segni visibili concretantisi in opere permanenti necessarie per
l’esercizio di una servitù e rivelatrici pertanto della sua esistenza; in particolare
nel caso di servitù di passaggio, la servitù si intende costituita quando risulti
l’esistenza di una o più opere visibili destinate stabilmente all’esercizio del
passaggio dall’uno all’altro fondo e non risulti in altro modo manifestata una
volontà contraria al mantenimento del passaggio come fin a quel momento
esercitato dall’unico proprietario. Cass. civ., sez. II, 12 febbraio 2014, n. 3219.
Con riguardo alla servitù costituita per destinazione del padre di famiglia, non
si richiede, ai fini della opponibilità del diritto ai successivi acquirenti del fondo
servente, la permanenza del requisito della visibilità delle opere destinate
all’esercizio della servitù, necessario per il sorgere del diritto. Cass. civ., sez. II,
21 febbraio 2014, n. 4214.
La costituzione di una servitù prediale (nella specie, di veduta) per
destinazione del padre di famiglia postula che le opere permanenti (nella
specie, l’apertura e le opere di asservimento) destinate al suo esercizio,
predisposte dall’unico proprietario, preesistano al momento il cui il fondo viene
diviso fra più proprietari. Cass. civ., sez. II, 5 aprile 2016, n. 6592
TRACCIA
Con atto di citazione la “Tizio s.a.s.”, in persona del suo legale
rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio la “Caio s.r.l.”, in
persona del suo legale rappresentante pro tempore, per sentir
riconoscere, in capo alla stessa, la titolarità di una servitù ex art. 1079
c.c., costituitasi per destinazione del padre di famiglia, sul presupposto di
essere divenuta proprietaria di un’area industriale, confinante a sud con il
terreno di proprietà della suddetta convenuta.
A sostegno di tale domanda deduceva che i due predetti fondi erano
258
TRACCIA 9 – LE SERVITÙ PREDIALI
appartenuti in precedenza ad un’unica proprietaria (la “Mevio s.p.a.”), la
quale li aveva acquistati in due momenti diversi ma successivamente li
aveva riuniti in un’unica proprietà indivisa. Si aggiungeva, inoltre, che le
due porzioni avevano entrambe accesso alla strada provinciale mediante
uno stesso ponte e anche se, all’atto di divisione dei fondi, risultava di
fatto relitto ed inagibile, concretizzava comunque appieno il requisito
dell’apparenza ai fini della fattispecie ex art.1062 c.c.
Non d’accordo con le pretese attorea avanzate, la suddetta società a
responsabilità limitata aveva nel mentre sbarrato il transito ai mezzi della
Tizio s.a.s., in considerazione anche della circostanza che era del tutto
assente ogni tipo di collegamento tra il suddetto ponte e il pioppeto che
comunque doveva essere necessariamente attraversato prima di giungere
sulla pubblica via.
Il candidato, assunte le vesti del legale della “Caio s.r.l.”, rediga
motivato parere, propedeutico alla difesa in giudizio della società
assistita.
SCHEMA DI SVOLGIMENTO
1.) Introduzione.
2.) Costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia.
3.) L’apparenza come requisito imprescindibile per la costituzione
della servitù per destinazione del padre di famiglia, con particolare
riferimento alla sent. Cass. civ., sez. II, 12 febbraio 2014, n. 3219.
4.) L’apparenza come requisito non imprescindibile per l’opponibilità
della servitù per destinazione del padre di famiglia al terzo
acquirente, con particolare riferimento alla sent. Cass. civ., sez. II,
21 febbraio 2014, n. 4214.
SVOLGIMENTO
1.) Il diritto di servitù, icasticamente raffigurato dalla servitù di passaggio a carico
di un fondo servente e a beneficio di uno dominante, costituisce il più antico dei
diritti reali di godimento su cosa altrui. Infatti, per quanto il diritto romano non
disciplinasse in maniera organica ed unitaria la materia, conosceva già una serie
di figure tipiche (quali ad esempio, oltre la citata servitù di passaggio, quella di
acquedotto, di stillicidio e di sporto) con caratteristiche comuni, tutte rispondenti
a tre principi:
- nemine res sua servit: i fondi sui quali deve insistere la servitù devono
259
SEZIONE IV – DIRITTI REALI
Mevio s.p.a. non ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale potesse risultare
una servitù di passaggio, come invece richiesto dall’art. 1062 c.c., sicché per la
Caio s.r.l. era impossibile prenderne consapevolezza al momento dell’acquisto.
5.) Un discorso a parte merita poi la rilevanza del requisito dell’apparenza della
servitù costituita per destinazione del padre di famiglia nei confronti dei terzi
acquirenti. La Cassazione è tornata sul punto con una recente pronuncia del 21
febbraio 2014, n. 4214. Il caso muoveva dall’esistenza di uno stabile di proprietà
della società costruttrice che, prima della divisione e commercializzazione delle
singole unità immobiliari, aveva realizzato delle finestre a vantaggio della
porzione dominante e a carico della parte servente. Al momento dell’acquisto da
parte di due distinti proprietari si era pertanto costituita automaticamente una
servitù di veduta. Successivamente, per motivi di sicurezza, le suddette finestre
venivano temporaneamente murate ma medio- tempore l’unità servente veniva
alienata ad un terzo che, reclamando il difetto del requisito dell’apparenza, si
opponeva al riconoscimento della servitù.
In tale occasione è stato riconfermato il risultato di precedenti pronunce, ovvero
che “con riguardo alla servitù costituita per destinazione del padre di famiglia,
non si richiede, ai fini della opponibilità del diritto ai successivi acquirenti del
fondo servente, la permanenza del requisito della visibilità delle opere destinate
all’esercizio della servitù, necessario per il sorgere del diritto. A questo riguardo
va osservato che la destinazione del padre di famiglia costituisce un modo
d’acquisto della servitù a titolo originario e non derivativo per cui non può parlarsi
d’opponibilità della costituzione a terzi”. Tale disposto si pone dunque a sostegno
delle suesposte motivazioni e della precisazione che l’apparenza e la perpetuità
delle opere che garantiscono l’esercizio del diritto sono imprescindibili per dar
vita alla servitù al momento della divisione dell’unicum praedim e perdono
rilevanza solo nel caso in cui si tratti di un’alienazione di secondo grado del fondo
già servente, per il quale in precedenza si era concretizzata la fattispecie ex art
1062 c.c.
Per tali ragioni si consiglia alla Caio s.r.l. di costituirsi in giudizio e di resistere alle
avverse domande in quanto infondate in fatto e in diritto alla luce del costante
orientamento di legittimità, come confermato dalle più recenti pronunce della
Suprema Corte di Cassazione.
RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
Servitù – Destinazione del padre di famiglia - Cass. civ., sez. II, 12 febbraio 2016, n. 2853
La costituzione del diritto di servitù prediale per destinazione del padre di famiglia non si
verifica quando la separazione dei due fondi sia operata da chi è proprietario esclusivo di
uno di essi e comproprietario dell’altro fondo, mancando in tale ipotesi il requisito
dell’appartenenza di entrambe i fondi al medesimo proprietario.
Servitù - Costituzione del diritto - Costituzione in via convenzionale - Riconoscimento, da
parte del proprietario di un fondo, della sussistenza di una servitù mai costituita - Cass.
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