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N. R.G. 29384/2011
Sentenza n. 10104/2013 pubbl. il 16/07/2013
RG n. 29384/2011
Repert. n. 7969/2013 del 16/07/2013
REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE ORDINARIO DI MILANO
Il Tribunale di Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, in persona del Giudice Angelo
Mambriani, ha pronunciato, in nome del Popolo Italiano, la seguente
SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 29384/2011 promossa da:
MELIORBANCA SPA (C.F. 12555440150), rappresentata e difesa dall’Avv. Ivan Fossati, ed
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Via Salvini n. 5, 20122 Milano, come da procura
allegata all'atto di citazione.
ATTORE
CONTRO
KAPPA HOLDING SRL (C.F. 05806180963), rappresentata e difesa dagli Avv.ti Nicola Squillace e
Nicola Simbari ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Via S. Damiano n. 4, 20122
Milano, come da procura a margine della comparsa di costituzione e risposta.
CONVENUTO
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.
pagina
http://bit.ly/19AuZcY
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Firmato Da: MANINI FRANCESCO Emesso Da: POSTECOM CA2 Serial#: 9ab64 - Firmato Da: MAMBRIANI ANGELO Emesso Da: POSTECOM CA2 Serial#: 8a35c
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA B
RG n. 29384/2011
Repert. n. 7969/2013 del 16/07/2013
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato il 29 aprile 2011 Meliorbanca s.p.a. (di seguito: MB) ha chiamato in
giudizio Kappa Holding s.r.l. (di seguito KH) chiedendo la restituzione del pagamento effettuato alla
convenuta per conto di Eurinvest Finanza Stabile s.p.a. ora Exeufis s.p.a. in liquidazione in fallimento
(di seguito: Eurinvest o Fallimento Exeufis o il Fallimento) in data 30 maggio 2009 a titolo di cedola
interessi sul "Prestito Obbligazionario Convertibile Eurinvest Finanza Stabile s.p.a. - Eurinvest Energia
s.p.a. 2007/2009" (di seguito: il Prestito) sottoscritto (anche da) KH.
Parte attrice ha agito in giudizio in principalità ex art. 2033 c.c., in subordine ex art. 2043 c.c., in
ulteriore subordine ex art 2041 c.c.
Le domande proposte dall'attore sono infondate e devono essere rigettate.
I) La sopravvenuta carenza di causa del pagamento della cedola scaduta il 30 maggio 2009.
Occorre premettere, in fatto, che il 22.11.2007 Eurinvest deliberava l'emissione del prestito
obbligazionario come sopra denominato fino all'ammontare di € 50.000.000 rappresentati da 100 titoli
obbligazionari del valore di € 500.000 cadauno. Il regolamento del Prestito (di seguito: il Regolamento)
prevedeva il pagamento degli interessi con scadenza semestrale, il 30 maggio ed il 30 novembre di ogni
anno. Era altresì prevista la convertibilità delle obbligazioni in azioni ordinarie di Eurinvest Energia
s.p.a., a condizione che le stesse fossero ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato
europeo, ovvero in azioni ordinarie di società quotata in un mercato regolamentato europeo che avesse
incorporato Eurinvest Energia s.p.a. (doc. 2 att.).
Il Prestito veniva sottoscritto da vari obbligazionisti, tra cui KH, che acquistava n. 6 titoli per un valore
nominale di € 6.000.000.
Il Regolamento veniva sottoscritto anche da MB, che sin dal 3.12.2007 assumeva l'incarico di banca
depositaria dei titoli e di addetta al pagamento degli interessi portati dalle cedole (doc. 3 att.). La
dichiarazione di accettazione dell'incarico di Banca d'appoggio e di banca pagatrice per conto
dell'emittente Eurinvest veniva poi comunicato da MB a Monte Titoli s.p.a. e confermato da Eurinvest
(doc. 3, 12 att.).
Sino alla scadenza semestrale del novembre 2008, MB provvedeva a pagare le cedole-interessi agli
obbligazionisti, tra cui KH, ed Eurinvest corrispondeva regolarmente ad MB la provvista per il
pagamento delle cedole e la relativa commissione.
Alla scadenza del 30 maggio 2009 MB provvedeva al pagamento della cedola semestrale agli
obbligazionisti per un importo complessivo di € 518.463,71 e, in particolare, corrispondeva a KH la
somma di € 51.846,38.
L'avvenuto pagamento della cedola del 30 maggio 2009, allegato sin dall'atto di citazione, è stato
oggetto di dichiarazione confessoria resa da KH a p. 6 della comparsa di risposta ( 1). Oltre a ciò, MB,
sul punto, ha prodotto: certificazione Monte Titoli relativa al pagamento cumulativo di tutte le cedole
interessi per € 518.463,71 (doc. 13 att.); stralcio della memoria difensiva depositata dal legale
rappresentante di KH - sig. Giorgio Palumbo - nel procedimento penale iniziato su querela di MB (poi
oggetto di richiesta di archiviazione) in cui il pagamento della cedola 30 maggio 2009 è ammesso a
1
) "Gli è infatti che l'attrice, quale banca incaricata al pagamento da parte di EFS [qui: Eurinvest ], ha corrisposto l'importo
delle cedole interessi maturate al 30 maggio 2009 a KH ...".
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Si è costituita in giudizio KH contestando le deduzioni avversarie e chiedendone il rigetto, con
condanna dell'attrice ex art. 96 c.p.c.
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chiare lettere. Ne consegue che le successive genericissime e tardive
contestazioni
svolte aldel
riguardo
da
KH non spiegano efficacia probatoria alcuna, ed il pagamento di cui si discute si deve ritenere
senz'altro provato.
Il 9 giugno 2009, tuttavia, Eurinvest inviava a MB una lettera con la quale comunicava "... di non poter
dare corso al pagamento delle cedole interessi maturate al 30.5.2009 sul Prestito Obbligazionario ..."
(doc. 4 att.).
Molti obbligazionisti, aderendo all'invito di Eurinvest, provvedevano alla restituzione direttamente ad
MB, altri invece, tra cui KH, nonostante le richieste di MB, trattenevano la cedola.
Pochi mesi dopo, il 28 ottobre 2009, si svolgeva l'assemblea degli obbligazionisti Eurinvest, in cui la
società proponeva di apportare sostanziali modifiche al Regolamento e segnatamente, per quel che qui
rileva: - proroga della durata del prestito fino al 31.11.2012; - proroga del termine finale per l'esercizio
del diritto di conversione al 29.11.2012; - modifica della società nelle cui azioni le obbligazioni
potevano essere convertite da Eurivest Energia s.p.a. a K.R. Energy s.p.a. (di seguito: KR Energy); modifica della denominazione del Prestito in "Prestito Obbligazionario Convertibile Eurinvest Finanza
Stabile s.p.a. - K.R. Energy s.p.a.; 2007/2012"; - modifica delle modalità di calcolo e di pagamento
degli interessi; - obbligo di Eurinvest di costituire pegno su azioni KR Energy a garanzia del diritto di
conversione degli obbligazionisti. La proposta della società veniva approvata all'unanimità
dall'assemblea degli obbligazionisti, con voto favorevole anche di KH.
Con particolare riferimento al pagamento degli interessi, per quel che qui rileva, il nuovo Regolamento
prevedeva, invece della corresponsione semestrale in precedenza prevista, che essi soltanto maturassero
semestralmente e fossero invece corrisposti alla data di pagamento, cioè al 30 novembre 2012, salva la
definitiva acquisizione di quelli pagati al 30 novembre 2008 (artt. 3.3 e All. 1 reg. 28.10.2009).
Risulta altresì oggetto di modifica il tasso degli interessi applicato al Prestito, con riferimento a quelli
maturati dopo il 30.11.2008 (art. 3.2 e all. 1 reg. 28.10.2009).
Si può quindi affermare che, a seguito delle modifiche introdotte il 28.10.2009, il Prestito ebbe a subire
modificazioni essenziali di quasi tutti i suoi elementi caratterizzanti.
Ci si trova cioè di fronte ad una modifica complessiva del Regolamento, in forza della quale, tra l'altro
ed in particolare, l'emittente e gli obbligazionisti hanno convenuto di ridefinire il regime di calcolo e di
pagamento degli interessi maturati successivamente al 30 novembre 2008, sostituendolo con uno nuovo
e diverso che, in forza dei suoi nuovi elementi essenziali (tasso di interesse e scadenze del pagamento),
non prevedeva più il pagamento a scadenze semestrali.
Ciò ha determinato l'effetto, che è in realtà pacifico tra le parti del processo, di privare di causa, con
effetto retroattivo, il pagamento della cedola interessi scadente al 30 maggio 2009, divenuto
incompatibile con il sopravvenuto obbligo di Eurinvest avente ad oggetto il pagamento degli interessi
secondo modalità e quantificazione previste nel Regolamento come modificato il 28.10.2009.
Dunque non si tratta propriamente di novazione, poichè l'obbligazione "sostituenda" (il pagamento
della cedola 30 maggio 2009), al momento della "sostituzione" era stata in realtà già estinta con il
relativo pagamento. Si rinviene invece proprio una rimodulazione del rapporto contrattuale che priva ex
post di causa, con effetto ex nunc, un determinato pagamento, in quanto l'obbligazione estinta
(pagamento al 30.5.2009 degli interessi 30.11.2008-30.5.2009 quantificati secondo il Regolamento
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Eurinvest, avendo appreso che MB aveva già provveduto al pagamento degli interessi di cui alla cedola
scaduta il 30 maggio 2009, inviava a tutti gli obbligazionisti, compresa KH, una comunicazione in data
21 luglio 2009 in cui li informava che, pendendo trattative per la ristrutturazione del proprio
indebitamento, non aveva provveduto a pagare la cedola in questione e li invitava a restituire ad MB gli
importi delle cedole loro accreditate (doc. 5 att.).
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altra che la Repert.
ricomprende
totalmente (pagamento
al
22.11.2007) è sostituita, dopo l'estinzione, con
30.11.2012 degli interessi 30.11.2008-30.5.2009 quantificati secondo il Regolamento 28.10.2009). Il
fenomeno si avvicina agli effetti dell'accordo risolutorio del contratto, non fosse che, in questo caso, il
contratto non è risolto ma modificato con la previsione di obblighi incompatibili con quello precedente
e corrispondente.
Quale che sia l'inquadramento che si voglia dare al fenomeno, tuttavia, rimane pacifico che, per volontà
dell'emittente e degli obbligazionisti, con le modifiche apportate al Regolamento il 28.10.2009, la causa
del pagamento della cedola degli interessi al 30 maggio 2009, è venuta meno con effetto ex nunc.
Parte attrice, sin dall'atto di citazione, ha affermato che tutti gli obbligazionisti, compresa KH, dopo la
modifica del Regolamento, avevano esercitato il diritto di convertire le obbligazioni in azioni KR
Energy.
Tale affermazione risulta comprovata da appositi comunicati emessi da Eurinvest, che ne ha inferito
l'estinzione del prestito obbligazionario (doc. 7 att.), e KH, da parte sua, ha confermato di avere
esercitato il diritto di conversione.
Occorre ulteriormente considerare che il regolamento, come modificato il 28.10.2009, all'art. 4.4
prevedeva, per il calcolo del numero di azioni di compendio da trasferire all'obbligazionista che avesse
esercitato il diritto di conversione, l'applicazione di una delle seguenti formule:
"In caso di esercizio del DIRITTO DI CONVERSIONE entro il 31 dicembre 2009:
500.000 + (500.000*5%) + INTERESSI MATURATI
-----------------------------------------------------------------euro 0,25
ovvero
In caso di esercizio del DIRITTO DI CONVERSIONE successivamente al 31 dicembre 2009:
500.000 + INTERESSI MATURATI
--------------------------------------------euro 0,25
laddove:
- per "INTERESSI MATURATI" devono intendersi tutti gli interessi, al netto delle ritenute o imposte
fiscali, maturati a decorrere dal 30 novembre 2008, nonchè quelli maturati anche in precedenza e che
non siano stati effettivamente pagati al relativo portatore dei TITOLI sino al momento della
conversione;
....".
Ciò posto, MB ha affermato che, a mezzo della conversione, KH ha indebitamente percepito due volte
quanto dovutole, una volta sotto forma di cedola interessi scaduta e pagata al 30 maggio 2009, un'altra
volta sub specie di interessi maturati dal 30 novembre 2008 al 30 maggio 2009 e considerati ai fini del
calcolo del numero delle azioni di compendio trasferite da Eurinvest a KH stessa in adempimento
dell'obbligo connesso all'esercizio del diritto di conversione.
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II) La conversione delle obbligazioni detenute da KH in azioni KR Energy.
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KH ha svolto una replica in proposito solo in sede di udienza di
discussione
e precisazione del
conclusioni,
affermando che sarebbe stato onere di controparte provare l'esercizio del diritto di conversione con
duplicazione della percezione di quanto dovuto e che gli interessi di cui alla cedola del 30 maggio 2009
non sono stati conteggiati ai fini dell'esercizio del diritto di conversione in applicazione della clausola
4.4. del regolamento.
La replica di KH è inammissibile e infondata.
In ogni caso, se così intesa, sarebbe stato preciso onere di parte convenuta provarne il fondamento
fattuale, in quanto si tratterebbe di un comportamento tenuto in deroga alle formule di calcolo del
numero delle azioni di compendio previste dall'art. 4.4 del Regolamento (v. supra), formule in cui al
numeratore figurano appunto gli "INTERESSI MATURATI". Siccome questa locuzione indica gli
interessi maturati dal 30 novembre 2008 al 30 novembre 2012 secondo il TASSO DI INTERESSE
come modificato il 28.10.2009 con inclusione altresì dei soli interessi maturati prima del 30 novembre
2008 che non fossero stati pagati, sarebbe stato onere di KH provare che a tale norma di regolamento si
è derogato nel suo caso, con trasferimento da Eurinvest di un numero di azioni di compendio minore di
quello calcolato secondo le formule del regolamento e secondo una formula diversa che avrebbe
previsto al numeratore non già appunto gli "INTERESSI MATURATI" ma "(INTERESSI
MATURATI - IMPORTO CEDOLA INTERESSI 30 MAGGIO 2009)". Tale prova KH non ha
minimamente offerto, sicchè, per questo verso, non si può riconoscere fondamento alla sua replica.
Se invece la replica di KH deve essere intesa nel senso che nel calcolo del numero delle azioni di
compendio non si è tenuto conto dell'importo della cedola interessi al 30 maggio 2009, essendosi
proceduto a quel calcolo con l'applicazione della formula prevista dal Regolamento, allora essa replica
non fa che confermare l'assunto attoreo: KH ha percepito due volte gli interessi previsti dal Prestito per
il periodo 30 novembre 2008 - 30 maggio 2009, una a titolo di cedola pagata, l'altra a titolo di interessi
conteggiati ai fini della calcolo del numero delle azioni di compendio poi trasferitele.
III) L'azione di restituzione di pagamento indebito ex art. 2033 c.c.: legittimazione di MB
sottoposta a condizione risolutiva.
MB, in principalità, ha agito nei confronti di KH ex art. 2033 c.c. per la restituzione della somma
pagata ad estinzione della cedola interessi scaduta il 30 maggio 2009.
KH ha inquadrato il rapporto giuridico tra Eurinvest, MB e KH nello schema della delegazione di
pagamento ex art. 1269 e ss. c.c. ed ha svolto tre eccezioni circa il diritto di MB alla ripetizione di
indebito: a) carenza di legittimazione attiva, poichè essa spetterebbe al delegante Eurivest, oggi
Fallimento Exeufis s.p.a. (di seguito: il Fallimento); b) carenza di legittimazione passiva di KH, poichè,
quando si ritenesse che l'azione spetti al delegato, essa potrebbe essere rivolta solo nei confronti del
delegante (il Fallimento) e non del delegatario (KH); c) carenza di interesse, rinuncia e consumazione
dell'azione per essersi MB insinuata al Fallimento chiedendo la stessa somma che qui chiede a KH.
Inoltre la convenuta, in via alternativa, ha eccepito che non di illecito oggettivo si tratterebbe, ma di
illecito soggettivo sussumibile nel disposto dell'art. 2036 comma 1 c.c., talchè, essendo MB incorsa in
errore colpevole nell'effettuazione del pagamento, essa non potrebbe ripetere il pagamento
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Essa, se intesa nel senso che dagli "INTERESSI MATURATI" - cioè, secondo il Regolamento come
modificato il 28.10.2009, quelli maturati dal 30 novembre 2008 alla data di scadenza (30.11.2012) o
alla data di esercizio del diritto di conversione - sarebbe stato dedotto l'importo della cedola interessi al
30 maggio 2009, integra una vera e propria eccezione che, essendo stata per la prima volta dedotta
addirittura in sede di discussione, è palesemente tardiva e inammissibile.
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dall'accipiens, effettivo titolare del diritto di credito verso il terzo
debitore,
ma solo nei confronti
del
debitore medesimo, in forza di surroga ex lege nella posizione del creditore pagato.
La qualificazione dei rapporti oggetto di processo nella figura della delegazione di pagamento ex artt.
1269 e ss. c.c. è corretta.
E' noto inoltre che la ratio dell'istituto consiste nella concentrazione, rapidità ed efficienza nella
gestione dei rapporti giuridici: qui consiste nella soddisfazione di un'esigenza pratico-organizzativa del
delegante-emittente Eurinvest consistente nell'assolvere con puntualità e correttezza i suoi obblighi
verso gli obbligazionisti avvalendosi del servizio professionale fornito da MB. Del resto la previsione
della funzione di una banca depositaria è costante nella gestione dei prestiti obbligazionari.
Si tratta di delegazione passiva e non attiva, essendo il delegante (Eurinvest) debitore del delegatario
(KH), ma non creditore del delegato (MB).
Si tratta di delegazione di pagamento (c.d. delegatio solvendi) e non promissoria (o obbligatoria c.d.
delegatio promittendi), poichè il delegato MB si è obbligato a pagare gli interessi del Prestito solo
verso il delegante Eurinvest, non si è invece obbligato a pagarli verso gli obbligazionisti: un obbligo
del genere non risulta da nulla, nè la sua esistenza è stata tampoco allegata da alcuna delle parti.
La delegazione di cui si discute è dunque caratterizzata dalla presenza di un obbligo di MB di pagare
agli obbligazionisti (tra cui KH) assunto solo verso Eurinvest ma non verso gli obbligazionisti
medesimi: questi ultimi non vantavano alcun diritto verso MB a che la stessa pagasse loro le cedole
interessi del Prestito; in caso di rifiuto opposto da MB avrebbero potuto rivolgersi solo verso Eurinvest,
non verso MB.
La delegazione di cui si discute, inoltre, non essendo obbligatoria, non è cumulativa: al debitore
principale Eurinvest non si è aggiunto, nel caso di specie, alcun altro debitore.
Si è trattato, inoltre, all'evidenza, di una delegazione "allo scoperto", in cui cioè MB ha pagato senza il
previo accredito della provvista da parte di Eurinvest.
Ciò posto, come noto, il pagamento effettuato dal delegato al delegante comporta due effetti: vale
giuridicamente come effettuato dal delegante al delegatario nell'ambito del rapporto di valuta, con
conseguente estinzione dell'obbligazione del primo verso il secondo; vale nel contempo come
effettuato dal delegato al delegante nell'ambito del rapporto di provvista. Ciò significa che, nel
momento in cui ha pagato la cedola scadente il 30 maggio 2009, MB è divenuta nel contempo
creditrice di somma di pari importo verso Eurinvest, nell'ambito del rapporto di provvista.
Infine si tratta di verificare se la delegazione di cui si discute è "pura" - cioè scevra da qualsiasi
riferimento al rapporto di provvista ed al rapporto di valuta -, come afferma parte convenuta od invece,
come sostenuto da parte attrice, "titolata", essendovi quanto meno un espresso riferimento al rapporto
di valuta, rilevante ex art. 1271 comma 3 c.c.
Non v'è dubbio, ad avviso di questo Tribunale, che la delegazione di cui si discute debba ritenersi
"titolata" tanto rispetto al rapporto di valuta che rispetto al rapporto di provvista.
A tale conclusione si perviene agevolmente considerando che il Regolamento del Prestito, cioè il
documento contrattuale che disciplina i rapporti tra l'emittente Eurinvest e gli obbligazionisti - tra cui
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Gli è che qui un soggetto (Eurinves, il delegante) ha incaricato (mandato: doc. 3 att.) un altro (il
delegato MB) che ha accettato l'incarico, a pagare un proprio debito (le cedole degli interessi del
Prestito) al creditore (il delegatario, cioè l'obbligazionista KH). Si è generato dunque un rapporto di
valuta tra delegante (Eurinvest) e delegatario (KH) costituito dal Prestito ed un rapporto di provvista tra
il delegante (Eurinvest) ed il delegato (MB) costituito da un mandato di servizio che la banca
depositaria ha assunto, a titolo oneroso, in favore del delegante (Eurinvest).
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Repert. individuandola
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KH - prevede la figura della banca depositaria dei titoli, espressamente
in Meliorbanca
Si può per converso escludere, proprio per essersi la delegazione inquadrata nel Prestito, con il
correlativo corredo di informazioni nonchè di formali e connesse assunzioni di responsabilità della
banca depositaria e pagatrice anche verso gli obbligazionisti (nei cui confronti pur non si era obbligata
in proprio a pagare quanto dovuto in forza del Prestito: v. supra), che essa delegazione sia configurabile
come "pura", tanto che KH, per giungere a tale conclusione è costretta ad affermare la propria
"terzietà" rispetto ai rapporti tra Eurinvest ed MB - affermazione corretta nel senso di non avere
assunto la posizione di creditrice di MB, non certo nel senso di potersi estraniare dal rapporto di
Prestito che va inteso nella sua integralità anche con riferimento agli aspetti più propriamente
funzionali - o che il Regolamento non prevedrebbe la funzione di Meliorbanca o che questa non lo
avrebbe sottoscritto (memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c. di KH), deduzioni queste smentite in
fatto.
Quanto all'applicazione dell'art. 1271 comma 3 c.c. alla delegazione di pagamento e non solo alla
delegazione obbligatoria - riconosciuta dalla Corte di Cassazione (2) -, essa deve essere affermata non
solo perchè la lettera della norma non distingue tra i due tipi di delegazione, ma anche e proprio perchè
attribuisce al delegato il potere di opporre al delegatario le eccezioni relative al rapporto di valuta anche
quando "ad esso le parti hanno fatto espresso riferimento" senza richiedere perciò una vera e propria
pattuizione tra delegato e delegatario, che sarebbe in quanto tale incompatibile con l'assenza di obbligo
di pagamento in capo al delegato verso il delegatario, che connota la delegazione di cui all'art. 1269 c.c.
Tuttavia, come noto, nell'ambito del rapporto delegatorio, sia esso puro o titolato, obbligatorio o di
pagamento, non è sufficiente, affinchè il delegato sia legittimato ad agire direttamente nei confronti del
delegatario ex art. 2033 c.c., che il pagamento sia privo di causa in base al rapporto di valuta, ogni volta
che esso pagamento rimane giustificato in base ad un valido rapporto di provvista nel cui ambito, come
si è visto, il delegato, proprio per effetto del pagamento, diviene creditore del delegante. Occorre
2
) " In caso di delegazione di pagamento titolata rispetto al rapporto di valuta, il delegato che per errore esegua una seconda
volta il pagamento in favore del terzo ha il diritto di ripetere tale ultimo pagamento, costituente un indebito oggettivo, senza
che in senso contrario possa rilevare l'accordo intervenuto tra delegante e terzo ai fini dell'imputazione del secondo
pagamento a un diverso debito del primo nei confronti del beneficiario, sia perché la ratifica per essere efficace deve avere
per oggetto proprio il negozio compiuto dall'agente, individuato dalla sua causa (incorporata nello schema strutturale del
negozio o impressa dalla destinazione funzionale data allo stesso negozio dal suo autore), sia perché, a norma dell'art. 1271,
terzo comma, cod. civ., dettato per la delegazione di debito ma applicabile anche alla delegazione di pagamento, ove la
delegazione sia titolata rispetto al rapporto di valuta, la ripetizione dell'indebito può essere esperita anche dal delegato.
(Nella specie il delegante aveva incaricato una banca, con cui intratteneva un conto corrente di corrispondenza, di effettuare
a favore di un terzo, tramite bonifico bancario, il pagamento di alcune fatture e l'istituto di credito, per un disguido, aveva
reiterato l'esecuzione di tale adempimento; d'altra parte il delegante, poi fallito, non aveva reintegrato la banca relativamente
al secondo pagamento. La S.C., sulla base del riportato principio, ha annullato la sentenza impugnata, che aveva rigettato la
proposta azione di ripetizione)": Cass., n. 2943 del 1997.
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(art. 1 comma 9 e all. 1 Regolamento 20.11.2007), che il Regolamento è stato sottoscritto anche da
Meliorbanca (doc. 2 att.), che, in questo preciso e vincolante contesto contrattuale trilaterale, era tanto
evidente quanto accettato da tutte e tre le parti che Meliorbanca, con riferimento ai pagamenti da
effettuare, era vincolata a quanto dovuto da Eurinvest agli obbligazionisti, con conseguente titolazione
della delegazione rispetto al rapporto di valuta. Si aggiunga che nello stesso senso si colloca la
comunicazione di Meliobanca e Monte Titoli, laddove essa si dichiara pagatrice con riferimento al
Prestito, non ad altro. Quanto al rapporto di provvista, emerge in modo altrettanto chiaro dalla
circostanza che MB ha assunto, nell'ambito del Prestito, il ruolo di banca depositaria delle obbligazioni,
la circostanza che essa agiva su mandato di Eurinvest in forza di un rapporto di prestazione di servizio
bancario che assume veste tipica nell'ambito delle emissioni obbligazionarie.
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invece che sia nullo o inesistente o viziato anche il rapporto diRepert.
provvista.n.Occorre
cioè chedel
si verifichi
quella situazione comunemente denominata "nullità della doppia causa" (3).
Occorre pertanto esaminare se, nel caso di specie, il delegato MB sia legittimato ad opporre a KH
eccezioni concernenti il rapporto di provvista e di che natura esse siano.
Orbene, nel caso di specie, con riferimento al rapporto di provvista, ma con il coinvolgimento diretto
degli obbligazionisti delegatari, sono occorsi fatti giuridici assai rilevanti, poichè, con la lettera del 9
giugno 2009 inviata ad MB e soprattutto con la lettera del 21 luglio 2009 inviata ad MB ed agli
obbligazionisti, tra cui KH (v. supra, I), Eurinvest, invitando gli obbligazionisti a "restituire"
direttamente ad MB gli importi della cedola interessi 30.5.2009, ha autorizzato, MB, nell'ambito del
rapporto delegatorio, ad agire per il recupero direttamente verso gli obbligazionisti.
Sino a che, nel rapporto di valuta, il pagamento della cedola interessi scaduta il 30 maggio 2009 è
rimasto dovuto, cioè sino alla modifica del Regolamento intervenuto il 28 ottobre 2009, a buon diritto
KH non ha provveduto alla restituzione, ma quando, a seguito dell'adozione delle citate modifiche
regolamentari, è venuta meno la causa di quel pagamento ed esso é divenuto indebito per sopravvenuta
mancanza di causa (v. supra I) (4), allora, in forza delle lettere suindicate, si è generata la legittimazione
di MB e non di Eurinvest ad agire verso KH.
Si deve infatti ritenere che il possibile conflitto tra delegante e delegato in ordine al diritto di
ripetizione sia stato risolto proprio dal delegante Eurinvest, in base alle lettere sopra indicate, in favore
di MB. E si deve sottolineare che la soluzione adottata da Eurinvest, lungi dall'essere stravagante, è
invece conforme ai principi generali, poichè MB è il soggetto che ha adempiuto un obbligo non proprio
ma altrui e che, avendo eseguito la prestazione poi rimasta senza titolo, è rimasto nel contempo
concretamente pregiudicato dal pagamento dell'indebito.
Occorre tuttavia immediatamente considerare che l'autorizzazione concessa da Eurinvest ad MB non si
atteggia, all'evidenza, come definitiva abdicazione, in favore di MB, ai diritti che essa vantava verso
KH per il pagamento della cedola in questione, ma, al contrario, che essa autorizzazione si fondava
proprio sul presupposto, implicito ma chiarissimo, che Eurinvest, che nulla aveva pagato, nulla fosse
chiamata a pagare nè pagasse nell'ambito del rapporto di provvista, dovendosi la questione risolversi
per intero nei rapporti delegato-delegatario. E' ovvio infatti che quella definitiva abdicazione, in
assenza di un presupposto del genere ed in assenza di una rinuncia da parte di MB al credito vantato
verso Eurinvest medesima nel rapporto di provvista, avrebbe significato per il delegante Eurinvest
esporsi ad un depauperamento patrimoniale a sua volta senza causa in favore di MB, cioè assumere una
decisione ipso iure foriera di responsabilità verso i propri creditori e di arricchimento senza causa di
MB, situazione questa i cui estremi nel nostro caso non sono ravvisabili.
3
) Cass., n. 2943 del 1997, cit., sembra invece prescindere dalla "nullità della doppia causa", assumendo sufficiente per
l'esercizio della "condictio indebiti" la nullità del rapporto di valuta. In realtà il caso trattato fa pensare ad un'ipotesi di
nullità anche del rapporto di provvista (il secondo pagamento avviene per iniziativa esclusiva della banca, senza ordine del
cliente). Se così non fosse, inoltre, sarebbe difficilmente superabile l'obiezione che i commi 2 e 3 dell'art. 1271 c.c.
consentono al delegato di opporre al delegatario le eccezioni che rispettivamente gli spettano nell'ambito del rapporto di
provvista e che spettano al delegante nel rapporto di valuta, ma non consentono al delegato di esercitare le azioni che
spettano al delegante verso il delegatario.
4
) Cass., n. 684 del 1968; Cass., n. 14084 del 2005; Cass., n. 14585 del 2007
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L'art. 1271 comma 2 c.c. consente al delegato di opporre al delegatario le eccezioni concernenti il
rapporto di provvista a condizione che sia nullo il rapporto di valuta. Nel caso di specie il rapporto di
valuta è divenuto privo di causa in forza delle modifiche subite dalla regolamentazione del Prestito il
28 ottobre 2009, sicchè MB può opporre a KH le eccezioni concernenti i suoi rapporti con Eurinvest.
RG n. 29384/2011
7969/2013
Dalle considerazioni svolte risulta dunque che MB era bensì Repert.
legittimatan.attivamente
versodel
KH16/07/2013
per la
ripetizione della prestazione, poi privata di fondamento causale, che ha determinato il suo
depauperamento (pagamento della cedola interessi al 30.5.2009), ma sotto la condizione risolutiva che
essa non chiedesse e non ottenesse da Eurinvest il pagamento di quanto dovutole nell'ambito del
rapporto di provvista.
Tale conclusione è del resto conforme, mutatis mutandis, a quanto affermato dalla Corte di Cassazione:
IV) L' eccezione di parte convenuta in ordine alla carenza di legittimazione/
consumazione/rinuncia dell'azione svolta da MB: verificazione della condizione risolutiva cui era
sottoposta la legittimazione attiva di MB. Rigetto della domanda attorea.
In comparsa di risposta parte convenuta ha eccepito, oltre la carenza di legittimazione attiva dell'attrice,
la carenza di "interesse ad agire dell'attrice Banca, a causa della sua rinuncia al diritto in uno alla
consumazione dell'azione".
In memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c. parte convenuta ha poi più compiutamente allegato che
MB, in data 11 maggio 2011, ha depositato domanda di ammissione al passivo del Fallimento Exeufis,
domanda poi integrata con atto depositato il 16 novembre 2011, e poi accolta con ammissione di MB al
passivo del Fallimento (doc. 3 conv.), da ciò deducendo la consumazione\rinuncia all'azione proposta
in questo processo da MB. Occorre notare, tra altro, che l'insinuazione al passivo del Fallimento è
anteriore alla notifica dell'atto di citazione che ha originato questo processo.
MB, a sua volta, sin dalla memoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., ha eccepito la tardività e
conseguente inammissibilità dell'eccezione avversaria ex art. 167 c.p.c..
KH, ha replicato che non di eccezione si tratterebbe ma di mera difesa.
Premesso che integra eccezione di merito l'allegazione, ad opera di parte convenuta, di un fatto
impeditivo, modificativo, estintivo della situazione giuridica dedotta da parte attrice, allegazione che,
come tale, amplia anche in fatto l'oggetto del giudizio, ed invece costituisce mera difesa in generale la
contestazione in fatto o in diritto, da parte del convenuto, delle deduzioni avversarie nonchè ogni
deduzione afferente la valutazione di prove o la ricostruzione di fatti in base alle prove acquisite o la
qualificazione giuridica dei fatti come ricostruiti in causa, deduzioni dunque che non ampliano in fatto
l'oggetto del giudizio, ai fini dell'applicazione della decadenza di cui all'art. 167 c.p.c. occorre
distinguere eccezioni (di merito) in senso stretto, sollevabili esclusivamente dalle parti, e quelle in
senso lato, suscettibili di essere rilevate d'ufficio dal giudice. Queste ultime, infatti, non soffrono i
limiti decadenziali previsti dalla norma, semmai in proposito distinguendosi la giurisprudenza che
afferma che i fatti ad esse sottostanti devono comunque essere allegati e provati dal convenuto nei
limiti preclusivi previsti per ogni altro fatto dedotto in giudizio (6) e la giurisprudenza che sostiene che
le eccezioni di merito rilevabili d'ufficio non soffrono quei limiti e possono essere rilevate dal giudice
5
6
) Cass., n. 2943 del 1997, cit. Enfasi d.e.
) Per tutte: Cass., sez. un., n. 1099 del 1998; Cass., sez. un., n. 3631 del 1999, Cass., n. 6943 del 2004.
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"È opportuno aggiungere, per completezza, che, una volta provato il fatto costitutivo (inesistenza del
rapporto di valuta, per effetto del primo bonifico) dell'azione di ripetizione, incombeva alle convenute
l'onere di provare eventuali fatti impeditivi (quali, in ipotesi, oltre all'addebito, da parte della Banca,
alla propria cliente del secondo pagamento, soprattutto la correlata acquiescenza di quest'ultima,
debitamente comunicata all'Istituto di credito)" (5).
RG n. 29384/2011
Repert.impeditivi
n. 7969/2013
in ogni stato e grado del giudizio purchè i fatti estintivi, modificativi,
risultino indel
ogni16/07/2013
modo
provati in atti (7).
Ritiene il Tribunale che l'eccezione di parte convenuta è tempestiva, trattandosi di eccezione (di merito)
in senso lato ed essendo stata proposta in linea generica già in comparsa di risposta e poi in modo
specifico in memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 c.p.c.
Nel caso di specie l'eccezione di carenza di interesse/carenza di legittimazione/ rinuncia all'azione /
consumazione dell'azione per avere il delegato previamente chiesto del ottenuto dal delegante l'assenso
al pagamento del credito non è per legge assegnata solo alla rilevazione di parte nè necessita del tramite
di una manifestazione di volontà della parte per produrre i suoi effetti, tanto che non potrebbe essere
fatta oggetto di autonoma azione giudiziale da parte della convenuta KH e che essa opera come
automatica causa di estinzione della legittimazione ad agire di MB.
Occorre altresì preliminarmente aggiungere che il credito vantato da MB verso gli obbligazionisti per la
restituzione delle somme loro versate a titolo di pagamento delle ridette cedole a seguito della
sopravvenuta carenza di causa del pagamento stesso ha titolo ex art. 2033 c.c., mentre il credito verso
Eurinvest ora Fallimento Exeufis trova titolo nel rapporto di provvista e nell'effetto che in tale ambito
ha prodotto il suddetto pagamento.
Trattandosi di crediti che hanno titoli diversi verso soggetti diversi, ben si può affermare che non si
determina tra i debitori (delegante e delegatario) una situazione di solidarietà passiva ex art. 1298 c.c.
Ciò è tanto vero che, se KH pagasse MB come da sua richiesta non potrebbe esercitare il regresso verso
il Fallimento Exeufis, come quest'ultimo non è titolare di un'azione di regresso verso KH, ma invece di
un'azione originatasi dal rapporto di valuta ex art. 2033 c.c.
Ciò posto, con l'ammissione al passivo del fallimento Exeufis del credito vantato da MB vero gli
obbligazionisti stessi, si è realizzata la condizione risolutiva cui era sottoposta l'autorizzazione data da
Eurinvest ad MB ad agire nei confronti di KH (v. supra, III), con ciò ritornando in capo ad Eurinvest
(ora al Fallimento) tale legittimazione.
E' appena il caso di aggiungere che è irrilevante in questa sede l'atteggiamento che il Fallimento
assumerà in ordine al recupero del credito nei confronti di KH.
In forza delle superiori considerazioni, avendo MB perduto la legittimazione ad agire ex art. 2033 c.c.
nei confronti di KH per effetto dell'insinuazione al fallimento del delegante del credito originatosi nei
suoi confronti nel rapporto di provvista, la domanda proposta in principalità dall'attrice MB non risulta
fondata e deve essere rigettata.
V) La domanda proposta da MB, in via subordinata, di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.
7
8
) Da ultimo: Cass., sez. un., n. 10531 del 2013. V. anche Cass., n. 15661 del 2005.
) Cass., sez. un., n. 1099 del 1998; Cass., n. 15661 del 2005.
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Costituiscono eccezioni in senso stretto, infatti, solo o quelle per le quali la legge espressamente riservi
il potere di rilevazione alla parte o quelle in cui il fatto integratore dell'eccezione corrisponde
all'esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi, per svolgere
l'efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico necessiti del tramite di una
manifestazione di volontà della parte (da sola o realizzabile attraverso un accertamento giudiziale, ad
esempio con effetti costitutivi) (8), talchè per converso si può escludere che quel fatto possa produrre
automaticamente quegli effetti sulla posizione giuridica fatta valere dall'attore.
RG n. 29384/2011
Repert.
n. 7969/2013
16/07/2013
In via subordinata MB ha proposto nei confronti di KH domanda
di risarcimento
del danno del
ex art.
2043
c.c.
La domanda è infondata.
A seguito del pagamento della cedola del Prestito scaduta il 30 maggio 2009, MB non ha subito nessun
danno: nell'ambito del rapporto delegatorio si è fisiologicamente prodotta l'estinzione del relativo
debito di Eurinvest verso KH e la genesi di un credito di MB verso Eurinvest.
A seguito della modifica del Regolamento avvenuta il 28 ottobre 2009, quel pagamento è divenuto
senza causa, ma per un verso quella modifica è consistita in un negozio lecitissimo, e, per altro verso,
una datio connotata da assenza di causa, vieppiù se sopravvenuta, non è, proprio per sua natura,
assimilabile ad un danno causato da fatto contra ius.
Manca cioè il requisito del fatto ingiusto generatore di danno, poichè l'originario pagamento, effettuato
dalla stessa MB, era causalmente fondato e la sopravvenuta carenza di causa è stata determinata da
fatto lecito.
La domanda di cui si discute deve pertanto essere rigettata.
VI) La domanda proposta da MB, in via ulteriormente subordinata, di condanna di parte
convenuta KH al pagamento di un'indennità ex art. 2041 c.c.
MB, in via ulteriormente subordinata, ha chiesto la condanna di KH ex art. 2041 c.c. alla
corresponsione di un indennizzo per essersi la medesima arricchita senza causa a suo danno.
La domanda è infondata.
Il pagamento di cui si discute deve essere collocato nel rapporto delegatorio nel cui ambito è avvenuto.
Operata tale collocazione, appare evidente che il pagamento di cui si discute è causalmente giustificato,
sul piano giuridico, dall'esistenza stessa del rapporto delegatorio trilaterale e, più in particolare,
nell'ambito del rapporto di provvista, dal mandato assunto da MB verso Eurinvest, e, nell'ambito del
rapporto di valuta, dal Prestito obbligazionario.
Sul piano patrimoniale, poi, per un verso la circostanza che, nell'ambito del rapporto di valuta, il
pagamento sia divenuto senza causa, è compensato dal credito che, ex art. 2033 c.c., si è creato in capo
ad Eurinvest verso KH (salva l'autorizzazione all'esercizio dell'azione concessa ad MB sotto condizione
risolutiva: v. supra, III, IV), e, per altro verso, nell'ambito del rapporto di provvista, dal credito che si è
creato in capo ad MB nei confronti di Eurinvest (poi Exeufis), credito poi azionato mediante
insinuazione al passivo fallimentare.
* Alla stregua delle superiori considerazioni le eccezioni sollevate da parte convenuta ex art. 2036 c.c.
si devono ritenere assorbite.
* Il regime delle spese segue il principio di soccombenza ex artt. 91 e ss. c.p.c., sicchè parte attrice
deve essere condannata alla rifusione delle spese di lite in favore di parte convenuta, spese che devono
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Per questo aspetto manca lo stesso fatto causativo di danno, posto che KH si è limitata a ricevere un
pagamento da MB per conto di Eurinvest. Men che meno il pagamento può essere definito ingiusto,
trattandosi di adempimento di obbligazioni assunte in base a negozi leciti e validi.
RG n. 29384/2011
Repert.
n.difensivo
7969/2013
16/07/2013
essere liquidate come da dispositivo, considerando il particolare
impegno
che le del
deduzioni
e
domande attoree hanno richiesto a parte convenuta. La complessità dei fatti e delle situazioni giuridiche
oggetto del giudizio fanno escludere la configurabilità di una responsabilità dell'attrice ex art. 96 c.p.c.,
talchè la domanda proposta in tal senso da parte convenuta deve essere rigettata.
P.Q.M.
I) RIGETTA le domande proposte da parte attrice MELIORBANCA SPA.
II) CONDANNA parte attrice MELIORBANCA SPA a rifondere a parte convenuta KAPPA
HOLDING SRL, le spese di lite che si liquidano in € 12.000,00 per compensi, oltre CPA e IVA, come
per legge.
Milano, 12 luglio 2013
IL GIUDICE
ANGELO MAMBRIANI
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12 di 12
Il Tribunale di Milano, Sezione Specializzata in materia di impresa B, in composizione monocratica in
persona del Giudice Angelo Mambriani, definitivamente pronunziando nella causa di cui in epigrafe,
respinta ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, così provvede:

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