contratto di outsourcing

CONTRATTO DI OUTSOURCING
Lo schema negoziale dell’outsourcing, affidamento ad una impresa esterna
dell’esecuzione e della gestione di una o più funzioni o di un intero ramo
aziendale, ha origine nel diritto anglosassone, ed è proprio negli Stati Uniti
e nei Paesi anglosassoni in generale che ha trovato una maggiore
diffusione. Nel nostro Paese solo a partire dagli anni settanta si è
cominciato ad assistere ad un maggiore utilizzo dell’outsourcing al fine di
migliorare la competitività aziendale.
Obiettivo del contratto di outsourcing è quello di “esternalizzare”, vale a
dire trasferire una fase produttiva o gestionale all’esterno dell’azienda in
modo da integrarne le risorse; riduzione dei costi e garanzia di una
maggiore flessibilità che consente all’impresa di adattarsi ai mutamenti
della domanda e fare fronte alle novità senza subire gli effetti negativi
dell’obsolescenza. Così facendo l’imprenditore (outsourcee o committente)
affida ad un soggetto terzo (outsourcer), in ogni caso esterno alla propria
struttura aziendale, l’incarico di eseguire, accollandosi oneri e rischi, un
processo produttivo o un servizio che in precedenza svolgeva in proprio, il
che gli consente di concentrare le risorse dell’impresa sull’attività
principale della stessa (core business).
Il contrato di outsourcing, attraverso il trasferimento all’esterno ad un
soggetto effettivamente terzo ed indipendente già operante sul mercato ed
avente le competenze necessarie, o ad un soggetto non organizzato in
forma di impresa, come un gruppo di persone sotto un’unica guida o ancora
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ad un ramo della stessa azienda committente, crea una forte collaborazione
tra l’outsourcee ed l’outsourcer che diventa fornitore e spesso un vero e
proprio partner.
È sicuramente un contratto che porta con sé alcuni vantaggi di notevole
interesse, in quanto strumento in grado di garantire importanti benefici
economici, attraverso una maggiore flessibilità del personale, una riduzione
degli investimenti quanto ad attrezzature e formazione del personale
devoluti all’esterno, la possibilità di poter fare affidamento su di un
management fornito di un know - how specifico, consentendo così
all’impresa committente di concentrare le proprie energie sull’attività
principale ed aumentando in questo modo la competitività dell’impresa
attraverso la fornitura di prodotti e servizi di maggiore qualità, comunque
più qualificati e specializzati. Soddisfare in tempi più celeri le richieste dei
clienti, accedere a livelli di specializzazione elevati che gli outsourcers
hanno nel proprio campo e che invece non possiede al proprio interno
l’azienda – committente. Ma presenta anche degli svantaggi come la
perdita di conoscenza del settore trasferito, a causa della mancanza di un
continuo aggiornamento, e dunque il rischio di finire con il dipendere
totalmente dal fornitore, o ancora la difficoltà di procedere alla sostituzione
dell’outsourcer. Da qui la necessità che l’outsourcee si tuteli, medianti
precise previsioni contrattuali, da possibili pregiudizi che potrebbero
verificarsi in modo particolare nel medio/lungo termine.
Il contratto di outsourcing non è espressamente regolato dal codice civile,
è un contratto atipico, anche se in alcuni casi è riconducibile al contratto di
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appalto, quando la prestazione consiste in un facere ed il risultato sia
previsto nel contratto, al contratto d’opera, se vi è l’obbligo di facere ma il
fornitore sia privo dell’organizzazione di impresa, al contratto di
somministrazione, nell’ipotesi in cui il terzo debba fornire delle merci, o
ancora al contratto di subfornitura, quando l’outsourcee affida in tutto o in
parte all’outsourcer la produzione di beni o servizi riservandosi
esclusivamente l’esecuzione di funzioni commerciali. C’è da dire, però,
che tutti i contratti di outsourcing hanno in ogni caso un elemento in
comune, il rapporto di collaborazione tra chi si serve del servizio e chi lo
fornisce.
Sono possibili diversi tipi di outsourcing:
1. simple outsourcing è il modello più semplice, non prevede nessuna
cessione, l’attività svolta fino a quel momento si interrompe salvo
essere poi accollata ad una società esterna all’azienda. l’azienda –
cliente trasferisce all’outsourcer la totale o parziale gestione di un
determinato settore mantenendo al proprio interno il controllo delle
procedure (es. amministrazione del personale)
2. joint-venture outsourcing prevede la realizzazione di una
associazione tra l’imprenditore ed il fornitore che permetterà al
primo di continuare ad avere un controllo sulla gestione dell’attività
esternalizzata (es. costituzione di una società mista il cui capitale è
suddiviso tra utente ed outsourcer dove l’imprenditore si avvale del
servizio esterno ma continua ad avere un certo controllo sulla
gestione della funzione trasferita)
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3. group outsourcing l’intero ramo d’azienda viene trasferito a favore
di una società totalmente controllata dall’utente (es. trasferimento di
un ramo dell’azienda che però resta nella sfera della società
committente)
4. transfer outsourcing trasferimento della piena proprietà del ramo
d’azienda. L’attività cessa all’interno dell’azienda e si procede al
trasferimento di beni e rapporti.
5. full outsourcing non prevede il trasferimento in toto dei compiti,
ma si fonda sulla realizzazione di una partnership tra cliente e
soggetto terzo fornitore del servizio di modo che si elevi il livello
operativo e strategico della collaborazione e si massimizzi la
condivisione degli obiettivi.
6. transformational outsourcing esternalizzazione del servizio con
contestuale ristrutturazione del settore aziendale interessato. Si tratta
di una particolare forma di full outsourcing.
7. outsourcing funzionale esternalizzazione di un intero processo (es.
logistica, telecomunicazioni, sistemi informatici, revisione interna,
amministrazione).
Nel contratto di outsourcing deve essere indicato in maniera dettagliata
l’obiettivo o gli obiettivi che l’outsourcee intende perseguire, i servizi che
l’outsourcer dovrà compiere, i risultati richiesti da cui dipende l’esatto
adempimento del contratto da parte del fornitore, soggetto ad
un’obbligazione di risultato. Tra le obbligazioni a cui il terzo esterno è
soggetto vi è quella di predisporre i mezzi, gli strumenti, le risorse
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necessarie affinché i servizi a lui affidati possano essere compiuti in
maniera conforme a quanto previsto nel contratto. A sua volta compito
dell’impresa–cliente
è
quello
di
trasferire
all’outsourcer
la
documentazione, il proprio know - how e tutto quanto necessario per
eseguire il servizio.
L’ outsourcing si caratterizza per alcune clausole tipo, tra le più rilevanti
quelle relative alla:
· durata: normalmente è preferibile una durata di lungo termine,
sopra i tre anni, 8-10 per il group outsourcing e il joint–venture
outsourcing, con la previsione di margini di preavviso per
l’eventuale disdetta, soprattutto quando si tratta di contratti
particolarmente ampi, affinché il committente possa far fronte alle
difficoltà che dovrà affrontare per procurarsi un altro fornitore.
Le parti possono rinnovare automaticamente il contratto per un
periodo uguale a quello stabilito inizialmente, con l’obbligo di
comunicare l’eventuale disdetta con congruo anticipo; rinnovare,
sempre automaticamente, questa volta su base annuale alla scadenza
del primo termine stabilito; ancora, rinnovare, dopo la scadenza del
termine inizialmente stabilito, il contratto per una sola volta per lo
stesso tempo appena trascorso, o una o più volte su base annuale.
· tutela della proprietà intellettuale: il know how dell’outsourcee
resta nella sua esclusiva proprietà e sarà utilizzato dall’outsourcer
per tutta la durata del contratto per i fini stabiliti e con l’impegno di
mantenere sullo stesso totale riserbo.
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Il divieto dell’outsourcer di utilizzare, depositare o registrare a
proprio nome alcun diritto di privativa uguale o confondibile con
quello in contratto.
· riservatezza: l’impresa committente ed il terzo fornitore si
scambiano una notevole quantità di informazioni, documenti, è
dunque necessario procedere ad una attenta regolamentazione delle
modalità di comunicazione e conservazione dei dati e della
riservatezza in generale.
· controlli: l’outsourcee potrà procedere alla verifica del servizio
prestato o del prodotto realizzato, accedendo al luogo in cui l’attività
è svolta in modo da accertarsi del regolare svolgimento delle
operazioni.
· responsabilità: in presenza di eventuali ritardi nelle consegne o in
caso di consegne insufficienti o mancate consegne.
· assicurazione: a carico del soggetto terzo al fine di coprire
totalmente ogni tipo di evento.
· perdita dell’esclusiva e risoluzione: l’indicazione degli eventi
considerati dall’outsourcee come inadempimenti da cui dipende la
perdita del diritto di esclusiva e conseguente risoluzione del contratto
(art.1456 c.c.). In tal caso il committente sarà libero da ogni vincolo
che in precedenza lo legava al fornitore e potrà procedere alla scelta
di un nuovo terzo per l’esecuzione della stessa attività. Altrettanto
vale per il soggetto terzo nella eventualità vi siano inadempimenti
importanti da parte dell’outsourcee.
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· controversie: dal momento che i contratti hanno una durata piuttosto
lunga, è possibile che nel corso del rapporto si verifichino delle
contestazioni. Dunque, è importante l’impegno del fornitore a
perseguire determinate soglie minime nel servizio offerto.
In outsourcing è possibile affidare anche l’intera gestione delle proprie
fatture.
L’emissione
delle
fatture
elettroniche
deve
avvenire
attraverso
l’apposizione sulle stesse della data e dell’ora nonché della firma digitale,
di modo da assicurare l’attestazione della data, l’autenticità dell’origine e
l’integrità del contenuto. Questo tipo di fatture vanno archiviate ogni
quindici giorni.
Quanto alla responsabilità occorre distinguere quella civile da quella
fiscale, ricordando che l’outsourcer risponde in base all’art. 1218 c.c., che
prevede l’obbligo al risarcimento del danno, ed ancor più in particolare in
caso di violazione dell’obbligo di diligenza nello svolgimento dei suoi
compiti. Mentre, sotto il profilo fiscale, responsabile è sempre
dell’outsourcee,
l’aver
trasferito
all’esterno
operazioni
rilevanti
fiscalmente non dà luogo ad una traslazione della responsabilità.
Uno dei settori di maggior utilizzo del contratto di outsourcing è quello
informatico e telematico.
Spesso le imprese produttrici di software trasferiscono ad un soggetto terzo
esterno l’esecuzione delle procedure di realizzazione, il quale vi
provvederà con l’utilizzo di proprio personale e delle proprie risorse
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operative e gestionali, mantenendo all’interno esclusivamente le fasi di
analisi, sviluppo, progettazione e verifica.
Dunque, una dismissione delle diverse attività informatiche e conseguente
delega al fornitore dell’intera gestione. Il che comporta, per l’utente,
vantaggi di natura economica e semplificazioni operative, ma anche il
rischio di non poter più controllare il proprio patrimonio informatico, da
qui la necessità di procedere all’apposizione di clausole ben precise
riguardanti la possibilità di rientro o passaggio del servizio a terzi senza che
questo possa dare adito a difficoltà alcuna.
In materia di outsourcing in campo informatico si è proceduto alla
realizzazione di accordi negoziali aventi un contenuto diverso, dal
trasferimento
all’esterno
di
attività
ben
precise
a
contenuto
prevalentemente tecnico, si pensi alla manutenzione degli impianti, alla
codifica dei programmi, fino all’affidamento in toto delle attività di
sviluppo e gestione operativa delle strutture informatiche. In quest’ultimo
caso
si
parla
dell’outsourcing,
di
facilities
gestione
management
altamente
massima
tecnologica
e
espressione
specializzata,
opportunità per le aziende di migliorare le proprie attività collegate
all’informatica attraverso l’appoggio di terze aziende aventi conoscenze
specifiche, che però comporta, gioco forza, indeterminatezza, a causa di un
termine di durata ampio ma anche e soprattutto dell’elemento tecnologico,
soggetto a continua evoluzione.
Quale che sia la tipologia di accordo di outsourcing scelto, elemento
comune è la stipula di un contratto avente per oggetto la gestione del
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sistema informatico aziendale, consistente in alcune attività di natura
tecnica:
· gestione tecnica del software di base e di ambiente
· gestione tecnico-operativa dei sottosistemi di memoria di massa
(dischi magnetici, dischi ottici)
· salvataggi e ripristini, secondo le modalità stabilite
· gestione sistematica della sicurezza fisica e logica dei dati
· gestione della rete primaria di trasmissione dati, nelle
componenti hardware e software
Una particolare attenzione merita l’elemento della riservatezza dei dati e
delle attività eseguite dall’outsourcer per l’azienda. La notevole mole di
documenti ed informazioni trasferiti dall’impresa committente al soggetto
terzo esterno necessitano di una clausola che obblighi l’ outsourcer a
rispettare ed a fare rispettare al personale alle sue dipendenze un vincolo di
segretezza tale da evitare la fuga di notizie che potrebbero avvantaggiare la
concorrenza o in ogni caso creare un danno all’immagine della stessa
impresa committente, alla sua credibilità. Quanto alla durata del vincolo,
non occorre che sia la stessa del contratto, può essere superiore, in modo da
poter far fronte alle eventuali ripercussioni negative che potrebbero esserci
alla cessazione del contratto qualora il fornitore dovesse divulgare
informazioni sull’attività svolta. Non meno importante, trattandosi di
outsourcing di servizi informatici è la sicurezza. A tal proposito l’
outsourcee deve imporre all’outsourcer, qualora questo non l’abbia già
fatto, di adottare misure di sicurezza in grado di proteggere l’attività da
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eventuali accessi non autorizzati o manomissioni tali da portare alla
distruzione o alla perdita di dati.
Un problema specifico, attinente alla gestione dei diritti morali e
patrimoniali, può sorgere nel caso in cui dovesse, dal rapporto di
outsourcing, scaturire la creazione di un software. In questo caso è
opportuno inserire nel contratto una clausola disciplinante i diritti d’autore,
di modo che l’utente ed il fornitore possano decidere se riservare ad uno
soltanto di loro i diritti patrimoniali derivanti dalla creazione del software
o, invece, procedere a dividersi tali diritti. Nella maggior parte dei casi si
provvede a lasciare la proprietà del software all’outsourcer con l’obbligo,
però, di quest’ultimo di concederlo con licenza non esclusiva ma gratuita,
all’impresa committente.
Nel contratto vanno inserite due tipi di clausole, generali e speciali. Quanto
alle prime, le più importanti sono:
· tutela a fronte di violazioni di brevetti e copyright
· divieto di cessione del contratto
· indicazione dei responsabili del progetto
· vincolo di riservatezza
· assicurazioni per il personale e responsabilità civile
· foro competente ed eventuale clausola arbitrale
· penali e clausole risolutive espresse
la clausola penale è vista quasi come una garanzia, anche se neppure
quando ha un elevato importo è in grado di garantire la parte a cui favore è
stata posta, questo perché l’outsourcee non può essere ristorato dalla
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penale nei casi in cui l’inadempimento è talmente grave da rendere
inoperativo per un certo tempo tutto il sistema informatico.
Di conseguenza nel contratto di outsourcing informatico la migliore
garanzia è data dalla comprovata professionalità e notorietà in campo
tecnico dell’outsourcer che si va a scegliere.
Le clausole speciali sono, invece, quelle riguardanti l’oggetto e le
caratteristiche specifiche che devono avere le prestazioni (c.d. capitolato).
Esistono, poi, le clausole relative ai prodotti e ai materiali dell’ outsourcer,
il quale nel momento in cui accetta la gestione di un servizio informatizzato
può procedere all’uso sia di beni di sua esclusiva proprietà che di quelli di
cui ha soltanto la disponibilità a seguito di contratto di licenza d’uso,
leasing.
Infine c’è la clausola c.d. disaster recovery il cui compito è quello di
procurare alle imprese, di una certa dimensione, servizi volti all’analisi dei
rischi di inoperatività del sistema informatico e delle misure da adottare per
ridurli, ed ancora un piano di emergenza informatica che preveda l’utilizzo
provvisorio di un centro di elaborazione dati alternativo, ma è anche
possibile che non si limiti a predisporre un piano di emergenza, ma appresti
un piano di addestramento del personale alle procedure di emergenza.
Dott.ssa Sciotto Fortunata Serena
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