Lezione 8 e 9.07.2016 Morretta-Cuccaro Slides1
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Lezione 8 e 9.07.2016 Morretta-Cuccaro Slides1
CORSO DI FORMAZIONE PER I GESTORI DELLA CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO Dott.ssa Annalisa Cuccaro Dott. Gianvito Morretta Riferimenti normativi • Legge 27/01/2012 N. 3 introduce nel nostro ordinamento la procedura volontaria di ristrutturazione della crisi da sovraindebitamento • Legge 17/12/2012 N. 212 di conversione del D.L. 18/10/2012 N. 179 (contenente un restyling della norma originaria) • D.M. 24/09/2014 N. 202 recante i requisiti di iscrizione nel Registro degli Organismi di Composizione della Crisi da sovraindebitamento ai sensi dell’art. 15, co. 9, L. N. 3/2012 • D.L. 83/2015 delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza Presupposto oggettivo- il sovraindebitamento Concetto introdotto dall’art. 6, comma 2, lett. a), legge n. 3/2012 “la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà ad adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente”. ovvero: situazione di squilibrio finanziario attuale o prospettico tra attività correnti prontamente (dunque in un breve lasso di tempo) liquidabili e passività correnti da soddisfare (scadute o di imminente scadenza) (cd. squilibrio finanziariopatrimoniale o stato di illiquidità), che causa (i) una difficoltà, anche temporanea, di adempiere regolarmente alle obbligazioni assunte (cd. insolvenza temporanea o reversibile) oppure (ii) la definitiva incapacità ad adempierle regolarmente (cd. insolvenza irreversibile) Presupposto soggettivo – i soggetti Il soggetto che può accedere ai procedimenti di composizione delle crisi da sovraindebitamento è il “debitore”. All’interno della categoria dei debitori viene, poi, individuata la figura del “consumatore”, il quale viene definito dal comma 2, lett. b) dell’art. 6, l. 3/2012, come “il debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”. Presupposto soggettivo – i soggetti La categoria dei soggetti che possono accedere alla procedura può essere così raffigurata: •Il consumatore •L’ imprenditore commerciale sotto-soglia •L’Imprenditore commerciale sopra-soglia ma con debiti inferiori ad euro 30.000,00 •L’Imprenditore cessato da oltre un anno •L’ Imprenditore agricolo •I Professionisti, gli artisti e gli altri lavoratori autonomi •Le società tra professionisti CONSUMATORE (persona che acquista beni o servizi per scopi estranei alla sua attività professionale) 1. Accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento (cioè di ristrutturazione e soddisfazione dei debiti) 2.Piano del consumatore 3.Liquidazione del patrimonio IMPRESA NON SOGGETTA AL FALLIMENTO (imprese agricole e piccole imprese ex Art. 1 della Legge Fallimentare) 1. Accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento (cioè di ristrutturazione e soddisfazione dei debiti) 2.Liquidazione del patrimonio ENTE PRIVATO SENZA SCOPO DI LUCRO O ENTE NON COMMERCIALE (associazione riconosciuta o Non riconosciuta, fondazione Comitato) 1. Accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento la liquidazione del patrimonio prevista dalla legge 3/2012 non può essere utilizzata da queste organizzazioni perché per esse la legge prevede un apposita procedura di liquidazione agli artt. 11-21 delle disposizioni per l’attuazione del c.c. ASSENZA DI CONDIZIONI OSTATIVE (CAUSE DI INAMMISSIBILITA’ – Art. 7) • La soggezione ad altre procedure concorsuali, diverse da quelle previste nella L. N. 3/12; • Il ricorso alle procedure in commento nei cinque anni precedenti; • L’assoggettamento a precedenti provvedimenti di revoca, risoluzione o annullamento dell’accordo omologato o di revoca e dichiarazione di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore; • Incompletezza della documentazione allegata. VERIFICA DELL’ASSENZA DI ATTI IN FRODE Organismo di composizione della crisi Definizione L’O.C.C. è definito dall’articolo 2, comma 1, lettera d), del decreto n. 202 del 2014 come: “articolazione interna di uno degli enti pubblici individuati dalla Legge e dal presente regolamento che, anche in via non esclusiva, è stabilmente destinata all’erogazione del servizio di gestione della crisi da sovraindebitamento”. Il Referente «la persona fisica che, agendo in modo indipendente, indirizza e coordina l'attività dell'organismo e conferisce gli incarichi ai gestori della crisi” l Gestore della crisi la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la prestazione inerente alla gestione dei procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio del debitore”. Organismo di composizione della crisi I compiti e le funzioni attribuiti agli O.C.C. possono essere svolti anche da un professionista o da una società tra professionisti, in possesso de requisiti fissati dall’art. 28 l.f., ovvero da un notaio nominati dal Presidente del Tribunale o dal Giudice delegato ( art. 15, comma 9, legge n. 3/2012). Si deve ritenere che la norma coesista potendo il debitore richiedere indistintamente la nomina al Tribunale di un professionista o l’assistenza di un O.C.C. da questi individuato. Funzioni dell’O.C.C. Organismo, di natura pubblicistica, svolge diversi compiti e funzioni dall’inizio alla conclusione della procedura, trovandosi a compiere contemporaneamente attività di advisor del debitore, ausiliario del Giudice e di garanzia nei confronti dei terzi in generale e dei creditori in particolare ( art. 15 della legge n. 3/2012 ) Funzioni dell’O.C.C. Ed infatti: Collabora con il debitore nella elaborazione del piano sottostante alla proposta e nell’esecuzione della stessa; E’ ausiliario del Giudice nella redazione della relazione particolareggiata, nella verifica della veridicità dei dati contenuti nella proposta e negli allegati, nel rilascio dell’attestazione di fattibilità del piano; Cura le comunicazioni con i creditori e dà corso agli adempimenti pubblicitari; Predispone e invia la relazione ai creditori sui consensi espressi e, successivamente, al Giudice, con le contestazioni ricevute; E’ liquidatore giudiziale nell’accordo o nei piani del consumatore omologati; E’ liquidatore nella procedura di liquidazione del patrimonio o Gestore della liquidazione IL GESTORE DELLA CRISI Ruolo di assoluta centralità caratterizzato da INDIPENDENZA PROFESSIONALITA’ COMPETENZA PRUDENZA L’obiettivo è superare la crisi del debitore/consumatore utilizzando modalità operative efficienti e funzionali al soddisfacimento del ceto creditorio e nel pieno rispetto della legge e dei diritti del debitore Gli O.C.C. sono iscritti in un Registro tenuto presso il Ministero di Giustizia che si compone Sezione A (di diritto) - Organismi di conciliazione presso le Camere di Commercio; - Ordini professionali di avvocati, commercialisti esperti contabili e notai; • Sezione B (previa verifica dei requisiti ex lege) - Enti pubblici, gli organismi costituiti da Regioni, Comuni, Province, Città metropolitane ed università pubbliche. Ogni Organismo deve istituire un ELENCO DEI GESTORI DELLA CRISI i cui requisiti sono individuati dall’art. 4) del Regolamento. All’interno dell’O.C.C. viene individuato un REFERENTE quale rappresentante dell’organismo (“persona fisica che, agendo in modo indipendente, indirizza e coordina l’attività dell’organismo e conferisce gli incarichi ai gestori della crisi”) La nomina del gestore della crisi può essere effettuata direttamente dal Debitore/Consumatore ACCETTAZIONE da comunicare al Referente dell’O.C.C. unitamente alla: DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA da comunicarsi a mezzo racc. A/R o PEC al Tribunale con il deposito della proposta di accordo o piano, ecc. LETTERA DI INCARICO con attribuzione del mandato professionale con obbligo di adempimento e diritto al compenso La nomina del gestore della Crisi può essere giudiziale con istanza da presentarsi al Tribunale La nomina verrà effettuata dal Presidente del Tribunale competente per territorio o dal Giudice Delegato con attribuzione di poteri ad un PROFESSIONISTA o SOCIETA’ DI PROFESSIONISTI aventi i requisiti di cui all’art. 28) L.F. (facente funzioni di gestore della crisi) che procederà a formulare: ACCETTAZIONE FORMALE dell’incarico da depositare nel fascicolo in un termine congruo (10 gg) o in quello indicato dal Giudice nel provvedimento di nomina. Con tale formalità si determina obbligo di adempimento e diritto al compenso. DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA nei termini indicati LETTERA DI INCARICO con attribuzione del mandato professionale con obbligo di adempimento e diritto al compenso RICAPITOLANDO FASE PRELIMINARE Istanza per accesso alla procedura di composizione della crisi al Tribunale competente sezione di volontaria giurisdizione Decreto di nomina del Tribunale Accettazione dell’incarico da depositarsi presso la Cancelleria della Volontaria Giurisdizione In alternativa Istanza per accesso alla procedura di composizione della crisi all’O.C.C. Decreto di designazione del Gestore da parte del Referente Accettazione dell’incarico da depositarsi presso la Segreteria dell’O.C.C. e da trasmettersi, quanto alla dichiarazione di indipendenza, in Cancelleria Fallimentare in uno all’accordo di ristrutturazione ( o alle proposte alternative ) IL GESTORE E L’OCC Requisiti per l’iscrizione nell’elenco dei gestori e rapporti con l’Organismo Se disposto dal Giudice, l’OCC/professionista svolge le funzioni di liquidatore o di gestore per la liquidazione. In caso di nomina di un liquidatore da parte del Giudice, inoltre, l’Organismo deve proporne la designazione ed ha il compito di sorvegliare l’operato di quest’ultimo e di riferire ai creditori. Ogni Organismo deve istituire un ELENCO DEI GESTORI DELLA CRISI i cui requisiti sono individuati dall’art. 4) del Regolamento. a) nel possesso di laurea magistrale, o di titolo di studio equipollente, in materie economiche o giuridiche; a) b) nel possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di perfezionamento istituiti a norma dell'articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 10 marzo 1982, n. 162, di durata non inferiore a duecento ore nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore. I corsi di perfezionamento sono costituiti con gli insegnamenti concernenti almeno i seguenti settori disciplinari: diritto civile e commerciale, diritto fallimentare e dell'esecuzione civile, economia aziendale, diritto tributario e previdenziale. La specifica formazione di cui alla presente lettera può essere acquisita anche mediante la partecipazione ad analoghi corsi organizzati dai soggetti indicati al comma 2 in convenzione con università pubbliche o private; c) nello svolgimento presso uno o più organismi, curatori fallimentari, commissari giudiziali, professionisti indipendenti ai sensi del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, professionisti delegati per le operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari ovvero nominati per svolgere i compiti e le funzioni dell'organismo o del liquidatore a norma dell'articolo 15 della legge, di un periodo di tirocinio, anche in concomitanza con la partecipazione ai corsi di cui alla lettera b), di durata non inferiore a mesi sei che abbia consentito l'acquisizione di competenze mediante la partecipazione alle fasi di elaborazione ed attestazione di accordi e piani omologati di composizione della crisi da sovraindebitamento, di accordi omologati di ristrutturazione dei debiti, di piani di concordato preventivo e di proposte di concordato fallimentare omologati, di verifica dei crediti e di accertamento del passivo, di amministrazione e di liquidazione dei beni; d) nell'acquisizione di uno specifico aggiornamento biennale, di durata complessiva non inferiore a quaranta ore, nell'ambito disciplinare della crisi dell'impresa e di sovraindebitamento, anche del consumatore, acquisito presso uno degli ordini professionali di cui al comma 2 ovvero presso un'università pubblica o privata. Stabilendo inoltre, al successivo comma 6, che per i professionisti appartenenti agli ordini professionali (avvocati, commercialisti e notai) la durata dei corsi indicati al precedente lettera b), è di quaranta ore. Lasciando agli ordinamenti professionali individuare specifici casi di esenzione dall'applicazione delle disposizioni di cui previste alle lettere precedenti b) e c), ovvero fissare i criteri di equipollenza tra i corsi di formazione e di aggiornamento biennale di cui al presente articolo e i corsi di formazione professionale. Ai medesimi professionisti, quindi, per i commercialisti, notai ed avvocati, non si applicano le disposizioni indicate nella precedente lettera c). Per i tre anni successivi all'entrata in vigore del presente decreto, i professionisti appartenenti agli ordini professionali (commercialisti, avvocati e notai), sono esentati dall'applicazione delle disposizioni per l'aggiornamento biennale indicato prima alla lettera d); nonché della formazione prevista dal comma 6 del decreto, in tal coso per detti soggetti non è prevista la formazione con le sole 40 ore, rispetto alle 200 previste per gli altri soggetti. Ma ciò è consentito a patto che gli stessi professionisti documentino di essere stati nominati, in almeno quattro procedure, curatori fallimentari, commissari giudiziali, delegati alle operazioni di vendita nelle procedure esecutive immobiliari ovvero per svolgere i compiti e le funzioni dell'organismo o del liquidatore a norma dell'articolo 15 della legge. Ai fini del periodo precedente le nomine relative a differenti tipologie di procedure sono cumulabili e rilevano anche quelle precedenti all'entrata in vigore del presente decreto. Per coloro che risultano già aver svolto per un numero minimo di 4 procedure sopra indicate, antecedentemente all'entrata in vigore del decreto, si possono iscrivere subito; mentre, per coloro che hanno incarichi per le predette tipologie in numero inferiore a 4, e ne acquisiranno ulteriori successivamente, all'entrata in vigore del decreto, avranno la possibilità di raggiungere il numero minimo da qui a 3 anni. Ma in tal caso, dovranno essere in numero di 4 per la stessa tipologia di procedure rimanendo, pertanto, esentati da fare il corso di perfezionamento, ed avere, quindi, la possibilità di potersi iscrivere, nonché di effettuare l'aggiornamento dai prossimi 3 anni dalla entrata in vigore del Decreto. Il responsabile della tenuta del registro presso il Ministero della Giustizia verifica, altresì, il possesso da parte dei gestori dei requisiti di onorabilità dettagliatamente indicati al comma 8 del predetto decreto. La nomina del gestore della crisi può essere fatta direttamente dal debitore/consumatore L’accettazione dovrà essere comunicata al referente dell’OCC unitamente alla dichiarazione di indipendenza da comunicarsi al Tribunale e la lettera d’incarico La nomina del gestore della crisi può essere giudiziale con istanza da presentare al Tribunale. In tal caso, la nomina sarà effettuata dal Presidente del Tribunale competente per territorio o dal GD con attribuzione di poteri ad un professionista avente i requisiti di cui all’art. 28 LF. L’accettazione formale dovrà essere depositata in Tribunale in un termine congruo (10 gg) o in quello indicato dal giudice nel provvedimento di nomina. Con tale formalità si determina obbligo di adempimento e diritto al compenso. Insime all’accettazione saranno depositati la lettera di incarico e la dichiarazione di indipendenza. Deposito di istanza per la nomina di un professionista con i requisiti di cui all’art. 28 L.F. se è prevista la liquidazione dei beni pignorati o se il piano lo preveda; Risoluzione di eventuali difficoltà insorte nell’esecuzione dell’accordo; Vigilanza sull’esatto adempimento del piano; Comunicazione ai creditori di eventuali criticità; Informazione del Giudice circa la violazione di eventuali diritti soggettivi; Richiesta al Giudice della sostituzione del liquidatore per giustificati motivi. La relazione del Gestore della crisi è prevista sia nella procedura di piano del consumatore che in quella di liquidazione dei beni di cui all’articolo 14/ter, nella quale però non sono richieste informazioni che riguardano la meritevolezza del debitore. È quindi la relazione più complessa tra quelle previste dalle legge. La relazione dell’OCC (o, meglio, del Gestore) nell’accordo coi creditori, si limita all’eventuale attestazione del minor valore di mercato dei beni rispetto ai crediti muniti di privilegio sui beni stessi (art.7co.1) e dalla fattibilità del piano (art.9co.2). L’articolo 9, comma 3 bis, dellaL.3/2012, prescrive che al piano del consumatore deve essere allegata una relazione particolareggiata dell’OCC. La norma va intesa nel senso che la relazione è resa dal Gestore della Crisi, sia che esso venga nominato dal Tribunale che dall’OCC. Il Gestore della crisi deve dare atto che sussistono, per il debitore, i presupposti oggettivi e soggettivi per l’ammissibilità alla procedura. Fanno parte delle dichiarazioni preliminari: L’indicazione del numero di Procedimento iscritto al Registro degli Affari ex art.9 del DM202/2014 Il richiamo degli estremi del provvedimento di nomina del Gestore della Crisi da parte del Referente dell’OCC (o del Tribunale) Se il Gestore è iscritto da un OCC, la sua dichiarazione circa il possesso dei requisiti di professionalità e di onorabilità (nel Regolamento dell’OCC dei Commercialisti sono indicati nell’articolo10) L’indicazione degli estremi della polizza a copertura dei rischi di responsabilità civile professionale Il richiamo dell’accordo sul compenso, raggiunto dall’O.C.C. col debitore; La dichiarazione del Gestore che sia nei confronti del debitore che dei suoi creditori, non versa in una situazione prevista dall’articolo 51C.P.C., che ne comprometta la propria indipendenza, imparzialità o neutralità rispetto all’incarico conferitogli. La narrazione dei fatti e delle notizie emerse dall’esame della documentazione che è stata consegnata al Gestore, o da lui acquisita successivamente nell’ambito della sua attività di indagine, è finalizzata all’espressione delle sue valutazioni e delle attestazioni finali circa i presupposti di ammissibilità del debitore al piano, l’inesistenza di cause ostative, le cause dell’indebitamento, l’incapacità del debitore di adempiere alle sue obbligazioni, la solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni, l’eventuale esistenza di atti impugnati dai creditori, la completezza e attendibilità della documentazione, la convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria e l’assenza di atti in frode ai creditori. La narrazione deve fornire al Giudice Delegato gli elementi che gli consentano di valutare l’iter adottato dal Gestore per giungere alle sue conclusioni e la completezza della relazione, affinché possa assumere il provvedimento sull’ammissibilità del ricorso, l’apertura della procedura e la fissazione dell’udienza prevista dall’articolo 12-bis della L.3/2012. ELENCO DEI CREDITORI INDICATI DAL DEBITORE NEL RICORSO PER L’APERTURA DELLA PROCEDURA DICHIARAZIONI FISCALI DEGLI ULTIMI TRE ANNI – CONTENZIOSO PENDENTERICOSTRUZIONE DELLA POSIZIONE FISCALE DEL RICHIEDENTE ATTI DI DISPOSIZIONE PATRIMONIALE COMPIUTI NEGLI ULTIMI CINQUE ANNI COMPOSIZIONE DEL NUCLEO FAMILIARE-SPESE CORRENTI NECESSARIE AL SOSTENTAMENTO SUO E DELLA SUA FAMIGLIA CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI-RAGIONI DELL’INCAPACITÀ DEL DEBITORE DI ADEMPIERE ALLE OBBLIGAZIONI ASSUNTE SOLVIBILITÀ DEL DEBITORE NEL QUINQUENNIO ANTERIORE ALLA PRESENTAZIONE DEL RICORSO ATTI DEL DEBITORE IMPUGNATI DAI CREDITORI COMPLETEZZA E ATTENDIBILITÀ DELLA DOCUMENTAZIONE PIANO DEL CONSUMATORE PROPOSTO DAL DEBITORE CONVENIENZA DEL PIANO RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO ATTESTAZIONE DELL’ASSENZA DELLE CAUSE OSTATIVE PREVISTE DALL’ARTICOLO 7, COMMA 2, DELLAL.3/2012 CONCLUSIONI ELENCO DEI CREDITORI INDICATI DAL DEBITORE NEL RICORSO PER L’APERTURA DELLA PROCEDURA L’elenco dei creditori richiesto dall’art. 9 comma 2, (disposizione comune alle procedure di accordo coi creditori e dal piano del consumatore)va apprezzato non solo riguardo alla relativa completezza ma anche in relazione alla veridicità. A tal proposito l’art. 14 bis prevede la revoca e la cessazione di efficacia del piano quando è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o ridotto il passivo in quanto ciò favorirebbe o danneggerebbe alcuni creditori. La procedura del piano del consumatore prevede una prima fase in cui la soluzione delle problematiche contestazioni sia fatta dinanzi al GD senza le consultazioni sia del del Gestore sia del debitore DICHIARAZIONI FISCALI DEGLI ULTIMI TRE ANNI – CONTENZIOSO PENDENTE-RICOSTRUZIONE DELLA POSIZIONE FISCALE DEL RICHIEDENTE In questa sezione il Gestore: illustra il regime fiscale e gli obblighi ai quali è sottoposto il debitore; Riferisce sull’esito delle verifiche sul regolare adempimento dei medesimi ed evidenzia omissioni formali o sostanziali; Effettua indagini in CTP e CTR circa l’esistenza di contenziosi fiscali pendenti ed illustra i principali elementi della controversia riferendo anche sui possibili effetti legati al ricorso a strumenti deflattivi. ATTI DI DISPOSIZIONE PATRIMONIALE COMPIUTI NEGLI ULTIMI CINQUE ANNI Il Gestore effettua visure ipotecarie ed altri accertamenti per verificare eventuali atti compiuti nel periodo di osservazione che abbiano diminuito la garanzia patrimoniale a danno dei creditori. Tale aspetto incide sul giudizio di meritevolezza al pari della diligenza spiegata nell’assumere le obbligazioni che il debitore intende regolare con il piano. A tal proposito, la dismissione di un cespite il cui ricavato sia stato destinato al pagamento di un creditore, alterando l’ordine di prelazione dei creditori, configurando un pagamento preferenziale, risulta rilevante ai fini del giudizio di meritevolezza. COMCOMPOSIZIONE DEL NUCLEO FAMILIARE-SPESE CORRENTI NECESSARIE AL SOSTENTAMENTO SUO E DELLA SUA FAMIGLIA Sia nell’accordo con i creditori sia nel piano del consumatore, la proposta deve contenere l’indicazione della composizione del nucleo familiare e al ricorso deve essere allegato il certificato dello stato di famiglia. Il Gestore deve assumere sommarie informazioni sulla composizione del nucleo familiare ed indicare in relazione ai suoi membri, se siano occupati, studenti o disoccupati, quantificando le spese correnti al suo sostentamento. CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI L’articolo 12-bis stabilisce,al comma 1, che il G.D. fissa la data dell’udienza a richiesta del debitore, verificata l’assenza di atti in frode ai creditori e, al comma 3, che il piano è omologato quando il giudice esclude che il consumatore ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere, ovvero che ha colposamente determinato il sovraindebitamento, anche ricorrendo al credito in misura non proporzionata alle proprie capacità patrimoniali. CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI Un esempio di “relatività” della diligenza nell’assunzione di un’obbligazione, potrebbe essere rappresentato dal debitore che si sia “rovinato” a seguito dell’acquisto di obbligazioni della banca della quale era correntista e che oggi subisca gli effetti del bailin, non dovrebbe essere incolpato di non avere spiegato una normale diligenza nell’acquistare i titoli obbligazionari che gli furono offerti dal direttore della sua agenzia, poiché avrebbe dovuto possedere delle competenze eccezionali in materia di valutazione di società quotate CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI Il giudizio sulla sussistenza del requisito della meritevolezza spetta unicamente al Giudice Delegato (art.12 bis comma 3), che si baserà sulla relazione del Gestore, il quale però dovrà riferire (ex articolo 9, comma 3bis, lettera a) unicamente sulla diligenza del debitore nell’assumere volontariamente le obbligazioni. Il Gestore, nella sua relazione, deve mettere il G.D. nella condizione di prendere la sua decisione. Pertanto l’articolo 9, che gli chiede di riferire sulla diligenza del debitore, va interpretato alla luce dei parametri legali imposti al giudice dall’articolo 12/bis. CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI Il Gestore si limiterà a riferire i fatti all’O.C.C. che lo ha nominato, oppure al G.D., se la sua nomina è stata diposta a seguito di ricorso presentato al Tribunale, e concludere la sua opera con questa informativa. Se, invece, non si raggiunge la prova, peraltro difficilissima, che certi atti siano stati compiuti volontariamente per danneggiare i creditori, il giudizio del Gestore dovrebbe essere espresso con formule che attestino che, dalla documentazione esaminata, non sono emersi elementi che fanno ritenere che siano stati posti in essere atti in frode CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI Il giudizio di meritevolezza, che spetta unicamente al G.D., ha paletti molto stretti anche per quanto attiene alla valutazione della colpa. Richiamo l’attenzione sul testo dell’articolo 12-bis, comma 3, laddove prescrive letteralmente che: “Il giudice, quando esclude che il consumatore ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che ha colpevolmente determinato il sovraindebitamento… CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI Se il prestito che oggi appare definitivamente non rimborsabile, venne concesso da una società finanziaria che, al momento di concedere il fido, ha compiuto la sua valutazione di probabile recuperabilità, ci si domanda il senso di una norma che concede al giudice di disconoscere il requisito della meritevolezza ad un debitore, sostituendo la sua valutazione a quella di un operatore professionale del credito. CAUSE DELL’INDEBITAMENTO E DILIGENZA SPIEGATA DAL CONSUMATORE NELL’ASSUMERE VOLONTARIAMENTE LE OBBLIGAZIONI Per poter attestare l’esistenza del requisito della diligenza, il Gestore dovrà dichiarare che coesistono le quattro condizioni previste dall’articolo12-bis, commi 1 e 3, e cioè: 1. L’assenza di atti in frode ai creditori, attuabili sia con l’assunzione di nuovi debiti contratti con l’intenzione di non rimborsarli, sia con altri atti. 2.Al momento di contrarre l’obbligazione, il debitore deve aver valutato positivamente la rimborsabilità del nuovo debito. In altre parole doveva essere consapevole di poterlo rimborsare. 3.Al momento di contrarre l’obbligazione, il sovraindebitato doveva avere una situazione patrimoniale adeguata, che gli consentiva oggettivamente di farvi fronte. L’errore di valutazione sulla sua capacità di rimborsare il debito dovrebbe configurarsi come colpa. La norma allude solo alla situazione patrimoniale, ma secondo me va intesa nel senso che la situazione dovesse essere favorevole al rimborso anche con riguardo al solo profilo reddituale del debitore. 4.Il sovraindebitamento deve essere stato causato da un fatto imprevedibile e sopraggiunto che ha alterato le condizioni iniziali esistenti all’epoca dell’assunzione dell’obbligazione, poiché in caso contrario, è assai arduo ipotizzare il difetto dell’elemento colposo all’atto dell’insorgenza del debito. SOLVIBILITÀ DEL DEBITORE NEL QUINQUENNIO ANTERIORE ALLA PRESENTAZIONE DEL RICORSO –ATTI DEL DEBITORE IMPUGNATI DAI CREDITORI –ATTI DI DISPOSIZIONE PATRIMONIALE NEL QUINQUENNIO ANTECEDENTE ALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA Lo studio di questo profilo attiene alla correttezza dei comportamenti del debitore nel periodo, dalla legge circoscritto ad un quinquennio, precedente alla presentazione della domanda di accesso alla procedura, poiché l’effetto premiale esdebitatorio non può essere accordato a chi si è dimostrato scorretto. È un’indagine che ha il medesimo scopo della segnalazione di eventuali atti di disposizione patrimoniale di natura eventualmente distrattiva, così come risponde alla medesima finalità l’indicazione e l’esame di eventuali atti del debitore impugnati dai creditori COMPLETEZZA E ATTENDIBILITÀ DELLA DOCUMENTAZIONE Il giudizio sulla completezza e l’attendibilità della documentazione è comune a tutte le attività di revisione contabile, da cui principi trae origine anche il principio di comportamento emanato dal Consiglio Nazionale dei Commercialisti relativamente all’attestazione dei piani di risanamento ex art.67 L.F., degli accordi di ristrutturazione ex art.182/bis L.F. e dei piani dei concordati preventivi liquidatori o in continuità. In estrema sintesi, la raccomandazione che i principi di attestazione rivolgono al professionista, è che laddove il suo giudizio professionale sulla completezza e attendibilità della documentazione fosse negativo, non deve procedere con l’attestazione di fattibilità del piano. Tale indicazione può essere agevolmente estesa all’attestazione del piano del consumatore PIANO DEL CONSUMATORE PROPOSTO DAL DEBITORE In questo paragrafo il Gestore riepiloga il piano del consumatore esposto nel ricorso sottoscritto dal debitore e ne compie un esame critico, finalizzato al rilascio del giudizio di fattibilità. La sua terzietà rispetto al piano però non è un elemento indispensabile né è richiesto dalla norma, che invece prevede che lui presti il suo ausilio nella predisposizione del piano (art.7comma1-bisL.3/2012). Duplice ruolo di coautore e attestatore. Formulazione della proposta che ritiene omologabile. L’INDIPENDENZA DEL GESTORE/ ATTESTATORE Se questo principio vale nel caso delle attestazioni rilasciate nell’ambito delle procedure previste dalla legge fallimentare, per le quali il requisito di indipendenza previsto dall’articolo 67, lettera d) della L.F., è persino più stringente e rafforzato rispetto a quello previsto, dall’articolo 2399 C.C. per i sindaci, a maggior ragione, stante quanto dispone l’articolo7, comma 1 bis della L.3/2012, si deve concludere che non venga meno l’indipendenza del Gestore della crisi che abbia conosciuto il debitore per incarico dell’O.C.C. prima della sua nomina e che, successivamente ad un sommario esame di ammissibilità e fattibilità, sia stato successivamente nominato, collabori alla redazione del piano e ne attesti la fattibilità PIANO DEL CONSUMATORE PROPOSTO DAL DEBITORE In sintesi l’illustrazione del piano del consumatore esposto nella relazione del Gestore conterrà: l’indicazione della proposta in termini di messa a disposizione di elementi patrimoniali e reddituali l’eventuale intervento di terzi le garanzie offerte e gli eventuali depositi cauzionali l’eventuale necessità della nomina del liquidatore, da effettuare col decreto di omologa o successivamente la tempistica prevista per l’esecuzione degli eventuali atti di liquidazione e dei pagamenti l’eventuale divisione in classi le somme che vengono attribuite a ciascun creditore. CONVENIENZA DEL PIANO RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA Se, da un lato, la legge non concede ai creditori del sovraindebitato di votare per l’approvazione della proposta del piano del consumatore, la stessa assegna al Gestore l’onere di valutare il piano, sotto il profilo della convenienza, confrontandolo con l’alternativa liquidatoria. La sua valutazione è rimessa all’apprezzamento del Giudice Delegato, che decide sulle eventuali opposizioni dei creditori, sui quali grava l’onere di dimostrare che la procedura di liquidazione dei beni sarebbe per loro più conveniente. L’articolo 9, comma 3bis, lettera e) richiede al Gestore l’espressione di ungiudizio “sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria”. Si tratta di un giudizio prognostico del tutto soggettivo. Sicché il Gestore è tenuto ad illustrare il percorso argomentativo, l’iter logico e le fonti di informazione sulle quali il suo giudizio si fonda, affinché le sue conclusioni sulla convenienza, ancorché probabilistiche, non risultino arbitrarie. CONVENIENZA DEL PIANO RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA La valutazione dell’alternativa liquidatoria dovrebbe tenere in opportuna considerazione che, nel piano, il debitore potrebbe non includere tutto il suo patrimonio e riservarsi i beni futuri, mentre nella liquidazione dei beni potrebbero entrare anche una parte dei redditi da lavoro conseguiti in futuro, quantomeno per la parte eccedente quanto occorra al debitore per condurre un tenore di vita dignitoso per se stesso e per la sua famiglia. È la ragione per cui viene richiesta, su questo punto, un’apposita dettagliata esposizione nella relazione del Gestore.. GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO Se il Gestore non ha collaborato col debitore alla formulazione della proposta, le sue conclusioni possono essere le seguenti: 1. Giudizio positivo di fattibilità; 2. Giudizio negativo di fattibilità; 3. Impossibilità di rilasciare il giudizio. È evidente l’analogia col giudizio conclusivo che il professionista attestatore deve rendere nei piani nel concordato preventivo o nelle ristrutturazioni e accordi di cui agli articoli 67 e 182-bis della L.F., così come previsti dai principi di attestazione emanati dal Consiglio Nazionale dei Commercialisti. Tuttavia nei casi di giudizio negativo o di impossibilità di rilasciarlo, il Gestore dovrà mettere a parte il debitore di queste sue conclusioni e suggerirgli altre ipotesi di lavoro. Se mancasse l’accordo su come proseguire, il Gestore deve informarne l’O.C.C. in virtù del generale obbligo di vigilanza sul Gestore che grava sull’Organismo. Lo stesso obbligo di informazione sussiste nei confronti del Giudice, ove fosse da questo stato nominato, atteso che, in questa ipotesi, il Gestore è equiparato dalla legge all’O.C.C. GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO Se, invece, il Gestore ha collaborato col debitore nella stesura della proposta di piano del consumatore, il suo giudizio di fattibilità non potrà che essere positivo. Se fosse negativo, dovrebbe indicare al debitore un diverso piano, oppure suggerirgli di accedere alla procedura di liquidazione dei beni. Non avrebbero senso, in questo caso, un giudizio negativo o di impossibilità di rendere il giudizio. GIUDIZIO PROFESSIONALE SULLA FATTIBILITÀ DEL PIANO La fattibilità del piano concerne, a titolo esemplificativo: a)La ragionevole previsione che i valori dell’attivo possano soddisfare i crediti nella misura indicata nel piano, con riguardo alla loro natura, privilegiata o chirografaria; b)La tempistica della liquidazione dei beni nei termini indicati nel piano; c)La completezza della documentazione in relazione alla eventuale necessità di perizie, consulenze tecniche immobiliari (conformità catastale e urbanistica, APE), certificazioni notarili, concernenti gli immobili da trasferire; d)L’esistenza di eventuali diritti di terzi sui beni e diritti da trasferire (ad esempio dei diritti di prelazione dei soci nell’acquisto di quote sociali CAUSE OSTATIVE PREVISTE DALL’ARTICOLO 7, C. 2, L. 3/2012 1. Il richiedente non deve essere assoggettabile alle procedure concorsuali previste dalla legge fallimentare, quindi non deve essere un imprenditore commerciale non piccolo; 2. il debitore non deve aver fatto ricorso nei precedenti cinque anni, ad una delle tre procedure previste dalla legge 3/2012; 3. il debitore che eventualmente vi abbia fatto ricorso (stavolta senza limiti di tempo) non deve aver subito i provvedimenti di annullamento di un precedente accordo coi creditori o di revoca dell’omologa del piano del consumatore. CONCLUSIONI Il Gestore dovrà concludere la relazione attestando: La sussistenza dei requisiti soggettivi (tipologia dei debiti della persona fisica) ed oggettivi (sovraindebitamento); L’inesistenza di cause ostative all’ammissione alla procedura, con l’eccezione della segnalazione della presenza di eventuali ricorsi negli ultimi cinque anni che non abbiano ottenuto l’omologazione, indicandone l’eventuale esistenza senza prendere una posizione su questo profilo; La diligenza del debitore al momento di contrarre i propri debiti, lasciando al giudice le conclusioni sulla sua meritevolezza; La fattibilità del piano. SANZIONI PENALI Richiamiamo in conclusione il contenuto dell’articolo 16 Legge3/2012 Comma1–omesso… Il componente dell’organismo di composizione della crisi, ovvero il professionista di cui all’articolo 15, comma 9, che rende false attestazioni in ordine alla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati, alla fattibilità del piano ai sensi dell’articolo 9, comma 2, ovvero nella relazione di cui agli articoli 9, comma3-bis, 12,comma 1 e 14 ter, comma 3, è punito con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro La stessa pena di cui al comma 2 si applica al componente dell’organismo di composizione della crisi, ovvero al professionista di cui all’articolo 15, comma