2010-01 II-B Giurisprudenza costituzionale ed europea

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B) Giurisprudenza costituzionale ed europea
63. Sull’illegittimità costituzionale delle norme che prevedono che i praticanti avvocati possano essere nominati difensori d’ufficio
Corte costituzionale, 17 marzo 2010, n. 106 – Pres. Amirante – Rel.
Mazzella.
È incostituzionale l’art. 8, 2° comma, ultimo periodo, r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla l. 22 gennaio 1934, n. 36, come modificato dagli artt. 1, l. 24 luglio 1985, n.
406, 10, l. 27 giugno 1988, n. 242, e 246, d.leg. 19 febbraio 1998, n.
51, nella parte in cui prevede che i praticanti avvocati, dopo un anno
dalla iscrizione nell’apposito registro speciale tenuto dal consiglio dell’ordine degli avvocati, possono essere nominati, in sede penale, difensori d’ufficio.
(Omissis)
Diritto
1. – La questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di
Santa Maria Capua Vetere investe la norma che consente ai praticanti avvocati, dopo un anno dalla iscrizione nell’apposito registro speciale tenuto dal
consiglio dell’ordine degli avvocati, di essere nominati – in sede penale – difensori d’ufficio, nonché di svolgere le funzioni di pubblico ministero e di proporre dichiarazione di impugnazione sia come difensori, sia come rappresentanti del pubblico ministero, davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’ordine circondariale che ha la tenuta del predetto registro e limitatamente ai procedimenti che, in base alle norme vigenti sino alla data di entrata in vigore del d.leg. 19 febbraio 1998 n. 51, di attuazione della l. 16 luglio
1997 n. 254 (delega al governo per l’istituzione del giudice unico di primo
grado), rientravano nelle competenze del pretore.
Questa disciplina è dettata dall’art. 8, 2° comma, r.d.l. 27 novembre
1933, n. 1578 (ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore),
convertito, con modificazioni, dalla l. 22 gennaio 1934, n. 36, e ulteriormente
modificato dall’art. 1, l. 24 luglio 1985, n. 406 (modifiche alla disciplina del
patrocinio davanti al pretore), dall’art. 10, l. 27 giugno 1988, n. 242 (modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale), e dall’art. 246, d.leg. 19
febbraio 1998, n. 51 (norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado), ai sensi del quale i praticanti procuratori, dopo un anno dalla iscrizione nel registro speciale [...], sono ammessi, per un periodo non superiore a sei anni, ad esercitare il patrocinio davanti ai tribunali del distretto nel
Rassegna Forense – 1/2010
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Giurisprudenza costituzionale ed europea
Difensore d’ufficio
quale è compreso l’ordine circondariale che ha la tenuta del registro suddetto,
limitatamente ai procedimenti che, in base alle norme vigenti anteriormente
alla data di efficacia del decreto legislativo di attuazione della l. 16 luglio
1997, n. 254, rientravano nelle competenze del pretore.
L’ultimo periodo della impugnata norma precisa che «davanti ai medesimi
tribunali e negli stessi limiti, in sede penale, essi [i praticanti avvocati] possono essere nominati difensori d’ufficio, esercitare le funzioni di pubblico ministero e proporre dichiarazione di impugnazione sia come difensori sia come
rappresentanti del pubblico ministero».
Ad avviso del rimettente, quest’ultima disposizione vìola anzitutto l’art.
24, 2° comma, Cost. poiché impone al soggetto indagato, o imputato, di subire la nomina di un difensore d’ufficio dotato di una professionalità non ancora compiuta rispetto a quella di cui godono gli avvocati, dopo aver percorso
l’intero iter di abilitazione all’esercizio della professione.
La norma impugnata contrasterebbe inoltre con il combinato disposto degli
art. 3 e 24, 3° comma, Cost., poiché la parte assistita da un praticante non
può di fatto usufruire del patrocinio a spese dello Stato – al quale sia stato
preventivamente ammesso – in quanto gli art. 80 e 81 d.p.r. 30 maggio 2001
n. 115 (t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese
di giustizia), sostituiti dagli art. 1 e 2 l. 24 febbraio 2005 n. 25 (modifiche al
t.u. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115), limitano espressamente il beneficio esclusivamente agli avvocati iscritti nell’albo da almeno due anni e nell’elenco speciale previsto da queste ultime norme.
Secondo il rimettente risulterebbe altresì violato l’art. 97 Cost., in quanto
le limitazioni imposte dalla legge al patrocinio da parte dei praticanti impediscono una razionale organizzazione e gestione dell’ufficio centralizzato competente in ordine alle richieste di nomina di difensori d’ufficio provenienti dalle autorità giudiziarie e di polizia.
2. – La questione, sollevata in riferimento all’art. 24, 2° comma, Cost., è
fondata.
Va premesso che essa non può dirsi risolta dalla sentenza n. 5 del 1999
(Foro it., Rep. 1999, voce Avvocato, n. 70). Con tale pronuncia questa corte
ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della prima
parte del 2° comma dell’art. 8, ritenendo che la libera facoltà di affidare al
praticante il patrocinio, nell’ambito delle materie di sua competenza, si fondi
sulla consapevolezza, da parte del mandante, della qualifica di praticante del
suo patrocinatore. L’accettazione della stessa esclude la violazione dell’art.
24, 2° comma, Cost.
Nell’occasione, la corte ha escluso anche il contrasto con l’art. 33, 5°
comma, Cost., ritenendo che la mera attività di patrocinio consentita al praticante, soggetta al controllo dell’ordine professionale, non elude la regola
dell’esame di Stato, requisito necessario per l’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale pleno iure.
Diversa è la fattispecie contemplata nell’ultimo periodo del 2° comma
dell’art. 8, il quale fa riferimento alla possibilità di nomina del praticante come
difensore d’ufficio. In questa circostanza all’indagato o all’imputato potrebbe
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Parte Seconda – Giurisprudenza
essere assegnato, senza il concorso della sua volontà, un difensore che non ha
percorso l’intero iter abilitativo alla professione. Inoltre, nel caso di nomina a
favore dell’irreperibile, sarebbe esclusa ogni possibilità di porre rimedio all’inconveniente denunciato, mediante la sostituzione con un difensore di fiducia.
In questi termini, la questione attiene alla garanzia dell’effettività della difesa d’ufficio.
Deve ancora rilevarsi che la differenza tra il praticante e l’avvocato iscritto
all’albo si apprezza non solo sotto il profilo – prospettato dal giudice rimettente – della capacità professionale (che, nel caso del praticante, è in corso di
maturazione, il che giustifica la provvisorietà dell’abilitazione al patrocinio),
ma anche sotto l’aspetto della capacità processuale, intesa come legittimazione ad esercitare, in tutto o in parte, i diritti e le facoltà proprie della funzione defensionale.
In primo luogo, il praticante iscritto nel registro, pur essendo abilitato a
proporre dichiarazione di impugnazione, non può partecipare all’eventuale
giudizio di gravame.
Il praticante si trova, inoltre, nell’impossibilità di esercitare attività difensiva davanti al tribunale in composizione collegiale, competente in caso di richiesta di riesame nei giudizi cautelari.
Né potrebbe costituire argomento contrario la possibilità, per il praticante
avvocato, di essere nominato difensore di fiducia: un conto è che tali limiti di
competenza professionale e di capacità processuale siano liberamente accettati dall’imputato, altro è che essi siano imposti in sede di nomina del difensore d’ufficio.
3. – Va, dunque, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, 2°
comma, ultimo periodo, r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578 (ordinamento delle
professioni di avvocato e procuratore) – convertito, con modificazioni, dalla l.
22 gennaio 1934 n. 36, come modificato dall’art. 1 l. 24 luglio 1985 n. 406
(modifiche alla disciplina del patrocinio davanti al pretore), dall’art. 10 l. 27
giugno 1988 n. 242 (modifiche alla disciplina degli esami di procuratore legale), e dall’art. 246 d.leg. 19 febbraio 1998 n. 51 (norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado) – nella parte in cui prevede che i praticanti avvocati possono essere nominati difensori d’ufficio.
Le questioni sollevate in riferimento agli art. 3, 24, 3° comma, e 97 Cost.,
restano assorbite.
Per questi motivi, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, 2° comma, ultimo periodo, r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578
(ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore) – convertito, con
modificazioni, dalla l. 22 gennaio 1934 n. 36, come modificato dall’art. 1 l. 24
luglio 1985 n. 406 (modifiche alla disciplina del patrocinio davanti al pretore),
dall’art. 10 l. 27 giugno 1988 n. 242 (modifiche alla disciplina degli esami di
procuratore legale), e dall’art. 246 d.leg. 19 febbraio 1998 n. 51 (norme in
materia di istituzione del giudice unico di primo grado) – nella parte in cui
prevede che i praticanti avvocati possono essere nominati difensori d’ufficio.
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Alessandro Maionchi
IL PRATICANTE ABILITATO:
UN DIFENSORE CON ARMI SPUNTATE
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Sommario: 1. Riferimenti della sentenza n. 106 del 2010. – 2. Cenno ai precedenti dottrinali e giurisprudenziali in materia. – 3. Il merito della sentenza
n. 106 del 2010. – 4. L’incidenza della sentenza n. 106 del 2010 sulla prassi.
1. RIFERIMENTI DELLA SENTENZA N. 106 DEL 2010
La Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi, a seguito di questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di S. Maria Capua
Vetere, sulla norma che consente ai praticanti avvocati, dopo un anno
dall’iscrizione nell’apposito registro speciale tenuto dal Consiglio dell’Ordine
degli avvocati, di essere nominati – in sede penale – difensori d’ufficio, nonché di svolgere le funzioni di pubblico ministero e di proporre dichiarazione di
impugnazione sia come difensori, sia come rappresentanti del pubblico ministero, davanti ai tribunali del distretto nel quale è compreso l’Ordine circondariale che ha la tenuta del predetto registro e limitatamente ai procedimenti
che, in base alle norme vigenti sino alla data di entrata in vigore del decreto
legislativo 19 febbraio 1998, n. 51, di attuazione della legge 16 luglio 1997,
n. 254 (Delega al Governo per l’istituzione del giudice unico di primo grado),
rientravano nelle competenze del pretore. Il giudice a quo nell’ordinanza di
rimessione invocava la violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione. In
particolare, sosteneva la violazione dell’art. 24 poiché al soggetto indagato o
imputato, verrebbe imposta, nel caso di specie, la nomina di un difensore la
cui professionalità sarebbe inferiore rispetto a quella di coloro che hanno
completato l’iter di abilitazione all’esercizio della professione forense; la violazione dell’art. 3 in combinato disposto con l’art. 24, terzo comma, Cost.,
poiché la parte assistita da un praticante avvocato nominato difensore d’ufficio, a causa dell’impossibilità di iscrizione di quest’ultimo in appositi albi, non
può accedere all’istituto del gratuito patrocinio a spese dello Stato; infine, la
violazione dell’art. 97 in quanto le limitazioni imposte dalla legge al patrocinio
da parte dei praticanti impedirebbero una razionale organizzazione e gestione
dell’ufficio centralizzato competente in ordine alle richieste di nomina di difensori d’ufficio provenienti dalle autorità giudiziarie e di polizia.
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Il presente commento è pubblicato sulla rivista on-line www.associazionedeicostituzionalisti.it
2. CENNO AI PRECEDENTI DOTTRINALI E GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA
Il problema, da sempre, ha diviso dottrina e giurisprudenza in ordine alle
differenze di status tra gli avvocati ed i praticanti abilitati, nonché in ordine
all’accesso alle funzioni proprie della professione degli stessi. La diatriba era
sorta in ordine all’interpretazione dell’art. 29 comma 1 delle disposizioni di at1
tuazione del codice di rito . In merito a questa disposizione, da una parte, si
sosteneva che negli albi a cui fa riferimento la norma richiamata, non vi fossero gli estremi per ravvisare una discriminazione per i praticanti avvocati di
accedere sia alla difesa di fiducia che a quella d’ufficio, pertanto, la loro iscrizione negli albi era legittima; dall’altra, il fronte più intransigente affermava
che vi dovesse essere una preclusione assoluta dell’accesso dei praticanti agli
albi con conseguente esclusione assoluta della possibilità di nomina a difenso2
re d’ufficio .La Corte costituzionale, prima della sentenza in analisi, aveva già
avuto modo di chiarire la propria posizione sul punto. Infatti, nella sentenza
n. 5 del 1999, chiamata a pronunciarsi sul comma 2 dell’art. 8 del decreto
legge n. 1578/1933 e successive modificazioni, la Corte, aveva statuito che la
libertà del soggetto indagato o imputato di affidare ad un praticante abilitato
la propria difesa facesse venire meno la violazione dell’art. 24, poiché il soggetto operava una scelta consapevole e non imposta da nessuno, potendo
l’ordinamento pertanto trascendere dalla valutazione del fatto che il professionista fosse titolare o meno dell’abilitazione che lo qualificava. Questa argomentazione, come spiegheremo più diffusamente, è stata posta dai Giudici
costituzionali alla base della decisione in esame esattamente a contrario, ribaltando il punto di vista.
3. IL MERITO DELLA SENTENZA N. 106 DEL 2010
A ben vedere, Infatti il Giudice delle leggi con una sentenza chiara e puntuale ha elaborato superando di netto il problema posto alla sua attenzione
da parte del giudice rimettente rilevandone l’insussistenza ogni qualvolta il
soggetto nomini un praticante quale proprio difensore di fiducia, consapevolmente e senza alcuna imposizione, con tale atto di volontà, infatti, egli accetta intrinsecamente di essere assistito da un difensore che non ha raggiunto la
maturità professionale essendo sprovvisto di titolo di abilitazione. La Consulta, in sostanza, valorizza in modo assai chiaro la scelta volontaria del soggetto che deve essere considerata e posta alla base di qualsiasi giudizio, quasi
come se detta scelta consapevole e libera possa, in qualche modo, andare a
sanare una sorta di “vizio”: nel caso de quo, una carenza di legittimazione
1
Letteralmente il comma 1 afferma: “Il consiglio dell’ordine forense predispone e aggiorna almeno ogni tre mesi l’elenco alfabetico degli iscritti negli albi disponibili ad assumere le difese
d’ufficio”.
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Si poneva alla base di questa seconda posizione il fatto che vi era una chiara ed incontestabile differenza tra l’albo degli avvocati ed il registro proprio dei praticanti, fossero essi abilitati o meno.
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dovuta allo status di praticante. Ad avviso della Corte diverso è, invece, il caso in cui al soggetto venga imposta una decisione dall’esterno (in questo caso
dallo Stato), che andrebbe ad incidere, senza che egli possa intervenire per
ratificare o meno detta scelta, e, quindi, senza che egli possa incidere direttamente ed in maniera determinante su un diritto fondamentale quale il diritto di difesa ex art. 24 Cost. La Corte ha ritenuto centrale la questione attinente la garanzia dell’effettività della difesa. In particolare, nel caso di specie
della difesa d’ufficio, ha affermato che “la differenza tra il praticante e l’avvocato iscritto all’albo si apprezza non solo sotto il profilo – prospettato dal giudice rimettente – della capacità professionale (che, nel caso del praticante, è
in corso di maturazione, il che giustifica la provvisorietà dell’abilitazione al
patrocinio), ma anche sotto l’aspetto della capacità processuale, intesa come
legittimazione ad esercitare, in tutto o in parte, i diritti e le facoltà proprie
della funzione defensionale”. Quando la Corte utilizza l’espressione “capacità
professionale” si riferisce, in primo luogo, al fatto che il praticante pur essendo abilitato a proporre dichiarazione di impugnazione, non può partecipare
all’eventuale giudizio di gravame; in secondo luogo, al fatto che il praticante
si trova anche nell’impossibilità di esercitare attività difensiva davanti al tribunale in composizione collegiale, competente in caso di richiesta di riesame
nei giudizi cautelari. Tali lacune funzionali e processuali provocano secondo la
Corte un vulnus del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost., nel senso che il
soggetto si vedrebbe attribuito ex officio, un difensore che, a priori, non è in
grado di garantire la completezza di una difesa, in quanto non provvisto di un
“bagaglio completo di armi processuali”. Per completare l’argomento la Corte
ritiene addirittura compromessa la posizione dell’irreperibile, il quale, a causa
del proprio status, non potrebbe in alcun modo rimediare ex post alla nomina
del praticante avvocato, poiché la sua condizione gli negherebbe, in concreto,
la possibilità di conferire mandato ad un difensore di fiducia in sostituzione di
quello d’ufficio. Tra i commenti che si sono succeduti, è stato rilevato come, a
fronte di quanto sinora sostenuto e criticato dalla Consulta, altrettanto criticato ed anomalo deve essere considerato il caso del difensore d’ufficio non cassazionista che, a causa della carenza di abilitazione necessaria per patrocinare dinnanzi alla suprema Corte di legittimità, non può partecipare all’eventuale giudizio di fronte a questa, precludendo ab origine un’assistenza difensiva
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completa al cliente . Al riguardo è stato però rilevato come l’ipotesi di andare
dinnanzi la Cassazione in qualità di difensore d’ufficio sia molto marginale in
quanto, solitamente, chi ha un difensore di ufficio non ha le possibilità economiche per accollarsi le spese necessarie per giungere sino in Cassazione.
Tale posizione, è stata a sua volta confutata da chi ha evidenziato il fatto che,
può capitare, anzi, in diverse occasioni accade, che il soggetto difeso di ufficio
ha i requisiti per accedere all’istituto del gratuito patrocinio a spese dello Stato con la conseguenza che i costi relativi al giudizio ricadono per intero
4
sull’amministrazione statale . Proprio in ordine all’istituto del gratuito patroci3
4
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E. SACCHETTINI, in Guida al diritto, XVII, n. 14, 49.
Per essere ammessi al Patrocinio a spese dello Stato è necessario che il richiedente sia titola(segue)
nio a spese dello Stato la Corte riconduce un’ulteriore violazione del diritto di
difesa che viene ritenuta assorbita dalla questione principale poc’anzi analiz5
zata. Infatti, la normativa in materia , afferma che il beneficio dell’iscrizione
del difensore in determinati elenchi è prodromico ed è requisito necessario affinché possa essere concesso l’accesso all’istituto del gratuito patrocinio. La
disciplina, infatti, richiede, nello specifico, che gli avvocati siano iscritti nel relativo albo da almeno due anni, escludendo così, sic et simpliciter, chi non
abbia ancora conseguito l’abilitazione all’esercizio della professione forense.
4. L’INCIDENZA DELLA SENTENZA N. 106 DEL 2010 SULLA PRASSI
Alla luce delle conclusioni raggiunte dalla Corte, riprendendo anche il dibattito dottrinale in principio richiamato, potrebbe essere interessante vedere
gli effetti della presente pronuncia della Corte sulle prassi che sino ad oggi si
erano consolidate nelle aule dei tribunali. Con l’entrata in vigore del nuovo
codice di procedura penale, ma anche durante il previgente, era stata appoggiata e sostenuta la posizione secondo la quale non vi fossero gli estremi per
ravvisare una discriminazione per i praticanti avvocati di accedere sia alla difesa di fiducia che a quella d’ufficio. In ordine a ciò potrebbe essere fatta la
seguente considerazione. Nella prassi quotidiana sovente accade che, nel caso in cui non vi siano in aula o nel corridoio del tribunale, avvocati iscritti nelle liste di ufficio di cui al comma 2 dell’art. 97, il giudice, in ossequio al com6
ma 4 dell’art. 97 c.p.p. e con chiaro riferimento all’espressione riportata nello
stesso “immediatamente reperibile”, nominava difensore d’ufficio soggetti che
non erano iscritti nelle liste omettendo qualsiasi valutazione in ordine alla distinzione tra avvocati con il titolo e praticanti abilitati; vi è di più, non facendo nemmeno differenza tra l’avvocato iscritto nelle liste d’ufficio e quello che
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non era iscritto in tali liste . Preliminarmente, occorre interrogarsi sulle motire di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro
10.628,16. Se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla
somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso
l'istante. Il nuovo riferimento reddituale è stato elevato da euro 9.723,84 ad euro 10.628,16 con il
Decreto 20 gennaio 2009 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale 27 marzo 2009, n. 72).
5
Artt. 80 e 81 D.P.R. 30 maggio 2001, n. 115, modificata dagli artt. 1 e 2 della legge 24 febbraio
2005, n. 25.
6
“Quando è richiesta la presenza del difensore e quello di fiducia o di ufficio nominato a norma
dei commi 2 e 3 non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa, il giudice designa
come sostituto un altro difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le disposizioni
di cui all'articolo 102. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, nelle medesime circostanze, richiedono un altro nominativo all'ufficio di cui al comma 2, salva, nei casi di urgenza, la designazione
di un altro difensore immediatamente reperibile, previa adozione di un provvedimento motivato che
indichi le ragioni dell'urgenza. Nel corso del giudizio può essere nominato sostituto solo un difensore iscritto nell'elenco di cui al comma 2”.
7
Specialmente nei fori medio piccoli, molto spesso l’avvocato non iscritto nelle liste è sintomatico del fatto che questo svolge la professione solo in campo civile e quindi è quasi totalmente digiuno di nozioni di procedura penale e di diritto penale.
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vazioni per le quali il giudice applicava la legge oltre il dato letterale. La giustificazione, a sommesso parere di chi scrive, era da ricercarsi in tre disposizioni costituzionali: da una parte, l’articolo 24 e 111, dall’altra l’art. 97. I primi due devono essere considerati in ossequio al principio di effettività del diritto di difesa, interpretato sistematicamente con il principio della ragionevole
durata del processo, quest’ultimo, peraltro, frutto del recepimento di un pre8
cetto della Convenzione europea dei diritti dell'uomo . Il secondo, deve essere ricondotto al principio del buon andamento della pubblica amministrazione
che viene tradizionalmente collegato all’efficacia intesa come capacità di conseguire nel modo migliore gli obiettivi di intervento assegnati all’amministrazione. Ora, attenendosi alla lettera dell’art. 97 comma 4, questo utilizza l’espressione “nomina a sostituto processuale ex art. 102 c.p.p”. Ma, a ben vedere dalla lettera dell’art. 102, si evince che: “il difensore di fiducia ed il difensore di ufficio possono nominare un sostituto. Il sostituto esercita i diritti e
assume i doveri di difensore”. In merito a ciò sorgono due importanti dubbi.
Il primo, è inerente al fatto che il giudice, al pari dello Stato, imponeva una
scelta al soggetto indagato/imputato di farsi assistere dallo stesso soggetto
che la Corte ha dichiarato diverso dall’avvocato “titolato”, sia dal punto di vista processuale, sia per capacità funzionali alla difesa. Il cittadino, infatti, al
pari del caso prospettato dall’ordinanza di rimessione del giudice a quo, si
trovava ad essere difeso o da un professionista non iscritto nelle liste (abilitato e con capacità processuali piene, ma presumibilmente non preparato nella
sostanza per fornirgli una difesa adeguata), oppure, da un professionista non
abilitato, né con la piena e matura capacità processuale, ma che, paradossalmente, nel caso in cui abbia svolto una pratica da un avvocato penalista
avrebbe potuto essere più preparato del collega più “titolato” di lui. Con la
sentenza 106 del 2010, la prassi dovrà cambiare e la situazione in concreto
che avremo, in sostanza, sarà la seguente: l’imputato potrà correre il rischio
di essere difeso da un soggetto titolato e processualmente maturo ma non
preparato sulla materia, però sarà riparato da una possibile nomina a proprio
difensore del praticamente che, in concreto, potrebbe essere in grado di apportare una difesa più idonea e efficace.
Al momento non si può sapere quale sarà in concreto l’effetto della pronuncia della Corte sul quotidiano andamento della giustizia, l’unica certezza è che
la Corte, ha effettuato un bilanciamento teso a salvaguardare un diritto fondamentale quale è il diritto di difesa, sacrificando in toto quello che alcuni autori
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non hanno titubato a definire come “una palestra” per il praticante avvocato .
8
Vi è una notevole differenza tra la formulazione della Convenzione europea dei diritti
dell’uomo che letteralmente afferma: “Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro
un termine ragionevole” ed il comma 2 dell’art. 111 Cost. il quale afferma: “la legge […] assicura la
ragionevole durata (del processo)”. La Convenzione, infatti, attribuisce un vero e proprio diritto soggettivo immediatamente azionabile, mentre la Costituzione pone un vincolo alla legge ordinaria.
9
E. SACCHETTINI, op.cit., 49.
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64. Sul rispetto del segreto professionale quale limite alle
perquisizioni presso il domicilio dell’avvocato.
Corte Europea dei Diritti dell'Uomo – Sezione V – Sentenza 21 gennaio
2010 – Ricorso n. 43757/05 (affaire Xavier Da Silveira c. France).
Nel prevedere la possibilità di perquisizioni negli uffici degli avvocati, gli Stati sono tenuti a predisporre garanzie speciali al fine di salvaguardare il rapporto di confidenzialità dell'avvocato con il proprio
cliente e tutelare così la buona amministrazione della giustizia. Tali
garanzie devono essere estese anche agli avvocati che esercitano la
propria attività in modo occasionale al fine di non incorrere in una
violazione dell'articolo 8 della Convenzione europea.
(Omissis)
PROCÉDURE
1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (no 43757/05) dirigée
contre la République française et dont un ressortissant de cet Etat, M. Caio
Xavier Da Silveira («le requérant»), également de nationalité brésilienne, a
saisi la Cour le 6 décembre 2005 en vertu de l’article 34 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales («la
Convention»).
2. Le requérant est représenté par Me G. Ducrey, avocat à Paris. Le gouvernement français («le Gouvernement») est représenté par son agent, Mme
Edwige Belliard, directrice des affaires juridiques au ministère des Affaires
étrangères.
3. Le 1er avril 2008, le président de la cinquième section a décidé de
communiquer la requête au Gouvernement. Comme le permet l’article 29 § 3
de la Convention, il a en outre été décidé que la chambre se prononcerait en
même temps sur la recevabilité et le fond.
EN FAIT
I. – LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE
4. Le requérant est né en 1937. Avocat inscrit au barreau de Porto (Portugal) où il exerce à titre principal, il réside également en France, à Châteauneuf-en-Thymerais.
5. Dans le cadre d’une instruction suivie contre X des chefs d’escroquerie,
mise en mémoire ou conservation informatisée de données nominatives faisant apparaître les opinions religieuses des personnes sans leur accord, un
juge d’instruction de Paris, D.B., délivra une commission rogatoire en vue
d’une perquisition dans le Château du Jaglu, propriété de l’association Avenir
de la Culture, à Châteauneuf-en-Thymerais, dans le ressort du tribunal de
grande instance de Chartres.
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Segreto professionale
6. Le 15 juin 2005, les policiers procédèrent à la perquisition, à partir de 8
h 45, en présence du juge D.B. et d’une autre juge d’instruction cosaisie,
A.A.-R. Le procès-verbal rédigé par l’officier de police judiciaire indique que le
requérant, dont la qualité d’avocat est expressément précisée, ainsi qu’une
autre personne présente ont été requis comme témoins des opérations de
perquisition.
7. Après la visite d’un certain nombre de pièces du château et la saisie de
documents, les juges et les policiers parvinrent à un appartement, domicile
du requérant. Le procès-verbal rédigé par l’officier de police judiciaire fut
alors rédigé dans les termes suivants:
«– Pénétrons dans la suite que Monsieur Xavier Da Silveira nous désigne
comme la sienne, composée d’un bureau, d’une salle de bain, d’un salon,
d’une chambre et d’un dressing.
– A ce moment, Monsieur Xavier Da Silveira nous indique qu’il est avocat
au barreau de Porto, et s’oppose à la perquisition dans ce qu’il indique être
son domicile. Il nous présente une carte de visite rédigée en langue portugaise que nous ne sommes pas en mesure de comprendre, et sur notre demande, il nous indique n’être inscrit à aucun barreau en France.
– Dans le bureau, découvrons dans le placard un répertoire d’adresses Internet comportant 3 feuillets et un post-it, la photocopie d’un contrat de location meublée, un document manuscrit de 2 feuillets avec un tableau où apparaît TFP, un plan en 4 feuillets (fax) avec tampon «Ebénisterie – Agencements Albert Legeay», documents que nous saisissons (...)
– Dans le salon jouxtant le bureau, découvrons un ordinateur portable de
marque Sony, modèle Vaio, que Monsieur Xavier Da Silveira nous désigne
comme son ordinateur personnel, que nous saisissons (...)
– Dans le dressing jouxtant la chambre de Xavier Da Silveira, découvrons
une formule pour calcul autofinancement prospection en deux feuillets, et
une pochette verte contenant divers documents en langue portugaise, que
nous saisissons (...)»
8. Le requérant indique avoir présenté, outre les cartes de visite professionnelles portant mention de sa qualité d’avocat et de ses adresses au Portugal et en France, le contrat de bail établi à son nom et divers documents
professionnels attestant que les locaux loués correspondaient à son domicile
réel en France, lui-même étant un avocat inscrit au Portugal et, partant, dans
un barreau de l’Union européenne. Il précise également avoir vainement précisé que le bâtonnier de l’Ordre des avocats au barreau de Chartres, informé
de la situation, se tenait à la disposition des juges pour assister à cette perquisition conformément aux dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale relatif au domicile d’un avocat.
9. Aux termes de la perquisition, le procès-verbal fut présenté pour signature au requérant. Ce dernier indique qu’il s’est vu refuser le droit d’indiquer
son opposition à la perquisition et aux saisies.
10. Le 20 juin 2005, le requérant présenta au juge d’instruction une demande en restitution des objets saisis.
11. Le 21 juin 2005, il saisit également le juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de grande instance de Paris d’une requête en vue de la
122
restitution des objets et documents saisis chez lui, de la destruction de tous
les procès-verbaux relatifs à la perquisition et aux actes y afférents et, subsidiairement, de poser une question préjudicielle au tribunal de première instance des Communautés européennes sur la portée de la directive 98/5/CE
relative à l’exercice de la profession d’avocat dans les pays membres.
12. Dans une lettre du 21 juin 2005, adressée au conseil du requérant, le
bâtonnier de l’Ordre des avocats au barreau de Chartres confirma qu’il avait
bien été contacté par lui à deux reprises le 15 juin 2005 au sujet de la perquisition qui était envisagée au domicile du requérant, tout en constatant
qu’il n’avait pas été officiellement avisé de cette perquisition «contrairement
à l’article 56-1 du code de procédure pénale». Il prit note de ce que la perquisition avait néanmoins eu lieu et déclara s’élever contre «de telles pratiques contraires aux obligations du code de procédure pénale». Par la suite, le
bâtonnier confirma le caractère officiel de sa lettre au conseil du requérant.
13. Le 22 juin 2005, le juge d’instruction rejeta la demande de restitution
du 20 juin 2005. Le 4 juillet 2005, le requérant déposa une requête déférant
à la chambre de l’instruction l’ordonnance.
14. Par une ordonnance du 23 juin 2005, le juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de grande instance de Paris déclara irrecevable la
demande du requérant, en date du 21 juin 2005, visant à la restitution des
objets et documents saisis chez lui, de la destruction de tous les procèsverbaux relatifs à la perquisition et aux actes y afférents et, subsidiairement,
à poser une question préjudicielle au tribunal de première instance des
Communautés européennes sur la portée de la directive 98/5/CE relative à
l’exercice de la profession d’avocat dans les pays membres. Le JLD jugea qu’il
ne peut intervenir que lorsqu’une contestation a été élevée par le bâtonnier
ou son délégué au cours de la perquisition effectuée dans un cabinet d’avocat
ou son domicile, et qu’en l’espèce, du fait de l’absence du bâtonnier ou d’un
délégué, aucune contestation n’a été effectuée. Il ajouta que le contentieux
de la régularité de la procédure relève de la compétence exclusive de la
chambre de l’instruction.
15. Le 27 juin 2005, le requérant saisit à nouveau le juge d’instruction
d’une demande en restitution des objets.
16. Par une ordonnance du 1er juillet 2005, le juge d’instruction rejeta
cette demande, aux motifs, d’une part, que la question de la régularité de la
perquisition et des saisies effectuées relève de la compétence de la chambre
de l’instruction déjà saisie et, d’autre part, qu’au moment de la perquisition,
le requérant n’avait pas présenté de justificatif officiel prouvant de manière
certaine sa qualité d’avocat régulièrement inscrit au barreau de Porto, alors
qu’il lui appartenait de rapporter une preuve officielle pour bénéficier du régime de protection particulier des avocats et qu’il n’avait présenté qu’une
simple carte de visite. Le 11 juillet 2005, le requérant déposa une requête
contre cette ordonnance.
17. Par une ordonnance du 6 juillet 2005, non susceptible de recours, le
président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris déclara irrecevable une requête, déposée le 21 juin 2005, en annulation de la perquisi-
123
tion effectuée au son domicile du requérant, ce dernier n’étant ni partie à la
procédure, ni témoin assisté.
18. Par deux arrêts du 13 janvier 2006, la chambre de l’instruction de la
cour d’appel de Paris déclara les recours des 4 et 11 juillet irrecevables, au
motif qu’ils avaient été déposés au greffe de la cour d’appel, et non au greffe
du tribunal de grande instance comme le prescrit l’article 99 du code de procédure pénale.
II. – LE DROIT ET LA PRATIQUE PERTINENTS
19. Les dispositions pertinentes du code de procédure pénale, applicables
au moment des faits, se lisent comme suit:
Article 56-1
«Les perquisitions dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de
son délégué. Ce magistrat et le bâtonnier ou son délégué ont seuls le droit de
prendre connaissance des documents découverts lors de la perquisition préalablement à leur éventuelle saisie.
Le bâtonnier ou son délégué peut s’opposer à la saisie d’un document à
laquelle le magistrat a l’intention de procéder s’il estime que cette saisie serait irrégulière. Le document doit alors être placé sous scellé fermé. Ces opérations font l’objet d’un procès-verbal mentionnant les objections du bâtonnier ou de son délégué, qui n’est pas joint au dossier de la procédure. Si
d’autres documents ont été saisis au cours de la perquisition sans soulever de
contestation, ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l’article 57. Ce
procès-verbal ainsi que le document placé sous scellé fermé sont transmis
sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l’original ou une copie
du dossier de la procédure.
Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le juge des libertés et de
la détention statue sur la contestation par ordonnance motivée non susceptible de recours.
A cette fin, il entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas
échéant, le procureur de la République, ainsi que l’avocat au cabinet ou au
domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou son délégué. Il peut
ouvrir le scellé en présence de ces personnes.
S’il estime qu’il n’y a pas lieu à saisir le document, le juge des libertés et
de la détention ordonne sa restitution immédiate, ainsi que la destruction du
procès-verbal des opérations et, le cas échéant, la cancellation de toute référence à ce document ou à son contenu qui figurerait dans le dossier de la
procédure.
Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procèsverbal au dossier de la procédure. Cette décision n’exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon les
cas, la juridiction de jugement ou la chambre de l’instruction.»
20. Les dispositions pertinentes du décret no 91-1197 du 27 novembre
1991 organisant la profession d’avocat, modifié par le décret no 2004-1123
du 14 octobre 2004 se lisent comme suit:
«Chapitre Ier: Dispositions communes
124
Article 200
Le présent titre est applicable aux avocats ressortissants de l’un des Etats
membres de la Communauté européenne, d’un autre Etat partie à l’accord
sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse ayant acquis
leur qualification dans l’un de ces Etats membres ou parties autres que la
France ou dans la Confédération suisse, venant accomplir à titre permanent
ou occasionnel, sous leur titre professionnel d’origine, leur activité professionnelle en France.
Article 201
Pour l’application du présent titre, sont reconnus en France comme avocats les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne,
des autres Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la
Confédération suisse qui exercent leurs activités professionnelles dans l’un de
ces Etats membres ou parties autres que la France ou dans la Confédération
suisse sous l’un des titres professionnels suivants:
(...)
– au Portugal: advogado;
(...).
Chapitre II: La libre prestation de services.
Article 202
L’activité professionnelle des avocats ressortissants des Etats membres de
la Communauté européenne, des autres Etats parties à l’accord sur l’Espace
économique européen ou de la Confédération suisse établis à titre permanent
dans l’un de ces Etats membres ou parties autre que la France ou en Confédération suisse est exercée dans les conditions ci-après définies. Elle ne peut
toutefois s’étendre aux domaines qui relèvent de la compétence exclusive des
officiers publics ou ministériels.
Ces avocats font usage, en France, de l’un des titres mentionnés à l’article
201, exprimé dans la ou l’une des langues de l’Etat où ils sont établis, accompagné du nom de l’organisme professionnel dont ils relèvent ou de celui
de la juridiction auprès de laquelle ils sont habilités à exercer en application
de la législation de cet Etat.
Le procureur général près la cour d’appel dans le ressort de laquelle est
assurée la prestation de services, le bâtonnier de l’Ordre des avocats territorialement compétent, le président et les membres de la juridiction ou de
l’organisme juridictionnel ou disciplinaire ou le représentant qualifié de
l’autorité publique devant lequel se présente l’avocat peuvent lui demander
de justifier de sa qualité.
Article 202-1
Lorsqu’un avocat mentionné à l’article 202 assure la représentation ou la
défense d’un client en justice ou devant les autorités publiques, il exerce ses
fonctions dans les mêmes conditions qu’un avocat inscrit à un barreau français.
Il respecte les règles professionnelles françaises, sans préjudice des obligations non contraires qui lui incombent dans l’Etat dans lequel il est établi.
Il doit notamment se soumettre aux prescriptions de l’article 158.
125
En matière civile, lorsque la représentation est obligatoire devant le tribunal de grande instance, il ne peut se constituer qu’après avoir élu domicile
auprès d’un avocat établi près le tribunal saisi et auquel les actes de la procédure sont valablement notifiés. Il joint à l’acte introductif d’instance ou à la
constitution en défense, selon le cas, un document, signé par cet avocat, attestant l’existence d’une convention qui autorise l’élection de domicile pour
l’instance considérée. Devant la cour d’appel, il doit agir de concert avec un
avoué près cette cour d’appel ou un avocat habilité à représenter les parties
devant elles.
A tout moment, l’un ou l’autre des avocats signataires de la convention
mentionnée à l’alinéa précédent peut y mettre fin par dénonciation notifiée à
son confrère ainsi qu’aux avocats représentant les autres parties, sous réserve qu’un autre avocat ait été désigné par l’avocat prestataire de service
mentionné à l’article 201. La partie la plus diligente en avise la juridiction en
lui communiquant le nom de l’avocat chez qui il a temporairement élu domicile.
Article 202-2
Pour l’exercice, en France, des activités autres que celles prévues à
l’article 202-1, les avocats mentionnés à l’article 202 restent soumis aux
conditions d’exercice et aux règles professionnelles applicables à leur profession dans l’Etat dans lequel ils sont établis.
Ils sont aussi tenus au respect des règles qui s’imposent, pour l’exercice
de ces activités, aux avocats inscrits à un barreau français, notamment celles
concernant l’incompatibilité entre l’exercice, en France, des activités d’avocat
et celui d’autres activités, le secret professionnel, les rapports confraternels,
l’interdiction d’assistance par un même avocat de parties ayant des intérêts
opposés et la publicité. Ces règles ne leur sont applicables que si elles peuvent être observées alors qu’ils ne disposent pas d’un établissement en
France et dans la mesure où leur observation se justifie objectivement pour
assurer, en France, l’exercice correct des activités d’avocat, la dignité de la
profession et le respect des incompatibilités.
Article 202-3
En cas de manquement par les avocats mentionnés à l’article 202 aux dispositions du présent décret, ceux-ci sont soumis aux dispositions des articles
180 et suivants relatifs à la discipline des avocats inscrits à un barreau français. Toutefois, pour l’application de l’article 184, les peines disciplinaires de
l’interdiction temporaire et de la radiation du tableau ou de la liste du stage
sont remplacées par la peine de l’interdiction provisoire ou définitive
d’exercer, en France, des activités professionnelles. L’autorité disciplinaire
française peut demander à l’autorité compétente de l’Etat d’origine communication des renseignements professionnels concernant les avocats intéressés.
Elle informe cette dernière autorité de toute décision prise. Ces communications ne portent pas atteinte au caractère confidentiel des renseignements
fournis.
Chapitre III: L’exercice permanent de la profession d’avocat.
Article 203
126
L’avocat ressortissant d’un Etat membre de la Communauté européenne,
d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la
Confédération suisse ayant acquis sa qualification dans l’un de ces Etats
membres ou parties autres que la France ou en Confédération suisse, qui
exerce en France son activité professionnelle à titre permanent sous son titre
professionnel d’origine par application des dispositions du titre IV de la loi du
31 décembre 1971 précitée, est soumis aux dispositions du présent décret,
sous réserve des dispositions du présent chapitre.»
EN DROIT
I. – SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DES ARTICLES 6 § 1, 8 PRIS SEUL
ET COMBINÉ AVEC LES ARTICLES 13 et 14 DE LA CONVENTION, ET 1
DU PROTOCOLE No 1 COMBINÉ AVEC L’ARTICLE 13
21. Le requérant critique la perquisition litigieuse et les actes subséquents. Il estime avoir été privé du bénéfice tant du régime de protection
particulier prévu à l’article 56-1 du code de procédure pénale, malgré sa qualité d’avocat inscrit à un barreau étranger, que d’un recours effectif devant
une instance nationale pour contester la perquisition et les saisies. La Cour
estime d’emblée que les griefs du requérant se situant principalement sur le
terrain de l’article 8 de la Convention, il convient tout d’abord de les examiner sous cet angle. L’article 8 de la Convention se lit comme suit:
Article 8
«1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son
domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de
ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle
constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à
la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés
d’autrui.»
A. Thèses des parties
1. Le Gouvernement
22. Le Gouvernement présente ses observations principalement sous
l’angle de l’article 8 de la Convention, auxquelles il renvoie s’agissant des
griefs soulevés au regard des autres dispositions conventionnelles.
A titre principal, le Gouvernement soulève une exception tirée du défaut
d’épuisement des voies de recours internes. Tout d’abord, le Gouvernement
estime que le requérant n’a jamais invoqué devant les juridictions internes,
au moins en substance, les violations de la Convention qu’il allègue devant la
Cour. Par ailleurs, il considère que les conseils du requérant ont commis de
grossières erreurs de procédure: d’une part, s’agissant des deux recours
contre le refus du juge d’instruction de restituer les objets saisis, il indique
qu’en présentant leurs requêtes contre ces ordonnances au greffe de la cour
127
d’appel, et non du tribunal de grande instance comme le prévoit l’article 99
du code de procédure pénale, l’irrecevabilité était prévisible et ne saurait engager la responsabilité de l’Etat; d’autre part, le Gouvernement considère
que si le pourvoi en cassation n’était pas possible contre les décisions statuant sur la demande de nullité de la perquisition ou contre celle du juge des
libertés et de la détention (JLD), un principe ancien, posé par une jurisprudence de la Cour de cassation visée dans une note rédigée sous l’article 5671 du code de procédure pénale des éditions Dalloz, permet, même lorsqu’un
texte exprès dispose qu’une décision n’est pas susceptible de pourvoi en cassation, de former un pourvoi en cassation en cas d’excès de pouvoir ou si la
décision ne satisfait pas aux conditions essentielles de son existence légale.
Enfin, le Gouvernement reproche au requérant de s’être abstenu d’engager
une action en réparation pour fonctionnement défectueux de la justice sur le
fondement de l’article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire (Turcon c.
France (déc.), no 34514/02, 30 janvier 2007).
23. Sur le fond, subsidiairement, le Gouvernement reconnaît que le droit
communautaire a étendu à la profession d’avocat le principe de la libre prestation de service. Néanmoins, l’exercice de la profession d’avocat ne peut
s’exercer que dans le cadre d’un ordre professionnel et requiert une inscription auprès de l’autorité compétente de l’Etat membre. Tant la loi (article 931 du décret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession
d’avocat, modifié par le décret no 2004-1123 du 14 octobre 2004) que la jurisprudence françaises prévoient une telle inscription, sur une liste spéciale
du tableau de l’ordre des avocats concerné, assortie d’une prestation de serment. Or, le Gouvernement note que le requérant ne justifie ni de son inscription auprès d’un barreau français ni d’une quelconque activité en France:
il ne relevait donc pas du régime prévu pour les cabinets ou le domicile des
avocats par l’article 56-1 du code de procédure pénale.
24. S’agissant de l’article 8 de la Convention, le Gouvernement ne
conteste pas le fait que l’objet du grief tombe dans son champ d’application,
mais il estime que cette ingérence était prévue par la loi et poursuivait un but
légitime: les articles 92 et 94 du code de procédure pénale permettaient au
juge d’instruction d’ordonner la perquisition, et ce aux fins de recherche de
preuves et de prévention d’infractions pénales. Il estime que l’ingérence était
en outre nécessaire et proportionnée au but recherché, le requérant étant
domicilié au château visé par la perquisition, lieu de domiciliation des dirigeants de l’association visée par l’instruction. Le Gouvernement estime dès
lors que l’article 8 n’a pas été violé, et que le requérant, qui était dans une
situation identique à tout avocat ayant obtenu son diplôme dans un autre
Etat membre, disposait de recours effectifs.
2. Le requérant
25. Le requérant conteste l’exception d’irrecevabilité soulevée par le Gouvernement. Il expose tout d’abord avoir invoqué en substance les dispositions
de la Convention devant les juges nationaux en réclamant le bénéfice de la
protection prévu par l’article 56-1 du code de procédure pénale, liée au statut
d’avocat, auxquelles les violations qu’il allègue sont consubstantielles, rappe-
128
lant que l’article 35 § 1 de la Convention doit s’appliquer avec souplesse et
sans formalisme excessif.
26. Par ailleurs, il estime qu’il a exercé les seuls recours disponibles mais
qu’ils se sont révélés inefficaces et insuffisants. S’agissant des demandes de
restitution présentées au juge d’instruction, il relève qu’elles ne permettaient
pas de contester la régularité de la perquisition et des actes y afférents, seul
objet de la présente requête qui ne porte pas sur la possibilité qui lui était
ouverte de solliciter la restitution des objets saisis. Concernant l’absence de
pourvoi en cassation contre les décisions du JLD et de la chambre de
l’instruction, le requérant constate que le principe invoqué par le Gouvernement, fondé sur une jurisprudence visée en note sous l’article 567-1 du code
de procédure pénale, ne permet pas de parler de recours suffisant et efficace
eu égard au caractère extrêmement limité des cas d’ouverture: or, en
l’espèce, le président de la chambre de l’instruction a relevé que la requête
du requérant était irrecevable au motif que celui-ci n’était ni partie à la procédure, ni témoin assisté, conformément aux dispositions du code de procédure pénale, ce qui écartait toute possibilité d’invoquer un excès de pouvoir
pour voir prospérer un pourvoi qui n’est pas ouvert en droit français contre
une telle décision; quant au JLD, il a expressément relevé que la loi réservait
le contentieux de la régularité de la procédure à la compétence exclusive de
la chambre de l’instruction: un pourvoi en cassation était donc voué à l’échec.
27. Quant à l’absence de recours en responsabilité contre l’Etat, le requérant l’estime inaccessible, inefficace et insuffisant, puisqu’il ne pouvait entraîner l’annulation de la perquisition: or la nullité de cette dernière est une
condition préalable nécessaire à toute poursuite à l’encontre des auteurs de
l’atteinte à son domicile, et ce en application de l’article 6-1 du code pénal, ce
qu’a confirmé la Cour de cassation en 2001. Quant à la décision dans l’affaire
Turcon c. France, le requérant indique qu’il s’agissait d’une situation différente: Me Turcon était un avocat français inscrit en France, la perquisition
était intervenue conformément à la loi en présence du bâtonnier et une procédure annexe sur le dysfonctionnement du service public de la justice avait
été introduite par l’Ordre des avocats de Paris et d’autres organismes professionnels, procédure dont l’intéressé avait eu connaissance et terminée par un
jugement non frappé d’appel.
28. Sur le fond, le requérant estime que le Gouvernement tente d’induire
la Cour en erreur en confondant l’activité permanente et l’exercice temporaire
ou occasionnel de l’activité d’avocat en France. S’il est exact que l’activité
permanente est subordonnée à une inscription auprès d’un barreau, il n’en
est rien de l’exercice occasionnel. Au décret no 91-1197 du 27 novembre
1991 organisant la profession d’avocat, le décret no 2004-1123 du 14 octobre
2004 a ajouté un titre V qui distingue l’activité permanente de l’activité occasionnelle: le requérant indique s’être conformé aux règles prévues en la matière en justifiant de sa qualité d’avocat et d’un domicile en France. Il relève
que le procès-verbal de police mentionnait, lorsqu’il a été requis comme témoin, sa qualité d’avocat: le juge d’instruction devait donc alerter le bâtonnier, lequel avait été prévenu et se tenait à sa disposition. Il relevait donc
bien de l’article 56-1 du code de procédure pénale.
129
29. Concernant l’article 8, le requérant indique que la perquisition n’a pas
été accompagnée de garanties spéciales de procédure (Niemietz c. Allemagne, 16 décembre 1992, § 37, série A no 251-B), et estime qu’elle ne visait
pas la recherche d’une personne en fuite sous mandat d’arrêt international
comme dans l’affaire Turcon. Il estime donc avoir fait l’objet d’une violation
de l’article 8 en raison de sa qualité d’avocat étranger et n’avoir pas bénéficié
de recours effectifs.
B. Appréciation de la Cour
1. Sur la recevabilité
30. La Cour constate que l’exception de non-épuisement des voies de recours internes avancée par le Gouvernement est très étroitement liée à la
substance des griefs énoncés par le requérant, de sorte qu’il y a lieu de joindre l’exception au fond.
31. Estimant par ailleurs que cette partie de la requête n’est pas manifestement mal fondée au sens de l’article 35 § 3 de la Convention et ne se
heurte à aucun autre motif d’irrecevabilité, la Cour la déclare recevable.
2. Sur le fond
32. La Cour constate d’emblée que le Gouvernement ne conteste pas que
la perquisition litigieuse entre bien dans le champ d’application de l’article 8
de la Convention et qu’elle constitue une ingérence de l’Etat dans le droit au
respect de la vie privée et du domicile du requérant.
33. La Cour observe par ailleurs que l’ingérence avait une base légale et
qu’elle poursuivait un but légitime, à savoir la prévention des infractions pénales.
34. Quant à la question de la «nécessité» de cette ingérence, la Cour rappelle que «les exceptions que ménage le paragraphe 2 de l’article 8 appellent
une interprétation étroite et [que] leur nécessité dans un cas donné doit se
trouver établie de manière convaincante» (Crémieux c. France, arrêt du 25
février 1993, série A no 256-B, p. 62, § 38, et Roemen et Schmit c. Luxembourg, no 51772/99, § 68, CEDH 2003-IV). La Cour rappelle également
qu’elle doit se convaincre de l’existence de garanties adéquates et suffisantes
contre les abus (voir, parmi beaucoup d’autres, Funke, Crémieux et Miailhe c.
France, 25 février 1993, respectivement §§ 56, 39 et 37, série A no 256-A, B
et C, ainsi que, mutatis mutandis, Klass et autres c. Allemagne, 6 septembre
1978, §§ 50, 54 et 55, série A no 28, Lambert c. France du 24 août 1998, §
31, Recueil des arrêts et décision 1998-V, et Matheron c. France, no
57752/00, § 35, 29 mars 2005).
35. En l’espèce, les parties s’opposent sur la question de savoir si la perquisition litigieuse est intervenue au domicile du requérant en sa qualité
d’avocat ou de simple particulier. Il appartient donc à la Cour de trancher
préalablement cette question.
36. En effet, la Cour rappelle que des perquisitions et des saisies chez un
avocat sont susceptibles de porter atteinte au secret professionnel, qui est la
130
base de la relation de confiance qui existe entre son client et lui (André et autre c. France, no 18603/03, § 41, 2008-...).
37. Partant, si le droit interne peut prévoir la possibilité de perquisitions
ou de visites domiciliaires dans le cabinet d’un avocat, celles-ci doivent impérativement être assorties de «garanties spéciales de procédure» (voir, notamment, Niemietz, précité, § 37, Roemen et Schmit, précité, § 69, et André,
précité, § 42). De même, la Convention n’interdit pas d’imposer aux avocats
un certain nombre d’obligations susceptibles de concerner les relations avec
leurs clients. Il en va ainsi notamment en cas de constat de l’existence
d’indices plausibles de participation d’un avocat à une infraction, ou encore
dans le cadre de la lutte contre certaines pratiques, mais il est alors impératif
d’encadrer strictement de telles mesures, les avocats occupant une situation
centrale dans l’administration de la justice et leur qualité d’intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux permettant de les qualifier d’auxiliaires de
justice (André, précité).
38. Dans les circonstances de l’espèce, la Cour n’est pas convaincue par
les arguments du Gouvernement. Elle relève en effet que les dispositions du
décret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat,
modifié par le décret no 2004-1123 du 14 octobre 2004 (paragraphe 20 cidessus) permettent aux avocats ressortissants de l’un des Etats membres de
la Communauté européenne de venir accomplir à titre permanent ou occasionnel, sous leur titre professionnel d’origine, leur activité professionnelle en
France (article 200). Ceux qui décident de l’exercer à titre occasionnel relèvent de «la libre prestation de services». L’article 202 du décret leur impose
uniquement de faire usage de l’un des titres mentionnés à l’article 201, exprimé dans la ou l’une des langues de l’Etat où ils sont établis, accompagné
du nom de l’organisme professionnel dont ils relèvent ou de celui de la juridiction auprès de laquelle ils sont habilités à exercer en application de la législation de cet Etat, à charge pour l’avocat de justifier de sa qualité vis-à-vis
de l’autorité devant laquelle il se présente lorsqu’il assure une prestation de
service.
39. Ainsi, contrairement à ce que soutient le Gouvernement, l’avocat
exerçant à titre occasionnel n’est donc pas tenu de s’inscrire auprès d’un barreau national, à la différence d’un avocat exerçant à titre permanent.
40. La Cour constate par ailleurs que, dès le début de la perquisition, le
requérant a été requis comme témoin et sa qualité d’avocat était connue, ce
qui ressort expressément du procès-verbal rédigé par l’officier de police judiciaire pendant la perquisition. Il ressort également de ce procès-verbal
qu’une fois dans l’appartement du requérant, ce dernier a expressément décliné sa qualité d’avocat au barreau de Porto, a présenté une carte de visite
rédigée en langue portugaise, ainsi que d’autres documents attestant de sa
qualité et du fait qu’il louait les lieux – ce que le Gouvernement ne conteste
pas – et s’est opposé à la perquisition. Il apparaît également qu’il a été interrogé sur son inscription à un barreau français et que, ne l’étant pas, la perquisition s’est poursuivie malgré son opposition. La Cour constate en outre
que, dans une lettre officielle, le bâtonnier de l’Ordre des avocats au barreau
de Chartres a confirmé qu’il avait été contacté par l’avocat du requérant à
131
deux reprises le 15 juin 2005 au sujet de la perquisition, tout en se plaignant
de n’avoir pas été officiellement avisé de cette perquisition, et ce «contrairement à l’article 56-1 du code de procédure pénale». La Cour note que le
Gouvernement ne conteste d’ailleurs pas non plus les allégations du requérant selon lesquelles il a vainement alerté les juges de ce que le bâtonnier se
tenait à leur disposition.
41. En conséquence, la Cour relève que le requérant, alors qu’il remplissait les conditions prévues par le droit interne pour exercer librement la profession d’avocat en France à titre occasionnel et faire usage de son titre, n’a
pas été mis en mesure de bénéficier des dispositions de l’article 56-1 du code
de procédure pénale auxquelles il pouvait pourtant prétendre. La Cour constate en effet que les dispositions de l’article 56-1 du code de procédure pénale ne distinguent pas entre les avocats selon qu’ils exercent leur activité à
titre principal ou occasionnel. Par ailleurs, aux yeux de la Cour, une telle distinction ne se justifie pas davantage au regard de l’article 8 de la Convention:
dès lors que les perquisitions ou les visites domiciliaires visent le domicile ou
le cabinet d’un avocat exerçant régulièrement sa profession, à titre principal
en qualité d’avocat inscrit à un barreau ou à titre occasionnel dans un autre
Etat membre de l’Union européenne, elles doivent impérativement être assorties de «garanties spéciales de procédure» (paragraphe 37 ci-dessus), ce
qui est notamment le cas lorsqu’elles sont exécutées en présence du bâtonnier de l’Ordre des avocats (Roemen et Schmit, précité, § 69, et André, précité, § 43).
42. De l’avis de la Cour, à supposer même que les juges aient pu avoir un
doute sur sa qualité d’avocat, l’ensemble des circonstances de la cause devait, à tout le moins, les conduire à une certaine prudence et les inciter à
contrôler sans délai ses allégations, et ce avant de procéder à la perquisition
et aux saisies dans son domicile. Tel n’a cependant pas été le cas en l’espèce.
43. Outre le fait que le requérant n’a donc pas bénéficié d’une «garantie
spéciale de procédure» dont doivent bénéficier les avocats, la Cour constate
que la perquisition litigieuse concernait des faits totalement étrangers au requérant, ce dernier n’ayant à aucun moment été accusé ou soupçonné d’avoir
commis une infraction ou participé à une fraude quelconque en lien avec
l’instruction.
44. En outre, la Cour doit rechercher si M. Xavier Da Silveira a disposé
d’un «contrôle efficace» pour contester la perquisition et les saisies dont il a
fait l’objet (voir notamment, mutatis mutandis, Klass et autres, précité, §§
50, 54 et 55, et Matheron c. France, précité, § 35 et 43).
45. La Cour relève tout d’abord que si le requérant n’a pas expressément
soulevé la violation de la Convention devant les juridictions internes, il n’a eu
de cesse d’invoquer le bénéfice des dispositions de l’article 56-1 du code de
procédure pénale, qui vise précisément à assurer une protection particulière
au cabinet et au domicile d’un avocat ainsi qu’à ses biens, protection dont la
Cour a rappelé l’importance à plusieurs reprises dans ses arrêts (Niemietz,
précité, § 37, Roemen et Schmit, précité, § 69-72, et André et autre, précité,
§ 42). Dans ces conditions, et compte tenu de ce que les avocats occupent
une situation centrale dans l’administration de la justice et leur qualité
132
d’intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux permettant de les qualifier d’auxiliaires de justice (André, précité), la Cour estime que le droit au
respect du domicile du requérant était en cause, fût-ce de façon sous-jacente
et que les arguments juridiques avancés par le requérant devant les juridictions internes contenaient bien une doléance liée à l’article 8 de la Convention (cf., mutatis mutandis, Fressoz et Roire c. France [GC], no 29183/95, §
39, CEDH 1999-I)
46. S’agissant du recours exercé devant le JLD, en vue de faire constater
l’illégalité de la perquisition et obtenir restitution des objets saisis et destruction des procès-verbaux de perquisition, la Cour relève que cette procédure a
pour but de trancher les contestations élevées uniquement par le bâtonnier
ou son représentant à l’occasion de la saisie de documents dans le cadre de
la perquisition du cabinet ou du domicile d’un avocat. Or le litige en cause
porte précisément sur l’absence du bâtonnier ou de son représentant lors de
la perquisition au domicile du requérant: partant, un pourvoi en cassation
était voué à l’échec. Quant au recours devant le président de la chambre de
l’instruction, la Cour note que le requérant n’avait pas davantage la qualité
requise par la loi, n’étant, comme l’a relevé le magistrat, ni partie à la procédure ni témoin assisté. En conséquence, cet autre recours ne saurait être
qualifié d’efficace, outre le fait que le pourvoi en cassation n’était légalement
pas ouvert au requérant, compte tenu des dispositions expresses de l’article
567-1 du code de procédure pénale, aux termes desquelles le président de la
chambre criminelle déclare non admis un pourvoi formé contre une décision
non susceptible de recours. Le principe jurisprudentiel invoqué par le Gouvernement, à supposer qu’il soit de nature à remettre en cause une disposition légale expresse, concerne en tout état de cause des situations étrangères à la présente espèce, dès lors qu’il apparaît que les magistrats se sont ici
strictement conformés aux dispositions de droit interne pour écarter les recours du requérant qui ne remplissait pas les conditions légales.
47. Certes, le Gouvernement considère que le requérant aurait pu introduire une action en responsabilité de l’Etat sur le fondement de l’article L.
141-1 du code de l’organisation judiciaire.
48. La Cour constate cependant que le requérant s’est vu refuser non seulement la qualité d’avocat susceptible de lui faire bénéficier des dispositions
de l’article 56-1 du code de procédure pénale, mais aussi, de par l’effet des
dispositions de droit interne applicables, toute autre qualité que celle de tiers
à l’information judiciaire. Dans ces conditions, il apparaît que le requérant
n’avait pas qualité en droit français pour invoquer utilement ses griefs dans le
cadre des procédures internes, ce qui rendait nécessairement par trop aléatoire une action fondée sur l’article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire. De plus, un recours devant le juge judiciaire pour une mise en cause
de la responsabilité de l’Etat, de nature indemnitaire, se distingue clairement
d’une action en nullité avec laquelle elle ne saurait se confondre et, partant, il
n’aurait pas été de nature à permettre l’annulation de la perquisition litigieuse recherchée par le requérant, de sorte que l’on ne peut y voir un
«contrôle efficace» au sens de l’article 8.
133
49. Dès lors, la Cour estime que l’ingérence litigieuse était, dans les circonstances de l’espèce, disproportionnée par rapport au but visé, et que
l’intéressé n’a pas bénéficié d’un «contrôle efficace» tel que voulu par la prééminence du droit et apte à limiter l’ingérence à ce qui était «nécessaire dans
une société démocratique».
50. Compte tenu de ce qui précède, la Cour considère enfin que nulle
question distincte ne se pose sur le terrain des autres dispositions soulevées
par le requérant, les griefs y afférents se confondant avec le grief tiré de
l’article 8 de la Convention.
51. Partant, la Cour conclut au rejet de l’exception tirée du défaut
d’épuisement des voies de recours internes et à la violation de l’article 8 de la
Convention.
II. – SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION
52. Aux termes de l’article 41 de la Convention,
«Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet
d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable.»
A. Dommage
53. Le requérant demande un euro (EUR) symbolique pour chacune des
violations alléguées au titre du préjudice moral qu’il aurait subi.
54. Le Gouvernement estime qu’en cas de constat de violation de la
Convention, celui-ci constituerait une satisfaction équitable suffisante.
55. La Cour estime que le dommage moral subi par le requérant se trouve
suffisamment réparé par le constat de violation de l’article 8 de la Convention.
B. Frais et dépens
56. Le requérant demande également 5 980 EUR pour les frais et dépens
engagés devant la Cour.
57. Le Gouvernement estime que le requérant ne justifie pas du versement d’une quelconque somme. Il estime qu’un montant de 1 500 euros serait équitable.
58. Selon la jurisprudence de la Cour, un requérant ne peut obtenir le
remboursement de ses frais et dépens que dans la mesure où se trouvent
établis leur réalité, leur nécessité et le caractère raisonnable de leur taux. En
l’espèce, compte tenu des critères susmentionnés et des documents en sa
possession, à savoir une note d’honoraires produite par le conseil du requérant et indiquant de manière détaillée son intervention dans le cadre de la
présente requête, note en date du 16 septembre 2008 et d’un montant de 5
980 EUR, la Cour estime raisonnable cette somme au titre des frais et dépens
pour la procédure devant la Cour et l’accorde au requérant.
134
C. Intérêts moratoires
59. La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur
le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.
PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,
1. Déclare la requête recevable;
2. Dit qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention;
3. Dit que le constat de violation de l’article 8 constitue en soi une satisfaction équitable suffisante pour le dommage moral subi par le requérant;
4. Dit
a) que l’Etat défendeur doit verser au requérant, dans les trois mois à
compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 §
2 de la Convention, 5 980 EUR (cinq mille neuf cent quatre-vingts euros)
pour frais et dépens, plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt par le
requérant;
b) qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ce montant sera à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de
prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage;
5. Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus.
Fait en français, puis communiqué par écrit le 21 janvier 2010, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.
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2010-01 II-B Giurisprudenza costituzionale ed europea

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