Intervento di Francesco Inturri, NODA Studio De Vecchi

ASPETTI LEGALI PER L’APERTURA
DI UN E-COMMERCE
Milano - 27 marzo 2014
Francesco Inturri
NODA - Studio De Vecchi
Elenco norme
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Decreto Legislativo n. 70/2003 (Attuazione della direttiva 2000/31/CE, c.d.
“Direttiva sul Commercio Elettronico”)
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Decreto Legislativo n. 206/2005 (c.d. “Codice del Consumo”)
Decreto Legislativo n. 82/2005 (“Codice dell’Amministrazione digitale”)
Regolamento CE n. 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni
extracontrattuali (Roma II)
Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali (Roma I)
Convenzioni delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionale
di merci conclusa a Vienna l’11 aprile 1980 (c.d. “Convenzione di Vienna”)
articolo 16 (co. 6 e seguenti) della Legge n. 2/2009 (PEC) (conversione in
legge, con modificazioni, del decreto-legge n. 185/2008, recante misure urgenti per il
sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anticrisi il quadro strategico nazionale)
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Regolamento CE n. 44/2001 concernente la “competenza giurisdizionale, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale”
Elenco norme
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Regolamento CE n. 1896/2006 istitutivo del procedimento europeo
d’ingiunzione di pagamento
Regolamento CE n. 861/2007 istitutivo di un procedimento europeo per le
controversie di modesta entità
Direttiva n. 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia di
contratti a distanza
Decreto Legislativo n. 196/2003 (c.d. “Codice in materia di protezione dei dati
personali”)
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Legge n. 214/2011 (Conversione in legge del decreto legge n. 201/2011 recante
disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici)
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articolo 49 della Legge n. 99/2009 recante “Disposizioni per lo sviluppo e per
l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia” (Class
Action)
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Decreto Legislativo n. 146/2007 (Attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle
pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno)

Decreto Legislativo n. 21/2014 (Attuazione della direttiva n. 2011/83/UE sui diritti dei
consumatori)
Contratto
CONTRATTO
TELEMATICO IN
SENSO LATO
(sito Internet utilizzato come vetrina)
CONTRATTO
TELEMATICO IN
SENSO STRETTO
(sito Internet come “luogo” di vendita)
TRATTATIVA E
ACCORDO TRA LE
PARTI PER MEZZO DI
MAIL O ALTRO
STRUMENTO
TELEMATICO
OFFERTA AL
PUBBLICO EX ART.
1336 C.C.
MODALITA’ DI CONCLUSIONE
DEL RAPPORTO
CONTRATTUALE:
POINT AND
CLICK
Elementi essenziali del contratto

“TRATTATIVE”

ACCORDO TRA LE PARTI

FORMA

OGGETTO

CAUSA
Trattative



Mancanza di obblighi specifici in relazione alla conclusione del contratto
Obbligo di agire in buona fede (articoli 1337 e 1338 del codice civile)
Obblighi di trasparenza ed informativi (articoli 7, 8 e 12 del Decreto
Legislativo 70/2003 ed articolo 49 del Codice del Consumo)
In caso di violazione, la parte adempiente potrà richiede la liquidazione di un
risarcimento per responsabilità extra contrattuale.
In caso di responsabilità precontrattuale tra un soggetto italiano ed un soggetto
estero, residente all’interno della Comunità Europea, si applicherà la Legge che
sarebbe applicabile al contratto, qualora concluso (Regolamento CE 864/2007).
Accordo tra le parti
Secondo la normativa italiana il contratto si considera concluso nel momento e
nel luogo in cui il proponente viene a conoscenza dell’accettazione della sua
proposta (articolo 1326 del Codice Civile o Regolamento CE n. 593/2008). Per
la vendita di beni mobili a livello internazionale la Convenzione di Vienna adotta
il diverso principio in base al quale il contratto si conclude nel momento in cui
l’accettazione della proposta perviene al proponente (articolo 15).
Per i contratti conclusi a mezzo posta elettronica il tempo della conclusione del
contratto si considera coincidere con quello in cui la comunicazione contenente
l’accettazione perviene all’indirizzo del server di posta elettronica del
proponente. Per quanto riguarda il luogo di conclusione è da ritenersi che
questo sia la sede dell’impresa che deve prestare il servizio o la residenza del
proponente.
Nei contratti telematici in senso stretto l’accordo delle parti si potrà considerare
concluso o tramite la selezione del tasto di accettazione (“click”) o per
comportamenti concludenti, ad esempio il pagamento tramite carta di credito.
Causa, oggetto e forma
La causa deve essere lecita, mentre l’oggetto deve essere possibile, lecito,
determinato o determinabile.
Per quanto riguarda la forma dei contratti, l’ordinamento italiano, così come
molte altre legislazioni, contempla il principio generale della libertà di forma,
salvo la stipula delle fattispecie contrattuali previste dall’articolo 1350 del codice
civile.
Il Codice dell’Amministrazione Digitale (D. lgs. 82/2005 art. 20) prevede che il
documento informatico sottoscritto con forma digitale soddisfi il requisito della
forma scritta anche ai sensi dell’articolo 1350 del codice civile ed abbia efficacia
di prova scritta (articolo 2702 del codice civile).
Quanto all’assolvimento del requisito della forma scritta, i documenti informatici
privi di firma digitale sono soggetti alla libera valutazione del Giudice e per
quanto attiene alla loro efficacia probatoria si considerano alla stregua di
riproduzioni meccaniche ex articolo 2712 del codice civile.
Condizioni generali di contratto
e clausole vessatorie
Le condizioni generali di contratto, solitamente predisposte dal proponente,
rappresentano uno strumento molto utilizzato nell’attività di e-commerce che il
legislatore italiano considera efficace nei confronti dell’altra parte qualora al
momento della conclusione del contratto questi ne è venuto a conoscenza o
avrebbe dovuto venirne a conoscenza usando l’ordinaria diligenza (articolo
1341 comma 1 del codice civile).
Le condizioni generali possono contenere alcune clausole, c.d. “vessatorie”, le
quali non hanno alcuna efficacia se non specificatamente approvate per iscritto
(articolo 1341 comma 2 del codice civile).
Ad eccezione dell’apposizione della firma digitale, ad oggi non vi sono certezze
su quali altri strumenti di accettazione possano considerarsi sufficienti ad
assolvere al requisito della doppia sottoscrizione.
Contratto telematico concluso da un minore
Secondo parte della dottrina un contratto telematico concluso da un minore, ad
esempio utilizzando la carta di credito del genitore, non sarebbe annullabile
qualora il minore, con raggiri, abbia occultato la propria minore età.
L’utilizzo della carta di credito, infatti, sarebbe di per sé sufficiente ad integrare il
requisito dei raggiri, con la conseguenza che i genitori non potrebbero chiedere
al Giudice di annullare il contratto.
Secondo parte della dottrina, invece, almeno con riferimento ai contratti di
modico valore dovrebbero applicarsi le norme in materia di rappresentanza,
secondo le quali il minore agisce come rappresentante dei genitori.
Fermo restando che, nei casi in cui il contratto abbia un valore elevato, è onere
di chi conclude il contratto accertarsi con mezzi idonei dell’identità e dell’età
dell’altro contraente, pena l’annullabilità del contratto.
Obblighi post contrattuali
Una volta concluso il contratto, il proponente dovrà rilasciare al cliente la
ricevuta dell’ordine e fornire alcune informazioni (D. Lgs. 70/2003, art. 13),
sempre per via telematica:

condizioni generali e particolari del contratto

informazioni attinenti alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio

specifica del prezzo, dei mezzi di pagamento, del diritto di recesso, dei costi
di consegna e delle eventuali imposte
Contratti a distanza con i consumatori
Legge applicabile (Regolamento CE 593/2008) e individuazione dell’autorità
giudiziaria competente (Legge 218/1995, Regolamento CE 44/2001 e D. Lgs.
70/2003) dipendono dal domicilio del consumatore.
Obbligo di informazioni preventive da parte del proponente (articoli 52 e 53 D.
Lgs. 206/2005 “Codice del Consumo”):
 Dati dell’impresa
 Caratteristiche essenziali del bene o del servizio
 Prezzo, incluso di tasse o imposte
 Eventuali spese di consegna
 Modalità del pagamento e della consegna o esecuzione del contratto
 Durata della validità dell’offerta
 Condizioni e modalità di esercizio del diritto di recesso
 Pro-memoria della garanzia legale di conformità dei beni
Le clausole vessatorie sono da considerarsi nulle, a prescindere dal requisito
della doppia sottoscrizione.
Sono da considerarsi vessatorie le clausole che determinino, a carico del
consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi.
Contratti a distanza con i consumatori
Obbligo per il proponente di eseguire la propria prestazione entro 30 giorni,
salvo diverso accordo tra le parti.
DIRITTO DI RECESSO PER IL CONSUMATORE:


14 giorni lavorativi, nel caso in cui il consumatore sia stato correttamente
informato delle modalità di esercizio del diritto di recesso;
12 mesi dopo la fine del periodo di recesso iniziale, in caso di mancata
informazione.
Condizione per l’esercizio del diritto di recesso: integrità dei beni.
Contratti a distanza con i consumatori
Il proponente dovrà rimborsare la somma ricevuta entro 14 giorni dal giorno in
cui è informato della decisione del consumatore di recedere dal contratto e le
spese di restituzione saranno a carico dello stesso proponente, salvo diversa
previsione contrattuale.




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

Eccezioni al diritto di recesso (art. 55 Codice del Consumo):
Fornitura di generi alimentari, bevande o altri beni di uso domestico di
consumo;
Fornitura di servizi di alloggio, trasporto, ristorazione o legati al tempo libero,
qualora il proponente si sia impegnato a fornire il servizio ad una certa data
stabilita;
Fornitura di servizi la cui esecuzione sia iniziata con l’accordo del
consumatore;
Fornitura di beni preparati su misura o personalizzati;
Fornitura di giornali, periodici o riviste;
Servizi di scommesse o lotterie.
Privacy
Le DotCom dovranno confrontarsi con la disciplina del trattamento dei dati
personali (D. Lgs. 196/2003 Codice della Privacy).
Per dato personale si intende qualsiasi informazione relativa ad un soggetto; a
seguito della semplificazione introdotta dalla Legge 214/2011, dal 2012 le
norme in materia di privacy si applicano solo nei confronti delle persone fisiche.
Per trattamento si intende qualunque operazione avente ad oggetto dati
personali quali la raccolta, la conservazione, la consultazione, la modificazione,
eccetera.
SOGGETTI
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I DATI
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• aggiornamento
Gli
Adempimenti obbligatori
in caso di trattamento

informativa, ex articolo 13 del Codice della Privacy, a cui ha diritto ciascun
interessato prima che inizi la raccolta dei dati (finalità e modalità del
trattamento, soggetti che potranno venire a conoscenza dei dati,
identificazione del titolare e del responsabile);

il consenso espresso da parte dell’interessato, ex articolo 23 del Codice
della Privacy (deve essere documentato in forma scritta dal Titolare del
trattamento);

riconoscere all’interessato i diritti previsti dall’articolo 7 del Codice della
Privacy (conferma che i dati sono trattati, ottenere l’aggiornamento o la
rettifica dei dati o la loro cancellazione).
Responsabilità del produttore
Per i danni causati al consumatore il quale abbia acquistato un prodotto finito da
un venditore, eventualmente anche diverso dal produttore (ad esempio da chi
appone il proprio marchio o il proprio nome sul prodotto) (Codice del Consumo
e Regolamento CE 864/2007).
L’articolo 5 del Regolamento CE 864/2007 prevede che:


Qualora produttore e danneggiato risiedano abitualmente nello stesso Stato
al momento in cui si è verificato il danno, si applica la legge di tale Paese;
In subordine, la legge dello Stato in cui risiedeva il danneggiato abitualmente
al momento del danno, se il prodotto è stato commercializzato in tale Paese;
Negli altri casi:
 La legge del Paese in cui il prodotto è stato acquistato e commercializzato,
se si tratta dello stesso Paese;
 In subordine, la legge del Paese in cui è stato commesso il fatto illecito.
Responsabilità del produttore
Il Codice del Consumo prevede a carico del produttore una responsabilità
oggettiva in caso di prodotto difettoso.
La giurisprudenza ha individuato quattro categorie di mancanza di sicurezza di
un prodotto:
 Insicurezza implicita, che risiede nell’ideazione o nella progettazione del
prodotto o nella sua composizione chimica;
 Insicurezza nel processo di fabbricazione del prodotto;
 Insicurezza manifestatasi nell’uso del prodotto da parte del consumatore;
 Dannosità del prodotto in sé, indipendentemente da qualsiasi vizio di
progettazione.
Il Codice del Consumo prevede un termine di prescrizione dei diritti del
consumatore danneggiato di 10 anni dalla messa in circolazione del prodotto
(consegna all’acquirente o all’utilizzatore o ad un ausiliario di questi) o dalla sua
importazione nell’UE. In ogni caso, il consumatore decade dal diritto al
risarcimento se entro 3 anni dal giorno in cui ha conoscenza o avrebbe dovuto
avere conoscenza del danno o del difetto o dell’identità del produttore non avvia
un’azione nei confronti del produttore stesso.
Class action
A far data dal 2009 l’Italia ha adottato una normativa volta a riconoscere l’azione
di classe risarcitoria (articolo 49 Legge 99/2009 e articolo 140bis del Codice del
Consumo) con la quale i consumatori possono richiedere il risarcimento per i
danni derivanti da:



violazioni di obblighi contrattuali;
danni da prodotto difettoso;
pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali.
SOGGETTI Consumatori e utenti
titolari di diritti
ATTIVI
individuali omogenei
SOGGETTI
PASSIVI
Le imprese o altri
soggetti responsabili
di pratiche
commerciali sleali
Class action
Il Tribunale competente è quello del capoluogo di regione in cui ha sede
l’impresa chiamata in causa. Qualora il Tribunale competente ritenga
ammissibile l’azione di classe, ad essa potranno aderire tutti i consumatori e gli
utenti che si trovino in una situazione di fatto e di diritto omogenea.
Mancanza di mezzi istruttori speciali.
Per le imprese rischio di dover fronteggiare molteplici avversari e dunque rischio
di un incremento dei costi di lite e di risarcimento.
GIURISDIZIONI E COMPETENZE DEI TRIBUNALE
TUTELA DELLE SOCIETÀ ITALIANE CHE
SVOLGONO ATTIVITÀ DI E-COMMERCE
Milano - 27 marzo 2014
Francesco Inturri
NODA - Studio De Vecchi
Giurisdizione e legge applicabile
Il carattere transazionale della Rete pone sostanzialmente due ordini di
problemi:

individuazione del Paese il cui potere giudiziario è legittimato a conoscere di
una certa controversia (c.d. “conflitto di giurisdizione”);

individuazione della legge nazionale sostanziale che il giudice competente a
conoscere della controversia dovrà applicare per la risoluzione della stessa
(c.d. “conflitto di leggi”);
Con riferimento alla competenza giurisdizionale norme di riferimento sono:
Regolamento CE n. 44/2001, ed in particolare la sezione IV dedicata ai
“contratti conclusi dei consumatori” (art. 15-17) e l’articolo 3 e 4 della Legge
218/1995.
Con riferimento alla legge applicabile, norme di riferimento sono: l’articolo 57
della Legge 218/1995, il Regolamento CE 864/2007, il Regolamento CE
593/2008.
Competenza giurisdizionale
Il Regolamento CE n. 44/2001 contempla tre distinte situazioni:

determinazione contrattuale del foro competente a conoscere di eventuali
controversie derivanti dal contratto (articolo 23);

foro generale (articolo 2);

fori speciali (articolo 5);
Oltre ad una disciplina specifica per l’ipotesi in cui una parte rivesta la qualità di
consumatore (sezione IV del Regolamento CE 44/2001).
Determinazione contrattuale
del foro competente
L’articolo 23 del Regolamento CE n. 44/2001, prevede innanzitutto che la
giurisdizione di un determinato giudice sussista nel caso in cui le parti di un
contratto (telematico) abbiano convenzionalmente accettato di indicare per
iscritto tale giudice.
Ciò sempre che:

la clausola attributiva della competenza sia stata stipulata per iscritto;

considerato che per forma scritta si deve intendere “qualsiasi comunicazione
con mezzi elettronici, che permetta una registrazione durevole della
clausola”. Vi deve essere, insomma, la possibilità di conservare il testo della
comunicazione elettronica in modo duraturo.
Foro generale:
principio “Actor sequitur forum rei”
In assenza di una determinazione convenzionale, la regola generale di
competenza giurisdizionale risulta ancorata al domicilio del convenuto (articolo
2 del Regolamento CE 44/2001).
L’individuazione, in concreto, dell’autorità giudiziaria competente all’interno di
quello Stato dovrà poi essere effettuata alla luce delle norme di diritto interno.
Con riferimento alla persone giuridiche, il domicilio si individua, alternativamente
nel luogo in cui si trova:

la sede statuaria

l’amministrazione centrale

il centro dell’attività principale
Fori speciali
L’articolo 5 del Regolamento CE 44/2001 attribuisce all’attore la possibilità, in
alcune circostanze, di citare il convenuto innanzi all’Autorità Giudiziaria di un
Paese diverso rispetto a quello in cui si trova il suo domicilio.
In materia contrattuale, ad esempio, il Regolamento CE 44/2001 indica come
competente il Giudice del luogo in cui l’obbligazione è stata o deve essere
eseguita.
Con la precisazione che il luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in
giudizio è:
 nel caso di compravendita di beni il luogo in cui i beni sono stati o avrebbero
dovuto essere consegnati in base al contratto;
 nel caso della prestazione di servizi, il luogo in cui i servizi sono stati o
avrebbero dovuto essere presentati in base al contratto.
Luogo di esecuzione dell’obbligazione
nei contratti telematici
La dottrina distingue tra:

commercio elettronico indiretto: Internet rappresenta solo l’occasione per il
contatto commerciale tra imprese o tra impresa e consumatore finale.
L’operazione, infatti, si conclude con la consegna del bene. In tal caso,
troveranno applicazione le regole di cui all’articolo 5;

commercio elettronico diretto: la rete viene utilizzata per mettere a
disposizione un bene al cliente finale, al quale verrà consegnato in forma
telematica, ovvero dematerializzata (es. e-book). In tal caso se le parti
hanno previsto l’applicazione di una determinata legge, si avrà riguardo ad
essa per la determinazione del luogo di esecuzione. In caso contrario
dovrebbe prendersi in considerazione il luogo di download del bene
acquistato.
Competenza speciale per i contratti
“Business to consumer”
Definizione di consumatore: persona fisica che conclude il contratto “per un uso
che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale”.
La sezione IV del Regolamento n. 44/2001 prevede una disciplina
particolarmente protettiva nei confronti del consumatore, in quanto ritenuto
“contraente debole”, stabilendo all’articolo 16 che:

mentre il professionista potrà proporre la propria azione nei confronti del
consumatore solo davanti ai Giudici dello Stato membro in cui il
consumatore ha il proprio domicilio;

l’azione del consumatore contro l’altra parte del contratto può essere
proposta o davanti ai giudici dello Stato membro nel cui territorio è
domiciliata tale parte, o davanti ai Giudici del luogo in cui è domiciliato il
consumatore.
Competenza speciale per i contratti
“Business to consumer”
Tale disciplina di favore, tuttavia, richiede pur sempre l’individuazione di un
collegamento tra l’attività svolta dal professionista e il luogo in cui il
consumatore ha il proprio domicilio.
Si richiede, in particolare, che l’attività commerciale del soggetto con cui il
consumatore conclude il contratto si svolgano nello Stato del domicilio del
consumatore o siano altrimenti dirette, con qualsiasi mezzo, verso tale Stato
(art. 15).
Assolutamente irrilevante, invece, il fatto che la conclusione del contratto sia
avvenuta in un luogo diverso.
Legge applicabile al contratto int.ale
Principi fondamentali:

principio della libera scelta, il quale consente alle parti di scegliere
autonomamente la legge che disciplinerà le loro relazioni contrattuali;

principio di prossimità: assoggettare la controversia all’ordinamento giuridico
con il quale presenta il collegamento più stretto (articolo 4 del Regolamento
CE n. 593/2008 e articoli 4 e 5 Regolamento CE 864/2007”);

principio di tutela della parte debole.
Mancanza di scelta ad opera delle parti
L’articolo 4 del Regolamento CE n. 593/2008, al comma 1, individua
espressamente la legge applicabile per alcune categorie di obbligazioni.
Così, ad esempio:
 il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il
venditore ha la residenza abituale;
 il contratto di prestazione di servizi è disciplinato dalla legge del Paese nel
quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale;
 il contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o la locazione di
un immobile è disciplinato dalla legge del Paese in cui l’immobile è situato.
L’ultimo comma dell’articolo 4 espressamente introduce il principio di prossimità,
secondo il quale “se dal complesso delle circostanze del caso risulta
chiaramente che il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti
con un Paese diverso da quello indicato ai paragrafi precedenti, si applica la
legge di tale diverso Paese.
Principio della tutela della parte debole
L’articolo 6 del Regolamento CE n.593/2008 prevede espressamente che
nell’ipotesi di contratti conclusi tra un professionista ed un consumatore, sia la
legge del luogo di residenza d quest’ultimo a disciplinarne i rapporti.
Pur vigendo anche per tali contratti il principio della libertà di scelta, è previsto
che in ogni caso il consumatore non possa essere privato della protezione
assicuratagli dalle disposizioni inderogabili della legge del luogo si sua
residenza.
Informazioni
Francesco Inturri
[email protected]
National secretariat
via Vincenzo Monti, 8
20123 Milano – Italia
[email protected]
http://www.hlbnoda.it