Procura a vendere e patto commissorio: corte di cassazione

ISSN 1127-8579
Pubblicato dal 24/02/2015
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Autore: Domenico Fauceglia
Procura a vendere e patto commissorio: corte di
cassazione, sezione III, Sentenza 8 luglio 2014, n. 15486.
Domenico Fauceglia
PROCURA A VENDERE E PATTO COMMISSORIO: CORTE DI
CASSAZIONE, SEZIONE III, SENTENZA 8 LUGLIO 2014, N. 15486.
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È NULLA LA PROCURA A VENDERE UN IMMOBILE, E DUNQUE
ANCHE LA SUCCESSIVA ALIENAZIONE, QUALORA CELI UN PATTO
COMMISSORIO VIETATO DALL’ORDINAMENTO. E CIÒ ANCHE SE AD
ACQUISTARE IL BENE NON SIA IL CREDITORE IN PRIMA PERSONA MA
UN TERZO, NEL CASO DI SPECIE LA FIGLIA.
La Giurisprudenza identifica il patto commissorio1 nell’impegno
del debitore di trasferire la proprietà di un bene in caso di
inadempimento della sua obbligazione2.
Le origini del patto commissorio risalgono al diritto romano
classico, epoca in cui tale patto , che interveniva tra il debitore ed il
creditore, concluso a tacitazione di un'obbligazione principale, non
solo era ammissibile, ma era anche particolarmente diffuso. Il patto
commissorio, infatti, attribuiva al creditore uno ius distrahendi sul
bene, nonché un potere di soddisfarsi sul ricavato della vendita del
1La
letteratura sul divieto di patto commissorio è sterminata; ci limitiamo a far menzione di
alcune tra le più significative trattazioni sistemastiche sull'argomento. ANDRIOLI, Divieto del
patto commissorio, in NICCOLÒ-ANDRIOLI-GORLA, Della responsabilità patrimoniale, delle
cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale, in Comm. C.C. a cura di
Scialoja, Branca, Bologna-Roma, 1958, Libro VI, Della tutela dei diritti, II ed., 50 e ss. ; BETTI,
Sugli oneri e sui limiti dell'autonomia privata in tema di garanzia e modificazioni di
obbligazioni, in Riv. Dir. Comm., 1931, II, p. 689; BIANCA, Il divieto di patto
commisorio,Milano, 1957; CARNELUTTI, Note sul patto commissorio in Riv. Dir. Comm.,
1916, II, 887; CARNEVALI, voce Patto commissorio, in Enc. Dir. XXXII, Milano, 1982, 449 e
ss.; GAZZONI, La vendita a scopo di garanzia, in Manuale di diritto privato, Napoli, 2009,
1109-1111; GIGLIOTTI, Il divieto di patto commissorio, Milano, 1998; MARICONDA,
Trasferimento commissorio e principio di causalità, in For. It., 1989, I, 1431; NARDI, Appunti
in tema di patto commissorio e principio di solidarietà, in Giust. Civ., 2005, II, 329;
2LUMINOSO( in Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, Riv. dir. civ., I,
1990) sostiene che il patto commissorio sia vietato perché configura un accordo ai sensi del
quale il debitore vincola definitivamente, in via programmatica e preventiva, il bene a
soddisfazione della pretesa creditoria, senza prevedere alcun meccanismo che, nel momento
dell’inadempimento concreto(cioè nella fase satisfattiva non realizzata), consenta di valutare la
corrispondenza di valore tra la cosa trasferita originariamente in garanzia e l’ammontare del
credito soddisfatto. Secondo questa tesi il 2744 non vieta invece le alienazioni in garanzia ma
solo il patto commissorio per quanto appena detto. L’alienazione a causa di garanzia
conterrebbe proprio quel meccanismo che, in fase satisfattiva, consente la verifica di
corrispondenza tra il credito da soddisfare ed il valore del bene offerto in garanzia.(dati
normativi su cui si fonda tale tesi sono l’art. 2937 comma II e l’art. 1229 c.c. dai quali si
evincerebbe l’impossibilità di accordi programmatici sulle conseguenze dell’inadempimento).
bene. Solo nel 324 d.C., per volontà di Costantino, la pattuizione fu
vietata dal Codex Theodosianus, con la finalità di evitare la diffusione
di forme di usura3. Il divieto, in seguito, fu abolito, sotto l'influenza
degli ordinamenti germanici, durante l'epoca medievale. Nel periodo
intermedio la convnzione commissoria rappresentava uno degli
strumenti contrattuali (diversi dal mutuo)
grazie ai quali
commercianti e banchieri potevano accedere ai finanziamenti
eludendo il divieto di usura4.
Il divieto di patto commissorio riemerse nelle codificazioni di
molti Paesi, tra le quali il BGB, al par. 1229 in materia di pegno, par.
1149 in tema di ipoteca, e il Code Napoléon , art. 2078 in tema di
pegno, 2088 in tema di anticresi. Invece, il Legislatore italiano del 1865,
rifacendosi al codice francese, circoscrisse l'operatività del divieto alle
sole ipotesi di pegno (art. 1884 c.c.) ed anticresi (1894 c.c.), senza
considerare le ipotesi di ipoteca5.
Il codice civile del 1942 ha inibito non solo i patti commissori
anteriori alla costituzione di garanzie reali ( c.d. patti in continenti), ma
anche i patti successivi alla costituzione di tali garanzie (c.d. patti ex
intervallo). Inoltre, a differenza del codice del 1865,6 l'art. 2744 c.c. non
è norma avente carattere eccezionale, ma ha estensiva e generale
applicazione: sanziona la nullità di ogni pattuizione con cui si
subordini il trasferimento della proprietà di un bene
all'inadempimento del debitore.
Il patto commissorio può, quindi, definirsi come l'accordo che
interviene tra creditore e debitore finalizzato a trasferire a
quest'ultimo, in caso di mancato adempimento entro il termine
pattuito, la proprietà del bene ipotecato o dato in pegno7.
Non configura un patto commissorio nel caso in cui il negozio sia
frutto di una libera scelta da parte del debitore, come la datio in
solutum, essendo contratto, reale e solutorio del debito, è frutto di una
3v.
MARRONE, Istituzioni di diritto romano, Palermo, 1994, 398.
4RADOCCIA,
5TROTTA,
La ratio del divieto del patto commissorio , in Giur. di Merito, 1997, I, 220.
nota a CASS. Civ. Sez. II 3 febbraio 2012 n.1675 in Giur. It. 2013, 340 e ss.
6La
Cass. 18 luglio 1923 stabilì il carattere eccezionale degli artt. 1884 e 1894 del codice
civile del 1865, in quanto limitativi dell'autonomia negoziale generalmente riconosciuta
dall'ordinamento.
7DI
PAOLO, voce “Patto commissorio”, in Digesto Civ., Torino, 1995, 309 e ss.
libera scelta del debitore, in quanto esercizio di una facoltà di scelta
che si sia riservato il debitore al momento del sorgere del rapporto
obbligatorio. Ancora, la finalità della comminatoria di nullità di cui
all’art. 2744 c.c., oltre che proteggere il debitore messo a rischio da
un’eccessiva esposizione debitoria, è volta anche a soddisfare esigenze
di ordine pubblico economico, in quanto svolge la funzione di evitare
un riconoscimento di poteri creditori di autosoddisfacimento
incontrollabili8, così da attuare un “assetto di interessi riprovevole in
quanto contrario alla funzione stessa della responsabilità patrimoniale:
di qui l'illiceità della causa del patto commissorio, contraria ad un
principio di ordine pubblico economico quale è quello che commisura
la soggezione del patrimonio del debitore all'ammontare del debito”9.
La sanzione di nullità del patto commissorio è, quindi, diretta a
tutelare interessi di ordine generale: l'insostituibilità dell'esecuzione
giudiziale10, l'interesse ad evitare la diffusione e validità di una simile
forma di garanzia e delle problematiche ad essa connesse11, nonché
volta a tutelare il principio di ordine pubblico economico che
“commissura la soggezione del patrimonio del debitore all'ammontare
del debito”12.
In quest’ottica si inserisce l’ammissibilità del patto
marciano, che trova applicazione nelle stesse modalità del patto
commissorio, ma è volto a tutelare anche il debitore, infatti, necessita
della liquidazione del bene trasferito, per cui il creditore concorre alla
somma ricavata fino a soddisfazione del credito, mentre il debitore
avrà diritto al residuo del prezzo ricavato. La ratio della sanzione di
nullità è necessaria, quindi, anche a tutelare gli interessi di carattere
generale informati da principi di ordine pubblico economico, infatti, il
patto commissorio intanto è nullo in quanto attua una ipotesi di
8CARNEVALI,
Patto commissorio, 501; la ratio del divieto risiede nell’esclusività statale
della realizzazione coattiva dei diritti, SCOZZAFAVA, Note in tema di alienazione a scopo di
garanzia, in CI, 2006, 30.
9 CARNEVALI, Patto commissorio, 501.
10 BETTI, Sugli oneri e sui limiti dell'autonomia privata in tema di garanzia e modificazioni
di obbligazioni, in Riv. Dir. Comm., 1931, II, p. 689. Secondo l'autore la funzione esecutiva è
esclusiva prerogativa dello Stato, sicché sarebbe inammissibile ogni pattuizione con cui il
debitore si sottoponga convenzionalmente al potere di autosoddisfacimento del creditore.
11BIANCA,
voce “Patto commissorio” in Ncc. D.I., XII, Torino, 1965, 818, alla comminatoria
di nullità sottende l'interesse dell'ordinamento ad evitare che la stipulazione diventi una sorta
di clausola di stile in ogni contratto di credito. V. ancora GUADAGNO, il divieto del patto
commissorio, in Contratti, 2009 , 7, 722.
12ROPPO, Note sopra il divieto del patto commissorio, in Riv. Not., 1981, I, 403. il patto
commissorio sarebbe nullo per illiceità della causa, è inammissibile che il debitore in via
convenzionale si sottoponga al potere di autosoddisfacimento del creditore. Come detto già in
precedenza v. anche CARNEVALI, voce “patto commissorio”, in Enc. Dir., XXXII, Milano, 451.
ingiustificato arricchimento13, la nullità del negozio è dovuto ad un
difetto che risiede in sostanza nello squilibrio economico delle
prestazioni14.
Il patto commissorio può rilevare come semplice clausola inserita
all’interno di un contratto, o come contratto di garanzia del debito
sottostante. Al fini di individuare la presenza del patto commissorio
l’indagine deve soffermarsi sugli elementi costitutivi della fattispecie
vietata costituita da tre fattori 15 :
funzione di garanzia della
convenzione, quindi un contratto di garanzia; riserva della possibilità,
per il debitore, di riottenere il bene pagando il debito; infine,
mancanza del diritto del debitore di ottenere l’eventuale eccedenza di
valore del bene, figura sintomatica dell’abuso del creditore16.
Pertanto, gli elementi peculiari del patto commissorio, devono
essere ricercati in ordine alla sua funzione teleologica, ossia al comune
intento delle parti di destinare un bene del debitore a garanzia
dell'obbligazione. È necessario procedere, dunque, ad una valutazione
comparativa volta a ricercare una incompatibilità tra i principi di
ordine pubblico economico, limitativi delle forme di autotutela, e l'
esistenza di “garanzie occulte” capaci di aggirare i divieti posti a tutela
di ragioni pubblicistiche17.
Nella sentenza de quo, il mutuatario si presenta
in forte
esposizione debitoria, questi aveva rilasciato numerosi effetti cambiari
nei confronti del mutuante, simultaneamente il mutuatario rilascia al
mutuante la procura a vendere un immobile di sua proprietà , nel caso
di mancato adempimento anche di una sola cambiale.
Successivamente, mediante due accordi di accertamento e di
13L’art. 2744 c.c. detta norma materiale, l’ambito applicativo viene fissato dall’eccessivo
risultato patrimoniale commissorio, essendo, invece, irrilevante il negozio usato come mezzo
del risultato stesso.
14La Giurisprudenza da un lato applica la comminatoria di nullità del patto commissorio ,
dall’altro lato, invece, riconosce la validità del patto marciano. Alla luce di ciò, sembra
opportuno assegnare una specifica ratio al divieto ex artt. 1963 (in tema di anticresi) e 2744
c.c. nell’equivalenza – programmatica e non meramente occasionale – tra la cosa in garanzia e
il credito garantito..
15individuati da LUMINOSO , Alla ricerca degli arcani confini del patto commissorio, Riv.
dir. civ., I, 1990, 219 ss.
16SASSI, Garanzia del credito, 258
17Le garanzie reali, essendo diritti reali, costituiscono un numerus clausus assoggettato,
quindi, al principio di tipicità, sono escluse tutte le forme di garanzie reali atipiche. Al fine di
rompere gli schemi tipici del Legislatore, l'autonomia negoziale dei privati ha creato tali forme
“fantasiose” di garanzia reale, per questo motivo dette “garanzie occulte” in quanto idonee ad
aggirare la rigidità del sistema legale delle garanzie reali.
integrazione al precedente contratto di mutuo, il creditore si
impegnava a non servirsi della procura in caso di esatto e tempestivo
pagamento delle cambiali rilasciati. Trascorsi dieci anni dalla
conclusione di questi, il creditore si era servito della procura a
vendere. Il creditore , al fine di mascherare un eccessivo vantaggio
patrimoniale derivante dalla garanzia, aveva venduto l’alloggio di
proprietà del debitore alla figlia, senza restituire le cambiali
regolarmente pagate dal debitore. In punto di qualificazione della
procura a vendere l’immobile conferita dal mutuatario al mutuante, la
Cassazione, valutando l’intera operazione economica secondo la
sequenza cronologica di ciascun atto, ha individuato una indubbia
sussistenza del patto commissorio, a nulla rilevando, invece, la
circostanza che il mutuante abbia trasferito il bene alla figlia, quale
terzo rispetto alle parti contrattuali, senza, pertanto, assegnarsi
personalmente il bene. La Corte già in passato (Cass. Sez. II, 10 marzo
2011 n. 5740) ha individuato l’ipotesi in cui la procura a vendere possa
integrare la violazione del divieto di cui all’art. 2744 c.c., che si ha ogni
qual volta tra contratto di mutuo e procura sussista un nesso
funzionale, ida identificare nella causa contrattuale , quale sintesi degli
interessi delle parti contrattuali, e non in base ai singoli atti posti in
essere. Per la valutazione del collegamento negoziale è necessario tener
presente ogni circostanza di fatto rilevante ed il risultato voluto dalle parti.
Più volte, di conseguenza, è stata ritenuta la nullità, ex art. 1344 cod. civ. ,
per frode alla legge, in quanto finalizzati alla violazione o elusione del divieto
del patto commissorio, di atti negoziali di per sé astrattamente leciti ovvero di
operazioni negoziali complesse che, pur in assenza di formale costituzione di
una garanzia ipotecaria o pignoratizia, apparivano rispondenti alla finalità di
attribuire al creditore la facoltà di acquisire la proprietà del bene in caso di
mancato pagamento da parte del debitore, così costretto a sottostare alla
volontà della controparte (Cass. n. 5426 del 2010; Cass. n. 437 del 2009;
Cass. n. 2285 del 2006). Nel caso in cui il debitore abbia accettato
preventivamente la possibilità di alienazione del proprio bene a seguito di
inadempimento, viene infatti a mancare la causa tipica dello scambio a parità
di condizioni, che connota il contratto di compravendita e si verte in ipotesi di
causa illecita, che vizia e rende nullo il negozio o l'operazione negoziale
conclusa.
In applicazione di questi principi, si è ritenuto quindi, per quanto
qui specificatamente interessa, che anche una procura a vendere un
immobile, rilasciata dal mutuatario al mutuante contestualmente alla
stipulazione del mutuo, comporti violazione del divieto del patto
commissorio, qualora si accerti che essa sia funzionalmente connessa
con il mutuo18 (Cass. n. 6112 del 1993) collegamento questo necessario
dal momento che il patto commissorio è configurabile solo quando il
debitore sia costretto al trasferimento di un bene a tacitazione della sua
obbligazione e non anche ove tale trasferimento sia frutto di una scelta
(Cass. n. 4064 del 1995; Cass. n. 4283 del 1990). La considerazione che il
patto commissorio costituisce un vizio che attiene alla causa del
contratto, che viene piegata all'interesse del creditore ad acquisire una
garanzia reale diretta, autonoma ed atipica sul bene del debitore, con
conseguente snaturamento della causa tipica del negozio di scambio,
autorizza d'altra parte l'interprete a svolgere, ai fini di tale
accertamento, un'indagine penetrante, che non si può fermare agli
aspetti formali del negozio, ma deve inoltrarsi anche a verificarne la
causa in concreto. In particolare, ciò richiede che, in caso di operazione
complessa, i singoli atti vengano valutati alla luce di un loro potenziale
collegamento funzionale e che a tal fine venga apprezzata ogni
circostanza di fatto relativa agli atti compiuti e, non ultimo, il risultato
concreto (la funzione) che, al di là delle clausole negoziali ambigue o
non vincolanti, l'operazione negoziale nel suo complesso era idonea a
produrre ed ha in concreto prodotto (cfr. Cass. n. 9466 del 2004)19.
Proprio nella sentenza in commento è rilevante il collegamento
negoziale tra mutuo e procura a vendere idoneo ad incorrere al divieto
imposto all’art. 2744 c.c. La norma intende vietare e comminare la
sanzione di nullità che fatto acquisitivo del bene, sottoposto a pegno o
ipoteca, sia legato ad inadempimento, restando del tutto irrilevante la
circostanza che il bene sia stato trasferito alla figlia, atteso che il
particolare rapporto di filiazione esistente tra il creditore e il terzo ha
18Nei casi in cui sussistano dubbi relativamente all'accorso negoziale delle parti non abbia
la struttura del patto commissorio, quale delineata dall'art. 2744 c.c., l'interprete potrà trarre
elementi al fine di idntificare la reale causa del negozio -illecita, si di garanzia; lacita, invece, se
di scambio, pur in presenza di un rapporto di debito tra le parti, poco importa se contestuale o
preesistente- dal fatto che la manifestazione di volontà del debitore, diretta al trasferimento del
bene in favore del suo favore del suo creditore, si sia liberamente indirizzata a ciò o vi sia stata
invece indotta, se non, addirittura, costretta da parte di quest'ultimo, onde poter estinguere il
debito.
19La
Cass. Sez. II, 20 febb. 2013 n.4262, valorizza l'estrema flessibilità dell art. 2744 c.c.,
enucleando dalla stessa un “divieto di risultato”: la norma, infatti, proibisce tutte le pattuizioni
che integrino l'effetto vietato dalla legge, attraverso la costituzione di una forma di garanzia
impropria, prescindendo dalla loro liceità e struttura. In questi termini, si è ritenuto che
sussista un patto commissorio qualora il contratto, o il collegamento contrattuale, dia luogo
anziché ad una funzione di scambio, tipica della compravendita, ad una funzione di garanzia
vietata dall'ordinamento giuridico.
condotto la Corte a ritenere che “ tale operazione sia stata animata dal
desiderio di meglio aggirare l’ostacolo previsto dalla legge”. La Corte,
quindi, ha statuito che non osta ai fini della qualificazione del patto
commissorio la differente identità dei soggetti che vestono la qualifica
di creditore e debitore della obbligazione rimasta ineseguita rispetto a
quelli che si rendono cedenti e cessionari del bene trasferito. La Corte
ha il merito di aver superato non solo il dubbio circa la sussistenza del
patto commissorio, individuato nel collegamento negoziale volto a
creare una garanzia illecita, ma anche le perplessità in ordine alla
diversità del soggetto creditore e reale beneficiario del patto. Per cui il
particolare rapporto di filiazione tra creditore ed acquirente del bene
comporta l'applicazione della sanzione di nullità di cui all'art. 2744 c.c.,
in tal caso il creditore usa la figlia come semplice “schermo” volto ad
ad eludere il divieto di del patto commissorio. Quindi, come già
statuito dal tribunale di Milano con sent. 19 settembre 2011, il divieto
di patto commissorio opera anche qualora sussista diversità tra
persona del debitore della prestazione e il soggetto proprietario del
bene da trasferirsi in caso d'inadempimento della prestazione in favore
del soggetto a sua volta diverso dal creditore della prestazione20. Il
Giudice territoriale, ha avuto modo di individuare il rapporto tra
contratto principale, fonte di obbligazione principale, e contratto
accessorio, fonte del rapporto di garanzia accessoria all'obbligazione
principale. In tal caso, ha qualificato l'intera operazione negoziale
come patto commissorio, vietato dall'art. 2744 c.c., a ciò non rilevando
la circostanza che i soggetti tra i quali è intervenuto il contratto di
garanzia fossero diversi dai soggetti dell'obbligazione garantita, in
quanto il contratto accessorio di garanzia avrebbe avuto applicazione
solo nel caso di inadempimento dell'obbligazione principale.
20
Trib. Milano sez. VIII, 19 settembre 2011, commento di BONAVERA in Le Società, 2012,
1 , pagg. 9 e ss. Nel caso di specie, la cosa trasferita in esecuzione del patto qualificato come
commissorio era costituita da una quota di partecipazione in società e , in particolare, il
soggetto che, in forza del patto stesso, se ne era reso cessionario era diverso rispetto alla
persona del creditore del rapporto obbligatorio. Pertanto, è necessaria un’interpretazione
dell’intera operazione negoziale attraverso la quale si procede ad un trasferimento del bene ,
qualora questo sia volto alla realizzazione della garanzia stabilita dalle parti, a prescindere
dalla diversità dei soggetti beneficiari del patto commissorio. Considerato ciò la procura a
vendere deve essere pura ed astratta, ossia distaccata dall’esito del rapporto obbligatorio,
quindi, valida e non incorrente il divieto di cui all’art. 2744 c.c.
La diversità dei soggetti , nel solo caso in cui vi sia un particolare
rapporto tra questi, non impedisce la realizzazione di un patto
commissorio.
Rientra nello schema del patto commissorio il contratto di
garanzia destinato ad avere efficacia solo in caso di avveramento della
condizione sospensiva: inadempimento del rapporto obbligatorio
principale, a nulla rilevando il beneficio solo formale del diverso
soggetto, che si atteggia da interposto al fine di un sostanziale
arricchimento del creditore interponente.
Può quindi concludersi, che il rapporto intercorrente tra i
soggetti, nel caso di specie di filiazione, è considerato dalla Cassazione
come presunzione della volontaria e concreta realizzazione di
trasferimento dell'immobile a scopo di garanzia; pertanto, l'immobile
pur anche non rientrando direttamente nel sfera patrimoniale del
creditore, rientra sostanzialmente nel patrimonio del nucleo familiare.
In questo modo la vendita, in sé lecita e non puramente formale,
costituisce un negozio-mezzo, volto ad eludere una norma imperativa,
assumendo, così, lo schema di un contratto in frode alla legge, ex art.
1344 c.c.21, con ogni relativa conseguenza.22
Domenico Fauceglia
21Si tratta pertanto di una valutazione da compiere sulla scorta delle circostanze del caso
concreto nonché sulla base di indici presuntivi elaborati dalla giurisprudenza quali la
sproporzione tra il valore del bene e l'oggetto del credito, nonchéla coeva o precedente
obbligazione tra alienante ed acquirente; Cass. 22 marzo 2007 n. 6969, Id. 14 marzo 2006, n.
5438, Id. Cass. 19 luglio 1997 n.6663, in Contratti, 1998, 395 con nota di MANIACI, Leasing,
lease-back e divieto del patto commissorio.
22Cass.
Sez. Unite 21 aprile 1989, n.1907.