Validità e opportunità di un accordo parasociale nella srl

SOLUZIONI OPERATIVE
Validità e opportunità di
un accordo parasociale nella srl
In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattuta a cui i nostri esperti forniscono
una soluzione operativa. Una guida indispensabile per affrontare le problematiche applicative
inerenti al diritto societario, con una finestra “aperta” sulle eventuali correlate implicazioni fiscali.
a cura della Commissione di diritto societario
dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano
coordinamento di Enrico Holzmiller*
LA QUESTIONE
In una s.r.l. costituita nel 2005 da cinque soci (persone fisiche) aventi quote paritarie, tre di
questi sottoscrivevano un patto parasociale in base al quale, al realizzarsi di una certa condizio­
ne, avrebbero dovuto effettuare dei versamenti nelle casse sociali. Successivamente questo
patto veniva dichiarato nullo limitatamente a questa previsione. Un socio, a questo punto, si
chiede se può chiedere la restituzione delle somme versate in funzione della nullità di tale
singola clausola e per quanto tempo sarà vincolato alla restante parte del patto in mancanza di
specifica previsione nel patto stesso.
La trattazione
M
olto spesso i soggetti partecipanti la società richiedono la stesura di accordi a volte del
tutto difformi rispetto a quanto previsto dall’atto costitutivo o dello statuto. Questo
approccio, nel mondo economico e imprenditoriale, abbraccia realtà anche differenti
da quelle legate al mondo societario. A volte, però, non si conosce a fondo la vera portata/validità di tali accordi e quali siano le conseguenze.
Validità dei patti parasociali
I patti parasociali sono contratti che coinvolgono più parti che si trovano in linea sullo scopo
da perseguire oppure ove le parti si scambiano prestazioni ritenute da ognuno “soddisfacenti”.
Non vi è più alcun dubbio, come ante riforma del diritto societario, sulla loro legittimità e,
quindi, sulla loro ammissibilità.
* Presidente Commissione di Diritto societario Odcec Milano.
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ART. 1419 COD. CIV. ­ NULLITÀ PARZIALE
1. La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell’intero
contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo
contenuto che è colpita dalla nullità.
Dall’orientamento formatosi sin dalla metà degli anni ’90 il patto parasociale deve ritenersi
generalmente valido e compatibile con i principi generali e le norme inderogabili dettati dal
legislatore in riferimento a singoli tipi sociali.
Attualmente, quindi, si discute sulla verifica della liceità di ogni singolo accordo parasociale.
Questo comporta che, se una particolare pattuizione dovesse essere carente dei requisiti di
liceità, il resto dell’accordo potrà ritenersi valido ed efficace salvo che la fattispecie ricada nelle
previsioni dell’art. 1419, comma 1, cod. civ.[1]
La normativa di riferimento
Il codice civile affronta il tema relativo ai patti parasociali solamente nell’ambito delle s.p.a.
(artt. 2341-bis e 2341-ter).
La relazione al D.Lgs. n. 6/2003, che tratta la riforma del diritto societario, fa specifico
riferimento alle s.p.a. dandone relativa motivazione: «è più sentita (nelle s.p.a. rispetto alle altre
tipologie sociali - n.d.A.) l’esigenza di garantire regole certe e definite in considerazione della
maggiore rilevanza per il pubblico e per il mercato finanziario».
Bisogna comunque sottolineare che la stessa relazione, laddove
Oggi la discussione
spiega il motivo per cui il legislatore si è focalizzato sulle s.p.a.,
verte sulla verifica della
puntualizza che non si è inteso «escludere la possibilità che
liceità di ogni singolo
analoghi patti riguardino altre forme di società, per le quali resterà
accordo parasociale
applicabile la disciplina generale dell’autonomia privata e dei contratti», ben potendo quindi essere previsti anche per le s.r.l., pur in
assenza di disposizioni specifiche per tale tipologia societaria.
La disciplina dei patti parasociali presente nel codice civile con riferimento alle s.p.a., infatti,
non risulta applicabile per analogia alle s.r.l., salvo che non siano controllanti di s.p.a. (art.
ART. 2341­BIS COD. CIV. ­ PATTI PARASOCIALI
1. I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo
della società:
a) hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle s.p.a. o nelle società che le controllano;
b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le
controllano;
c) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominate su tali
società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa
durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.
2. Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con
un preavviso di centottanta giorni.
3. (Omissis)
(1)
D. Proverbio, I patti parasociali, Milano, 2010.
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2341-bis) o s.a.p.a. (in quest’ultimo caso, in relazione al rinvio
previsto dall’art. 2454 cod. civ.).
Come meglio si dirà più avanti, la maggior flessibilità della
disciplina delle s.r.l. dovrebbe far propendere per un inserimento “diretto” nello statuto sociale di alcune previsioni che, invece,
con riferimento alle s.p.a., devono necessariamente essere regolate nei patti parasociali.
In linea con il passato, tali accordi permangono al di fuori della
società: non possono essere in alcun modo opponibili alla società, che rimane in tutto e per
tutto ad essi estranea; così come ad essi restano estranei i soggetti diversi da quelli che li
abbiano sottoscritti. Si pensi al caso in cui vi sia una delibera assembleare ove uno dei
sottoscrittori dovesse votare non in linea con quanto previsto.
I patti parasociali
restano “al di fuori”
della società
e non possono essere
opponibili ad essa
I patti parasociali nelle s.r.l.
La disciplina delle s.r.l., come anticipato, non detta alcuna disposizione in tema di patti
parasociali, né un rinvio alla disciplina delle s.p.a. La lettura dell’art. 2468 cod. civ. aveva portato
inizialmente a ipotizzare una “esclusione” dell’adozione dello strumento in commento in
quanto il comma 3 consente di attribuire «particolari diritti riguardanti l’amministrazione della
società o la distribuzione degli utili» già nell’atto costitutivo.
Tale ipotesi non risulta verificata laddove si riscontra un’esplicita legittimazione dei patti parasociali nel riferimento che la citata relazione governativa fa all’art. 3, comma 1, lett. a), legge-delega
n. 366/2001, nella parte in cui prescrive che la nuova s.r.l. risulta modellata «sul principio della
rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci»[2], oltre al possibile ampliamento
di tali contratti a fattispecie societarie diverse dalle s.p.a., già illustrato supra.
Quindi, pur in assenza di una regolamentazione ad hoc per le s.r.l., è
indubbia la validità degli stessi anche se, dal punto di vista della
pubblicità, “occulti” (a differenza delle s.p.a). Passando dalla legitMentre l’atto costituti­
timità dei patti parasociali a un effettivo utilizzo post-riforma, va
vo ha efficacia “erga
considerato che la disciplina delle s.r.l. si caratterizza attualmente
omnes”, i patti paraso­
per il limitato numero di norme inderogabili e per l’ampio raggio
ciali hanno efficacia
d’azione in cui potrà muoversi, sia con riferimento all’organizzareale solo tra le parti
zione societaria sia con riferimento ai rapporti tra i soci e i loro
diritti patrimoniali, l’autonomia statutaria.
Questo aveva inizialmente fatto pensare ad una drastica riduzione nell’utilizzo di tali accordi
contrattuali, ma così non sembra essere stato. L’interesse al ricorso a tali tipologie contrattuali
non è scemata. Ci sono, infatti, esigenze dei sottoscrittori che l’indubbia flessibilità statutaria
delle s.r.l. non può soddisfare, in primis la riservatezza.
Si pensi poi alla differenza tra patti parasociali e atto costitutivo. Anzitutto la differente validità
dei due documenti:
l l’atto costitutivo ha validità erga omnes;
l i patti parasociali hanno efficacia reale solo tra le parti.
Oltre a ciò, i soci di s.r.l. potrebbero essere interessati alla stesura di patti parasociali per il
soddisfacimento di altre esigenze:
l coinvolgimento nell’accordo solo di alcuni soci o anche terzi estranei alla compagine sociale;
l esclusione dell’efficacia reale della clausola (e la sua opponibilità a terzi) essendo intenzione dei
sottoscrittori ricollegare all’inadempimento la sola conseguenza del risarcimento del danno[3].
(2)
(3)
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L. Giannini, M. Vitali, I patti parasociali, Rimini, 2008.
Caccavale, Magliulo, Maltoni, Tassinari, La riforma delle società a responsabilità limitata, Milano, 2007.
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La durata dei patti parasociali nelle s.r.l.
Un approfondimento merita anche l’aspetto legato alla durata dei patti parasociali nelle s.r.l. Il
fatto che il codice nulla dica in proposito e che, per analogia, non possano trovare applicazione
le norme previste in tema di s.p.a. potrebbe portare ad affermare che i patti parasociali nelle
s.r.l. possono avere anche durata “illimitata” (si pensi ad un termine così lontano da essere
considerato “perpetuo”).
Sarebbe, però, un’affermazione forte e sicuramente contestaLa Corte di Cassazione
bile: l’ordinamento non vede con favore gli accordi accessori
nega la perpetuità
al contratto di società aventi durata indeterminata o eccessidel vincolo
va, consentendo così di recedere ad nutum quando essi risultiobbligatorio
no pregiudizievoli di preminenti esigenze attinenti la libertà
delle parti e proprio a causa dell’assenza di limiti temporali
prestabiliti[4].
Tale ultima previsione (recedibilità ad nutum), che trova riconoscimento nella contrattualistica generale in quanto vista come strumento di tutela della libertà contrattuale, si ritiene
possa trovare applicazione anche nel caso dei patti parasociali relativamente alle s.r.l.[5]
La Suprema Corte ha sposato questa tesi in quanto ha ritenuto importante evitare «la perpetuità
del vincolo obbligatorio»[6].
Il diritto di recesso in questo caso svolge un duplice ruolo:
l quello di supplire all’indeterminatezza del contratto;
[7]
l quello di evitare vincoli perpetui .
Quanto affermato fa concludere che la ratio sottostante sia simile a quanto previsto per le
s.p.a., con la differenza che in queste ultime si ha una durata massima stabilita dalla norma
(cinque anni, ex art. 2341-bis cod. civ.) e tutti i patti che eccedono tali limiti sono ricondotti
in tale ambito; nelle s.r.l., invece, mancando una previsione normativa puntuale sulla
durata, la stessa dovrà essere valutata “congrua” in relazione alla necessaria limitazione del
vincolo secondo quanto appena illustrato.
La risposta alla questione prospettata in apertura
Dalla disamina fin qui effettuata risulta già delineata la risposta al quesito. Malgrado sia intervenuta una declaratoria di invalidità che ha colpito una parte del patto parasociale (cui sembrerebbe
essere seguita un’accettazione da parte dei sottoscrittori della parte residuale dello stesso), - ad
avviso di chi scrive - non può che concludersi che il socio
interessato non potrà fare richiesta di rimborso dei versamenti
Nella s.r.l. la durata
effettuati in quanto, sintetizzando, gli accordi tra soci estranei
del
patto non dovrà
all’atto costitutivo non possono avere alcun impatto sulla società
eccedere
la “congruità”
e sui soci eventualmente non coinvolti nei patti in commento.
in
relazione
alla
Con riferimento alla durata del patto parasociale “residuo”,
tipologia
di
vincolo
può rispondersi che, come sopra accennato, è necessario
individuare una durata definibile congrua e non penalizzante.
Occorre circoscrivere le motivazioni che, nel momento in
cui si formava la volontà dei soci sottoscrittori, hanno portato alla sottoscrizione del patto
stesso, al fine di verificare se è passato un lasso di tempo congruo per la realizzazione di
quei presupposti che ne erano alla base e dell’iniziativa a suo tempo sposata.
(4)
(5)
(6)
(7)
L. Giannini, M. Vitali, I patti parasociali, Rimini, 2008.
G. Oppo, «Il contratto», in Trattato di diritto privato, Milano, 2001.
Cass. civ., Sez. I, 23 novembre 2001, n. 14865.
L. Giannini, M. Vitali, I patti parasociali, Rimini, 2008.
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IN SINTESI
­ legittimità dei patti parasociali nelle s.r.l.;
­ disciplina;
­ opportunità.
­ opposizione alla società inammissibile;
­ durata illimitata inammissibile.
­ D.Lgs. n. 6/2003;
­ relazione ministeriale;
­ legge­delega n. 366/2001;
­ artt. 2341­bis e 2341­ter e 2468 cod. civ.
Oggetto dell’articolo
Particolarità
Riferimenti normativi principali
In qualunque caso, è evidente che, senza l’accordo di tutti i sottoscrittori circa la volontà di
scioglierlo, le principali azioni percorribili risulterebbero essere:
l la recedibilità ad nutum, laddove la “vetustà” e/o altri elementi correlati ai patti risultino
sufficienti ad attivare l’azione;
l invocare (ove esistente) la clausola compromissoria presente nel patto stesso.
?
F.A.Q. ­ le risposte alle domande più ricorrenti
R
Quali sono le motivazioni per cui si ricorre all’utilizzo
dei patti parasociali nelle s.r.l.?
L’adozione di tali accordi è motivata da necessità
riconducibili alla riservatezza, al coinvolgimento
nell’accordo di soggetti terzi rispetto alla società,
all’esclusione dell’efficacia reale dell’accordo
che, in caso di inadempimento di uno dei sotto­
scrittori, farebbe scattare a carico dell’inadem­
piente solamente il risarcimento del danno.
È necessario fissare una durata nell’accordo parasociale di s.r.l.?
Non necessariamente, anche se opportuno. In
caso di mancanza di indicazione nel patto e visto
che non è possibile ipotizzare un patto “perpe­
tuo”, andrà individuato un arco temporale mini­
mo per la realizzazione dei presupposti dell’ini­
ziativa che i sottoscrittori inizialmente si erano
prefissati.
di Angelo Interdonato
componente Commissione
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