dottrina giurisprudenza età moderna

Dottrina e giurisprudenza in
età moderna
I giuristi del mos italicus continuano il
metodo tradizionale di studio del diritto
sia pur attraverso generi letterari diversi
dal commento (trattati e consilia)
Matteo Gribaldi Mofa (m. 1564)
Praemitto, scindo, summo, casumque figuro,
perlego, do causas, connoto et obiicio
Contrasto di metodo fra
MOS ITALICUS (metodo didattico utilizzato
nelle università italiane)
e
MOS GALLICUS (metodo didattico utilizzato
nelle università francesi)
Alberico Gentili difende il mos italicus nei De iuris
interpretibus dialogi sex (1582)
A partire dalla fine del 400, si diffonde una
letteratura rivolta ai PRATICI.
Si afferma il genere del TRATTATO : opera
monografica dedicata (in maniera specialistica e
organica) ad una materia o a un ramo del diritto o a
un singolo istituto – raccoglie le questioni sorte su
un determinato argomento – serve ai giudici e agli
avvocati per la risoluzione di casi pratici
Tractatus universi iuris (raccolta di trattati scelti tra
le opere più accreditate nei secoli 13°-16° in
materia civile, penale, processuale, pubblica e
commerciale)
• Roberto Maranta (1476-1534/35) Tractatus de
ordine iudiciorum
• Jacopo Menochio (1532-1607) De arbitrariis
iudicum quaestionibus
• Francesco Mantica (1534-1614) De coniecturis
ultimarum voluntatum
Diritto commerciale e marittimo
• Benvenuto Stracca (1509-1578) De
mercatura
• Sigismondo Scaccia (1564?-1634) De
commerciis et cambio
Il diritto commerciale
Il diritto commerciale come categoria a sé stante non esiste nel
diritto romano
Nasce nella prassi europea tra il 12° e il 13° secolo dall’ ‘incontro
felice tra il mercante e il notaio’
Invenzione di strumenti totalmente nuovi o rimodellamento di
istituti vecchi: es.
• lettera di cambio (cambiale)
• società in accomandita
• contratto di assicurazione
• procedure concorsuali
I giuristi che studiano il diritto commerciale collegano le
consuetudini mercantili con le categorie del diritto romano
Il diritto commerciale nasce e si evolve nell’ambito delle
corporazioni dei mercanti
Le corporazioni
• emanavano statuti (stabilivano le regole per l’accesso e
per l’esercizio de commercio)
• esercitavano la giurisdizione sui propri iscritti (i giudici
erano scelti tra i membri della corporazione e
utilizzavano una procedura più semplice e rapida
rispetto a quella ordinaria)
Nel 17° secolo fu affermato il ruolo dello Stato nella
disciplina del diritto commerciale con l’ordonnance du
commerce (1673) e l’ordonnance del la marine (1681)
Diritto penale :
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Egidio Bossi (1488-1546) Tractatus varii
Tiberio Deciani (1509-1582) Tractatus criminalis
Giulio Claro (1525-1575) Sententiae receptae
Prospero Farinaccio (1544-1618) Praxis et theorica
criminalis
• Benedict Carpzov (1595-1666) Pratica nova rerum
crimnalium
• Anthon Matthes (1601-1654) De criminibus
SCUOLA ELEGANTE OLANDESE
Nel 1575 viene fondata l’università di Leida , che nel 17° secolo
diventerà il principale centro di diffusione dell’umanesimo giuridico
L’impostazione della scuola elegante è quella della scuola culta
(nell’università di Leida viene chiamato a insegnare Ugo Donello)
ma
lo studio del diritto giustinianeo è orientato alla pratica
Legame tra prassi e scienza giuridica romanistica
La scuola elegante non adotta la sistematica dei culti (perché ritiene
preferibile quella delle Istituzioni)
• Gerard Noodt (1647-1725)
• Anton Shulting (1659-1734) (detto il Cuiacio olandese)
USUS MODERNUS PANDECTARUM
Indirizzo che prende nome dal titolo di un’opera di Samuel Stryk (1640-1710)
• Arnold Vinnius (1588-1657)
• Johann Voet (1647-1713)
• Si studia il diritto romano così come è applicato nella prassi tedesca
• Approccio distinto da quello della giurisprudenza elegante (anche se non
mancano riferimenti al metodo della scuola culta)
• Non ha interesse per le ricostruzioni filologiche e storiche
• Ha una vocazione eminentemente pratica
• Integra e coordina il diritto romano con i diritti germanici
• Georg Adam Struve (1619-1692) Jurisprudentia romano-germanica
forensis
I CONSILIA
A partire dal 15° secolo, si diffonde anche il
genere del CONSILIUM PRO PARTE (parere pro
veritate) che accoglie i risultati del mos italicus
espresso nei commentari e nei trattati
Disputa tra Andrea Alciato e Tiberio Deciani
GIOVANNI BATTISTA DE LUCA
Theatrum veritatis ac iustitiae raccolta di allegazioni svolte nel suo
lungo esercizio della professione forense (riguardanti varie materie del
diritto)
Pubblica una versione ridotta della sua opera in lingua italiana (Il
dottor volgare) con l’intento di far conoscere il diritto anche al di fuori
dell’ambiente forense
Secondo De Luca nella soluzione delle questioni giuridiche le decisioni
dei tribunali dovrebbero avere un ruolo prevalente rispetto ai consilia
perché:
• le decisioni sono assunte collegialmente dopo avere sentito le
ragioni dell’una e dell’altra parte
• i consilia invece sono espressi singolarmente
LA COMMUNIS OPINIO DOCTORUM
Nella secolare elaborazione dottrinale (glosse,
commenti, trattati, consilia ecc.), si era andato
formando un gran numero di opinioni (talvolta
contrastanti) a loro volta generatrici di ulteriori
interpretazioni
La presenza di soluzioni eterogenee e controverse crea
il problema dell’incertezza del diritto (imprevedibilità
delle decisioni dei giudici)
Per limitare l’incertezza si affermò la consuetudine di verificare
la communis opinio : per ogni questione di diritto, si
individuava l’opinione sulla quale vi era l’accordo di tutti o
della maggior parte dei giuristi ovvero di quelli maggiormente
autorevoli
La communis opinio (come regola di orientamento dei giudici)
si affermò nella seconda metà del 400
Non era imposta per legge (il giudice non era obbligato ad
attenersi alla communis opinio), ma si affermò nella prassi
perché:
• costituiva strumento di certezza
• in caso di sentenza erronea, esenta il giudice dalla
responsabilità civile per colpa
CONSILIA e DECISIONES
I consilia alimentano la communis opinio e la communis opinio
alimenta i consilia (Ii consulenti cercavano la communis opinio nelle
raccolte di consilia)
Nel 17° secolo i consilia perdono importanza nell’orientare i giudici
nelle loro decisioni e gli avvocati nelle loro difese.
Nel 17° secolo le decisiones svolgono lo stesso ruolo che i consilia
avevano svolto nel 15° e nel 16° secolo:
la giurisprudenza in iudicando sostituisce la giurisprudenza in
consulendo: giudici e avvocati non richiamano più la communis opinio,
ma l’usus fori (indirizzo giurisprudenziale seguito dalle corti sovrane)
Le sentenze delle corti sovrane diventano una fonte del diritto.
LE CORTI SOVRANE
Le corti sovrane
• giudicano in nome del re
• come il re sono dotate di poteri discrezionali
• sono composte da giudici politicamente influenti:
sono spesso nobili
godono spesso dell’inamovibilità
Le corti sovrane si oppongono alla politica del
re (es. Senato di Milano e Parlamento di Parigi)
•
LE CORTI SOVRANE
Nell’ambito del programma di monopolizzazione delle funzioni Dello Stato
moderno i sovrani europei istituiscono Corti supreme (dipendenti dal
sovrano)
In via generale fungevano da tribunali di ultima istanza per le cause decise
dalle magistrature inferiori.
In determinate materie (cause demaniali o feudali) avevano giurisdizione
esclusiva.
Avevano inoltre il potere di avocazione, sottraendo le cause ai tribunali
inferiori.
Le Corti supreme svolgono primariamente funzioni giurisdizionali, ma
esercitano anche funzioni legislative , partecipando all’iter di approvazione
delle leggi del sovrano (potere di interinazione).
La Sacra Rota Romana
Venne istituita nel 1331 da Papa Giovanni XXII con la Decretale Ratio Iuris.
Costituiva al tempo stesso:
• il tribunale supremo dello Stato Pontificio in materia civile e
• il tribunale supremo di tutti i Paesi cattolici nelle materie disciplinate dal diritto canonico.
Era composta da giudici detti “uditori” (giudici con carica temporanea) che giudicavano per conto
(delega) del Papa.
La decisio era un atto endoprocessuale, emesso prima della sentenza, in cui venivano esposte le
argomentazioni giuridiche che avrebbero condotto alla sentenza (motivazione). La decisio veniva quindi
comunicata alle parti affinché queste potessero replicare qualora non avessero condiviso le
argomentazioni addotte e così condurre alla redazione di una nuova decisio (mezzo che consentiva di
chiedere la riforma della decisione nello stesso grado di giudizio senza bisogno di impugnazioni : mezzo
di economia processuale).
La Rota Romana non era tribunale di ultima istanza in quanto le sue sentenze potevano essere
impugnate davanti a Corti cittadine composte da giuristi esperti
Dal 1563, viene introdotto l’obbligo di redigere per iscritto la decisio e iniziano le raccolte di decisioni.
Nel XVI sec., vennero istituite altre Rote nello Stato pontificio: Macerata nel 1589, che funzionava sul
modello della Rota romana; Perugia, Bologna e Ferrara, che invece erano strutturate sul modello
fiorentino.
Il Senato di Milano
Venne istituito nel 1499 durante l’invasione francese da Luigi XII d’Orleans. Venne abolito nel 1786 da
Giuseppe II e sostituito dal Consiglio di Governo.
Ero composto da senatori inamovibili (carica vitalizia)., che perciò godevano di una posizione di
indipendenza e per questo costituivano un’élite privilegiata e influente.
In particolare, il Senato di Milano era composto dai patrizi milanesi e lombardi, che si posero in netto
contrasto rispetto al potere monarchico, spagnolo prima e austriaco poi.
Il Senato non motivava le loro sentenze. (accentuata dipendenza dal sovrano)
Ricorso a poteri equitativi (discrezionali. Per il Senato di Milano, la possibilità di giudicare secondo
equità (consente di giudicare secondo la verità dei fatti e non secundum allegata et probata) era
riconosciuta dalle Nuove Costituzioni del 1541 (raccolta di legislazione dello Stato di Milano). Venne poi
ampliata e rafforzata dalla stessa giurisprudenza senatoria. Il Senato di Milano riteneva inoltre di non
essere tenuto al rispetto del precedente (il rispetto delle precedenti pronunce in materia rappresentava
un limite al potere discrezionale) e ciò portò anche a decisioni fortemente innovative (funzione creatrice
della giurisprudenza).
Il senato era dotato del potere di interinazione, cioè del potere di registrare gli atti governativi, che
consentiva di esercitare un vero e proprio controllo di legittimità sull’attività normativa del governo (non
c’era divisione dei poteri).
Il Parlamento di Parigi
Si sviluppò all’inizio del ‘200 all’interno del Consiglio del Re, dapprima come sezione giudiziaria,
quindi come organo autonomo, sino a divenire una vera e propria corte suprema.
Il Parlamento di Parigi era dotato del potere di interinazione: le ordinanze regie entravano in
vigore soltanto dopo essere state registrate dal Parlamento, il quale poteva rifiutare la
registrazione degli atti ritenuti in contrasto con le leggi fondamentali del Regno (ciò provocò
aperti scontri con il potere regio).
Si affermò la prassi della venalità degli uffici): la carica di giudice poteva quindi essere acquistata
(se si possedevano i requisiti di studio) e, quindi, conservata per tutta la vita, venduta o trasmessa
per eredità. Questa prassi (molto diffusa in quanto consentiva agli Stati di guadagnare grossi
introiti sotto forma di imposta fissa sul trapasso dell’ufficio) condusse alla sostanziale
inamovibilità ed indipendenza dei giudici in quanto la loro nomina non dipendeva più dalla
volontà del governo. In particolare, i giudici del Parlamento di Parigi rappresentavano una élite
potentissima composta dalle più ricche famiglie provenienti dall’alta borghesia terriera o
commerciale (noblesse de robe), che spesso pose il proprio operato in contrasto con quello del
governo.
A partire dal XV secolo, vennero istituiti 12 Parlaments regionali (fra cui Tolosa, Digione,
Bordeaux).
Altre corti sovrane europee
- Senati di Piemonte e Savoia
- Rota fiorentina
- Sacro Real Consiglio di Napoli
- Tribunale Camerale dell’Impero
Pur mancando un riconoscimento ufficiale delle sentenze come fonte
di diritto, la giurisprudenza delle corti sovrane assume di fatto forza
vincolante, all’interno dello Stato, per i tribunali inferiori ma anche per
le corti stesse (assumono il valore di “precedenti”)
Strumento di certezza del diritto
Il rispetto dei precedenti all’interno dello Stato determinò un
fenomeno di “nazionalizzazione” del diritto che contribuì alla
formazione e all’unificazione interna dei diritti nazionali funzionale alla
politica assolutistica
Le sentenze delle corti centrali si impongono per la loro autorevolezza
non solo all’interno ma anche all’esterno dello Stato.
Ciò condusse quindi alla formazione di usi forensi europei (fenomeno
di “europeizzazione”) (es. Sacra Rota).
Le raccolte di decisioni
Con l’importanza della giurisprudenza delle corti sovrane, si diffondono le
raccolte delle loro sentenze.
Generalmente erano redatte da privati (giudici della corte che avevano
partecipato alla decisione)
Non vi erano raccolte autentiche perché non vigeva per la maggior parte dei
supremi tribunali l’obbligo di motivare.
es.
• Matteo D’Afflitto per il Sacro Regio Consiglio di Napoli)
• Ottaviano Cacherano d’Osasco e Antonino Tesauro per il Senato di Torino
• Antoine Favre per il Senato di Savoia.
• Guy Pape per il Parlamento di Grenoble (Delfinato)
• Marco Antonio Belloni per la Rota di Genova
• Decisiones della Rota romana
LE PROFESSIONI LEGALI
tra medioevo ed età moderna
Anche se il requisito della formazione
universitaria è necessario, i collegi professionali
richiedono non solo il requisito della
cittadinanza, ma anche quello della nobiltà (si
parla di svolta aristocratica)
Inoltre i collegi possono conferire il titolo di
dottore in legge
1. Nobili collegi dei giureconsulti : giudici, avvocati,
consulenti (commistione di funzioni)
2. Avvocati abilitati alla difesa (dotati di
preparazione giuridica ma privi dei requisiti
nobiliari)
3. Collegi dei notai e dei procuratori (commistione
di funzioni)
4. Sollecitatori
5. Altre figure professionali