Dossier n. 2 Pagamenti internazionali e recupero crediti all`estero

Dossier n. 2
Pagamenti
all’estero
internazionali
e
recupero
crediti
Sommario
1. LOTTA CONTRO I RITARDI DI PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI: MODIFICHE AL DL 9 OTTOBRE
2002, N. 231 ............................................................................................................................................................... 3
A) CAMPO DI APPLICAZIONE................................................................................................................................................... 3
B) TERMINI DI PAGAMENTO PREVISTI DALLA LEGGE ..................................................................................................................... 3
C) SAGGIO DEGLI INTERESSI DI MORA STABILITI DALLA LEGGE ........................................................................................................ 4
D) RISARCIMENTO DELLE SPESE DI RECUPERO DEL CREDITO E DEI MAGGIORI DANNI ........................................................................... 5
E) GRAVE INIQUITÀ E NULLITÀ DELLE DEROGHE CONTRATTUALI ..................................................................................................... 5
CONCLUSIONI...................................................................................................................................................................... 5
2. PRIMO INTERVENTO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA SUL PROCEDIMENTO EUROPEO D’INGIUNZIONE DI
PAGAMENTO .............................................................................................................................................................. 6
PROCEDIMENTO EUROPEO DI INGIUNZIONE DI PAGAMENTO ......................................................................................................... 6
SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA (CAUSA C-215/11) ........................................................................................................... 6
CONCLUSIONI...................................................................................................................................................................... 7
3. REGOLAMENTO (UE) 1215/2012: COMPETENZA GIURISDIZIONALE, RICONOSCIMENTO E ESECUZIONE DELLE
DECISIONI IN MATERIA CIVILE E COMMERCIALE ......................................................................................................... 8
COMPETENZA GIURISDIZIONALE IN MATERIA DI CONTRATTI DI VENDITA E DI PRESTAZIONE DI SERVIZI ..................................................... 8
ESECUZIONE DELLE DECISIONI RESE IN UN ALTRO STATO MEMBRO.................................................................................................. 8
CONCLUSIONI...................................................................................................................................................................... 9
4.
BANK PAYMENT OBLIGATION ............................................................................................................................10
CARATTERISTICHE DELLA BPO .............................................................................................................................................. 10
POSSIBILI LIMITI OPERATIVI DELLA BPO .................................................................................................................................. 12
5.
EXPORT CREDIT RISK MANAGEMENT .................................................................................................................13
SOLUZIONI........................................................................................................................................................................ 13
BREVETERMINE (TRADE FINANCE) ........................................................................................................................................ 13
MEDIO/LUNGO TERMINE (EXPORT FINANCE).......................................................................................................................... 13
STRUMENTI FINANZIARI ....................................................................................................................................................... 13
STRUMENTI ASSICURATIVI .................................................................................................................................................... 14
CONCLUSIONI.................................................................................................................................................................... 14
6.
RECUPERO DEI CREDITI NEGLI STATI UNITI D’AMERICA .....................................................................................15
QUALE GIURISDIZIONE?....................................................................................................................................................... 15
L’AZIONE DI RECUPERO ....................................................................................................................................................... 16
CONCLUSIONI.................................................................................................................................................................... 17
7.
RECUPERO CREDITI IN BRASILE ..........................................................................................................................18
GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE ED INTERNA .......................................................................................................................... 18
PROVE, UDIENZA E SENTENZA ............................................................................................................................................... 19
SPESE PROCESSUALI ............................................................................................................................................................ 19
IMPUGNAZIONI.................................................................................................................................................................. 19
RISCOSSIONE GIUDIZIARIA DEL CREDITO .................................................................................................................................. 19
LE DIFESE DEL DEBITORE ...................................................................................................................................................... 21
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1. Lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali:
modifiche al DL 9 ottobre 2002, n. 231
Per disincentivare i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, il legislatore comunitario ha emanato la
Direttiva 2011/7/UE del 16 febbraio 2011 che è un aggiornamento (tecnicamente una “rifusione”) della prima
direttiva in materia (Direttiva 2000/35/CE del 29 giugno 2000) - attuata in Italia con il Decreto Legislativo 9 ottobre
2002, n. 231 - e ritenuta evidentemente non del tutto efficace per contrastare il fenomeno in esame.
Le nuove disposizioni si applicano alle transazioni commerciali concluse dopo il 1° gennaio 2013.
Capita sovente che, sebbene le merci siano state consegnate e i servizi prestati, le relative fatture vengano pagate
ben oltre il termine concordato fra le parti. Tali ritardi di pagamento influiscono negativamente sulla gestione
finanziaria delle imprese e sulla loro liquidità, compromettendo altresì la loro redditività e competitività allorquando
il creditore è costretto a ricorrere a forme di finanziamento esterno per far fronte ai suoi debiti verso i fornitori.
In periodi di recessione economica, come quello attuale, questi effetti negativi rischiano di aumentare
considerevolmente. Riteniamo pertanto opportuno riportare qui di seguito una breve sintesi delle principali novità,
delineando soprattutto i profili applicativi per gli operatori del mercato.
La Direttiva 2011/7/UE è stata recepita recentemente dal legislatore italiano con il Decreto Legislativo 9 novembre
2012, n. 192, che ha apportato sostanziali modifiche al Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
Sul tema, ulteriori novità sono state introdotte anche dall’art. 62 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con
modificazioni, dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27, al quale il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali,
di concerto con il Ministero dello Sviluppo Economico, ha dato attuazione mediante il D.M. 19 ottobre 2012 n. 199,
che concerne le transazioni commerciali aventi ad oggetto prodotti agricoli ed alimentari.
A) Campo di applicazione
Le disposizioni in esame si applicano alle transazioni commerciali concluse dopo il 1° gennaio 2013.
Per “transazioni commerciali” si intendono i contratti che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di
merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo che intercorrono:
•
tra imprese
•
ovvero tra professionisti
•
ovvero tra professionisti e imprese
•
ovvero tra imprese o professionisti e pubbliche amministrazioni.
Sono invece esclusi dal campo di applicazione delle disposizioni in esame:
•
i contratti stipulati con i “consumatori”
•
i debiti oggetto di procedure concorsuali, comprese le procedure finalizzate alla ristrutturazione del debito
•
i pagamenti effettuati a titolo di risarcimento del danno.
B) Termini di pagamento previsti dalla legge
Di regola, gli interessi moratori legali (cioè quelli previsti dalla legge) decorrono automaticamente (vale a dire senza
una specifica previsione e senza necessità di mettere in mora il debitore) dal giorno successivo alla scadenza dei
seguenti termini di pagamento:
3
•
30 giorni dalla data di ricevimento della fattura (o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente);
oppure
•
30 giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi, quando non è certa la
data di ricevimento della fattura; oppure
•
30 giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il
debitore riceve la fattura è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi; oppure
•
30 giorni dalla data dell’accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai
fini dell’accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali (ad es. collaudo), qualora
il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento anteriormente o contestualmente a tale data.
Si tenga tuttavia presente che, quando è prevista una procedura diretta ad accertare la conformità della merce o
dei servizi al contratto, essa non può avere una durata superiore a trenta giorni dalla data della consegna della
merce o della prestazione del servizio, salvo diverso accordo fra le parti, da provare per iscritto, purché ciò sia
previsto nell’eventuale documentazione di gara e sempre che ciò non sia gravemente iniquo per il creditore nei
limiti descritti nel successivo punto E.
Qualora il debitore sia un’impresa pubblica tenuta al rispetto dei requisiti di trasparenza di cui al Decreto Legislativo
11 novembre 2003, n. 333, o un ente pubblico che fornisce assistenza sanitaria, i termini sopraindicati raddoppiano
diventando quindi di 60 giorni.
Pertanto, nelle transazioni commerciali come sopra definite, per stabilire la scadenza del termine di pagamento si
deve di regola fare riferimento ai suddetti termini previsti dalla legge, salvo diversi accordi stabiliti fra le parti che
sono ammessi con i limiti esposti qui di seguito.
B1) Deroghe ai termini di pagamento
•
Nei rapporti tra imprese e/o professionisti, le parti possono stabilire contrattualmente un termine di
pagamento diverso da quello sopra indicato (30 giorni), purché, se superiore a 60 giorni, questo non sia
gravemente iniquo per il creditore e sia pattuito espressamente. La prova dell’accordo fra le parti su tale termine
contrattuale di pagamento (se superiore a 60 giorni) potrà essere data solo per iscritto.
•
Nei rapporti in cui il debitore è una pubblica amministrazione, le parti possono pattuire un termine di
pagamento diverso da quello previsto dalla legge, ma in misura non superiore a 60 giorni, solo se la deroga viene
pattuita in modo espresso, dandone prova per iscritto, e solo se è giustificata dalla natura o dall’oggetto del
contratto o dalle circostanze esistenti al momento della sua conclusione.
C) Saggio degli interessi di mora stabiliti dalla legge
La legge prevede che il saggio degli interessi di mora sia pari al tasso di interesse applicato dalla Banca centrale
europea alle sue più recenti operazioni di rifinanziamento principali, maggiorato di 8 punti percentuali (in luogo dei
precedenti 7 punti). Si segnala che tale tasso per il periodo 1° gennaio - 30 giugno 2013 è pari allo 0,75% e
dunque gli interessi moratori in esame, per il primo semestre 2013, sono pari all’8,75% (0,75% + 8%).
I suddetti interessi di mora sono calcolati:
•
su base giornaliera
•
in modo semplice (cioè gli interessi non producono a loro volta interessi).
Quindi nelle transazioni commerciali, come sopra definite, per calcolare l’importo degli interessi moratori dovuti in
caso di ritardo di pagamento, il creditore deve di regola fare riferimento al saggio previsto dalla legge sopra
indicato (cioè il predetto tasso di interesse della Banca centrale europea maggiorato di 8 punti percentuali), salvo
diversi accordi fra le parti, che sono ammessi con i limiti esposti qui di seguito.
C1) Deroghe al saggio degli interessi di mora
•
Nei rapporti tra imprese e/o tra professionisti, le parti possono stabilire contrattualmente un saggio di
interesse diverso da quello legale sopra indicato, purché non risulti gravemente iniquo per il creditore. Si segnala
4
che la pattuizione di un diverso tasso di interesse non sembra necessitare di una prova per iscritto, a differenza di
quanto previsto al precedente punto B1 per la clausola che deroga i termini di pagamento.
•
Nei rapporti in cui il debitore è una pubblica amministrazione non sono ammesse deroghe e pertanto si
applicherà, inderogabilmente, il tasso di interesse previsto dalla legge.
D) Risarcimento delle spese di recupero del credito e dei maggiori danni
In caso di ritardo nel pagamento delle somme dovute, il creditore ha diritto (anche in assenza di formale
costituzione in mora) al risarcimento del danno nella misura forfetaria di Euro 40,00, per il solo fatto del ritardato
pagamento. Inoltre, è fatto salvo il risarcimento dell’eventuale maggior danno patito che potrà includere, per
esempio, le spese legali sostenute per il recupero del credito. Al riguardo sono ammesse deroghe contrattuali
purché non siano gravemente inique per il creditore.
E) Grave iniquità e nullità delle deroghe contrattuali
Come visto, le parti sono libere di derogare ai termini di pagamento previsti dalla legge, al saggio degli interessi
legali di mora e anche all'importo forfetario dovuto a titolo di risarcimento per i costi di recupero, purché dette
deroghe non risultino gravemente inique per il creditore.
La valutazione sull’eventuale grave iniquità per il creditore spetta al Giudice, il quale anche d'ufficio (cioè anche in
assenza di richiesta delle parti) può dichiarare la nullità della clausola. Nel compiere detta valutazione, che rimane
pur sempre discrezionale, il Giudice deve tenere conto di tutte le circostanze del caso, tra cui:
•
il grave scostamento dalla prassi commerciale in contrasto con il principio di buona fede e correttezza
•
la natura della merce o del servizio oggetto del contratto
•
nonché l'esistenza di motivi oggettivi per operare delle deroghe.
La legge fissa delle presunzioni di nullità: si presumono, in ogni caso, gravemente inique le clausole che escludono
l’applicabilità di interessi di mora o il risarcimento dei costi di recupero del credito (in quest’ultimo caso sembra
però ammessa la prova contraria). Inoltre, nei contratti con una pubblica amministrazione quale parte debitrice,
sarà dichiarata nulla ogni clausola volta a predeterminare o modificare la data di effettivo ricevimento della fattura,
dalla quale potranno decorrere gli interessi. Invero vi sono forti dubbi che tale clausola possa essere validamente
inserita anche nei contratti che non vedono coinvolte le pubbliche amministrazioni.
Conclusioni
L’intento del legislatore di cercare di fronteggiare il circuito vizioso che si instaura a causa dei ritardati pagamenti
nelle transazioni commerciali non può che essere apprezzato e condiviso. Forti dubbi però permangono sulla
concreta applicazione da parte degli operatori economici delle disposizioni in esame, considerata, in primo luogo,
l’assenza di sanzioni in caso di inosservanza, che sono invece previste nel settore delle transazioni commerciali
aventi ad oggetto prodotti agricoli ed alimentari.
Inoltre, l’attuale periodo di recessione economica rischia di non consentire di fatto ai creditori di essere cosi
intransigenti nei confronti dei loro debitori e di rendere così utopistica la previsione di termini di pagamento ridotti
rispetto a quelli attualmente adottati nella prassi.
D’altra parte, un’applicazione “rigida” delle nuove disposizioni potrebbe essere controproducente per le realtà
medio-piccole a vantaggio delle grandi realtà che, potendo concedere al debitore delle condizioni più favorevoli
(ad esempio: termini di pagamento superiori o tassi di interesse inferiori), sarebbero preferite rispetto alle prime.
Va da sé che, senza il diffondersi di una cultura dei pagamenti rapidi da parte di tutti gli operatori economici,
qualunque disposizione di legge potrebbe essere inutile. Infine, per quanto attiene alla pattuizione delle deroghe
contrattuali rispetto alle previsioni legali, appare consigliabile che le parti pattuiscano per iscritto tali deroghe
specificando, se possibile, i motivi oggettivi che ne stanno alla base.
Avv. Paolo Lombardi e Avv. Nicolò Maggiora
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2. Primo intervento della Corte di Giustizia sul procedimento
europeo d’ingiunzione di pagamento
Il procedimento europeo di ingiunzione di pagamento - introdotto con il Regolamento (CE) n. 1896/2006 - di
recente è stato oggetto della prima sentenza della Corte di Giustizia che precisa alcuni aspetti poco chiari del
procedimento. Cogliamo l’occasione per offrire alcuni suggerimenti agli operatori che si trovino a dover recuperare
un credito sorto nell’ambito di transazioni commerciali intracomunitarie.
Procedimento europeo di ingiunzione di pagamento
Con il Regolamento (CE) n. 1896/2006, applicabile dal 2008, è stato istituito il procedimento europeo di
ingiunzione di pagamento, che avrebbe quale obiettivo quello di semplificare e sveltire le controversie
transfrontaliere intracomunitarie in materia civile e commerciale per crediti pecuniari di specifico importo ed
esigibili.
Per “controversie transfrontaliere” si intendono le controversie nelle quali almeno una delle parti abbia il domicilio o
risieda abitualmente in uno Stato membro, ad eccezione della Danimarca, diverso da quello ove si trova il giudice a
cui si propone la domanda determinato sulla base delle norme comunitarie, con particolare riferimento a quelle
stabilite nel Regolamento (CE) n. 44/2001.
Il creditore presenta tale domanda di ingiunzione di pagamento europea completando semplicemente i campi di
un modulo prestampato allegato al Regolamento. La domanda può essere presentata anche senza l’ausilio di un
avvocato (il medesimo Regolamento contiene una guida alla compilazione del modulo). In caso di accoglimento
della domanda, il giudice emette senza ritardo un’ingiunzione di pagamento europea, di norma entro trenta giorni,
unicamente sulla base delle informazioni fornite dal creditore.
L’ingiunzione così pronunciata deve essere successivamente notificata al debitore che può presentare, anche senza
l’ausilio di un avvocato, un’opposizione al giudice che l’ha emessa, mediante l’invio di un modulo prestampato
allegato al Regolamento, senza peraltro essere tenuto a precisare le ragioni della contestazione. Va da sé che la
facilità con cui il debitore può effettuare l’opposizione (almeno in prima battuta) rappresenta uno degli aspetti più
problematici dell’utilizzo dello strumento di cui si discute.
•
Se il debitore si oppone all’ingiunzione di pagamento europea, su richiesta del creditore il procedimento
prosegue con un processo ordinario innanzi al giudice che ha emesso l’ingiunzione.
•
Se invece il debitore non presenta alcuna opposizione, l’ingiunzione acquista definitivamente efficacia
esecutiva, poiché il Regolamento (CE) n. 1896/2006 ha soppresso il cosiddetto exequatur (l’ingiunzione di
pagamento europea è riconosciuta ed eseguita negli altri Stati membri senza bisogno di una dichiarazione di
esecutività e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento).
La procedura di esecuzione è disciplinata dal diritto nazionale dello Stato membro nel quale si deve procedere
all’esecuzione forzata.
Sentenza della Corte di Giustizia (causa C-215/11)
Considerata la novità che il procedimento europeo di ingiunzione di pagamento ha rappresentato per gli operatori
economici e giuridici in ambito comunitario, il 13 dicembre 2012 è intervenuta la prima sentenza della Corte di
Giustizia su questo tema nella causa C-215/11 (Iwona Szyrocka vs. SiGer Tecnologie GmbH), che precisa alcuni
aspetti poco chiari di tale procedimento.
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Il caso che ha originato detta sentenza riguardava una cittadina polacca che, nel 2011, aveva presentato innanzi ad
un Tribunale del suo Stato una domanda d’ingiunzione di pagamento europea nei confronti di una società avente
sede in Germania. Nella richiesta, tuttavia, l’importo preteso non era stato indicato nella valuta nazionale, ma in
Euro.
Inoltre era stata domandata la corresponsione degli interessi sino al saldo effettivo della somma capitale ed erano
insorte questioni sulla determinazione delle spese legali.
Il Tribunale polacco adito chiedeva dunque un’interpretazione del Regolamento (CE) n. 1896/2006 alla Corte di
Giustizia, che ha affermato in proposito i seguenti principi:
1) Il Regolamento (CE) n. 1896/2006 disciplina in modo esauriente i requisiti che la domanda di ingiunzione di
pagamento deve rispettare. Il giudice nazionale può liberamente determinare l’importo delle spese di giudizio sulla
base delle modalità previste dalla sua legislazione nazionale, purché tali modalità non siano meno favorevoli
rispetto a quelle relative a situazioni analoghe assoggettate al diritto interno e non rendano in pratica impossibile o
eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dalla legislazione dell’Unione europea.
2) Il Regolamento (CE) n. 1896/2006 non osta a che il creditore richieda, nell’ambito della domanda di ingiunzione
europea, gli interessi per il periodo di tempo intercorrente tra il giorno della loro esigibilità e la data di pagamento
del capitale.
3) Qualora sia ingiunto al debitore il pagamento degli interessi maturati sino al saldo effettivo della somma capitale,
il giudice nazionale può liberamente determinare le modalità concrete per compilare il modulo d’ingiunzione di
pagamento europea allegato al Regolamento (CE) n. 1896/2006, purché il modulo in tal modo compilato consenta
al debitore:
•
di distinguere senza dubbio alcuno la decisione a tenore della quale egli deve corrispondere gli interessi
maturati fino alla data del pagamento del capitale
•
d’identificare chiaramente il tasso d’interesse, nonché la data a partire dalla quale tali interessi sono
richiesti.
Conclusioni
I principi enunciati dalla Corte di Giustizia (relativi, come si è visto, ai requisiti che deve rispettare la domanda di
ingiunzione di pagamento europea, alla determinazione dell’importo delle spese di giudizio ed alla possibilità per il
creditore di richiedere gli interessi sino alla data di pagamento del capitale) hanno contribuito a chiarire alcuni
aspetti dell’importante strumento che il legislatore europeo ha messo a disposizione degli operatori economici, per
agevolarli nel tentativo di recuperare i crediti pecuniari di specifico importo ed esigibili relativi ad operazioni
transfrontaliere di carattere intracomunitario in materia civile e commerciale.
Avv. Paolo Lombardi, Avv. Nicolò Maggiora, Dott. Pietro Boccaccini
7
3. Regolamento (UE) 1215/2012: competenza giurisdizionale,
riconoscimento e esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale
Il Parlamento e il Consiglio dell’Unione Europea hanno recentemente approvato il Regolamento (UE) 1215/2012
che, a partire dal 10 gennaio 2015, sostituirà il Regolamento (CE) 44/2001, attualmente in vigore, e costituirà lo
strumento normativo dell’Unione Europea volto a disciplinare la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.
Sebbene il nuovo Regolamento (UE) 1215/2012 non presenti degli evidenti stravolgimenti dell’attuale disciplina
dettata dal Regolamento (CE) 44/2001 - trattandosi di una revisione e non di un testo normativo integralmente
nuovo - pare opportuno mettere in rilievo alcune, significative, modifiche introdotte dalle nuove disposizioni,
particolarmente in materia esecuzione delle sentenze rese dall’autorità giudiziaria
Competenza giurisdizionale in materia di contratti di vendita e di prestazione di servizi
Per quanto concerne la competenza giurisdizionale in materia di contratti di vendita e prestazione di servizi il
nuovo Regolamento (UE) 1215/2012 non presenta sostanziali modifiche rispetto alle disposizioni contenute nel
Regolamento (CE) n. 44/2001.
In caso di contratti di vendita, per luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio continua a doversi
intendere “il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in
base al contratto” (art. 7.1, lett. (b), primo trattino, Regolamento (UE) 1215/2012).
Proprio a tale proposito, la Corte di Giustizia CE, nella sentenza del 25 febbraio 2010 (Car Trim GmbH c. Key Safety
System Srl, causa C-381/08), ha ritenuto poi che, ogniqualvolta non sia possibile determinare il luogo di consegna
in base alle pattuizioni contrattuali (e quindi nel contratto non sia indicato in maniera sufficientemente chiara il
luogo di consegna dei beni venduti), tale luogo dovrà intendersi essere quello della consegna materiale dei beni
all’acquirente, ossia il momento in cui l’acquirente acquisisce la disponibilità materiale di detti beni.
Ugualmente, per quanto concerne i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi, tanto il nuovo
Regolamento (UE) 1215/2012 quanto il Regolamento (CE) n. 44/2001 stabiliscono che, per “luogo in cui
l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita” deve intendersi “il luogo, situato in uno Stato
membro, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto” (art. 7.1, lett. (b),
secondo trattino, Regolamento (UE) 1215/2012).
Esecuzione delle decisioni rese in un altro Stato membro
La principale innovazione introdotta dal Regolamento (UE) 1215/2012 consiste, in estrema sintesi, nella abolizione
delle procedure necessarie affinché la decisione giudiziale, resa dall’autorità giudiziaria di uno Stato membro,
diventi esecutiva in un altro Stato membro.
La disciplina attualmente vigente (Regolamento (CE) n. 44/2001) prevede infatti che le decisioni emesse in uno
Stato membro e ivi esecutive possono essere eseguite in un altro Stato membro dopo essere state dichiarate, dalle
rispettive autorità competenti, esecutive su istanza della parte interessata.
La nuova disciplina prevede, invece, che “la decisione emessa in uno Stato membro che è esecutiva in tale Stato
membro è altresì esecutiva negli altri Stati membri senza che sia richiesta una dichiarazione di esecutività”. Chiara è
quindi la semplificazione, essendo soppressa l’attuale procedura mediante la quale l’autorità giudiziaria dello Stato
membro di destinazione può concedere la dichiarazione di esecutorietà nel territorio di tale Stato.
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Proprio sotto il profilo dell’esecuzione delle sentenze, il nuovo Regolamento (UE) 1215/2012 risulta quindi
particolarmente innovativo, segnando, attraverso una più piena ed effettiva equiparazione delle decisioni giudiziali
rese dalle autorità giudiziarie degli Stati membri dell’UE alle decisioni rese da organi giurisdizionali interni, un
importante e deciso passo in avanti rispetto alla disciplina attualmente vigente. Con la nuova normativa:
•
diminuiscono le formalità e i requisiti necessari affinché tali decisioni possano essere eseguite al di fuori dei
confini dello Stato membro in cui sono state pronunciate e rese esecutive
•
gli atti pubblici e le transazioni giudiziarie, aventi efficacia esecutiva nello Stato membro d’origine, possano
essere eseguiti in un altro Stato membro senza necessità di ottenere previamente una dichiarazione di esecutività.
Da una lettura sistematica, le predette modifiche e semplificazioni risultano in tutto coerenti con le disposizioni
introdotte nel 2004 dal Regolamento (CE) n. 805/2004, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004,
che ha istituito il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati.
L’art. 3, comma 1, lettere (a) e (d) di tale Regolamento prevedeva già, infatti, che fra crediti non contestati
rientrassero le transazioni giudiziali o i riconoscimenti di debito fatti mediante atto pubblico e che tali crediti non
contestati fossero passibili di immediata esecuzione in tutti gli Stati membri dell’UE purché accompagnati dalla sola
certificazione di cui all’art. 6 dello stesso Regolamento.
Conclusioni
La nuova disciplina dettata dal Regolamento (UE) 1215/2012, pienamente applicabile soltanto dal gennaio 2015, si
inserisce nell’alveo di quei numerosi altri interventi normativi adottati dal legislatore europeo nell’ultimo decennio e
volti a dare piena attuazione alle politiche dell’Unione in materia di libera circolazione, riconoscimento ed
esecuzione dei provvedimenti giudiziali tra gli Stati membri.
Tale nuova disciplina, attraverso una profonda rivalutazione della tradizionale dicotomia fra decisioni giudiziali
nazionali ed estere, tende ad eliminare definitivamente i - seppur fragili - ostacoli ancora esistenti al riconoscimento
ed esecuzione nel territorio italiano delle sentenze provenienti da altri Stati membri dell’Unione.
Avv. Paolo Lombardi e Dott. Emilio Paolo Villano
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4. Bank Payment Obligation
La Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (più nota come "SWIFT"), principale fornitore
mondiale di servizi di comunicazione e networking interbancari, in collaborazione con la Banking Commission of
the International Chamber of Commerce (ICC) ha recentemente sviluppato e messo a disposizione degli operatori
economici e bancari un nuovo strumento di pagamento che dovrebbe affiancare, nelle prassi del commercio
internazionale, le lettere di credito e le transazioni in open account: la Bank Payment Obligation (“BPO”).
Le principali modalità di regolazione dei rapporti di debito-credito utilizzate sino ad oggi dagli operatori del
commercio internazionale possono, in sintesi, essere ricondotte a due:
1.
transazioni in open account
2.
transazioni basate su lettera di credito.
Nella prima ipotesi, tipicamente, il venditore procede alla consegna delle merci oggetto del contratto (e degli
eventuali documenti rappresentativi di tali merci) mentre l’acquirente, per il tramite della propria banca, effettua il
pagamento del prezzo mediante accredito sul conto bancario del venditore. Tale soluzione, che presenta innegabili
vantaggi sotto il profilo dei costi di transazione e della snellezza delle procedure, espone però le parti contrattuali
ad un sensibile rischio, da un lato, di mancato pagamento del prezzo di vendita ovvero, dall’altro lato, di mancata
consegna delle merci o di consegna non conforme alle previsioni contrattuali.
La ripartizione di tale rischio fra il venditore e l’acquirente dipende, in estrema sintesi, dalla combinazione dei
termini di consegna e di pagamento contrattualmente pattuiti:
•
ove infatti dovesse essere convenuto un pagamento in tutto o in parte anticipato, il rischio
dell’inadempimento (mancata consegna delle merci da parte del venditore) graverebbe in massima parte
sull’acquirente
•
nell’ipotesi contraria, cioè di pagamento del prezzo a seguito della consegna, il rischio di inadempimento
(mancato pagamento delle merci ricevute) grava prevalentemente sul venditore.
Nella seconda ipotesi, grazie al pagamento del prezzo di vendita mediante lettera di credito, i rischi sopra
evidenziati risultano notevolmente ridotti. Proprio la riduzione del rischio connaturata all’impiego della letter of
credit quale strumento di pagamento consente agli istituti di credito coinvolti (normalmente la banca emittente e la
trattaria e, eventualmente, la banca confermante) di erogare finanziamenti a favore del venditore e dell’acquirente,
anche nelle forme dei c.d. pre shipping financing o post shipping financing.
D’altro canto l’impiego della letter of credit grava il venditore e il compratore dei costi legati alle procedure di
emissione ed incasso della lettera di credito.
Caratteristiche della BPO
Il BPO è stato presentato agli operatori, non senza critiche, come uno strumento che dovrebbe consentire di
coniugare i benefici tipici della lettera di credito (riducendo il rischio di mancato pagamento e mancata consegna
delle merci) con la snellezza e velocità delle operazioni in open account. Si anticipa che le critiche mosse dai primi
commentatori attengono, in particolare, al fatto che il BPO, non avendo le caratteristiche proprie di un credito
documentario, non garantirebbe la stessa sicurezza della lettera di credito e dunque non potrebbe costituire una
valida alternativa a quest’ultimo, come invece affermato, quantomeno inizialmente.
Per quanto attiene alle norme che regolano il BPO, si segnala che, seguendo la consolidata prassi, la ICC ha
elaborato e di recente approvato le “ICC Uniforms Rules for Bank Payment Obligations” (URBPO), che dunque
dovrebbero essere pubblicate a stretto giro.
10
Il BPO si configura come un impegno irrevocabile di pagamento assunto da una banca nei confronti di un’altra
banca: tale impegno viene assunto dalla banca che emette il BPO (banca obbligata) su richiesta dell’acquirente e
comunicato, tramite una piattaforma digitale, denominata T.S.U. (Trade Services Utility), alla banca del venditore
(banca beneficiaria). Sul punto, è bene subito evidenziare che una delle novità introdotte da questo nuovo
strumento, è rappresentata dal fatto che il BPO si presenta come un regolamento interbancario, caratterizzato
quindi dalla nascita di un rapporto contrattuale diretto fra banca obbligata e banca beneficiaria, rapporto distinto e
autonomo dal rapporto contrattuale che nasce fra la banca e il proprio cliente, che al momento non sembra essere
stato preso in considerazione all’interno delle regole sul BPO.
Sulla piattaforma T.S.U., nucleo tecnico del mezzo di regolamento, vengono specificate le condizioni (sotto forma
di dati trasmissibili mediante il sistema di messaggistica interbancaria di Swift) soddisfatte le quali, la banca
obbligata procederà al pagamento del BPO alla banca beneficiaria.
Il venditore fornirà i dati richiesti per il pagamento del BPO alla propria banca la quale provvederà a inserirli nel
circuito elettronico per il controllo, sempre tramite la T.S.U., che eseguirà un matching fra i dati richiesti e quelli
forniti. In caso di coincidenza fra dati richiesti e dati forniti, la banca beneficiaria potrà procedere all’incasso del
BPO. Il Bank Payment Obligation parrebbe consentire quindi una pressoché completa dematerializzazione dei flussi
di informazione interbancari necessari per l’emissione, il matching e il pagamento dell’importo della transazione,
con un notevole risparmio in termini di costi e di tempo.
A differenza della lettera di credito, però, il BPO dovrebbe operare esclusivamente mediante lo scambio, tramite la
piattaforma T.S.U, di dati elettronici che la banca immetterà, si presume, basandosi sulle sole dichiarazioni dei
propri clienti e non mediante lo scambio e il controllo di documenti cartacei, come previsto invece nel credito
documentario.
Dalle prime informazioni, dunque, sembra di capire che tramite il TSU la banca si limiterà a verificare la
corrispondenza dei dati richiesti dal compratore al venditore, facendo affidamento sulle dichiarazioni ricevute dal
proprio cliente. Sul punto, pertanto, sono evidenti i profili di responsabilità che potrebbero sorgere in capo alla
banca (che ricordiamo è legata da un rapporto diretto con l’altra banca) per l’inserimento errato, indebito e/o
fraudolento di dati elettronici, comunicati dal proprio cliente: per tale motivo, la banca presumibilmente si cautelerà
chiedendo al proprio cliente una manleva totale da ogni responsabilità e/o richiesta danni.
Inoltre, mentre nelle transazioni concluse mediante lettera di credito i documenti in formato cartaceo
rappresentativi delle merci vendute (Bill of lading) vengono inoltrati dal venditore all’acquirente, a seguito del
pagamento della lettera di credito stessa, per il tramite delle banche intermediarie (beneficiaria ed emittente),
l’utilizzo della BPO dovrebbe prevedere l’invio diretto dei documenti rappresentativi delle merci dal venditore al
compratore, senza passaggi intermedi, semplicemente a seguito dell’avviso che la banca beneficiaria invia al
venditore per informarlo dell’avvenuto matching e del conseguente incasso del BPO, con un risparmio di tempo,
da un lato, ma con un maggior rischio di inadempimento sulla conformità della consegna dall’altro lato.
A giudizio degli ideatori del BPO, le banche coinvolte nella transazione possono, inoltre, monitorarne
costantemente l’andamento (grazie ai dati scambiati digitalmente fra le banche stesse e le imprese) e valutare, con
maggior rapidità ed accuratezza, i profili di rischio legati ad eventuali forme di pre-shipment o post-shipment
financing (per esempio lo sconto di fatture).
L’obiettivo del nuovo strumento è, dunque, rendere più snelli, veloci ed economici i pagamenti, relativi alle
transazioni commerciali (principalmente) transfrontaliere.
Ulteriore obiettivo è quello di rendere più agevole e sicura l’erogazione di finanziamenti all’esportazione o
all’importazione consentendo agli istituti di credito di erogare flussi di finanziamento alle imprese in maniera più
rapida, con modalità semplificate e riducendo in maniera sensibile i rischi connaturati al finanziamento di
transazioni in open account.
11
Possibili limiti operativi del BPO
Il BPO potrebbe essere una valida alternativa a quelle transazioni eseguite in open account da soggetti che già si
conoscono, ma che vogliono avere qualche garanzia maggiore rispetto alle usuali transazioni in open account.
Infatti introduce un matching di dati, che, se ben utilizzato dagli operatori commerciali, potrebbe garantire un
flusso di pagamenti, a fronte del fatto che siano stati inseriti nel sistema, per esempio, i dati della polizza di carico o
di altri documenti importanti nella transazione, a conferma che la merce è partita o è stata consegnata. Allo stato
sembra più difficile che invece possa sostituire la lettera di credito, che comporta la presentazione di documenti alla
banca per procedere all’incasso e che quindi comporta una verifica dell’istituto di credito, che pare del tutto
assente nel BPO.
L’utilizzo della BPO pone, tuttavia, qualche dubbio, sotto il profilo giuridico, in merito ai possibili rimedi giudiziali
azionabili a tutela della parte acquirente in caso di tentativo di escussione fraudolenta del BPO da parte del
venditore. Nel caso di tentativo di escussione fraudolenta della letter of credit, la parte acquirente, che subisce tale
tentativo, può agire in via cautelare e d’urgenza (dinanzi al giudice italiano) per tutelare la sua posizione,
chiedendo, ad esempio, l’inibitoria del pagamento della letter of credit nei confronti della banca.
Invece, per quanto riguarda l’eventuale tentativo di incasso fraudolento della BPO appare, allo stato, difficile
valutare se i rimedi sopra delineati possano essere attuati e con quali modalità. Occorre, infatti, ricordare che
l’eventuale procedimento inibitorio dovrebbe essere proposto sulla base di evidenze documentali atte a dimostrare
il carattere fraudolento del tentativo di escussione del BPO messo in opera dalla controparte (al fine, per esempio,
di provare che la documentazione fornita dal venditore alla banca è falsa o non conforme a quanto richiesto dal
BPO).
Atteso che il BPO prevede la sostituzione dell’elemento documentale dell’operazione (bill of lading, waybills, ecc.)
con un flusso di dati digitali scambiati tramite la piattaforma T.S.U., potrebbe risultare estremamente difficile, per la
parte che agisca in giudizio in via d’urgenza, reperire gli elementi di prova necessari a supportare la propria
domanda.
Sotto la spinta di Swift e ICC, alcune delle principali banche europee e mondiali (anche e soprattutto in paesi
emergenti) stanno implementando la piattaforma T.S.U. e sono in grado di emettere e incassare BPO.
Brochure BPO
Avv. Cristina Martinetti, Avv. Nicolò Maggiora, Dott. Emilio P. Villano
12
5. Export Credit Risk Management
Nell’ambito delle relazioni commerciali internazionali, concedere dilazioni di pagamento ai clienti sta avendo
sempre maggior importanza. Come minimizzare i relativi rischi? Molti esportatori italiani tendono ad analizzare
esclusivamente la solvibilità della controparte commerciale, senza considerare anche le dinamiche relative ai settori,
al rischio paese e allo scenario finanziario internazionale.
Da recenti indagini risulta che, nel nostro Paese, viene assicurata solo una bassa percentuale del PIL (valori attorno
al 12/15%), mentre, nei paesi europei più evoluti, tale percentuale si avvicina al 50%.
Gli operatori di commercio internazionale hanno oggi a disposizione strumenti finanziari e assicurativi per gestire,
in maniera critica ed efficace, il rischio di credito. La scelta del tipo di strumento dipende da molteplici fattori:
settore economico di appartenenza, forza contrattuale, propensione al rischio, importo della transazione, paese in
cui risiede l'acquirente, esigenze specifiche delle parti, ecc. Nella scheda seguente si riepilogano gli strumenti:
Soluzioni
BreveTermine (Trade Finance)
Finanziarie
Lettera di credito

Forfaiting
Payment Guarantee

Credito Acquirente

Linee Open
Assicurative
Medio/Lungo Termine (Export Finance)
Polizze assicurative proposte da:
Polizza Credito Fornitore di SACE
Euler-Hermes, Coface, Atradius e SACE BT*
Voltura di Polizza SACE
* le 4 compagnie indicate coprono il 90% ca del mercato. In questo segmento operano anche altre compagnie
assicurative.
Ma quali sono le differenze fra strumenti finanziari e strumenti assicurativi?
Strumenti finanziari
•
Trasferimento del rischio di credito ad una banca
•
Copertura rischio di credito al 100% (in termini relativi e non assoluti)
•
Utilizzo su singole operazioni
•
Strumenti autonomi rispetto al contratto sottostante
•
Cliente affidato.
Nel breve termine:
•
lettera di credito
•
Payment guarantee.
Con la lettera di credito si copre un adempimento del venditore mentre con le payment guarantee si coprono
inadempimenti del compratore.
Nel medio-lungo termine:
•
forfaiting
13
•
polizza credito acquirente, anche nella struttura di crediti open.
Gli strumenti finanziari nel medio-lungo termine consentono al venditore non solo di annullare - sempre in termini
relativi - i rischi di credito, ma anche di smobilizzare il credito relativo consentendo, al contempo, al compratore di
regolare la fornitura nel tempo, nel rispetto del cash flow relativo al bene di investimento acquistato.
In generale gli strumenti finanziari annullano completamente il rischio di credito del venditore (a patto, ovviamente,
che la prestazione sia effettuata nei termini previsti e lo strumento gestito correttamente), ma impongono
all'acquirente affidamenti bancari (per questa ragione tali strumenti sono, di solito, poco graditi ai compratori).
Potrebbe quindi essere opportuno ricorrere agli strumenti assicurativi che, negli ultimi tempi, offrono varie soluzioni
più vicine alle esigenze degli operatori.
Strumenti assicurativi
•
Trasferimento del rischio di credito ad una compagnia assicurativa
•
Copertura del rischio di credito inferiore al 100%
•
Globalità di crediti
•
Strumenti non autonomi rispetto al contratto sottostante
•
Cliente non affidato.
Gli strumenti assicurativi non consentono, tranne nel medio-lungo termine, di lavorare su singolo credito, ma si
possono utilizzare su una globalità di crediti. Si tenga conto che è possibile, nel breve termine, con la polizza BT
Sviluppo Export (proposta da Sacebt), assicurare il fatturato totale relativo a un numero limitato di clienti esteri
(massimo 10). La percentuale di copertura è inferiore al 100% (tranne rare eccezioni nel medio-lungo termine), ma
l'acquirente non necessita di affidamenti bancari.
Nel breve termine le compagnie assicurative propongono polizze che assicurano una globalità di crediti omogenei.
Nel medio-lungo termine SACE Spa offre la Polizza credito fornitore (anche nella versione Plus One) che si rivolge
alle aziende italiane che effettuano esportazioni di merci, prestazioni di servizi, studi e progettazioni con l'estero,
concedendo dilazioni di pagamento sia di breve che di medio/lungo termine. Questi i rischi assicurabili: mancato
pagamento, revoca del contratto, distruzione, requisizione, confisca, indebita escussione delle fideiussioni, generati
da eventi di natura politica e commerciale. Il livello di copertura massimo può arrivare al 100%. Un tempo con la
polizza credito fornitore si evitava l'affidamento bancario, ma non si riusciva a smobilizzare.
SACE ha successivamente introdotto la possibilità di volturare la polizza su base pro soluto. La Voltura di Polizza
SACE si colloca a metà tra strumento finanziario e strumento assicurativo:
•
il compratore evita l'affidamento bancario e ottiene la dilazione
•
il venditore ottiene il pagamento immediato, scontando i titoli sottostanti dove la garanzia per la banca
non è più l’avallo della banca del cliente, ma la copertura assicurativa della Sace
Conclusioni
In relazione ai nuovi scenari globali, pare di fondamentale importanza creare valore al cliente attraverso la
concessione di dilazioni di pagamento. E’ evidente però che, concessa la dilazione, sia sempre più stringente la
necessità di coprirsi dai rischi di insolvenza. Attualmente il mercato propone diversi strumenti per gestire
consapevolmente il rischio di credito nelle transazioni commerciali internazionali. Spetta all’operatore individuare lo
strumento più adeguato per minimizzare i rischi di credito, dotandosi delle competenze necessario per gestirli
correttamente.
Domenico Del Sorbo
14
6. Recupero dei crediti negli Stati Uniti d’America
Come recuperare negli USA somme di denaro derivanti dalla vendita di beni o dall’inadempimento di
un’obbligazione contrattuale?
Primo obiettivo del creditore italiano è quello di ridurre al minimo la possibilità del debitore/obbligato di articolare
difese alle domande introdotte in giudizio. In un ordinamento come quello USA, dove i costi legali sono molto
elevati, il creditore ha un particolare interesse a precludere o a limitare in ogni modo eventuali possibilità del
debitore di contestare gli importi dovuti. Per prevenire tali contestazioni è opportuno predisporre con cura le
condizioni generali di vendita che il compratore sarà tenuto a rispettare.
Secondo obiettivo è quello di ottenere una pronuncia giudiziale nei confronti del debitore che gli consenta di
recuperare tutte le somme (comprese le spese e gli onorari degli avvocati). Tuttavia è importante notare che negli
USA le spese legali non sono normalmente riconosciute al creditore che vince la causa (a meno che ciò non sia
stato pattuito nel contratto fra le parti). Sarà pertanto necessario inserire nel contratto con il proprio partner USA
una clausola che stabilisca le modalità di rimborso delle spese legali e più in generale delle spese processuali.
Allo stesso modo la Corte difficilmente riconoscerà gli interessi di mora a meno che il creditore non possa
dimostrare che il mancato pagamento è dovuto ad un irragionevole ed immotivato rifiuto del debitore. Anche in tal
caso pertanto si suggerisce di prevedere nel contratto l’obbligo della corresponsione degli interessi di mora
indicando l’entità e le modalità di liquidazione degli stessi a cui il Giudice dovrà attenersi.
Inoltre è utile effettuare accurate ricerche sul debitore al fine di accertare che quest’ultimo non sia in fase di
probabile fallimento.
Quale giurisdizione?
Normalmente un creditore vorrebbe citare il debitore in una Corte situata nel suo Stato. Tuttavia tale evento non è
sempre possibile ed è sottoposto ad accertamenti non sempre agevoli. Sembra preferibile pertanto affrontare tale
argomento nel contratto inserendo un’apposita clausola che definisca in modo chiaro le regole di competenza e
giurisdizione.
Prima di intentare la causa si deve accertare quale sia la giurisdizione competente (negli USA ci sono 50 Stati,
ciascuno con il proprio sistema giudiziario). In considerazione di questa vasta articolazione l’individuazione della
Corte competente richiede alcuni approfondimenti preliminari. Ci sono due tipi di competenza:
•
la competenza per materia, che è la facoltà della Corte di giudicare sulla base della natura della vertenza e
quindi in relazione a settori determinati del diritto previsti dalla legge
•
la competenza di tipo personale, che è la facoltà della Corte di emettere una sentenza nei confronti di un
particolare convenuto.
Quando si pensa alla competenza per materia, si deve stabilire se la Corte adita è quella corretta per giudicare in
merito ad un’azione volta al recupero di un credito.
Poiché le Corti federali degli Stati Uniti hanno normalmente competenza esclusiva (“giurisdizione federale”) su una
limitata percentuale di casi, come il diritto d’autore o le controversie sui brevetti, i tribunali degli Stati sono
competenti nella maggior parte dei casi. La competenza per materia è più limitata nelle Corti federali degli Stati
Uniti e può essere subordinata anche al valore minimo della lite.
15
Il creditore che intenda agire in giudizio contro un debitore davanti ad un determinato tribunale distrettuale degli
Stati Uniti deve soddisfare alcuni requisiti:
•
deve agire nei confronti di un convenuto la cui residenza, oppure, trattandosi di una persona giuridica, la
cui sede è situata in uno Stato diverso da quello del creditore
•
la controversia deve avere ad oggetto un certo importo (attualmente pari a $75.000)
•
l’azione civile ordinaria richiede che ogni requisito previsto nella sezione 1332 sia soddisfatto.
Va inoltre rilevato che il creditore, mentre può intentare un’azione per il recupero presso una Corte federale, può
farlo anche innanzi ad un tribunale dello Stato. Molte volte un creditore locale propone azione innanzi ad un
tribunale dello Stato nei confronti del debitore. Ma il debitore ha il diritto “di trasferire la controversia” alla Corte
federale, a condizione che il tribunale federale sia competente sulla domanda, come accade in molti casi.
Il convenuto può trasferire la causa al tribunale federale dalla Corte di Stato, tranne quando il convenuto sia
domiciliato nello Stato in cui la causa era stata intentata. Lo scopo di questa regola è quello di proteggere il
convenuto quando è stato citato in uno Stato diverso da quello in cui è domiciliato o, se trattasi di società, dove ha
sede legale. Sulla base del medesimo principio l’operatore italiano citato innanzi ad una Corte statale ha facoltà,
purché tale diritto sia esercitato tempestivamente, di trasferire la vertenza presso la Corte federale competente che
normalmente è in grado di garantire una maggiore capacità di valutare le tematiche internazionali rispetto ad un
tribunale locale.
Affinché una Corte sia competente nei confronti di un soggetto convenuto in giudizio, occorre dimostrare che il
convenuto abbia avuto almeno “contatti minimi” con lo Stato in cui la Corte stessa ha sede.
“Contatti minimi” possono essere stabiliti anche con l’accordo fra le parti, nel caso in cui una parte sottoscriva un
contratto contente una clausola di scelta del foro competente, in base alla quale tale parte acconsente a discutere
ogni disputa nascente dal contratto innanzi al foro specificato.
L’azione di recupero
Per la vendita di merci negli Stati Uniti, si applica generalmente l’art. 2 dello “Uniform Commercial Code” (UCC).
Ogni Stato (eccetto la Louisiana) ha recepito l’art. 2 seppur con limitate differenze. Generalmente vale il caso che,
qualora ci sia una violazione del contratto, bisogna in primis dimostrare:
•
l'esistenza di un contratto valido ed efficace
•
l’eventuale presenza di condizioni sospensive e il loro adempimento o meno
•
una violazione del contratto
•
i danni quale conseguenza diretta della violazione.
Il convenuto rispondendo alla domanda introduttiva dell’attore deve effettuare tempestivamente alcune azioni al
fine di far valere i propri diritti. Se il convenuto non contesta la competenza, può:
a)
presentare una mozione per respingere il reclamo
b)
depositare una difesa basata sulla replica e sulla contro-deduzione (comparsa di costituzione e risposta)
c)
depositare una difesa contenente non solo repliche e controdeduzioni, ma anche nuove domande nei
confronti dell’attore (comparsa di costituzione e risposta con domanda riconvenzionale).
Una volta emessa la sentenza, prima che la parte vittoriosa possa iniziare procedimenti esecutivi nei confronti del
debitore dovrà attendere il decorso del termine di 30 giorni. Durante detto termine, il debitore ha la possibilità di
impugnare in appello la sentenza.
16
Conclusioni
Il contratto può rappresentare un prezioso strumento di tutela in un ordinamento come quello USA informato ai
principi di common law e che attribuisce particolare rilevanza all’autonomia negoziale delle parti.
In tal senso anche una clausola attributiva della competenza di un tribunale italiano e della legge italiana potrebbe
essere validamente introdotta in un contratto tra una parte italiana e una statunitense.
Tuttavia non bisogna dimenticare che tra i due Paesi non è in vigore nessuna Convenzione sul riconoscimento
reciproco delle sentenze giudiziali e pertanto una sentenza italiana emessa nei confronti di un debitore statunitense
rischia di non essere riconosciuta di per sé negli USA.
Il riconoscimento di una sentenza straniera, negli USA, è materia di state law. Nella maggior parte degli Stati è in
vigore una legge uniforme che prevede la possibilità di riconoscimento, in via accelerata, delle sentenze straniere di
condanna al pagamento di somme di denaro (anche se si tratta prevalentemente di una razionalizzazione della
procedura di riconoscimento, non essendo stati, per contro, sostanzialmente modificati i requisiti e le condizioni
per il riconoscimento delle sentenze straniere).
Al contrario i lodi arbitrali rituali emessi nei due Paesi sono riconosciuti in virtù dell’adesione di entrambi alle
principali convenzioni arbitrali internazionali.
Un accorgimento utile per la parte italiana potrebbe essere quello di prevedere la legge italiana quale diritto
applicabile al contratto e il tribunale italiano come competente a dirimere eventuali controversie, con facoltà
tuttavia per quest’ultima di adire l’Autorità giudiziaria USA in determinati casi. Tale clausola richiede una cura e una
forma particolare per poter essere ritenuta valida, ma può costituire uno strumento molto efficace per la scelta
della giurisdizione più appropriata nel momento in cui sorge una possibile controversia. In alternativa, la clausola
arbitrale può essere una soluzione valida in molti casi.
Va infine ricordato che gli USA, al pari dell’Italia, hanno recepito la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita di
merce. Conseguentemente, i contratti di vendita fra parti italiana e statunitense dovrebbero essere assoggettati ad
una normativa comune. Tuttavia, spesso le controparti americane cercano di evitare l’applicazione della
Convenzione di Vienna mediante clausole che la escludono espressamente o stabiliscono l’applicabilità dello UCC,
sia esplicitamente, sia in maniera implicita designando quale legge applicabile quella di un particolare Stato.
Maurizio Gardenal e Christian Montana
17
7. Recupero crediti in Brasile
Il Codice Civile, adottato nel gennaio del 2002, è la fonte più rilevante per le sentenze emesse in materia civile e
commerciale (il Codice del Commercio disciplina soltanto le questioni di commercio marittimo).
Nonostante il Brasile sia un paese federale, i suoi 27 Stati applicano le stesse leggi e il Codice di Procedura Civile
(CPC). I tribunali competenti a trattare le procedure di recupero crediti, indipendentemente dall’importo discusso o
dalla nazionalità delle parti coinvolte, sono i Tribunali dello Stato. Fanno eccezione l’esecuzione delle sentenze
straniere o dei lodi che sono trattate dalla Corte Federale Superiore (Superior Tribunal de Justiça - STJ).
In passato il Brasile assicurava una protezione estesa ai diritti del debitore (sovente, il creditore impiegava fino a 15
anni per riuscire ad ottenere una sentenza definitiva...). Oggi i Tribunali sono più severi nell’accettare controricorsi
dilatori da parte dei debitori e il Codice di Procedura Civile fornisce ai creditori ottimi strumenti giudiziari.
Giurisdizione internazionale ed interna
Per quanto riguarda la giurisdizione internazionale, l’art. 88 del CPC prevede che il Giudice brasiliano sarà
competente a conoscere delle cause nei seguenti casi:
•
il convenuto è domiciliato in Brasile
•
l’obbligazione deve essere adempiuta in Brasile
•
il processo deriva da fatti accaduti in Brasile.
Un ente giuridico straniero è considerato domiciliato in Brasile quando una sua succursale o divisione è situata nel
territorio brasiliano. Anche se la causa è stata preventivamente sottoposta a un tribunale straniero, i giudici
brasiliani potranno comunque conoscere la stessa causa o una causa connessa. Pertanto, in Brasile non esiste il
principio di litispendenza internazionale. Al contrario, i seguenti casi sono sottoposti alla competenza esclusiva dei
giudici brasiliani, e anche se dei processi simili sono stati svolti davanti a Tribunali stranieri, alla sentenza straniera
non sarà data esecuzione in Brasile:
•
processi connessi con beni immobili situati in Brasile
•
procedimenti successori relativi a beni situati in Brasile, anche se l’autore del testamento era straniero o
viveva all’estero.
La regola generale in materia di giurisdizione consiste nella competenza del Giudice del luogo in cui il convenuto
ha il domicilio. Questa regola si applica sia alle persone fisiche che alle persone giuridiche.
La designazione di un diverso foro competente è consentita con il consenso delle parti, consacrato ad esempio in
un contratto, se non vi sono regole particolari nella legislazione o se una tale scelta non è dichiarata
pregiudizievole per la parte più debole del contratto.
Negli ultimi mesi del 2012 il parlamento brasiliano ha approvato un disegno di legge che prevede l’adesione alla
Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionale di merci conclusa a Vienna l’11
Aprile del 1980. Sebbene la legge sia ancora in attesa di ratifica da parte del Presidente della Repubblica,
l’adozione della Convenzione determinerebbe un significativo cambiamento nell’ambito del panorama normativo
interno in tema di vendita internazionale. Fino ad oggi il Brasile ha infatti sempre mantenuto un atteggiamento di
favore con riguardo alla propria disciplina nazionale in materia di compravendita di beni mobili (ricompresa nel
codice civile come modificato con la riforma del 11 gennaio 2003) tanto che la stessa, se possibile, viene
tendenzialmente applicata anche per dirimere controversie insorte tra soggetti appartenenti a Stati diversi.
Con l’auspicata adesione alla Convenzione, invece, se si considera che l’Italia è stata uno dei primi paesi firmatari, i
produttori italiani che esportano prodotti in Brasile potranno fare affidamento su una disciplina uniforme e, in caso
di controversia, pervenire ad una più agevole composizione del conflitto.
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Prove, udienza e sentenza
L’onere della prova è a carico solitamente dell’attore. Il convenuto deve, invece, provare ogni elemento difensivo
affermato nella sua comparsa di risposta. Per quanto riguarda il recupero crediti, l’attore deve provare fin dall’inizio
l’esistenza del debito, il suo valore liquido nonché l’inadempimento del convenuto.
Ogni tipo di prova attendibile è ammessa in tribunale, inclusi la testimonianza di persone domiciliate all’estero e le
perizie, così come la legge straniera. Benché molto importante, i giudici non sono vincolati dalla perizia e possono
anche ordinarne una nuova se pensano che il problema non sia stato analizzato correttamente.
L’udienza avrà luogo dopo che le parti abbiano avuto la possibilità di discutere interamente le prove documentali e
dopo che siano state esaminate le relazioni dei periti. Le parti presentano anticipatamente l’elenco dei testimoni
che vogliono sottoporre a interrogatorio. Il Giudice interroga prima i testimoni e successivamente consente
all’avvocato delle parti il diritto di porre domande.
La sentenza del Giudice può concedere un risarcimento a una parte, contenere un obbligo di fare a carico di una
parte o anche fornire la corretta interpretazione di una clausola di un contratto.
Spese processuali
Le parti debbono pagare i servizi giudiziari, che cambiano da uno Stato all’altro. Il ricorrente deve effettuare un
pagamento iniziale che viene generalmente calcolato sulla base di una percentuale dell’importo reclamato
(abitualmente l’1-2% con un limite massimo), mentre in caso di appello il pagamento spetta alla parte appellante.
Anche gli onorari dovuti agli avvocati per i servizi resi ai loro clienti vengono di norma stabiliti sulla base di una
percentuale dell’importo reclamato o da riscuotere. Detta percentuale è calcolata in considerazione di vari criteri
come l’entità attesa della riscossione, la complessità del lavoro, la durata del processo, la situazione economica del
cliente, nonché la competenza e la notorietà dell’avvocato. Sovente l’avvocato ottiene dal cliente il pagamento di
una parte dell’onorario in anticipo la quale verrà sottratta dalle spese finali in caso di vittoria.
Inoltre, il Codice di Procedura Civile prevede che tutte le spese sostenute dalla parte vittoriosa debbano essere
pagate dalla parte soccombente. Sono inclusi il rimborso di tutte le spese relative ai servizi giudiziari, la
remunerazione dei periti, nonché gli onorari degli avvocati.
Impugnazioni
Il sistema brasiliano prevede vari tipi di impugnazione sia contro le sentenze definitive che contro le sentenze non
definitive; queste ultime devono intendersi come quelle che non hanno per effetto di pronunziarsi sul merito della
causa. Gli appelli sono esaminati da un collegio di una Corte Statale comprendente un certo numero di giudici. Essi
possono riesaminare la sentenza in fatto e in diritto.
Se una parte fa valere la violazione di un trattato, di una legge federale o l’esistenza di un conflitto
nell’interpretazione data ad una legge federale da altri tribunali dello Stato, può ricorrere alla Corte Superiore di
Giustizia. Se invece invoca la violazione della costituzione federale, può ricorrere alla Corte Suprema.
Riscossione giudiziaria del credito
La riscossione giudiziaria del credito può essere conseguita tramite le seguenti procedure:
1.
esecuzione di titoli stragiudiziali
2.
procedimento monitorio (Ação Monitória)
3.
procedura ordinaria di riscossione dei crediti
4.
riconoscimento e esecuzione delle sentenze straniere
5.
riconoscimento e esecuzione dei lodi arbitrali stranieri.
19
1. Esecuzione di un titolo stragiudiziale
Si tratta del provvedimento giudiziario più efficace in materia di riscossione dei crediti. Consente al ricorrente di
richiedere il blocco dei beni appartenenti al debitore. Tuttavia, per poter ricorrere a detta procedura, il creditore
deve disporre di un valido titolo stragiudiziale:
•
vaglia cambiario, cambiale tratta, titolo di debito e assegno bancario
•
atto pubblico firmato dal debitore
•
scrittura privata firmata dal debitore e da due testimoni
•
scritture private accompagnate da garanzie o pegni su immobili iscritti nel repertorio notarile.
I titoli stragiudiziali stranieri di cui sopra non sono sottoposti ad alcuna previa omologazione per essere esecutivi.
Per essere considerati validi, detti titoli devono soddisfare i requisiti di forma stabiliti dalla legge del luogo in cui
sono stati creati, emessi o sottoscritti e devono indicare il Brasile come luogo in cui devono essere attuati.
Se il creditore ha avuto l’accortezza di ottenere dal debitore la sottoscrizione di un documento che possa essere
considerato come un titolo stragiudiziale, esso potrà essere posto in esecuzione immediatamente, anche se la
sottoscrizione è avvenuta fuori del territorio brasiliano.
2. Procedimento monitorio (Ação Monitória)
L’azione monitoria può essere utilizzata dal creditore per riscuotere un credito oppure per ottenere la consegna di
cose, fornendo una prova documentale che non soddisfi necessariamente i requisiti di un titolo stragiudiziale come,
a titolo esemplificativo, i documenti sottoscritti dal debitore che in qualche modo possano far accertare l’esistenza
del debito, ovvero semplici copie di un titolo stragiudiziale.
Il requisito più importante per ricorrere alla procedura d’ingiunzione è la prova documentale del credito vantato
dal creditore contro il debitore. Pertanto, se approva il ricorso, il Giudice emette un’ordinanza contro il debitore
intimando a quest’ultimo di pagare il debito o di consegnare la merce entro quindici giorni oppure di depositare
una comparsa di risposta.
•
In caso di mancato pagamento o di mancato deposito di una comparsa di risposta, il Giudice emette
immediatamente un titolo esecutivo a favore del creditore, consentendogli di effettuare sequestri.
•
Nel caso in cui, invece, una comparsa di risposta dovesse essere presentata (denominata Embargos), la
procedura si trasforma in una procedura ordinaria di riscossione dei crediti.
Se il debitore opta per un pagamento immediato, sarà esonerato dalle spese processuali, nonché dagli onorari
degli avvocati.
3. Procedura ordinaria di riscossione dei crediti
Se il creditore non dispone di documenti che consentono l’esecuzione immediata di un titolo stragiudiziale, né
l’avvio di una procedura ingiuntiva, l’ultima opzione consiste nel procedere alla riscossione del credito in via
ordinaria, con l’azione denominata Ação Ordinária de Cobrança.
La procedura ordinaria garantisce la miglior difesa per il debitore, giacché il creditore deve fornire la prova
dell’esistenza del debito, della sua esigibilità e del mancato pagamento, nonché del previo tentativo di riscossione
dello stesso in via amichevole. Inoltre, detta procedura non è di efficacia immediata visto che solo le sentenze
definitive dei tribunali sono esecutive e che solo sulla base di queste possono essere richiesti provvedimenti di
sequestro alle Corti. Una volta ottenuta la sentenza definitiva, essa diviene un titolo giudiziale che potrà essere
posto in esecuzione nello stesso modo e tramite gli stessi strumenti già descritti.
4. Riconoscimento ed esecuzione delle sentenze straniere
Non è possibile dare immediata esecuzione a una sentenza straniera in Brasile. Al fine di eseguire una sentenza
straniera è necessario ottenere la previa omologazione da parte della Corte Superiore di Giustizia (STJ), ubicata
nella città di Brasilia.
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Tra l’Italia e il Brasile è in essere un Trattato relativo all’assistenza giudiziaria e al riconoscimento ed esecuzione
delle sentenze in materia civile, firmato a Roma il 17 ottobre 1989.
Nel procedimento di conferma di una sentenza straniera, la STJ deve soltanto accertare il rispetto di ogni requisito
procedurale formale in ogni aspetto fino alla sentenza definitiva. Dopo aver accertato il rispetto di queste
condizioni di base, la STJ deve controllare la conformità della sentenza straniera ai seguenti requisiti:
•
la sentenza straniera deve essere stata emessa da un Giudice competente (la STJ controllerà se la causa è
sottoposta alla competenza esclusiva dei tribunali brasiliani)
•
le parti devono avere notificato il ricorso giudiziario in modo regolare
•
la sentenza deve essere definitiva e conforme alle forme richieste per la sua esecuzione secondo le norme
dal paese in cui è stata emessa
•
la sentenza straniera deve essere autenticata dal Consolato del Brasile più vicino e deve essere trasmessa
alla STJ accompagnata da una traduzione asseverata.
Una volta ottenuta l’omologazione della sentenza straniera, questa può essere posta in esecuzione davanti al
tribunale brasiliano di prima istanza. E’ importante sottolineare che il pagamento di un debito espresso in moneta
straniera può essere effettuato soltanto in moneta brasiliana, previa conversione dell’importo con applicazione del
tasso di cambio relativo in vigore alla data effettiva di pagamento. Tuttavia, la trasmissione della somma all’estero
può dipendere dalla previa autorizzazione della Banca Centrale del Brasile.
Le difese del debitore
Nell’affrontare un procedimento di esecuzione, il debitore dispone delle seguenti opzioni.
Riconoscere il debito
In questo caso l’art. 745-A del CPC permette il pagamento di un deposito iniziale corrispondente al 30%
dell’importo totale (includendo le spese processuali e di assistenza legale) dopo di che il debitore può chiedere il
pagamento del restante 70% in 6 rate mensili di uguale importo, aumentate di un tasso d’interesse mensile dell’1%.
Il mancato pagamento delle rate mensili comporterà un aumento del restante importo del debito dell’ordine del
10% e verrà ripresa ogni misura esecutiva come pignoramenti e sequestri di depositi bancari e di beni immobili.
Contestare l’azione in esecuzione
Il debitore può contestare l’esecuzione depositando, entro 15 giorni dal ricevimento dell’intimazione (Intimação)
un’istanza denominata Embargos à Execução (art. 736 del CPC). La difesa si limita in generale ai seguenti casi:
•
validità della procedura per motivi di non conformità del titolo stragiudiziale ai requisiti di legge
•
sequestro irregolare o errata valutazione del debito
•
esecuzione eccessiva o errato cumulo dei debiti
•
ogni altro argomento che può essere portato a difesa del debitore ai sensi della Procedura Ordinaria.
Né pagare, né difendersi
In questo caso il tribunale emetterà delle ordinanze al fine di effettuare sequestri di depositi bancari o di beni
immobili a nome del debitore.
Avv. Maurizio Gardenal e Avv. Christian Montana
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