Il decalogo del buon amministratore

Il Diritto della Regione
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Il decalogo del buon amministratore
Florilegio della giurisprudenza della Cassazione Penale sui pubblici amministratori[1]
Ventitreesimo aggiornamento
Di Luigi Delpino [*]
Abstract:
In questo saggio, il Procuratore della Repubblica di Venezia Luigi Delpino presenta un nuovo
aggiornamento delle decisioni della Cassazione Penale in materia di Pubblica Amministrazione.
Sommario: Premessa: le modifiche al codice penale apportate dalla legge 6 novembre 2012, n.
190 (c.d. «legge anticorruzione») – A) Abuso d’ufficio (art. 323 codice penale) – B) Omissione o
rifiuto di atti d’ufficio (Art. 328 codice penale) – C) Responsabilità per omesso impedimento di
eventi (art. 40, 2° comma codice penale) – D) Altre responsabilità penali di consiglieri e assessori
comunali – E) Altre responsabilità penali del sindaco – F) Responsabilità penali di altri
amministratori pubblici –
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Premessa: le modifiche al codice penale apportate dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d.
«legge anticorruzione»)
La legge 6 novembre 2012, n. 190 contenente «Disposizioni per la prevenzione e la repressione
della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», dando finalmente (sia pur non
completamente) esecuzione alla Convenzione del Consiglio d’Europa contro la corruzione
(firmata a Strasburgo il 27 gennaio 1999, poi ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 28
giugno 2012, n. 110) e alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione (firmata a
Merida il 31 ottobre 2003, poi ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 3 agosto 2009, n.
116), ha nuovamente modificato parte degli articoli in materia di corruzione, ridisegnando
alcune figure di reato, aumentando le pene di altre ed introducendone di nuove.[2]
In particolare, e attenendoci in questa sede a un preliminare esame degli aspetti più rilevanti
delle modifiche apportate al codice penale:
a)
sono stati aumentati i minimi edittali
-
del reato di peculato (art. 314 c.p.), che era di tre anni di reclusione ed è stato portato a
quattro anni di reclusione;
-
del reato di concussione (art. 317 c.p. che, come diremo, è stato modificato anche come
fattispecie), che era di quattro anni di reclusione ed è stato portato a sei anni di reclusione.
b)
-
sono state aumentate le pene
del reato di corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio (corruzione propria: art. 319
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c.p.), la cui pena è passata da quella della reclusione da due a cinque anni a quella della
reclusione da quattro ad otto anni;
-
del reato di corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter c.p.), la cui pena per il fatto previsto dal
primo comma è passata dalla originaria reclusione da tre ad otto anni alla reclusione da quattro
a dieci anni, mentre per l’ipotesi aggravata prevista nel secondo comma la pena, prima della
reclusione da quattro a dodici anni, è ora quella reclusione da cinque a dodici anni; è rimasta,
invece, invariata la pena prevista qualora dal fatto corruttivo derivi l’ingiusta condanna alla
reclusione superiore a cinque anni, che è quella della reclusione da sei a venti anni;
-
del reato di abuso di ufficio (art. 323, comma 1, c.p.) la cui pena, prima prevista tra un minimo
di sei mesi e un massimo di tre anni di reclusione, va ora da uno e quattro anni di reclusione.
c)
sono state ridisegnate alcune fattispecie di reato, in particolare
-
il reato di «concussione», previsto dall’art. 317 c.p., oltre alla già ricordata modifica della pena
edittale, è stato ristretto al solo pubblico ufficiale ed è stato limitato alla sola condotta di
costrizione;
-
il reato di «corruzione per un atto d’ufficio» (c.d. corruzione impropria), previsto dall’art. 318
c.p., è stato riformulato e ha assunto la nuova denominazione di «corruzione per l’esercizio
della funzione»;
-
d)
-
il reato di «istigazione alla corruzione», previsto dall’art. 322 c.p., che è stato modificato nel
primo e nel terzo comma per adeguarlo al nuovo testo dell’art. 318.
sono stati introdotti due nuovi reati:
il primo, previsto dall’art. 319-quater, è la «induzione a dare o promettere utilità», che ha la
funzione di colmare il vuoto creato dalla modifica dell’art. 317, il quale, come si è prima
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ricordato, non prevede più, come condotta del delitto di concussione, l’induzione. Alla modifica
dell’art. 317 e alla conseguente introduzione dell’art. 319-quater è conseguita, anche, la
modifica di tutte quelle norme (artt. 32-quater, 32-quinquies, 317-bis, 322-bis, 323-bis del codice
penale) che facevano riferimento al vecchio art. 317;
-
il secondo, previsto dall’art. 346-bis, è il «traffico di influenze illecite»: «chiunque, fuori dei
casi di concorso nei reati di cui agli articoli 319 e 319 ter, sfruttando relazioni esistenti con un
pubblico ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio, indebitamente fa dare o
promettere, a sé o ad altri, denaro o altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria
mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero per
remunerarlo, in relazione al compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o all'omissione o
al ritardo di un atto del suo ufficio». Tale nuova fattispecie costituisce attuazione delle già
ricordate Convenzione di Strasburgo del 27 gennaio 1999 (ratificata e resa esecutiva in Italia
con la legge 28 giugno 2010, n. 110) e Convenzione ONU di Merida del 21 ottobre 2003
(ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 3 agosto 2009, n. 116). Convenzioni che
imponevano entrambe di punire, a titolo di reato, «il fatto di proporre, offrire o dare, direttamente
o indirettamente qualsiasi indebito vantaggio a titolo di rimunerazione a chiunque dichiari o
confermi di essere in grado di esercitare un’influenza sulle decisioni delle persone indicate agli
articoli 2, 4 a 6 e 9 ad 11, a prescindere che l'indebito vantaggio sia per se stesso o per altra
persona, come pure il fatto di sollecitare, di ricevere, o di accettarne l'offerta o la promessa di
rimunerazione per tale influenza, a prescindere che quest’ultima sia o meno esercitata o che
produca o meno il risultato auspicato» ed introduce nel nostro ordinamento, come nuova figura
di delitto, il c.d. «trading in influence», e cioè il commercio a fini privati delle proprie conoscenze.
e) La legge 6 novembre 2012, n. 190 ha anche modificato – adeguandolo ai principi di
prevenzione e repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione e,
soprattutto, dando piena attuazione alla Decisione quadro UE 2003/568/GAI del 22 luglio 2003,
alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, firmata a Merida il 31 ottobre 2003 e
ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 3 agosto 2009, n. 116, e alla Convenzione del
Consiglio d’Europa contro la corruzione, firmata a Strasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata e
resa esecutiva in Italia con la legge 28 giugno 2012, n. 110 – l’art. 2635 del codice civile.
Tale articolo, prima sostituito dall’art. 1 del D. Lgs. 11 aprile 2002, n. 61 per ottemperare alla
Convenzione di Bruxelles del 26 maggio 1997 sulla lotta contro la corruzione e poi modificato
prima dall’art. 15, comma 1, e dall’art. 39, comma 2, della L. 28 dicembre 2005, n. 262 e poi
dall’art. 37 del D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, prevedeva, come delitto, la «infedeltà a seguito
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di dazione o promessa di utilità», punendo, con la reclusione fino a tre anni e a querela della
persona offesa, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei
documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, a seguito della dazione o della
promessa di utilità compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio,
cagionando nocumento alla società; con la stessa pena era altresì punito, sempre a querela
della persona offesa, chi dava o prometteva l'utilità.
La L. 190/2012 ha innanzitutto modificato la rubrica dell’articolo, che oggi risulta
intitolato «Corruzione tra privati», in attuazione delle ricordate Convenzioni internazionali, le
quali prevedono, appunto, l'incriminazione della corruzione tra privati.
Essa ha altresì rimodellato la norma incriminatrice, che oggi al primo comma punisce, salvo che
il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla
redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione
o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in
violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento
alla società.
Ai sensi del secondo comma il reato sussiste (ma è punito con pena dimezzata nel massimo e,
quindi, configura un’ipotesi attenuata) anche se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla
direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma.
Ai sensi del terzo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo
e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste.
Ai sensi del quarto comma, poi, il reato è aggravato (e la pena è raddoppiata) se si tratta di
società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o
diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio
1998, n. 58, e successive modificazioni.
Ai sensi dell’ultimo comma, infine, si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto
derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.
f)
Importante è stato, infine, anche l’intervento in materia di procedura: con l’introduzione del
comma 2bis all’art. 308 del codice di procedura penale disciplinante i «termini di durata
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massima delle misure diverse dalla custodia cautelare» si è infatti previsto che «nel caso si
proceda per uno dei delitti previsti dagli articoli 314, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319,
319-ter, 319-quater, primo comma, e 320 del codice penale, le misure interdittive perdono
efficacia decorsi sei mesi dall’inizio della loro esecuzione. In ogni caso, qualora esse siano
state disposte per esigenze probatorie, il giudice può disporne la rinnovazione anche oltre sei
mesi dall’inizio dell’esecuzione, fermo restando che comunque la loro efficacia viene meno se
dall’inizio della loro esecuzione è decorso un periodo di tempo pari al triplo dei termini previsti
dall’articolo 303».
Nei futuri aggiornamenti di questo Decalogo illustreremo più ampiamente le nuove fattispecie
criminose introdotte dalla legge ed esamineremo gli effetti che tali modifiche avranno sulla
giurisprudenza della Suprema Corte.
A) Abuso d’ufficio (art. 323 codice penale)
132. In tema di abuso d’ufficio, l’intenzionalità del dolo non è esclusa dalla compresenza di una
finalità pubblicistica nella condotta del pubblico ufficiale, dovendosi ritenere necessario, per
escludere la configurabilità dell’elemento soggettivo, che il perseguimento del pubblico
interesse costituisca l’obiettivo principale dell’agente, con conseguente degradazione del dolo
di danno o di vantaggio da dolo di tipo intenzionale a mero dolo diretto od eventuale.
(Fattispecie relativa all’affidamento di incarichi di progettazione preliminare a professionisti
esterni all’amministrazione comunale, per l’avvio degli appalti per la realizzazione di opere di
riqualificazione urbana finanziate con fondi comunitari). (Cass. 24.2.2012, n. 7384).
133. Integra il delitto di abuso di ufficio il pre-accreditamento da parte del dirigente di una ASL (pur
essendo tale potere di competenza della Regione, come previsto dall'art. 8 quater DLgs n. 502
del 1992) di una struttura sanitaria privata per l'effettuazione di prestazioni di alta
specializzazione (nella specie, diagnostica per immagini e radioterapia oncologica), non
subordinato alla espressa accettazione della remunerazione secondo le tariffe regionali (come
stabilito dagli artt. 6, comma sesto legge n. 724 del 1994 e 8 quater d. lgs n. 502 cit.), con
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riconoscimento alla struttura privata dei corrispettivi richiesti, al di fuori di qualsiasi verifica di
loro congruità. (Cass. 4.4.2012, n. 12802).
134. La violazione degli strumenti urbanistici integra, nei congrui casi, il reato di abuso di ufficio, in
quanto rappresenta il presupposto di fatto della violazione della normativa legale in materia
urbanistica, alla quale deve farsi riferimento quale dato strutturale della fattispecie delittuosa
prevista dall’art. 323 cod. pen. Integra il delitto di abuso d’ufficio la condotta con cui il
funzionario dell’ufficio tecnico comunale esprime parere favorevole al rilascio di una
concessione edilizia in violazione delle disposizioni di un piano di bacino, le cui norme integrano
quelle contenute negli strumenti urbanistici, eventualmente derogandole qualora incompatibili.
(Cass. 9-5-2012, n. 17431).
135. Integra il reato di abuso di ufficio l'utilizzo dell'autovettura di servizio, assegnata per l'esercizio
della funzione, al di fuori di tali ambiti. (Cass. 23-5-2012, n. 19547).
136. In tema di abuso di ufficio, per gli amministratori degli enti locali il dovere di imparzialità trae
fondamento oltre che, in via generale, dall'art. 97 Cost., anche dall'art. 78 D.Lgs. n. 267 del
2000 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), per cui la sua inosservanza
integra il requisito della violazione di legge rilevante ai fini della configurabilità del reato. (Cass.
25.6.2912, n. 25160).[3]
137. Per l'oggettiva configurabilità del reato di abuso di ufficio è necessario che l'ingiusto vantaggio
patrimoniale sia conseguenza diretta della condotta abusiva. (Nella specie, la Corte ha escluso
la configurabilità del reato a carico di un assessore comunale al bilancio cui era stato contestato
di aver occultato il disavanzo di un comune per impedire la declaratoria del dissesto, con
conseguente vantaggio patrimoniale consistito nel permanere nella funzione ricoperta, non
prevedendo l'art. 248, comma quinto, TUEL alcuna automatica decadenza a seguito del
dissesto, ma solo una possibile declaratoria di incompatibilità, conseguente, però, ad eventuale
giudizio contabile). (Cass. 11.7.2012, n. 27604).
B) Omissione o rifiuto di atti d’ufficio (Art. 328 codice penale)
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72. Il rifiuto di un atto d'ufficio si verifica non solo a fronte di una richiesta o di un ordine, ma
anche quando sussista un'urgenza sostanziale, impositiva del compimento dell'atto, in
modo tale che l'inerzia del pubblico ufficiale assuma, per l'appunto, la valenza del
consapevole rifiuto dell'atto medesimo. (Fattispecie relativa all'omesso impedimento
della viabilità, da parte del capo del Genio civile di un comune, su percorsi costituenti
alveo naturale di due fiumi, omissione da cui derivava, a seguito di un forte piovasco,
un'onda di piena che travolgeva le automobili in transito con il conseguente decesso dei
passeggeri). (Cass. 8.5.2012, n. 17069).
73. Non è integrato il delitto previsto dall'art. 328, comma primo, cod. pen. quando l'atto il
cui compimento si richiede al pubblico ufficiale venga a ledere suoi diritti
costituzionalmente garantiti non potendosi, in tale ipotesi, considerare indebito il rifiuto.
(Nella specie la Corte ha escluso la sussistenza del reato con riferimento al rifiuto da
parte del sindaco di un comune di consegnare alla polizia giudiziaria un regolamento
comunale che avrebbe dovuto provare la sua responsabilità penale in un diverso
procedimento). (Cass. 12.6.2012, n. 23107).
C) Responsabilità per omesso impedimento di eventi (art. 40, 2° comma codice penale)
Non si segnalano pronunce di particolare rilievo.
D) Altre responsabilità penali di consiglieri e assessori comunali
Non si segnalano pronunce di particolare rilievo.
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E) Altre responsabilità penali del sindaco
41. L’art. 318, comma secondo, cod. pen. prende in considerazione, attribuendole rilevanza
penale, la condotta del pubblico ufficiale che «riceve la retribuzione per un atto d’ufficio
da lui già compiuto». La «raccomandazione», invece, è condotta che esula dalla nozione
di atto d’ufficio; trattasi, in sostanza, di condotta commessa in occasione dell’ufficio e
non concreta, pertanto, l’uso dei poteri funzionali connessi alla qualifica soggettiva
dell’agente. (Cass. 4.10.2012, n. 38762).[4]
F) Responsabilità penali di altri amministratori pubblici
162.
Integra il reato di truffa ai danni dello Stato (art. 640, commi primo e secondo, n. 1 cod. pen.),
la condotta di colui che in qualità di Presidente del Consiglio comunale richieda e ottenga,
inducendo in errore il funzionario responsabile del settore preposto agli affari generali dell'Ente,
rimborsi non dovuti, in quanto concernenti spese di carattere strettamente personale, attraverso
la manipolazione delle ricevute rilasciate dall'ente alberghiero; né al riguardo rileva l'art. 84 del
d. lgs.vo n. 267 del 2000, il quale – prevedendo il diritto al rimborso delle spese effettivamente
sostenute da amministratori pubblici per trasferte imposte dalla funzione o dall'ufficio – indica
con chiarezza che le sole spese rimborsabili sono quelle che abbiano un nesso con le finalità
dell'Ente nonché con gli scopi della missione demandata al funzionario in trasferta (nella specie
i rimborsi richiesti e ottenuti concernevano pranzi offerti per fini non istituzionali nonché spese
per massaggi, acquisto di costumi da bagno, manicure ecc.). (Cass. 2.3.2012, n. 8094).
163.
Integra il delitto di tentata concussione la condotta del veterinario di una ASL che,
procedendo ad una ispezione di una mensa scolastica, tenti di indurre, anche paventando la
possibilità di ulteriori futuri controlli, i dipendenti dell'istituto scolastico ad acquistare prodotti
igienico-sanitari, da usarsi nella mensa medesima, da una ditta intestata al figlio, con ciò
integrandosi l'indebito uso dei propri poteri, rappresentato dalla sovrapposizione di una privata
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utilità nell'esercizio di pubbliche funzioni. (Cass. 26.4.2012, n. 15946).
164.
Integra il delitto di peculato la condotta del pubblico ufficiale che, dopo aver riscosso danaro
per conto di un ente pubblico ed averlo versato su dei libretti bancari, se ne appropri
temporaneamente, prelevando delle somme dai suddetti libretti e provvedendo in seguito a
ripristinare la provvista, atteso che tale danaro, attraverso la consegna al suo rappresentante,
entra immediatamente a far parte del patrimonio della P.A. e non già di quello del funzionario
che lo ha riscosso, il quale pertanto non ne acquista in nessun modo la proprietà con
contestuale insorgenza di un debito pecuniario nei confronti del predetto ente pubblico.
(Fattispecie in tema di riscossione per la vendita di grattini a titolo di canone del servizio
comunale di parcheggio a pagamento). (Cass. 14.5.2012, n. 18161).[5]
165.
Non è configurabile il delitto di peculato quando l'utilizzo dell'autovettura assegnato per motivi
di servizio per coprire il tragitto casa-ufficio e viceversa sia funzionale a specifiche esigenze del
servizio stesso. (Cass. 23.5.2012).
166.
In tema di corruzione propria, l'atto contrario ai doveri di ufficio, oggetto dell'accordo illecito,
non deve essere individuato nei suoi connotati specifici, essendo sufficiente che esso sia
individuabile in funzione della competenza e della concreta sfera di intervento del pubblico
ufficiale, così da essere suscettibile di specificarsi in una pluralità di singoli atti non
preventivamente fissati o programmati, ma appartenenti al "genus" previsto. (Principio applicato
in riferimento all'art. 322 bis cod. pen.). (Cass. 17-8-2012, n. 32779).
Chi è Luigi Delpino:
Nato a Napoli nel 1946, Luigi Delpino è Procuratore della Repubblica di Venezia dal dicembre
del 2010. Laureatosi in giurisprudenza nel 1968, è entrato in magistratura nel 1971. Dal 1972 al
1992 è stato pretore presso la Pretura di S. Donà di Piave. Poi, dal 1992 al 1999, Procuratore
della Repubblica Aggiunto presso la Procura Circondariale di Venezia. Dal gennaio del 1999, è
diventato Sostituto Procuratore presso la Corte di Appello di Venezia. Infine, dal 2005 al
dicembre del 2010, prima di tornare a Venezia, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale
di Pordenone. È autore di importanti pubblicazioni, soprattutto in materia di diritto penale e
amministrativo tra i quali si segnalano i manuali Diritto Penale – Parte generale e Parte speciale
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(Napoli 2011), e Il Diritto Amministrativo – Corso completo (Napoli 2010), realizzato insieme a
Federico Del Giudice. Fa parte del Comitato scientifico della Rivista ‘Il Diritto della Regione’
[1]La giurisprudenza è ricavata dal CED della Cassazione.
[2] Le nuove norme penali sono contenute nel comma 75 dell’art. 1 della L. 190/2012.
[3] Si legge nella motivazione:
«2. Il primo motivo del ricorso è infondato.
2.1. Va premesso che tale motivo, proposto con un richiamo all'intera formula dell'art. 606 c.p.p., lett. b), comma 1, è invero
incentrato su un'asserita inosservanza, più che su una erronea applicazione, dell'art. 323 c.p., in quanto la questione che è stata
sollevata è come debba essere interpretata tale norma incriminatrice nella parte in cui indica, quale elemento costitutivo
oggettivo - in alternativa all'ipotesi dell'omessa astensione - la violazione di legge.
È vero che, per effetto delle modifiche introdotte dalla L. 16 luglio 1997, n. 234, art. 1, la disposizione de qua è stata formulata in
termini di maggiore tassatività, sì da limitare i rischi di letture esegetiche arbitrane. Ma è anche vero che, per un verso, il
legislatore della novella non ha inteso limitare la portata applicativa dell'art. 323 c.p. ai casi di violazione di legge in senso
stretto, avendo voluto far rientrare anche le altre situazioni che integrano un vizio dell'atto amministrativo: dunque, anche le
ipotesi di eccesso di potere, configurabili laddove vi sia stata oggettiva distorsione dell'atto dal fine di interesse pubblico che
avrebbe dovuto soddisfare; e quelle di sviamento di potere, riconoscibili se il potere pubblico è stato esercitato al di fuori dello
schema che ne legittima l'attribuzione (in questo senso Sez. U, n. 155 del 29/09/2011, Rossi, Rv. 251498). E che, per altro
verso, il legislatore della riforma ha voluto, comunque, garantire un'adeguata tutela dell'interesse giuridico protetto in relazione a
tutte quelle condotte che si pongono in contrasto con disposizioni di legge o di regolamento a contenuto precettivo, con
esclusione, perciò, delle sole disposizioni che si limitano ad enunciare principi o valori. In tale ottica, secondo l'orientamento
oramai maggioritario di questa Corte il requisito della violazione di norme di legge ben può essere integrato anche solo
dall'inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della Pubblica Amministrazione, per la parte in cui esprime il divieto
di ingiustificate preferenze o di favoritismi ed impone al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio una precisa regola
di comportamento di immediata applicazione. Anche nell'art. 97 Cost. "che pur detta principi di natura programmatica, è
individuabile un residuale significato precettivo relativo all'imparzialità dell'azione amministrativa e, quindi, un parametro di
riferimento per il reato di abuso d'ufficio. L'imparzialità a cui fa riferimento l'art. 97 Cost. consiste, infatti, nel divieto di favoritismi,
nell'obbligo cioè per la Pubblica Amministrazione di trattare tutti i soggetti portatori di interessi tutelati alla stessa maniera,
conformando logicamente i criteri oggettivi di valutazione alle differenziate posizioni soggettive. In sostanza, il principio
d'imparzialità, se riferito all'aspetto organizzativo della Pubblica Amministrazione, ha certamente una portata programmatica e
non rileva ai fini della configurabilità del reato di abuso d'ufficio, in quanto detto principio generale deve necessariamente essere
mediato dalla legge di attuazione; lo stesso principio, invece, se riferito all'attività concreta della Pubblica Amministrazione, che
ha l'obbligo di non porre in essere favoritismi e di non privilegiare situazioni personali che confliggono con l'interesse generale
della collettività, assume i caratteri e i contenuti precettivi richiesti dall'art. 323 c.p., in quanto impone al pubblico ufficiale o
all'incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione" (così Sez. 6, n. 27453 del
17/02/2011, Acquistucci, Rv. 250422; conf. Sez. 2, n. 35048 del 10/06/2008, Masucci, Rv. 243183; Sez. 6, n. 25162 del
12/2/2008, Sassara, Rv. 239892)».
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[4] Si legge, in particolare, nella motivazione: «L’art. 318, comma secondo, cod. pen. prende in considerazione, attribuendole
rilevanza penale, la condotta del pubblico ufficiale che “riceve la retribuzione per un atto d’ufficio da lui già compiuto”. Nel caso
in esame, non è dato apprezzare l’atto d’ufficio, sia pure inteso nell’accezione più ampia del termine, vale a dire come
comportamento che costituisce comunque concreta esplicazione dei poteri inerenti all’ufficio di sindaco ricoperto dal D. Costui,
sia pure avvalendosi della qualità rivestita, si limitò a segnalare al direttore generale della ASL di C. l’aspirazione,
caldeggiandola, della dr.ssa D. di essere trasferita da P., dove prestava servizio, a C.. Tale segnalazione o, se si vuole,
“raccomandazione” integra un atto compiuto in occasione dell’ufficio ed è, quindi, estranea alla previsione normativa
richiamata dal ricorrente. Il delitto di corruzione, rientrando nella categoria dei reati propri funzionali, richiede che l’atto o il
comportamento oggetto del mercimonio rientri nella competenza o nella sfera d’influenza dell’ufficio al quale appartiene
l’ipotetico soggetto corrotto, nel senso che occorre che sia espressione, diretta o indiretta, della pubblica funzione esercitata dal
medesimo, requisito non ravvisabile nell’intervento del pubblico ufficiale che non implichi l’esercizio di poteri istituzionali propri
del suo ufficio e non sia in qualche maniera a questi ricollegabile, ma sia diretto ad incidere nella sfera di attribuzione di un
pubblico ufficiale terzo, rispetto al quale il soggetto agente è assolutamente carente di potere funzionale (Sez. 6, 04/05/2006,
Battistella). La raccomandazione, in sostanza, è condotta che esula dalla nozione di atto d’ufficio; trattasi di condotta
commessa in occasione dell’ufficio e non concreta, pertanto, l’uso dei poteri funzionali connessi alla qualifica soggettiva
dell’agente».
[5] Si legge nella motivazione: «Con un terzo motivo si prospetta vizio di motivazione e violazione di legge in merito alla
imputazione al capo I) di concorso in peculato continuato, per mancato versamento al Comune della percentuale fissata
contrattualmente sugli incassi, essendo nella specie provato l'avvenuto occultamento di parte degli introiti riscossi dal servizio
parcheggi ad opera degli imputati. La tesi della corte distrettuale (pagg.19-20) è che "il denaro incassato dai dipendenti della
Cooperativa non era ancora dell'Ente pubblico ma rientrava nella piena ed esclusiva disponibilità patrimoniale della Cooperativa
Falcone, ragion per cui l'eventuale mancato versamento al Comune della percentuale fissata contrattualmente sugli incassi
integrava solo un inadempimento contrattuale". La conclusione del giudice dell'assoluzione è scorretta. Il ricorrente, allegando
gli atti relativi (nel rispetto della regola della autosufficienza del ricorso), sostiene l'erroneità dell'asserzione della Corte di
appello, avuto riguardo alla disciplina del servizio parcheggi appaltato dal comune di Cerignola. Il motivo è fondato. Dalla lettura
del "capitolato speciale d'appalto", allegato insieme al bando di gara alla copia di determinazione dirigenziale atto n. 968, prot.
n. 34525 in data 16.12.2002 del Dirigente del Settore Polizia Municipale (allegato n. 2) risulta che l'appalto ha avuto ad oggetto,
sia la fornitura, ad intero carico della ditta aggiudicataria, di apparecchiature per il controllo elettronico della velocità e per il
controllo semaforico c.d. "rosso stop", sia il servizio in concessione "parcheggio a pagamento" sulle principali vie e piazze della
città. Di contro, alla ditta aggiudicataria sono stati riconosciuti canoni mensili di locazione nella misura percentuale risultante,
all'esito della gara, quale massimo ribasso sulla base d'asta fissata nel 30% e nel 40% delle somme effettivamente incassate
dal Comune a seguito delle infrazioni rilevate rispettivamente dalle predette apparecchiature di controllo della velocità e di
controllo semaforico. Altrettanto, alla ditta aggiudicataria è riconosciuto un canone di locazione per il servizio in concessione
"parcheggio a pagamento" o "sosta tariffata" nella misura percentuale corrispondente al massimo ribasso offerto sulla base
d'asta, fissata nel 90% degli introiti dei servizio. Inoltre, come espressamente precisato nel detto "capitolato speciale d'appalto",
tutti i nascenti rapporti dovranno avere la natura giuridica della locazione di apparecchiature e strumenti e locazione d'opera e di
servizio. Su tali premesse, correttamente, il Procuratore generale sostiene che se alla ditta aggiudicataria è riconosciuta, a titolo
di canone del servizio "parcheggio a pagamento", una percentuale degli introiti, è logico dedurre che "gli introiti" in questione
sono somme che appartengono all'Amministrazione comunale, la quale, con esse, corrisponde il canone di locazione alla ditta
per l'opera e il servizio prestati: da ciò ragionevolmente consegue che le somme derivate dal servizio parcheggi sono riscosse
dalla ditta aggiudicataria in nome e per conto del Comune, il quale è l'ente che fissa la tariffa oraria e che ha disposto che i
"grattini" ossia i titoli che abilitano, dietro pagamento al parcheggio, abbiano impressi il logo e la scritta "Città di Cerignola". In
conclusione: le somme riscosse dalla vendita dei grattini sono somme di proprietà del Comune che ha emesso i titoli stessi e
dal cui ricavato l'ente pubblico provvede all'adempimento delle obbligazioni civili nei confronti della Ditta che ha assicurato il
servizio di interesse pubblico. La natura pubblicistica del servizio – come prospettato dal Procuratore generale ed in relazione
agli atti allegati al ricorso – si desume dall'essere stato il servizio stesso istituito, nell'ambito dell'azione amministrativa, con
deliberazione n. 57 del 25.11.2002 del Consiglio Comunale di Cerignola e disciplinato con atti autoritativi del Comune, regolanti
la fissazione della tariffa, la fascia oraria in cui avrà vigore il parcheggio a pagamento e la individuazione delle vie e delle piazze
cittadine ove richiedere il pagamento per la sosta, nonché la nomina, con apposito decreto sindacale, di dipendenti della
Cooperativa in possesso dei necessari requisiti quali ausiliari del traffico con attribuzione del potere-dovere di elevare
contestazioni per infrazioni connesse alla sosta e al pagamento della relativa tariffa».
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