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La concorrenza nei contratti di distribuzione: il regolamento (UE) n. 330/2010 Ginevra Bruzzone e Sara Capozzi 14 marzo 2014 L’applicazione del diritto antitrust ai contratti di distribuzione taglio pratico il regolamento (UE) n. 330/2010 (il “BER”) e gli orientamenti sulle restrizioni verticali (“ORV”)alla luce dell’esperienza applicativa per i contratti di agenzia e le vendite online, nonché per le esperienza settoriali rinviamo alle relazioni specifiche la questione è come assicurare la compatibilità dei contratti con l’articolo 101 TFUE 2 L’articolo 101 Art. 101.1: divieto delle intese che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato comune Art. 101.3: il divieto non si applica alle intese che soddisfano quattro requisiti (migliorano produzione o distribuzione o progresso tecnico o economico; riservano congrua parte dell’utile agli utilizzatori; impongono solo le restrizioni strettamente necessarie; non eliminano la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti interessati) 3 L’obiettivo e il sistema di enforcement Secondo la Commissione (ORV, §7): impedire restrizioni della concorrenza sul mercato a scapito del consumatore la valutazione delle restrizioni verticali è importante anche per l’obiettivo della realizzazione del mercato interno: l’integrazione dei mercati promuove la concorrenza In base al regolamento modernizzazione (1/2003) l’art. 101 è direttamente applicabile da Commissione, autorità nazionali e nel private enforcement. Non notifiche preventive: l’impresa deve fare un self-assessment 4 Come orientarsi? evoluzione della prassi applicativa della Commissione e delle autorità nazionali giurisprudenza della Corte di Giustizia il safe harbour costituito dal reg. 330/2010 le comunicazioni con cui la Commissione indica come intende applicare l’art. 101: la comunicazione de minimis del 2001 la comunicazione sull’art. 101(3) del 2004 la comunicazione sugli ORV pubblicata insieme al reg. 330/2010 NB: la Commissione sta valutando se modificare la comunicazione de minimis alla luce della 5 sentenza Expedia del 2012 Il superamento dell’approccio settoriale Il reg. 330/2010 e gli ORV si pongono come disciplina generale degli accordi verticali relativi alle condizioni di acquisto, vendita o rivendita di beni e servizi Dal 2013 si applica anche alla distribuzione di autoveicoli nuovi; resta sino al 2023 un BER speciale per pezzi di ricambio e servizi di manutenzione e riparazione di autoveicoli (reg. 461/2010) con restrizioni hardcore ulteriori rispetto al reg. 330/2010 (regolazione settoriale) 6 Escludere il presupposto dell’intesa tra imprese (a) Accordi di agenzia commerciale Nozione specifica ai fini dell’applicazione dell’art. 101, incentrata sul rischio in capo all’agente (Daimler, CEMSA). Se agenzia: gli obblighi imposti all’agente in relazione a contratti conclusi per conto del preponente (incluse limitazioni territoriali e RPM) non rientrano nell’art. 101 i rapporti tra preponente e agente (es. esclusiva) sono soggetti all’art. 101: sono imprese distinte art. 101.1 resta applicabile se intese collusive 7 Escludere il presupposto dell’intesa tra imprese (b) Sussistenza dell’intesa Ovvia nei contratti. Per aspetti non espressamente regolati nel contratto occorre dimostrare concorso di volontà che indica intenzione delle parti di comportarsi in un certo modo. Ad esempio: accordo quadro che vincola una parte ad aderire alle misure unilaterali adottate in seguito dall’altra (Volkswagen) Anche acquiescenza tacita se una parte pretende, anche implicitamente con meccanismi coercitivi, la cooperazione e l’altra aderisce con 8 comportamento concreto (Bayer) Ambito di applicazione del reg. 330/2010 (a) Accordi verticali: conclusi tra 2 o più imprese che operano ciascuna a un livello differente della filiera e riguardano le condizioni di acquisto, vendita o rivendita di beni o servizi include prodotti venduti per essere incorporati in altri anche accordi che coinvolgono fornitore, grossista e dettagliante non si applica agli accordi tra concorrenti. Vedi però: trattamento private labels; distribuzione duale; accordo verticale non reciproco tra grossista che opera anche al dettaglio e 9 dettagliante Ambito di applicazione del reg. 330/2010 (b) si applica a accordi verticali tra associazioni di dettaglianti e fornitori o membri, purché i membri abbiano fatturato non superiore a 50 mln (con limitati margini di flessibilità) si applica agli accordi verticali che includono disposizioni sulla cessione o l’uso di DPI se queste non costituiscono l’oggetto primario dell’accordo, sono direttamente collegate all’uso, vendita o rivendita dei beni, e non contengono restrizioni con lo stesso oggetto di restrizioni verticali non esentate (trasferimenti di DPI dal fornitore all’acquirente) 10 La logica del safe harbour il BER è obbligatorio e direttamente applicabile negli Stati membri (art. 288 TFUE), quindi crea un vero safe harbour, assicura applicazione uniforme da parte di autorità e giudici (salva la possibilità di togliere il beneficio ex nunc, v. oltre) presunzione che se l’accordo non contiene certe restrizioni hardcore e le quote di mercato delle parti non superano il 30%, l’accordo soddisfi le condizioni dell’art. 101.3 se almeno una quota supera le soglie, si applica l’art. 101 secondo i criteri generali 11 Le quote di mercato soglia (a) richiedendo che la soglia sia soddisfatta da ogni parte dell’accordo, il BER 2010 ha ridotto il safe harbour vanno considerate la quota del fornitore nel mercato in cui vende e quella dell’acquirente nel mercato in cui acquista se l’accordo coinvolge più di un’impresa (Y vende a X che vende a Z): quota di Y nel mercato in cui vende, di X nel mercato in cui acquista e in quello in cui vende, di Z nel mercato in cui acquista flessibilità di uno-due anni per superamenti temporanei delle soglie 12 Il mercato rilevante Occorre definire il mercato rilevante merceologico e geografico (comunicazione del 1997) caso del portafoglio di prodotti: va valutato se considerare il mercato per la gamma o per i singoli prodotti mercato degli approvvigionamenti dimensioni geografiche dei mercati all’ingrosso e al dettaglio 13 Restrizioni hardcore Se incluse, fanno perdere il beneficio della block exemption all’intero accordo. La block exemption non si applica agli accordi verticali che “direttamente o indirettamente, isolatamente o in congiunzione con altri fattori sotto il controllo delle parti, hanno per oggetto” determinate restrizioni, relative alla determinazione da parte dell’acquirente del prezzo di vendita, al territorio o ai clienti a cui l’acquirente può vendere, alle vendite da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva e alle vendite da parte dei fornitori di componenti incorporati dall’acquirente nel proprio prodotto 14 Imposizione del prezzo di rivendita (art. 4.a) il trattamento hardcore riguarda prezzi fissi o minimi occorre che prezzi suggeriti o “massimi” di rivendita non siano accompagnati da misure che portano a ritenerli equivalenti ai prezzi imposti (es. sconti subordinati al rispetto di un dato livello del prezzo) stampa sul prodotto del prezzo suggerito o sistemi di controllo dei prezzi sono legittimi ma possono rilevare nella valutazione complessiva se non c’è agenzia ex art. 101, precludere all’agente di ridurre la sua commissione è 15 hardcore Restrizioni territoriali e della clientela (art. 4.b) Restrizioni del territorio o dei clienti a cui l’acquirente parte dell’accordo può vendere i beni oggetto del contratto: hardcore per timore di collusione e di pregiudicare l’integrazione dei mercati Ma possono esistere motivi legittimi, per cui previste alcune deroghe al trattamento hardcore: a. restrizioni al luogo di stabilimento dell’acquirente b. restrizioni alle vendite attive in sistemi di distribuzione esclusiva c. restrizioni delle vendite attive e passive dei 16 grossisti agli utenti finali Restrizioni territoriali e della clientela (art. 4.b- cont.) d. restrizioni alle vendite ai soggetti estranei al sistema di distribuzione selettiva nel territorio riservato dal fornitore a tale sistema (in cui il fornitore si impegna a vendere solo a distributori selezionati sulla base di criteri specificati) e. restrizioni da parte del fornitore alla facoltà dell’acquirente di vendere i componenti forniti a fini di incorporazione a clienti che utilizzerebbero per fabbricare prodotti in concorrenza con quelli del fornitore distinzione tra vendite passive e attive restrizioni realizzate indirettamente (es. 17 limitando le garanzie) Restrizioni hardcore nei sistemi di distribuzione selettiva (art. 4, c-d) restrizioni delle forniture incrociate tra i membri del sistema, anche a diversi livelli della catena commerciale limitazione delle vendite non solo passive, ma anche attive agli utenti finali per i dettaglianti appartenenti al sistema Non è hardcore chiedere di operare da un luogo di stabilimento autorizzato, né l’impegno a rifornire solo un numero limitato di rivenditori 18 Restrizione della facoltà del fornitore di vendere componenti come pezzi di ricambio (art. 4.e) Se imposta dall’acquirente che incorpora i componenti (original equipment manufacturer) e limita vendita a utenti finali, riparatori e altri prestatori di servizi estranei alla sua rete di riparazione e manutenzione Anche indiretta: ad esempio, non concedi le informazioni tecniche per l’impiego dei pezzi di ricambio 19 Restrizioni escluse (art. 5) Non coperte dal BER; non fanno perdere l’esenzione per categoria al resto dell’accordo: a. Obblighi di non concorrenza di durata > 5 anni. Anche rinnovo tacito o ostacoli che non consentono di svincolarsi dal rapporto. Deroga per le vendite da locali o terreni di proprietà del fornitore o da questi affittati da terzi b. Obblighi di non acquistare, vendere o rivendere prodotti in concorrenza con quelli contrattuali dopo la scadenza del contratto (con limitate deroghe) c. Obbligo in sistema di distribuzione selettiva di non vendere marche di determinati 20 concorrenti Revoca del beneficio dell’esenzione per categoria Art. 29 reg. 1/2003: possono applicare sia Commissione che autorità nazionali (queste solo nel territorio dello SM). Effetto ex nunc. Può riguardare solo alcuni profili. Pensata per effetto cumulativo prodotto da reti di accordi simili. Non riguarda necessariamente tutte le imprese (es. quelle che non contribuiscono in misura significativa all’effetto cumulato). Accompagnata da decisione di constatazione dell’infrazione o da decisione con impegni. Diversa dalla decisione di natura regolamentare ex art. 6 reg. 330/2010 con cui la Commissione può dichiarare inapplicabile il BER ad alcuni profili (tempo 6 21 mesi per adeguare) I criteri di valutazione nei casi individuali Accordi verticali non coperti dall’esenzione per categoria: l’applicazione dell’art. 101, paragrafi 1 e 3, caso per caso. Negli ORV criteri generali ed esempi per tipologie di restrizione Aspetti importanti: necessità di un’adeguata analisi controfattuale I possibili effetti negativi sul mercato delle intese verticali: preclusione anticoncorrenziale del mercato riduzione della concorrenza interbrand riduzione della concorrenza tra acquirente e concorrenti (anche intrabrand) 22 ostacoli all’integrazione del mercato interno Applicazione dell’art. 101.3 in casi individuali ipotizzabile anche in presenza di posizione dominante le restrizioni devono essere necessarie (valutando rispetto a scenari realistici) per ottenere i benefici 23 La casistica Molti casi di RPM, soprattutto a livello nazionale Restrizioni territoriali (es. ostacoli alle importazioni parallele) Ostacoli alla commercializzazione on-line Alcuni casi relativi alla previsione di “clausole del cliente più favorito” nella commercializzazione attraverso piattaforme di prenotazione on-line 24 Restrizioni fondamentali e restrizioni per oggetto (a) C’è la possibilità che restrizioni hardcore siano considerate legittime? -le restrizioni hardcore sono generalmente considerate dalla Commissione restrizioni per oggetto: non devi dimostrare l’effetto restrittivo (concreto o potenziale), per sua natura l’accordo ha potenzialità di effetto restrittivo -in teoria per verificare se è restrizione per oggetto potresti contestualizzare (considerare contenuto, obiettivi, contesto economico e giuridico): ma poco praticato nelle restrizioni più tipiche (es. RPM; v. anche Glaxo) 25 Restrizioni fondamentali e restrizioni per oggetto (b) -vi è la possibilità di una giustificazione oggettiva (interpretata in modo restrittivo, v. Pierre Fabre) -in base alla giurisprudenza Vőlk, sono vietate solo le restrizioni sensibili; anche la protezione territoriale assoluta può non rientrare nel divieto in ragione della posizione di debolezza delle parti -la comunicazione de minimis esclude la restrizione sensibile al di sotto di soglie di quota di mercato (10%, 15%), ma non si applica alle restrizioni hardcore -negli ORV la Commissione dice che per le restrizioni hardcore può (non deve) applicarsi il divieto anche sotto le soglie de minimis (compatibile con Vőlk) 26 Restrizioni fondamentali e restrizioni per oggetto (c) N. B.: alla luce della sentenza Expedia la Commissione sta valutando se rivedere la comunicazione de minimis per limitarla alle restrizioni per effetto e inoltre sembra ritenere che Expedia comporti il superamento della giurisprudenza Vőlk: le restrizioni per oggetto sarebbero sempre “sensibili” dubbio che sia l’interpretazione corretta, ma occorre cautela nell’adottare restrizioni hardcore, anche per quote di mercato molto basse il de minimis resta comunque rilevante per restrizioni escluse e restrizioni non hardcore/per 27 oggetto