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SCIENZE E RICERCHE | PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ACCORDO DI CONCILIAZIONE
ODR tra passato e futuro: le incertezze
del presente
ANGELA BUSACCA *
Sommario. 1. Sviluppo degli ODR nell’ambiente Internet
come paradigma della società globalizzata. -- 2. Ruolo e
funzione dei sistemi ODR negli Stati Uniti. – 3. Tutela dei
consumatori e prime esperienze ODR in Europa ed in Italia.
– 4. Gli strumenti telematici per la mediazione nelle controversie civili e commerciali ex d.lgs.28/2010 – 5. Le ODR per
i consumatori nel Regolamento 524/2013/UE.
1. SVILUPPO DEGLI ODR NELL’AMBIENTE INTERNET
L’
COME PARADIGMA DELLA SOCIETÀ GLOBALIZZATA
iniziale indirizzo della mediazione
in rapporto alle controversie transfrontaliere ha posto sin da subito
la necessità di una considerazione
dell’utilizzo di strumenti telematici
e di comunicazione a distanza per lo svolgimento delle procedure di risoluzione delle liti1; sul portato dell’esperienza
statunitense, che, come vedremo, conosce una lunga tradizione ed articolazione del sistema delle on-line dispute resolution2, sia per le controversie scaturenti da rapporti com* Ricercatore di diritto privato, professore aggregato di diritto dell’informatica nel Dipartimento di Giurisprudenza ed Economia dell’Università
Mediterranea di Reggio Calabria.
1 Sul punto cfr. Minervini (a cura di) Le Online Dispute Resolution, Napoli, 2016; Fachechi, La giustizia alternativa nel commercio elettronico.
Profili civilistici delle ODR, Napoli, 2016; Carota, La procedura di conciliazione, in Finocchiaro-Delfini (a cura di) Diritto dell’informatica, Torino, 2014, p.1143; Vigoriti, Superabili ambiguità. le proposte europee in
tema di ADR ed ODR, in NGCC, 2012, p.319; Lomabrdi, La mediazione
e lo spazio cibernetico: uno sguardo alle proposte europee su ADR ed
ODR, in Giustizia Civile, 2012, p.457; Cassano, Le nuove forme di ADR
nell’era di Internet, in Giur.it, 2005.
2 Con l’acronimo ODR si indicano comunemente l’insieme delle “on line
dispute resolution”, cioè quel complesso di sistemi e procedure che, attraverso l’impiego di canali di comunicazione web e di strumenti telematici,
permettono la gestione di un procedimento di risoluzione alternativa delle
controversie tra parti che si trovano in luoghi diversi ed attraverso modalità
di comunicazione che possono essere sincrone od asincrone. Il fenomeno
ODR si presenta variegato e complesso ed in continuo sviluppo (come lo
merciali e transazione on line, sia per quelle in materia di
attribuzione e rassegnazione dei nomi di dominio3, la scelta
europea è apparsa, per molti versi, obbligata, nel segno della
realizzazione e della attivazione di piattaforme telematiche
per la gestione delle ADR. Tuttavia, è bene sottolineare sin
da subito, che, se già per la più generale considerazione delle
ADR e, tra di esse, in particolare, per le forme di mediazione,
conciliazione e (forme varie di) negoziazioni assistita, si è
registrato in alcuni Stati dell’Unione Europea una certa diffidenza da parte degli stessi operatori del diritto, per le ODR il
clima appare decisamente “difficile”, perché alla diffidenza
verso le modalità, si affianca quella verso il mezzo utilizzato4; peraltro, una tale ultima considerazione non deve stupire,
è la tecnologia che è alla base delle modalità di interazione): occorre sottolineare subito, infatti, che non si è in presenza di un semplice surrogato
delle ADR tradizionali o di una declinazione telematica delle stesse; una
tale definizione, infatti, potrebbe essere sufficiente per le ipotesi di videoconferenza, ma non per altre modalità quali ad esempio le negoziazioni
automatiche oppure le chat od i forum nei quali lo scambio di messaggi
avviene tramite post senza che ci sia un contestuale collegamento alla rete
delle parti.
3 Pierani, Marchi e nomi a dominio: un “doppio binario” per la risoluzione delle controversie, in Rivista di diritto industriale, 2001, p.495 ss;
Turini, Domini internet e risoluzione dei conflitti, Milano, 2000.
4 In relazione alle transazioni on line, analisi sui comportamenti dei
consumatori hanno evidenziato come le principali ragioni della diffidenza
manifestata da larga parte degli utenti si indirizzano principalmente sui
sistemi di protezione delle informazioni personali, sulle modalità di pagamento e sulla gestione del rapporto di assistenza nella fase successiva alla
vendita, comprendendo nella categoria anche la possibilità di risoluzione
delle (eventuali) controversie; il riferimento, occorre sottolineare, è ai cd.
utenti attivi, cioè tutti quei soggetti che utilizzavano il web per la ricerca e
lo scambio di informazioni, e non solo per operazioni di acquisto on line;
molto spesso si verifica, infatti, una situazione di ricerca di informazioni
on line che determina poi l’acquisto in dimensione off line, presso un punto vendita tradizionale, che viene indicato come “più rassicurante” proprio
in forza del contatto diretto; diversamente, per coloro che non hanno mai
utilizzato Internet viene in considerazione anche la difficoltà di approccio
al mezzo tecnico e la impossibilità di poter vedere e valutare direttamente
i beni (eventualmente) oggetto dell’acquisto e le possibilità di fruire di un
contatto/assistenza diretta.
Sembra sottintendere una tale considerazione Vigoriti (Superabili ambi17
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soprattutto se letta in combinato con i dati sulla presenza e
sulla “visibilità” delle imprese italiane on line e con quelli
sulla diffusione dell’e-commerce nel nostro paese5.
In un periodo connotato dalla crisi economica, infatti, il
commercio elettronico costituisce una sorta di remota “isola felice” che, in una considerazione globale sul volume
delle transazioni concluse attraverso strumenti elettronici
(considerando, quindi anche le nuove frontiere del mobilcommerce e del cd. facebook-commerce)6, ha registrato perguità: le proposte europee in tema di ADR ed ODR, cit.), nel definire le
ODR “un’implicazione necessaria e non evitabile dell’e-commerce”.
5 Il dato relativo alla presenza attuale di operatori italiani sul mercato
virtuale internazionale e del volume di affari da essi realizzato evidenzia la
grande carenza degli operatori nazionali in termini di internazionalizzazione: la percentuale di imprese italiane che effettua vendite transfrontaliere
è, infatti, decisamente inferiore alla media europea; in particolare, per le
PMI il divario risulta ancora più evidente (i dati della Commissione Europea indicano una percentuale che si attesta intorno al 3%, a fronte di una
media europea del 6%, calcolata su base di tutti e 27 i paesi aderenti all’Unione; www.europa.eu/information_society/digital-agenda/scoreboard/
countries/it/index_en.htm). Scorrendo i risultati del Report e.Commerce
Italia 2015 (consultabile on line ) si riscontra come il principale limite dei
siti italiani sia la mancata predisposizione di un sito in lingua: tra gli operatori intervistati, infatti, solo il 54% effettua vendite transfrontaliere on line
e, di questi, il 24% attraverso un sito in lingua italiana, il 25% attraverso
un sito in lingua ed il 5%attraverso sedi dislocate direttamente all’estero.
Gli stessi operatori, peraltro, sono molto più presenti nel mercato europeo
(principalmente in Germania, Francia e Svizzera), rispetto al mercato statunitense ed a quello asiatico (si consideri, a titolo esemplificativo, come
anche molti siti di promozione turistica presenti sul mercato asiatico siano
in italiano, senza traduzione). Nell’ottica di un incremento della presenza
italiana sui mercati esteri, le imprese stanno adottando opportune strategie
di marketing per migliore la propria visibilità sui motori di ricerca e sui
social network, nonché per ottimizzare i sistemi di pagamento, la distribuzione per i beni che necessitano di consegna e le procedure di gestione dei
resi; accanto a questi aspetti, tuttavia, non può mancare una attenta politica
di customer service, realizzata anche attraverso il rispetto delle normative
che determinano un elevato ed uniforme grado di assistenza e tutela per
gli acquirenti da paese estero e la garanzia di modalità di risoluzione delle
eventuali controversie insorte che presentino i caratteri della celerità, economicità ed efficacia.
6 I dati emergenti dalle analisi del mercato on line testimoniano come,
a fronte di una generale crisi del settore commerciale, le transazioni concluse tramite web registrino costantemente un incremento che oscilla tra
il 15% ed il 18%; le motivazioni di tale diversa tendenza sono da rintracciarsi non soltanto nella rinnovata fiducia che i consumatori ripongono
nell’e-commerce, avendo ormai superato le diffidenze legate alle modalità di vendita a distanza ed ai pagamenti mediante strumenti elettronici,
ma anche nelle strategie degli operatori commerciali on line, indirizzati a
sviluppare politiche dei prezzi sempre più vantaggiose e comunicazioni
basate sul forme di direct marketing che permettono di individualizzare le
offerte e rispondere, in modo quanto più personalizzato, alle esigenze dei
consumatori. Nel più generale ambito dell’e-commerce, si sta affermando
con percentuali di incremento da vera e propria “golden share” (+54% per
il 2012), il mobile-commerce, rappresentato dall’insieme delle transazioni
poste in essere tramite smartphone, i-Phone, iPad e tablet. La diffusione
e lo sviluppo dei software e delle app espressamente dedicate al mobile
commerce, nonché gli stessi numeri del mercato, determinano la necessità
di una considerazione autonoma, che non si limiti ad interpretare la categoria come una semplice declinazione del tradizionale e-commerce: la
conclusione del contratto richiede infatti una opportuna regolamentazione
che tenga conto delle peculiarità del device utilizzato (anche in relazione
alle caratteristiche dello schermo ed alle possibilità di visualizzazione del
prodotto, delle informazioni e del contenuto contrattuale), nonché della
velocità di connessione e degli strumenti di ausilio al consumatore nella
navigazione e nella scelta dei prodotti (moduli di ricerca interna con completamento automatico delle parole- chiave). In relazione a tali esigenze
devono leggersi, come sarà evidenziato nel testo, le norme della direttiva
18
centuali di incremento del volume di affari costanti, spesso
anche superiori al 10% annuo; gli stessi report sulla situazione dell’e-commerce italiano, tuttavia, testimoniano spesso
come gli stessi utenti (e qui il riferimento è principalmente
ai consumatori ed ai contraenti individuali per transazioni a
causa non professionale) non abbiano una piena conoscenza
del mezzo utilizzato. Anche sul portato dei dati emergenti
dai report europei sulle transazioni on line e sulla presenza dei consumatori in rete7, gli ultimi interventi normativi
dell’Unione, nell’ambito di una politica tesa a rafforzare la
fiducia nel mercato e le garanzie offerte ai consumatori, si
sono mossi nel senso di una regolamentazione del fenomeno
delle ODR, attraverso non soltanto lo strumento delle direttive (principalmente la Direttiva 2011/83/UE sui nuovi diritti
dei consumatori e la Direttiva 2013/11/UE sulle ADR nei
contratti di consumo8), ma soprattutto attraverso il Regolamento 524/2013, dedicato proprio al tema delle ODR ed
all’attivazione della piattaforma europea9; la stessa scelta del
Regolamento, peraltro, appare funzionale proprio alla predisposizione di un apparato di regole immediatamente applicabili ed in grado di assicurare una reale tutela ai consumatori. Se, pertanto, fino ad alcuni anni fa, il quadro normativo
di riferimento in tema di ODR si presentava estremamente
scarno e doveva necessariamente richiamarsi alla prasi di
alcune esperienze europee (peraltro indirizzate principalmente al mercato dei prodotti finanziari solo marginalmente
alle transazioni di consumo), dopo gli ultimi provvedimenti
europei, peraltro non ancora recepiti in tutti gli Stati dell’U-
2011/83/UE sui diritti dei consumatori (recepita in Italia con d.lgs. 21 febbraio 2014, n.14, entrato in vigore il 26.03.2014) che, per la prima volta
contemplano non soltanto il contenuto digitale dei contratti, ma altresì
una serie di disposizioni espressamente indirizzate all’e-commerce ed al
mobile-commerce.
7 Sul punto osserva Fachechi (La giustizia alternativa nel commercio
elettronico, cit., p. 8) come i dati relativi agli acquisti transfrontalieri evidenzino una carenza di fiducia da parted ei consumatori: “il 56% dei consumatori europei dichiara di avvertire una minaccia rispetto all’effettiva
tutela dei diritti connessi all’acquisto di beni e servizi da imprese aventi
sedi in altri Paesi ed il 71% di reputare inadeguati gli strumenti a supporto
della giustizia”.
8 In argomento cfr. Scannicchio, Accesso alla giustizia e attuazione dei
diritti. La mediazione nelle controversie di consumo nella direttiva europea 2013/11, Torino, 2015; Luiso, La direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie per i consumatori, in Riv. Trim. Dir
Proc. Civ., 2014, p.1299 ss.; Rossi, Effettività della tutela nella recente
regolamentazione europea di ADR ed ODR, in Rass. Dir. Civile, 2014, p.
831 ss; Appiano, ADR ed ODR per le liti consumeristiche nel diritto UE, in
Contratto e Impresa/Europa, 2013, p. 965; Bottino, La nuova normativa
europea in materia di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, ivi, p. 396 ss; Ansaldi, Mercato europeo, e-commere, mediazione
e consumatori: le novità in arrivo, in I Contratti, 2013, p.641 ss; Goia,
Il nuovo “pacchetto della Commissione europea sull’ADR”, in Corriere
giuridico, 2012, p. 697 ss.
9 Bugiolacchi Commercio elettronico e ODR dopo il Regolamento
n.524/2013 dell’Unione Europea. Gli strumenti alternativi di risoluzione
delle controversie dei consumatori, in Resp. civ. prev., 2013, p.1403 ss;
più critico Vigoriti, Superabili ambiguità. Le proposte europee in tema
di ADR e ODR, cit., In riferimento alla situazione antecedente il Regolamento, cfr. Camardi, Metodi alternativi di risoluzione delle controversie
: diritto, spazio e tempo nell’ambiente delle tecnologie informatiche, in
Europa e Diritto Privato, 2004, p. 594.
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nione10, si rende necessaria una opera di coordinamento tra le
varie disposizioni, che tenga altresì in considerazione anche
il quadro tecnico di riferimento e la dimensione a-temporale
e de-localizzata del web.
Lo sviluppo della telematica e la diffusione capillare delle
reti, che trova nella pervasività del fenomeno Internet il tratto
caratterizzante, hanno segnato l’evoluzione degli ultimi decenni, scandendo, con inusitata velocità, il passaggio alla terza rivoluzione industriale11, che culmina nella consacrazione
della cd. società dell’informazione; tuttavia la stessa locuzione “società dell’informazione”, pur entrata nel lessico comune, appare ancora incompleta se non connotata dell’ulteriore
aggettivo “globalizzata”, in considerazione del rapporto biunivoco tra diffusione di Internet e realizzazione del cd. villaggio globale. Sul portato delle modifiche che la globalizzazione e la connessione delle reti hanno determinato nella
stessa concezione della comunicazione e delle infinite nuove
possibilità di declinazione del fenomeno, il dubbio posto agli
operatori del diritto è apparso, sin da subito, quello relativo
alla possibilità di adeguare le strutture e gli istituti giuridici
tradizionali alla nuova realtà virtuale o non , piuttosto, dover ricorrere ad una nuova regolamentazione che tenesse in
considerazione le peculiarità del medium utilizzato e dei codici di comunicazione12. La vexata quaestio su i rapporti
tra diritti e tecnica, oggetto di studi e riflessioni non soltanto
in campo giuridico, ma altresì in ambito filosofico e socio-
logico13 appare tanto più significativa se applicata al fertile
terreno del diritto contrattuale e degli scambi commerciali
nonché, necessario corollario, alle possibilità di risoluzione
delle controversie che da essi possono avere origine.
La dimensione del mercato globale virtuale, che rilegge
le tradizionali connotazioni spazio-temporali del contratto,
infatti, non può non porre in crisi la tradizionale idea di risoluzione giudiziale delle controversie, connotata dai tempi e
della ritualità delle forme processuali e dalle “barriere” geografiche determinate dalle norme in materia di competenza
territoriale, per favorire il ricorso a modalità più dinamiche
ed informali, tese a valorizzare il ruolo dell’autonomia dei
privati, quali appunto le modalità ODR, indicando con tale
acronimo proprio una declinazione telematica di quell’insieme di strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie che sostanziano iniziative di privatizzazione del contenzioso. Peraltro occorre sottolineare subito che il riferimento
ad una sorta di “declinazione telematica” delle ADR, non
deve essere inteso a sminuire la portata innovativa del fenomeno ODR, che, proprio in considerazione delle peculiarità
delle modalità di comunicazione on line, si caratterizza, invece, per una serie di elementi assolutamente originali, tra i
quali assume particolare rilevanza la possibilità di dialogare
in tempi asincronici rileggendo così, anche in questo ambito,
i tradizionali paradigmi di tempo e luogo ed indicando nuove
modalità operative per le parti interessate.
2. RUOLO E FUNZIONE DEI SISTEMI ODR NEGLI
10 Sul punto, deve considerarsi, anticipando brevemente alcune considerazioni che troveranno più ampia esposizione nel successivo §5, che il
mancato recepimento della Direttiva 2013/11/UE si riflette sull’operatività
del Regolamento 524/2013/UE in tema di ODR a causa dell’espresso rinvio alle disposizioni della direttiva su requisiti e qualificazione degli organismi deputati all’amministrazione delle procedure on line; la diversa operatività (temporale) dei due provvedimenti del “pacchetto ADR” potrebbe,
pertanto, costituire un imprevisto ostacolo alla piena realizzazione ed al
funzionamento efficiente e tempestivo della piattaforma europea ODR.
11 L’espressione è di Rifkin, L’età dell’accesso, Roma, 2001; sul punto,
sintetizza efficacemente Pieroni (Marchi e nomi a dominio: un “doppio binario” per la risoluzione delle controversie, cit.) come “nel nuovo modello economico legato allo sviluppo del commercio elettronico si nota una
discontinuità rispetto al passato – autorevoli autori non hanno mancato di
parlare in tal senso di una nuova rivoluzione industriale – le caratteristiche
di rilievo sono, oltre alla delocalizzazione, le bassissime barriere all’entrata, le disintermediazioni o comunque la reintermediazione attraverso nuovi
centri di organizzazione e diffusione delle informazioni (…) la rete pone
allora una serie di problemi irrisolti perché a differenza degli altri mezzi
di comunicazione precedentemente noti, è un medium che, proprio in virtù
della sua caratteristica di interattività, potrebbe assurgere a spazio giuridico autonomo e terzo”
12 Ferarrese (Il diritto al presente, Bologna, p.65) evidenzia come
“per intendere pienamente il senso delle trasformazioni giuridiche in atto,
occorre partire da un’osservazione relativa al modo di procedere della
globalizzazione. La globalizzazione ha carattere inclusivo, piuttosto che
esclusivo e selettivo: essa procede come addizione di entità preesistenti,
piuttosto che come sostituzione delle stesse con un realtà nuova (…) la
globalizzazione ci presenta uno scenario affollato e convulso, in cui è difficile censire tutto l’esistente o organizzarlo in un chiaro elenco o in un
rigido ordine gerarchico (…) la ristrutturazione giuridica ed istituzionale
che oggi sta avvenendo cerca innanzitutto di rispondere ad una nuova geografia economica e politica, ossia alla sfide della trans nazionalità”; sul
punto cfr. altresì Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto,
Bologna, 2008; Pascuzzi, Il diritto nell’era digitale, Bologna, 2002; Sen,
Globalizzazione e libertà, Milano, 2002.
STATI UNITI
Una breve analisi dello origini e dello sviluppo del fenomeno ODR non può che prendere le mosse dall’esperienza
dei sistemi di common law e, specificamente, dall’esperienza
statunitense, non soltanto per la radicata tradizione dei sistemi di risoluzione alternativa delle controversie maturata oltreoceano, ma anche in considerazione dello sviluppo
dell’e-commerce, maturato già nei primi anni ’90, e della
considerazione degli strumenti ODR come veicoli di sviluppo per la cd. new economy14. I primi protocolli per sperimentare strumenti alternativi di risoluzione delle controversi
13 L’inarrestabilità dell’evoluzione tecnologica pone al giurista l’interrogativo sull’individuazione di un punto di equilibrio nel rapporto tra
tecnica e norma, nel dubbio di una stagione orientata ad un irreversibile
giustecnicismo (“Le forme della normatività tradizionale, forti o deboli
che siano, saranno sempre più costrette, per sopravvivere e impedire di essere annientate dalle forme antagoniste, a non intralciare il funzionamento
ottimale della tecnica di cui esse si servono come mezzo per prevalere; e
la loro struttura normativa sarà sempre più costretto a conformarsi a questa
“esigenza”: così Irti-Severino, Le domande del giurista e le risposte del
filosofo (un dialogo su diritto e tecnica), in Contratto e Impresa, 2000, p.
678); in argomento cfr. altresì Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995
(spec. p.41).
14 In argomento cfr. Marangon, I sistemi on line di risoluzione delle
controversie, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 2006, p.375;
Camardi, Metodi alternativi di risoluzione delle controversie nelle reti telematiche. Una riflessione su diritto, spazio e tempo nell’ambiente delle
tecnologie informatiche, in Camardi (a cura di) Metodi on line di risoluzione delle controversie. Arbitrato telematico e ODR. Atti del Convegno di
Venezia (10 ottobre 2003), Padova, 2006.
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PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ACCORDO DI CONCILIAZIONE | SCIENZE E RICERCHE
che utilizzassero strumenti telematici, peraltro, furono frutto di progetti di studio e di ricerca di Istituti Universitari e
Centri di Ricerca e si svilupparono in una dimensione non
imprenditoriale; si trattava delle prime esperienze di sistemi
di arbitrato in modalità asincronica che si indirizzavano alla
risoluzione di controversie legate non soltanto alle transazioni, alle comunicazioni ed agli illeciti commessi on line (ad
es. illeciti anticoncorrenziali), ma altresì alla risoluzione di
controversie in tema di copyright ed ancora a controversie
relative a rapporti familiari ed a forme di tutela dei diritti
della persona in particolare in ipotesi di responsabilità medica e danni alla salute. Il passaggio dalle esperienze legate
alla dimensione di ricerca a quella imprenditoriale, con lo
sviluppo di provider specializzati nell’offerta di servizi ODR
con diverse modalità di gestione della procedura, evidenzia
lo sviluppo del fenomeno, soprattutto in considerazione della
maggiore attrattività per gli utenti della rete: come evidenziato dalla dottrina, infatti, “ADR ed e-commerce parlano la
stessa lingua, sono caratterizzati – ognuno nel proprio ambito – dalla velocità, dalla facile accessibilità, dalla semplicità
e dalla flessibilità”. Tali considerazioni, peraltro, hanno valore sia parametrati alle ipotesi di e-commerce tra imprese
(cd. B2B) dal momento che il ricorso agli strumenti ODR
risolve ogni problema di individuazione di legge applicabile
o foro competente e, in ogni caso, permette di ridurre i costi
degli eventuali giudizi transfrontalieri, sia parametrati alle
ipotesi di e-commerce tra professionisti e consumatori (cd.
B2C) offrendo a questi ultimi la garanzia di uno strumento
agile e sicuramente meno oneroso della tutela giudiziaria,
ma ugualmente affidabile, soprattutto in considerazione dei
seal offerti dagli operatori commerciali on line15. Tali garanzie connotano anche il ricorso alle ODR nell’ambito dei cd.
contratti di vendita a prezzo dinamico, comunemente indicati
come “aste on line” pur nella consapevolezza della atecnicità del termine; sul punto appare paradigmatica l’esperienza
delle piattaforme di e-marketplace (quali ad es. e.bay che
include nei modelli contrattuali di adesione la clausola di ricorso ODR su squaretrade)16.
L’esperienza statunitense registra un progressivo incremento del ricorso agli strumenti ODR, con lo sviluppo di
nuove modalità che permettono anche uno svolgimento sincronico della procedura, attraverso strumenti di videoconferenza, determinando così una maggiore interazione tra le
parti ed il terzo/mediatore; in relazione a strumenti quali
l’Arbitration on line e la Mediation on line, dunque, può effettivamente parlarsi di declinazione telematica di strumenti
sviluppatisi nella dimensione off line, mentre decisamente
diversa appare la qualificazione di nuovi strumenti, quali la
Peer Pressure o la Blind Negotiation.
Ad una prima e veloce analisi delle caratteristiche degli
15 Benyekhlef – Gelinas, On line dispute Resolution, in Lex Electronica,
Vol. 10, No. 2, 2005, Wilehlmsonn – Touminen – Toumola, Consumer
Law in the Information Society, Springer Netherlands, 2000.
16 Katsh - Rifkin - Gaitenby, E-Commerce, E-Disputes and E-Dispute
Resolution: In the Shadow of “eBay Law”, the Ohio State Journal of Dispute Resolution, 2000
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strumenti ODR indicati possono individuarsi alcune caratteristiche peculiari dei due gruppi: da un lato, infatti, Arbitration e Mediation si caratterizzano per la sincronicità delle
comunicazioni e per il ruolo svolto dal mediatore/arbitro;
dall’altro lato, Peer Pressure e Blind Negotiation presentano
invece connotati peculiari derivati dall’unicità di afferenza
alla dimensione on line, quali la asincronicità delle comunicazioni e la automaticità della gestione della procedura,
sovente rimessa ad un software in grado di comparare le diverse proposte fatte individualmente dalle parti e segnalare il
raggiungimento dell’accordo sulla base di indicazioni o soglie di riconoscimento debito/credito predeterminate17. In
particolare, il ricorso agli strumenti ODR nell’ambito della
contrattazione a causa di consumo, ha determinato l’emergere di nuovi modelli e sistemi sempre più vicini alle strutture
di customer care, indirizzati a garantire fiducia e soddisfazione dei consumatori.
3. TUTELA DEI CONSUMATORI E PRIME ESPERIENZE
ODR IN EUROPA ED IN ITALIA
Proprio l’ambito della tutela consumeristica ha costituito il
terreno di sviluppo dei sistemi ODR in Europa18, principalmente attraverso il progetto EEJ-NET e la rete EURO-FIN
(in tema di servizi finanziari); tuttavia occorre subito sottolineare che, mentre negli Stati Uniti la diffusione e la fidelizzazione verso gli strumenti ODR sia maturata sull’onda della
prassi e della circolazione dei seal, nell’ambito dell’Unione
Europea, e particolarmente dei paesi improntati ad una tradizione giuridica di civil law, l’indirizzo e gli incentivi verso
gli strumenti ODR derivano da una serie di norme (di produzione sia nazionale che sovranazionale) che, tuttavia, non
offrono un esaustivo quadro regolamentare della materia. In
particolare, nell’ambito delle politiche di garanzia dell’accesso dei consumatori alla giustizia e di rafforzamento delle
tutele, anche attraverso l’offerta di strumenti alternativi di
risoluzione delle controversie improntati ai principi di indipendenza, trasparenza, contraddittorio, legalità e rappresentanza, devono ricordarsi la Raccomandazione 98/257/CE e
la Raccomandazione 2001/310/CE che, al considerando n.6,
espressamente evidenzia “le nuove tecnologie possono contribuire allo sviluppo di sistemi elettronici delle controversie
costituendo un organismo volto a risolvere efficacemente le
controversie che interessano diverse giurisdizioni senza il
bisogno di una comparizione fisica delle parti ed andrebbero quindi incoraggiati mediante principi volti ad assicurare
17 Sull’utilizzo di agenti software cd. intelligenti, cfr. Lodder- Thiessen,
The Role of Artificial Intelligence in Online Dispute Resolution, Workshop on Online Dispute Resolution at the International Conference on
Artificial Intelligence and Law, Edinburgh, UK, 2003.
18 Sul tema, nell’ambito di una vasta bibliografia, cfr. Galletto, Arbitrato e conciliazione nei contratti dei consumatori, in Alpa (a cura
di) I contratti del consumatore, Milano, 2014; Reich- Micklit- RottTonner, European Consumer Law, Ed. Intersentia, 2014; Hodges-Behoer-Creutzfeld Banda, Consumer ADR in Europe, Bloomsbury Publishing, 2012; Cortes, On Line Dispute Resoluton for consumers in European
Union, ed. Routledge, 2010.
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standard coerenti e affidabili atti a suscitare la fiducia degli
utenti”.
Successivamente, la direttiva 2000/31/CE, ha previsto,
all’art.17 un vero e proprio riconoscimento formale e sostanziale degli strumenti ODR nell’ambito delle controversie
relative ai servizi della società dell’informazione; la stessa
formulazione della norma che contempla i casi di “dissenso
tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione”, evidenzia l’ampio respiro dell’ambito di operatività degli ODR, ben oltre il ristretto ambito della tutela
consumeristica, stante la più ampia portata della nozione
di “destinatario del servizio” rispetto a quella di consumatore; peraltro, con il recepimento della direttiva comunitaria, il contenuto dell’art.17 è stato trasfuso nell’art.19 del
d.lgs.70/2003.
Anche nel panorama italiano, il ricorso agli strumenti
ODR veniva incentivato particolarmente nelle normative
consumeristiche, come espressione del favor manifestato
dal legislatore per le procedure alternative; in particolare,
l’art.141 del codice del consumo, nella sua originale formulazione, prevede al comma I che “nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure
di risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia
di consumo, anche in via telematica”. L’espressa previsione
della modalità telematica, indicata dai primi commentatori
del codice del consumo come species nel più ampio genus
delle ADR, ha costituito indubbiamente il volano per un più
generalizzato ricorso alle modalità di composizione extragiudiziali, in un panorama che già conosceva alcune isolate
ipotesi di (tentativo di) conciliazione on line, ma di certo non
poteva vantare numeri rilevanti. In questo senso, sia la Direttiva 2011/83/UE che la Direttiva 2013/11/UE e naturalmente
il Regolamento 524/2013 non devono considerarsi più solo
come un incentivo allo sviluppo, ma come una vera e propria
“svolta” nell’ottica di diffusione di uno strumento che anche
se per le specifiche tecniche (l’ambiente digitale) e le caratteristiche ontiche (la tutela “negoziata” per il consumatore/
parte debole) appare lontano dalla nostra tradizione19, tuttavia costituisce un passaggio fondamentale nell’ottica dell’armonizzazione e dello sviluppo del mercato20.
19 Sul punto cfr., per uno sguardo d’insieme, Gioia, L’esperienza della
risoluzione alternativa delle controversie consumeristiche ( Cadr ) nell’Unione europea. A proposito di un volume collettaneo, in Giust. civ., 2013,
pag. 841 ss.
20 Con riferimento al panorama europeo ed alle diverse esigenze manifestate negli ordinamenti dei singoli paesi, cfr. Suquet, Mediación de consumo y tecnologías. in Revista Democracia Digital e Governo Eletrônico,
2014 (10), p. 265 ss. ; Conforti, Mediación electrónica de conflictos en
España, ivi, p. 285 ss.; analizzano la situazione spagnola antecedente al
Regolamento 524/2013, cfr. Luna Serrano – Villalta, Dispute Resolution in Consumer Matters: Consumer Arbitration in Spain, in Revista
de Internet, Derecho y Política, 2010; Braun – Oppelt, Die Bedeutung
von ODR für die Verbraucherschlichtung, in Verbracher und Recht, 2016,
p.33; analizzano la situazione dei principali ordinamenti europei (tra i
quali la Germania) antecedentemente al Regolamento 524/2013, BenigniFranzini, Composizione delle controversie commerciali con le procedure
“ADR”: opportunitè per le imprese : tutte le più importanti novità italiane, straniere e sovranazionali, Milano, 2004.
4. GLI STRUMENTI TELEMATICI PER LA MEDIAZIONE
NELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI EX
D.LGS.28/2010
Se è pur vero che, in considerazione dello sviluppo dell’ecommerce, le ODR hanno trovato il proprio terreno d’elezione nelle controversie in tema di contratti dei consumatori,
deve tuttavia sottolinearsi come, nel panorama europeo, la
direttiva 2008/52/CE abbia dettato una disciplina di carattere
più generale, indicando la possibilità di esperire procedure di
mediazione per la risoluzione di controversie civili e commerciali per tutte le questioni che abbiano ad oggetto diritti
disponibili ed indipendentemente dalla qualità e dallo status
dei contraenti o dall’ambiente (digitale o meno) della contrattazione.
Peraltro, proprio nel marzo del 2010, a pochi giorni dall’entrata in vigore del d.lgs.28/201021, la Corte di Giustizia, con
la sentenza n.317, aveva reso una importante decisione in
tema di obbligatorietà della procedura di mediazione22, con
particolari riferimenti alle modalità di gestione telematiche
della stessa, che sarebbero poi stati raccolti dal legislatore
nazionale con il D.M.180/201023.
21 Nell’ambito della vasta bibliografia sul d.lgs. 28/2010, possono indicarsi, tra i primi commenti, senza alcuna pretesa di esaustività: Covata- Di
Rocco – Marucci – Minelli – Santi – Tarricone, La mediazione per la
composizione delle controversie civili e commerciali, Padova, 2011; Cenni
– Fabiani – Leo (a cura di) Manuale della mediazione civile e commerciale. Il contributo del Notariato alla luce del d.lgs.28/2010, Napoli, 2012;
Banditi – Soldati (a cura di) La nuova disciplina della mediazione nelle
controversie civili e commerciali, Milano, 2010; Galletto, Il modello italiano di conciliazione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010; Tiscini (a cura di) Corso di mediazione civile e commerciale, Milano, 2012;
Amerio – Appiano – Boggio – Comba – Saffirio, La mediazione nelle liti
civili e commerciali, Milano, 2012.
22 In particolare, sulla configurabilità di un tentativo obbligatorio di mediazione esperibile on line, afferma Minervini (ODR e tentativo obbligatorio di mediazione in On line dispute resolution a cura di Minervini, cit.,
p.50): “ci si può chiedere se le conclusioni alle quali è pervenuta la Corte di
Giustizia possano essere trasposte nell’ordinamento italiano (…) sul punto
raccomanderei cautela, ed eviterei soluzioni generalizzanti, non soltanto
perché non tutti i mezzi di comunicazione elettronica sono egualmente diffusi, disponibili e costosi, ma anche perché ciascuna fattispecie di giurisdizione condizionata presenta tratti caratterizzanti che la distinguono dalle
altre (…ma…) non può nascondersi che il sempre più diffuso ed agevole
accesso ad internet consente di minimizzare il rischio paventato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in punto di difficoltà, o addirittura di
impossibilità, di accedere elettronicamente alle procedure di mediazione”
23 Le continue integrazioni e specificazioni che il legislatore ha dovuto apportare al testo originario del d.lgs.28/2010 evidenziano il carattere
di “work in progress” (l’espressione è di Renna, Appendice: il decreto 6
luglio 2011, n.145, in Corradino-Damiani (a cura di) ADR e mediazione,
Padova, 2012) del-l’istituto, soprattutto in considerazione del composito
quadro emergente anche dalle circolari interpretative (circolari del ministero della giustizia 04.04.2011 Regolamento di procedura e requisiti per
i mediatori. Chiarimenti; 13.06.2011 “Attività di tenuta del registro degli
organismi di mediazione e dell’elenco degli enti di formazione. Indicazioni sull’applicabilità della disciplina del silenzio assenso” ; 20.12.2011
“Interpretazione misure correttive decreto interministeriale 145/2011”).
Ricompone il quadro emergente dalle varie integrazioni fino al 2012 (cioè
fino all’intervento della Corte Costituzionale) Gorla, La mediazione dei
conflitti dopo il marzo 2011. Prospettive e problemi, in Dir. Economia
Assicur., 2012, p.71 (spec. par.13 e 13.1, Gli ultimi interventi correttivi: il
decreto 6 luglio 2011 n.145).
21
PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ACCORDO DI CONCILIAZIONE | SCIENZE E RICERCHE
Come già anticipato, la considerazione degli strumenti
telematici, nel d.lgs.28/2010, appare piuttosto marginale, limitandosi il legislatore ad indicare la possibilità di svolgere
la mediazione on line tra previsioni rimesse all’autonomia
dei singoli organismi nella determinazione dei propri regolamenti. In particolare l’art. 3 (rubricato “forma degli atti”),
al comma IV, recita “la mediazione può svolgersi secondo
modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo”: da una prima lettura possono trarsi due indicazioni in
ordine alla già evidenziata autonomia degli organismi nel
determinare modalità e strumenti on line e, parallelamente,
in ordine alla non obbligatorietà della presenza di strumenti
telematici nell’offerta che l’organismo propone all’utenza.
Come precisazione di quanto enunciato all’art.3 comma IV,
il successivo art.16 (rubricato “Organismi di mediazione e
registro. Elenco dei formatori”), al comma III, recita: “L’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro,
deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni
successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo,
in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il
rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono
essere allegate le tabelle delle indennità’ spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l’approvazione
a norma dell’articolo 17. Ai fini dell’iscrizione nel registro il
Ministero della giustizia valuta l’idoneità del regolamento”.
A parte ogni considerazione sulla formulazione della norma,
che raccoglie una serie di indicazioni sugli atti da presentare
che probabilmente avrebbero richiesto alcune precisazioni
in più (resesi poi necessarie con successivi decreti e circolari ministeriali), viene ribadito ulteriormente il carattere di
eventualità dell’offerta di strumenti telematici per la gestione
della procedura di mediazione, ma viene espressamente indicato l’obbligo di attivarsi per la garanzie della sicurezza delle
comunicazioni e della riservatezza dei dati, in applicazione
di quanto previsto agli artt.9 e 10 dello stesso d.lgs.28/2010
in tema di riservatezza e confidenzialità della procedura24.
24 La procedura di mediazione presenta, tra le caratteristiche fondamentali, un inedito valore di riservatezza e confidenzialità che, sancito
nell’attuale sistema ex lege dalle disposizioni degli artt. 9 e 10 del d.lgs
28/2010, concorre a determinare la portata “rivoluzionaria” dell’istituto
nei confronti della tradizionale modalità di composizione delle liti. A fronte del principio di pubblicità del processo (nelle più diverse declinazioni:
dalla celebrazione pubblica delle udienze civili alla eventuale ammissione
delle telecamere in aula per la ripresa del dibattimento nei procedimenti
penali) e delle implicazioni che esso determina in ordine alla definizione
dei rapporti con i mezzi di informazione, la procedura di mediazione vincola tutti i partecipanti al rispetto della più assoluta riservatezza (art. 9)
ed alla inutilizzabilità, in sede di eventuale successivo giudizio vertente
sul medesimo oggetto, delle informazioni acquisite e delle dichiarazioni
rese nel corso della mediazione stessa (art.10 del d.lgs.28/2010). Le norme in questione, già ad una prima lettura, offrono un articolato sistema
di garanzia in ordine alla procedura di mediazione ed agli elementi che,
nel corso di essa, possono emergere, sia nell’ambito delle sedute comuni
che in quelle individuali, ed anzi, in relazione a queste ultime, rafforzano
ulteriormente il carattere di confidenzialità, nell’ottica della instaurazione
di un rapporto “fiduciario” tra mediatore e parti; la riservatezza, del resto,
22
La possibilità di avvalersi delle modalità telematiche per
la gestione della procedura deve, chiaramente, interpretarsi
nel rispetto delle altre norme del d.lgs.28/2010, in particolare
di quelle sul ruolo del mediatore e sulla contestuale presenza delle parti; ne deriva che, in riferimento al catalogo di
modalità ODR considerato in precedenza, la mediazione on
line ex d.lgs.28/2010 non può che avvicinarsi allo strumento
della mediation on line, risultando difficilmente applicabili
le procedure di gestione automatizzate.
Sul punto, peraltro, sia consentita un piccola digressione
in ordine ai riflessi che l’adozione di modalità telematiche
può determinare in ordine alla gestione della procedura ed,
in particolare, sul comportamento delle parti e del mediatore;
in considerazione del ruolo del mediatore25, come artefice di
un progressivo avvicinamento tra le parti per focalizzare i
problemi, evidenziare gli interessi comuni (anche quelli latenti) e guidare verso una soluzione vantaggiosa, efficiente e
condivisa, parte della dottrina, attenta soprattutto ai profili di
abilità e tecniche comunicative, ha avanzato più di un dubbio sulla reale possibilità di instaurare un dialogo empatico
e costruttivo “oltre” la barriera determinata dallo schermo e
dallo strumento telematico. Tuttavia, proprio la considerazione della rimodulazione delle coordinate spazio-temporali
può invece leggersi come una possibilità in più per adottare comportamenti e tecniche comunicative in grado di diminuire il grado di conflittualità tra le parti: capovolgendo
l’ottica visuale delle critiche avanzate, infatti, può sostenersi
che proprio la distanza potrebbe “giocare” a vantaggio del
mediatore, che, in presenza di un alto tasso di conflittualità
potrebbe sfruttare la distanza per indurre le parti a riconsiderare la propria posizione, evitando che la presenza contestuale possa ingenerare il rafforzarsi di situazioni di stallo, basati
appare, nell’ambito del procedimento, funzionale anche alla realizzazione
della cooperazione tra le parti e viene “ritenuta cruciale” per il buon esito
della mediazione, proprio perché può fungere da incentivo alle parti ad
aprirsi e manifestare interessi ed aspettative. Il ruolo della riservatezza
nella procedura di mediazione deve, pertanto, essere analizzato secondo
una duplice direttrice: da un lato la considerazione della funzione della
riservatezza in una procedura tendenzialmente informale e destrutturata,
quale quella descritta dall’art.8 del d.lgs.28/2010, e dall’altro la garanzia
offerta all’interno ed all’esterno della procedura e le possibili conseguenze
in caso di violazione degli obblighi previsti; in argomento cfr. Silvestri,
Conciliazione e mediazione, in Enciclopedia del diritto. Annali. I. Milano,
2010, p. 283; Galletto Il modello italiano di conciliazione stragiudiziale
in materia civile, cit., p.19; Nicosia – Susanna - Ceccacci, Mediazione e
conciliazione civile e commerciale, cit., p.161.
25 Con particolare attenzione alle modalità tecniche a disposizione del
mediatore per la gestione della procedura, Lombardi (La mediazione e lo
spezio cibernetico: uno sguardo alle proposte della commissione europea
su ADR ed ODR, cit.,) individua principalmente quattro sistemi-base a
disposizione del mediatore online : e-mail, instant messaging, videoconferenze, tele-immersion, sottolineando poi come “un mediatore che sia chiamato a scegliere, per una videoconferenza, tra i diversi strumenti di comunicazione via web cui ricorrere deve, dunque, valutare anche la potenziale
efficacia dei rimedi da impiegare per ridurre i profili di interferenza che lo
stato attuale della tecnologia non riesce ad annullare. Questi, infatti, sarà
chiamato a considerare se sia meglio avere un segnale qualitativamente
inferiore ma più definibile, o un segnale qualitativamente superiore e una
maggior sensazione di comunicabilità che possono non essere, però, accompagnati alla consapevolezza dei potenziali rischi di incomprensione
che una tale realtà virtuale, di necessità, può ingenerare”
SCIENZE E RICERCHE | PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ACCORDO DI CONCILIAZIONE
su questioni “di principio” piuttosto che sul reale valore della
pretesa avanzata26.
Come già evidenziato, nelle disposizioni del d.lgs.28/2010
è duplice il riferimento alla eventualità della presenza delle
modalità telematiche nell’offerta dell’organismo: tale riferimento, tuttavia, non scioglieva l’ulteriore dubbio sulla possibilità di configurare una eventuale operatività dell’organismo unicamente su base telematica; sebbene tale possibilità,
particolarmente nel panorama italiano, potesse apparire difficilmente realizzabile, stante la non particolare diffusione delle ODR, tuttavia nel successivo D.M.180 il legislatore ha inteso specificare che la eventualità del ricorso alle modalità on
line debba intendersi come integrativa e non sostitutiva della
offerta di gestione della procedura con modalità tradizionali
(cioè fisiche), recitando, all’art.7 (rubricato “Regolamento di
procedura”), comma IV, che “il regolamento non può prevedere che l’accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche”. Tale norma, che pure
alcuni hanno inizialmente interpretato come divieto di uno
svolgimento interamente telematico della procedura, deve
leggersi, ad avviso di chi scrive, come traduzione, in termini
di diritto positivo di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia
con la sentenza n.317 del 18.03.201027, cioè come previsione
di una modalità si svolgimento della procedura ulteriore ed
aggiuntiva, ma in ogni caso non esclusiva, per non determinare situazioni di eccessiva onerosità nell’accesso alla procedura per quanti non dispongano di una connessione internet o
possano risentire del cd. digital divide28.
26 Sul punto, di particolare interesse le considerazioni di Fachechi (La
giustizia alternativa nel commercio elettronico, cit., p. 116) che, muovendo
dalla considerazione dei potenziali benefici della cd. “giustizia telematica”. sottolinea come “il sistema è tanto semplificato da permettere una
facile attivazione ed un pieno controllo sia degli sviluppi che degli esiti
della procedura (…) la mancanza di coinvolgimento fisico nella discussione dovrebbe spiegare il duplice vantaggio di superare gli eventuali impedimenti dovuti alla distanza geografica tra le parti e dalla sede della disputa
e quelli dovuti alla mobilità personale (…) la mediazione dell’interfaccia
telematica contiene il pericolo di minacce fisiche e disagi talora procurati
dal contatto diretto (…) la maggiore collaborazione ed una gestione della
lite meno traumatica, fondata sul dialogo e l’ascolto (…) limitano il tasso
di litigiosità”; la stessa possibilità di utilizzare il collegamento asincrono o,
comunque, di gestire la dinamica temporale dei collegamenti può interpretarsi come una possibilità in più: “sul piano tecnico, il carattere asincrono
delle comunicazioni lascia il tempo di meditare sulla portata di offerta e
risposta, con ciò guadagnando in termini di libertà di espressione: nella
conversazione screen to screen, ciascuna delle parti può riflettere senza
pressioni e in tempi più dilatati rispetto a quella verbale”; in argomento cfr.
altresì Cona, Focus on CyberLaw: application of Online System in ADR in
Buffalo law review, 1997, 45, p.984 ss.
27 Sulla sentenza della Corte di Giustizia n.317 del 18.03.2010, cause riunite da C-317/08 a C-320/08, cfr. Armone-Porreca, La mediazione civile
nel sistema costituzionale-comunitario, in Foro italiano, 2010, IV, c.361;
Besso, Obbligatorietà del tentativo di conciliazione e diritto all’effettività
della tutela giurisdizionale, in Giurisprudenza italiana, 2010, p. 2585; Finocchiaro, Un’interpretazione dei giudici di Lussemburgo in linea anche
con i parametri costituzionali, in Guida al diritto, 2010, fasc.14 p. 18 ss.
28 Il fenomeno del digital divide (cioè diseguaglianze digitali) è stato
analizzato dalla dottrina sociologica come portato della diffusione delle
nuove tecnologie; una analisi delle implicazioni delle disugualianze basate
sulle competenze informatiche nella sfera sociale ed economica Bentivegna, (Disuguaglianze digitali. Le nuove forme di esclusione nella società
dell’informazione, Roma-Bari, 2009) proponendo un parallelismo tra il
Sul punto, peraltro, anche i commentatori appaiono concordi nel ritenere che il carattere di eventualità debba leggersi come, almeno per le ipotesi di mediazione cd. obbligatoria,
informato al rispetto del principio di uguaglianza sostanziale,
per garantire indistintamente l’accesso alle procedure di mediazione e rimuovere gli ostacoli determinati, in questo caso,
dalla difficoltà di utilizzo della modalità telematica.
Sul diverso problema della configurabilità di una gestione
interamente on line della procedura, deve sottolinearsi che
non si rinvengono particolari ostacoli nel regolamentare lo
svolgimento delle sedute (siano esse congiunte od individuali) in videoconferenza o con strumenti che permettano anche
comunicazioni asincrone tra le parti ed il mediatore (strumenti di videoscrittura o chat rooms riservate con codici di
accesso; fermo restando, in ogni caso, il divieto di comunicazioni al di fuori della procedura stabilito dal D.M. 180/2010).
In ogni caso, ad una prima analisi dei regolamenti di alcuni organismi che si sono dotati di strumenti telematici
per la gestione delle procedure, emerge come, accanto alle
previsioni di gestione interamente on line ed interamente off
line, siano contemplate anche ipotesi di gestione ibrida, che
affianca a singole parti della procedura svolte off line, l’utilizzo, in chiave facilitativa, degli strumenti telematici (si
pensi, ad esempio, ad una mediazione in tema di successioni
ereditarie con pluralità di coeredi, alcuni dei quali residenti
a grande distanza dalla sede dell’organismo presso il quale è
incardinata la procedura: in questo caso, per la riuscita della
stessa, potrà immaginarsi, appunto, una modalità di gestione
ibrida, affiancando conference call per le sedute comuni, con
intervento mediante tecniche di comunicazione a distanza
per i alcuni dei partecipanti, e sedute individuali in modalità prettamente off line per i residenti nel luogo dove a sede
l’organismo).
L’autonomia organizzativa e regolamentare degli organismi di mediazione si evidenzia anche con riguardo alla previsione delle modalità telematiche: accanto ad organismi che
si limitano a previsioni di carattere molto generale, possono
infatti riscontrarsi regolamentazioni molto dettagliate che disciplinano i diversi momenti e le diverse possibilità offerte
dagli strumenti on line.
Volendo tracciare un breve quadro dei principi che regolano lo svolgimento della mediazione on line, evidenziando
soprattutto i punti di differenza con la modalità off line di
gestione, può proporsi il seguente schema:
1) Presentazione della domanda con modalità telematica
(compilazione dell’apposito form e sottoscrizione con firma
digitale)
2) Comunicazioni realizzate attraverso strumenti di posta
processo di alfabetizzazione in senso tradizionale e l’accesso alla rete: “è
bene chiarire subito che le competenze delle quali si deve disporre per
massimizzare i benefici prodotti da Internet non si riducono alla sola capacità di uso, ma investono invece la stessa capacità di effettuare ricerche
ed elaborare le informazioni selezionate (…) le “competenze operazionali”
coincidono con la cosiddetta “computer literacy”: esse si riferiscono alla
capacità di uso del computer e delle reti, nonché dell’hardware e del software” (pp.86-87)
23
PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ACCORDO DI CONCILIAZIONE | SCIENZE E RICERCHE
elettronica certificata (PEC) al fine di garantire la sicurezza,
integrità ed imputabilità delle dichiarazioni
3) Possibilità di svolgimento della procedura con l’utilizzazione (esclusiva o cumulativa) di tecniche di comunicazione a distanza, secondo tempi e modalità rimesse, in ogni
caso, al mediatore (dal momento che, come già evidenziato,
la modalità non influisce né modifica la normativa in materia
di doveri ed obblighi del mediatore, né modifica sostanzialmente le previsioni in tema di svolgimento della procedura)
4) Possibilità di utilizzare le modalità telematiche attraverso propri strumenti informatici (pc, netbook, ipad) o attraverso attrezzature messe a disposizione dall’organismo ed
utilizzate con l’eventuale l’ausilio di personale qualificato ed
addetto all’assistenza (e, naturalmente, vincolato al rispetto
delle previsioni in ordine a riservatezza e confidenzialità della procedura).
5) Scambio di comunicazioni relative alla eventuale proposta formulata dal mediatore (ex art.11 d.lgs.28/2010) attraverso posta elettronica certificata.
6) Sottoscrizione dell’accordo e del verbale con firma digitale e trasmissione dei documenti attraverso sistemi di posta
elettronica certificata.
Sull’ultimo dei punti evidenziati, cioè la sottoscrizione con
firma digitale, qualche perplessità sorge in relazione alla indicazione che appare piuttosto generica (soprattutto in considerazione del complesso sistema delle firme elettroniche e
digitali delineato dal Codice dell’Amministrazione Digitale),
nonché alla diversa interpretazione offerta da alcuni operatori.
Difatti deve evidenziarsi che, in tema di sottoscrizione del
verbale e dell’accordo che di esso può costituire parte integrante del testo od allegato, si registrano pareri nettamente
favorevoli alla utilizzazione degli strumenti telematici (in
particolare la firma digitale), e, di contro, pareri nettamente
contrari e fedeli alla utilizzazione di procedure off line per la
trasmissione dei documenti, che sarebbero sottoscritti e trasmessi con modalità tradizionali.
In relazione ad entrambe le ipotesi, pur evidenziando come
la prima appaia più coerente alle esigenze di speditezza e
funzionalità dello strumento telematico, deve sottolinearsi
come, in attesa di un auspicabile intervento chiarificatore,
anche per evitare possibili discordanti esiti interpretativi in
fase di (eventuale) contenzioso, gli organismi più accorti
hanno optato per una salomonica soluzione che preveda entrambe le modalità, con l’aggravio, in caso di sottoscrizione
off line della necessità di una autenticazione della firma prima della trasmissione (anche questa con modalità off line)
della documentazione al mediatore.
5. LE ODR PER I CONSUMATORI NEL REGOLAMENTO
524/2013/UE
Nell’ambito della più generale politica europea di enforcement della tutela del consumatore, il Regolamento
n.524/2013/UE si indirizza a garantire una tutela “efficace”
24
ed “accessibile”, nella duplice declinazione di uno strumento
che non aggravi i costi a carico del consumatore29 e che non
imponga una approfondita conoscenza dell’ambiente digitale (tale, cioè, da non creare discriminazioni basate sul cd.
“digital divide”). Nell’ambito delle tutele consumeristiche,
infatti, l’accesso alla giustizia come predisposizione di un
corredo di strumenti alternativi (sempre nel rispetto del principio di centralità della tutela giurisdizionale) rappresenta
anche una possibilità di sviluppo per le imprese, nella finalità
di facilitare gli scambi commerciali e rafforzare “la fiducia
dei consumatori nel mercato digitale ed accrescere l’accesso
e gli scambi che attraverso esso si realizzano”30.
Una veloce analisi delle disposizioni del Regolamento permette di individuare il modello di riferimento scelto dal legislatore europeo: si tratta infatti di un modello di ODR amministrata, che richiama la mediazione della direttiva 2008/52/
CE e prevede l’intervento di un soggetto terzo, professionalmente qualificato, per lo svolgimento della procedura su
piattaforma31.
La scelta, quindi, è per una procedura amministrata piuttosto che automatica (realizzata attraverso l’intervento di
un agente software): peraltro, se è pur vero che l’intervento
di agenti software può risultare più vantaggioso per la gestione di controversie aventi ad oggetto unicamente la determinazione della somma di denaro da corrispondere a titolo di indennità/risarcimento, probabilmente la scelta di una
procedura amministrata non soltanto risponde meglio alle
esigenze delle controversie che hanno diverso oggetto, ma,
soprattutto, può risultare più congeniale sia per far emergere
gli eventuali “interessi latenti”, che per avvicinare alla procedura quanti manifestano (ancora) diffidenza in relazione
allo strumento web.
29 In argomento, particolarmente, il considerando n. 8: “l’ODR offre
una soluzione extragiudiziale facile, efficace, rapida e a basso costo per
le controversie derivanti da operazioni online. Tuttavia, mancano meccanismi che consentano ai consumatori e ai professionisti di risolvere tali
controversie con mezzi elettronici; tale mancanza comporta svantaggi per
i consumatori, ostacola in particolare le operazioni transfrontaliere online,
crea una situazione di squilibrio per i professionisti e, di conseguenza,
frena lo sviluppo generale del commercio online”
30 Così Procaccini, La risoluzione delle controversie on line per i consumatori in Maietta, La nuova procedura di mediazione nelle controversie
civili e commerciali, Torino, 2015, p.242; sul punto sintetizza efficacemente Bottino (La nuova normativa in materia di risoluzione alternativa
delle controversie dei consumatori, cit., p.397) : “politiche dei consumatori di dimensione europea ben concepite ed attuate possono, tenendo conto
dei loro bisogni, porre i consumatori in grado di compiere scelte informate che favoriscono la concorrenza e contribuiscono al raggiungimento
dell’obiettivo di una crescita sostenibile (…) ciò dà ragione dei numerosi
provvedimenti che il legislatore dell’Unione ha adottato a tutela del consumatore, volti sia a riconoscere loro la titolarità di diritti, sia a consentir loro
di farli valere via il ricorso a strumenti di tutela semplici, rapidi, efficienti
e poco dispendiosi”
31 Espressamente viene indicato che né la direttiva 2013/11/UE né il Regolamento 524/2013/UE pregiudicano in alcun modo la direttiva 52/2008/
Ce in tema di mediazione; in relazione alle qualifiche dei mediatori e degli
organismi, il rapporto deve intendersi come genus e species, proprio in
considerazione della specifica qualificazione che la materia consumeristica richiede (e, che, peraltro, costituiva materia di separato apposito elenco
già secondo le previsioni del DM 180/2010); in argomento cfr. Appiano,
ADR e ODR per le liti conusmeristiche nel diritto UE, cit., 967.
SCIENZE E RICERCHE | PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ACCORDO DI CONCILIAZIONE
Il Regolamento prevede la attivazione di una piattaforma
digitale europea che, non soltanto costituisce l’unico canale
di accesso alle ODR (come disciplinate dal Regolamento),
ma altresì svolge funzione di coordinamento e controllo anche in merito alla presentazione dell’atto introduttivo, alla
scelta dell’organismo ed allo svolgimento della procedura32.
32 “Pensato ed elaborato quale strumento legislativo interconnesso e
complementare alla nuova direttiva, il regolamento istituisce una piattaforma europea di risoluzione delle controversie online (la cd. piattaforma
ODR), un sito web interattivo ad ingresso unico, gratuito, direttamente
accessibile ai consumatori ed ai professionisti, attraversi organismi ADR
collegati alla piattaforma, per risolvere interamente online le controversie contrattuali, nazionali e transfrontaliere, aventi ad oggetto contratti di
vendita o di servizi online tra un consumatore ed un professionista (..) se
correttamente implementata, la piattaforma ODR istituita dal nuovo regolamento consentirà di individuare gli organismi ADR per dirimere la
controversia trasmettendo loro il reclamo compilato dalle parti interessate
attraverso uno specifico modulo online. La piattaforma, accessibile, in tutte le lingue ufficiali, sarà sviluppata e gestita dalla Commissione, responsabile di tutte le sue funzioni, ivi incluse quelle di traduzione e di garanzia
di accessibilità, anche alle persone più vulnerabili, tramite il portale “la tua
Europa”, creato conformemente alla decisione 2004/387/CE” (Bottino,
La nuova normativa in materia di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, cit., p.413).
L’art.5 del Regolamento, rubricato “Istituzione della piattaforma”, disciplina i diversi passaggi e le funzioni della Commissione, di particolare
interesse appare il comma 4 che prevede una sorta di “contenuto informativo” obbligatorio della piattaforma.
Art. 5 -- Istituzione della piattaforma ODR
1. La Commissione sviluppa la piattaforma ODR ed è responsabile per
quanto riguarda il suo funzionamento, comprese tutte le funzioni di traduzione necessarie ai fini del presente regolamento, la sua manutenzione, il
suo finanziamento e la sicurezza dei dati. La piattaforma ODR è di facile
impiego. Lo sviluppo, il funzionamento e la manutenzione della piattaforma ODR assicurano, nei limiti del possibile, la tutela della vita privata fin
dalla fase di progettazione («privacy by design») e l’accessibilità e l’utilizzabilità della piattaforma stessa da parte di tutti, comprese le persone vulnerabili («design for all» — progettazione universale). -- 2. La piattaforma
ODR costituisce l’unico punto di accesso per i consumatori e i professionisti che desiderano risolvere in ambito extragiudiziale le controversie oggetto del presente regolamento. Essa consiste in un sito web interattivo che
offre un accesso elettronico e gratuito in tutte le lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione. -- 3. La Commissione rende accessibile la piattaforma
ODR, se del caso, tramite i suoi siti web che forniscono informazioni ai
cittadini e alle imprese dell’Unione e, in particolare, tramite il portale «La
tua Europa» creato conformemente alla decisione 2004/387/CE. -- 4. La
piattaforma ODR ha le funzioni seguenti: a) mettere a disposizione un modulo di reclamo elettronico che può essere compilato dalla parte ricorrente
conformemente all’articolo 8; b) informare del reclamo la parte convenuta;
c) individuare l’organismo o gli organismi ADR competenti e trasmettere
il reclamo all’organismo ADR cui le parti hanno concordato di rivolgersi,
a norma dell’articolo 9; d) proporre uno strumento elettronico di gestione
dei casi che consenta alle parti e all’organismo ADR di condurre online la
procedura di risoluzione della controversia mediante la piattaforma ODR;
e) fornire alle parti e all’organismo ADR la traduzione delle informazioni
che sono necessarie per la risoluzione della controversia e che sono scambiate tramite la piattaforma ODR; f) mettere a disposizione un modulo
elettronico tramite il quale gli organismi ADR trasmettono le informazioni
di cui all’articolo 10, lettera c; g) mettere a disposizione un sistema di
commenti (feedback) che consenta alle parti di esprimere il proprio punto
di vista sul funzionamento della piattaforma ODR e sull’organismo ADR
che ha trattato la loro controversia; h) rendere pubblico quanto segue: informazioni generali sull’ADR quale mezzo extragiudiziale di risoluzione
delle controversie // informazioni sugli organismi ADR inseriti in elenco
conformemente all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE
che sono competenti a trattare le controversie oggetto del presente regolamento // una guida online sulle modalità di presentazione dei reclami
tramite la piattaforma ODR // informazioni, incluse le modalità di contatto,
sui punti di contatto ODR designati dagli Stati membri conformemente
Sull’atto introduttivo può dirsi che esso ha la forma di reclamo presentato secondo il form presente on line e con l’indicazione di alcune informazioni che costituiscono contenuto
necessario: non soltanto oggetto e valore della controversia,
ma altresì status del reclamante (poiché, come già evidenziato, la procedura può essere avviata da un professionista nei
confronti del consumatore) ed indicazioni in merito all’indirizzo geografico e telematico (con la precisazione che non è
necessario indicare un indirizzo pec per e comunicazioni, ma
è sufficiente indicare il proprio domicilio telematico), la lingua o le lingue scelte per la procedura nonché gli organismi
scelti per la gestione della stessa.
Su questo ultimo punto deve essere ben chiaro che la scelta
dell’organismo (abilitato allo svolgimento ed inscritto nell’elenco previsto all’art.20 della direttiva 2013/11/UE) ha carattere fortemente pattizio, dal momento che il Regolamento
non prevede alcuna ripartizione di competenza su base territoriale, se non in caso estremo di mancata individuazione.
Il consumatore reclamante indica in piena autonomia l’organismo scelto ed il professionista “convenuto” dovrà a sua
volta manifestare adesione alla scelta o, se vincolato ad altro
organismo, comunicarlo al consumatore e, conseguentemente, raggiungere con quest’ultimo un accordo per la gestione
della procedura. Il mancato accordo tra le parti può, in alcuni
casi, determinare la mancata trattazione della procedura: non
deve dimenticarsi, infatti, il carattere estremamente volontario delle ODR consumeristiche, tale che in mancanza di
accordi o di chiarezza sulla determinazione della controversia, non si potrà avere tentare la composizione con modalità
alternativa e si dovrà, invece, fare riferimento alla ordinaria
composizione in sede giudiziale, con tutti gli aggravi, in termini di spese e tempi, del caso.
Diversa è invece, l’ipotesi, della mancanza ab origine, di
una scelta da parte del soggetto che presenta il reclamo: in
questo caso, infatti, si potrà fare riferimento a criteri suppletivi e sarà la Commissione ad individuare l’organismo,
secondo criteri di competenza e di vicinanza territoriale al
consumatore.
Nell’ipotesi (fisiologica) di raggiungimento dell’accordo,
la piattaforma, una volta individuato l’organismo, trasmetterà il reclamo e tutti gli atti e documenti ad esso allegati; l’organismo, a sua volta, dovrà comunicare la volontà di accettare l’incarico e, quindi, amministrare la procedura, oppure il
diniego, indicandone altresì le motivazioni.
L’art.7 del Regolamento 524/2013 presenta una serie di
all’articolo 7, paragrafo 1, del presente regolamento // dati statistici sui
risultati delle controversie trasmesse agli organismi ADR tramite la piattaforma ODR. -- 5 La Commissione garantisce che le informazioni di cui al
paragrafo 4, lettera h), siano accurate, aggiornate e fornite in modo chiaro,
comprensibile e facilmente accessibile. – 6. Gli organismi ADR inseriti in
elenco conformemente all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/
UE che sono competenti a trattare le controversie oggetto del presente regolamento sono registrati elettronicamente sulla piattaforma ODR – 7. La
Commissione adotta misure riguardanti le modalità di esercizio delle funzioni di cui al paragrafo 4 del presente articolo mediante atti di esecuzione.
Detti atti di esecuzione sono adottati secondo la procedura d’esame di cui
all’articolo 16, paragrafo 3, del presente regolamento.
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PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE E ACCORDO DI CONCILIAZIONE | SCIENZE E RICERCHE
ipotesi che giustificano il rifiuto dell’organismo: in particolare, possono ricordarsi il carattere futile o temerario della
controversia, il valore (superiore o inferiore) alle soglie di
valore stabilite dall’organismo stesso nel proprio regolamento di procedura, la mancanza di consenso alla proposta di
risoluzione bilaterale della controversia, la presentazione tardiva del reclamo e, da ultimo, la contemporanea trattazione
della controversia da parte di altro organismo con procedura
ADR o l’instaurazione di una procedura per la risoluzione
giudiziaria. Sul punto, appare opportuno chiedersi se tale
elenco possa avere carattere di tassatività o meno, posto che
dal Regolamento nulla sembra potersi desumere: da una lettura congiunta con l’art.11 della Direttiva 2013/11/UE potrebbe ipotizzarsi un carattere aperto dell’elenco, posto che
gli organismi avrebbero la facoltà di inserire nel proprio regolamento di procedure anche cause di rifiuto ulteriori che,
tuttavia, sono sorrette, nell’ottica di evitare una frustrazione
delle pretese di tutela del consumatore, dall’obbligo di motivazione del rifiuto.
Qualora l’organismo decida di trattare la controversia, la
procedura si svolgerà secondo le regole ordinarie di conduzione della mediazione on line, con la previsione di una durata massima di 90 giorni e le ordinarie garanzie in ordine alla
riservatezza dei dati e delle comunicazioni.
La necessaria brevità delle presenti considerazioni non
permettono una dettagliata analisi delle disposizioni del Regolamento ODR, tuttavia appaiono opportune, anche in considerazione della sede di svolgimento delle stesse, alcune
precisazioni in ordine ai soggetti legittimati alla conduzione e gestione delle procedure ODR, genericamente indicati
come “organismi ADR”.
Sul punto, il Regolamento, nel sottolineare come non sia
necessario procedere alla costituzione di nuovi organismi,
potendo demandare la gestione delle procedure ODR agli
organismi già esistenti, rinvia espressamente alla direttiva
2013/11/UE per la determinazione delle caratteristiche e dei
requisiti di tali organismi; in particolare viene richiesto il
rispetto di alcuni requisiti di qualità e professionalità degli
organismi (indicati al capo II, art.5), nonché quelli di competenza, indipendenza ed imparzialità dei soggetti deputati a
svolgere la procedura (art.6).
La valutazione relativa al possesso dei requisiti è rimessa
all’autorità competente in sede nazionale ed avviene sulla
base di una serie di informazioni che l’organismo è tenuto ad
inviare ed aggiornare con costante periodicità; tali informazioni riguardano: la denominazione, le informazioni di contatto e l’indirizzo web, i dati relativi all’organizzazione ed al
funzionamento dell’organismo, nonché al numero dei professionisti deputati alla conduzione delle procedure, ai regolamenti delle stesse, ai costi ed alle tariffe, alle lingue utilizzate per le comunicazioni, alle tipologie di controversie per
le quali l’organismo di dichiara competente, nonché ai motivi per l’eventuale diniego alla trattazione della controversia.
A completamento della documentazione, l’organismo deve
altresì inviare una “dichiarazione motivata di possedere o
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non i requisiti di un organismo ADR che rientra nell’ambito
d’applicazione della presente direttiva e di rispettare o no i
requisiti di qualità di cui al capo II” (art.19, comma I, lett.i).
Appare dunque manifesto come, se fino a questo momento gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie
nella materia del consumo e specificatamente la mediazione
consumeristica, hanno avuto una considerazione marginale
ed una diffusione limitata, il cd. “pacchetto ADR” dell’Unione Europea propone invece un ruolo di primo piano, soprattutto nell’ottica del potenziamento del mercato digitale e della competitività delle imprese33; gli organismi di mediazione
ed i mediatori professionisti in Italia dovranno necessariamente tenere conto delle nuove procedure e delle modalità
ODR, per diventare punto di riferimento sicuro per imprese
e consumatori; d’altra parte le imprese non possono continuare a sottovalutare l’importanza delle ADR, anche in considerazione dei tempi e dei costi della risoluzione giudiziale,
soprattutto in un ambito, quale quello dell’e-commerce, nel
quale la dimensione temporale ha un valore fondamentale e
costituisce uno degli indici di valutazione dell’efficienza e
dell’affidabilità del professionista/operatore commerciale; il
rischio, legato ad una mancata percezione dell’importanza e
della valenza di una efficace strategia ODR, è quello di acuire il divario, già esistente nel mercato digitale, tra imprese
italiane e concorrenti europee.
33 Sul tema cfr. Minervini (I sistemi di ODR in Online Dispute Resolution, a cura di Minervini, cit., p. 13) pur muovendo critiche alla frammentarietà dell’intervento legislativo, sottolinea come la normativa non possa
che orientarsi alla tutela del consumatore considerato non soltanto nell’ottica economica, ma altresì personalistica: “l’incentivazione delle ODR accresce e rinsalda la fiducia degli utenti nel commercio elettronico, in quanto la presenza di ODR snelle, veloci e poco costose per la gestione della
fase patologica del rapporto rappresenta un elemento fondamentale per
la costituzione del rapporto e per il buon esito dello stesso: del resto, non
avrebbe senso garantire la fulmineità delle transazioni commerciali, se si
dovessero necessariamente seguire le regole processuali, tradizionalmente
piuttosto lente, per la risoluzione delle controversie (…) in quest’ottica
il legislatore dovrebbe tutelare adeguatamente non soltanto gli interessi
dell’homo oeconomicus, cioè del consumatore, quale contraente debole,
garantendo la qualità delle procedure o l’equità delle stesse, ma anche e
soprattutto i valori della persona”