Anche il locatore ha titolo al rilascio del permesso di costruire

diritto e pratica amministrativa
EDILIZIA
IL SOLE 24 ORE
LA SENTENZA
Due recenti pronunce riaffrontano il tema della legittimazione al rilascio del permesso di costruire
Anche il locatore ha titolo al
rilascio del permesso di costruire
di GIOVANNI G.A. DATO
Avvocato
Le questioni affrontate ed i principi
Alcune recenti pronunce della giurisprudenza ammini­
strativa si soffermano su due questioni centrali del cam­
po della disciplina normativa edilizia: a) quali soggetti
sono legittimati a ottenere il rilascio del titolo abilitativo
edilizio; b) quali sono gli obblighi di accertamento che
gravano sulle amministrazioni comunali a fronte della
richiesta di rilascio di un permesso di costruire.
Giova premettere che l’art. 11, comma 1, del Dpr n.
308/2001 stabilisce che il permesso di costruire è rila­
sciato al “proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per
richiederlo”. Orbene, secondo la recente sentenza del
Consiglio di Stato, n. 568 del 2012, per il rilascio del
titolo abilitativo edilizio è sufficiente la titolarità di un
diritto personale compatibile con l’intervento da realiz­
zare; quindi ha titolo al rilascio dell’atto di assentimento
anche colui che sia titolare di un diritto personale e
abbia, per effetto di questo, la facoltà di eseguire i lavori.
Per la stessa sentenza, inoltre, non grava sull’amministra­
zione un particolare accertamento sulla misura dei diritti
di terzi: l’amministrazione, invero, rilascia il titolo con la
locuzione “salvi i diritti dei terzi” proprio perché è estra­
neo al suo potere l’accertamento di eventuali limiti del
richiedente all’esercizio dell’attività edificatoria. Per la
coeva Tar Venezia, n. 32 del 2012, è illegittimo il titolo
edilizio rilasciato sull’erroneo presupposto dell’esistenza
di un pactum fiduciae tra richiedente e usufruttuario del­
l’immobile oggetto di trasformazione, nel caso in cui
l’amministrazione abbia omesso di acquisire il consenso
dell’usufruttuario. Infatti, non v’è dubbio che spettino
all’usufruttuario dell’immobile ­ e non al nudo proprieta­
rio ­ tutti i diritti, i poteri e le facoltà (dunque anche lo ius
aedificandi) inerenti alla cosa, da cui egli può trarre ogni
utilità, purché ne rispetti la destinazione. Per la stessa
pronuncia, il richiedente è tenuto a fornire al comune la
prova del suo diritto, mentre l’ente non deve svolgere sul
punto verifiche eccedenti quelle richieste dalla ragione­
volezza e dalla comune esperienza, in relazione alle con­
crete circostanze di fatto, dovendosi escludere un obbli­
go del comune di effettuare complessi accertamenti di­
retti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile.
Legittimazione al rilascio del titolo abilitativo
Secondo consolidata giurisprudenza, al fine della legitti­
Consiglio di Stato, sez. V, n. 568 del 2 febbraio 2012
Edilizia ­ Soggetti legittimati a richiedere il rilascio del permesso di costruire ­ Individuazione ­
Rilascio del permesso di costruire ­ Previo accertamento della disponibilità dell’area ­ Sufficienza
­ Accertamento dell’assenso di eventuali terzi o dell’eventuale danno che qualcuno potrebbe
subire dal provvedimento abilitativo ­ Non occorre
Ha titolo al rilascio del titolo edilizio non solo il proprietario o il titolare di diritti reali, ma anche colui che sia
titolare di un diritto personale e abbia, per effetto di questo, la facoltà di eseguire i lavori. L’amministrazione
comunale non è tenuta ad accertare l’assenso di terzi all’attività del richiedente, o l’eventuale danno che qualcuno
potrebbe subire dal provvedimento abilitativo, il quale viene emanato solamente sulla scorta della valutazione del
titolo formale di disponibilità dell’area edificabile e con salvezza delle ragioni dei terzi. In sostanza, non incombe
all’amministrazione comunale una particolare indagine sul titolo che legittima l’interessato al rilascio della conces­
sione edilizia. Non grava sull’amministrazione deputata al rilascio del titolo edilizio un particolare accertamento
sulla misura dei diritti rivenienti alle parti dal rapporto obbligatorio che legittima al rilascio del titolo. L’amministra­
zione comunale, invero, rilascia il titolo con la locuzione “salvi i diritti dei terzi” proprio perché è estraneo al suo
potere l’accertamento di eventuali limiti del richiedente all’esercizio dell’attività edificatoria. L’accertamento
dell’eventuale lesione del diritto soggettivo sulla cosa comune va fatto valere davanti al giudice ordinario.
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mazione al rilascio del titolo edilizio va utilizzato un
criterio sostanziale, e non meramente formale, in base al
Tar Veneto, sez. II, n. 32 del 25 gennaio 2012
Edilizia ­ Soggetti legittimati a richiedere il rila­
scio del permesso di costruire ­ Individuazione ­
Onere dell’istante di fornire prova del suo dirit­
to ­ Sussiste ­ Obbligo dell’amministrazione co­
munale di effettuare accertamenti diretti a rico­
struire le vicende dell’immobile ­ Non sussiste
In forza dell’art. 11, comma 1, del Dpr n. 380/2001, il
permesso di costruire è rilasciato al proprietario del­
l’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, per cui
l’interessato è tenuto a fornire al comune la prova del
suo diritto, mentre l’ente non deve svolgere sul pun­
to verifiche eccedenti quelle richieste dalla ragione­
volezza e dalla comune esperienza, in relazione alle
concrete circostanze di fatto, dovendosi così esclu­
dere un obbligo del comune di effettuare complessi
accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende
riguardanti l’immobile in considerazione.
Edilizia ­ Rilascio del permesso di costruire ­
Omessa preventiva e formale acquisizione del
consenso dell’usufruttuario dell’immobile og­
getto di trasformazione edilizia ­ Illegittimità
È illegittimo, per violazione dell’art. 11, comma 1, Dpr
n. 380/2001 un permesso di costruire rilasciato sull’er­
roneo presupposto dell’esistenza di un pactum fiduciae
tra richiedente il titolo edilizio e l’usufruttuario del­
l’immobile oggetto di trasformazione edilizia, nel caso
in cui l’amministrazione abbia omesso di acquisire,
preventivamente e formalmente, il consenso dell’usu­
fruttuario. Infatti, non v’è dubbio che spettino all’usu­
fruttuario dell’immobile ­ escludendone così il nudo
proprietario ­ tutti i diritti, i poteri e le facoltà inerenti
alla cosa, da cui egli può trarre ogni utilità che questa
può dare, purché ne rispetti la destinazione: e, dun­
que, anche lo ius aedificandi correlato al bene, facoltà
che in tale ambito palesemente rientra e che, pertan­
to, non può essere esercitata dal nudo proprietario.
quale la legittimazione sussiste in capo a chi abbia, in
concreto, la disponibilità dell’area. È stato osservato, al­
tresì, che l’espressione “titolo per richiederlo” va intesa nel
senso di posizione che civilisticamente costituisca titolo
per esercitare sul fondo un’attività costruttiva.
I compiti dell’amministrazione
Complessa è la perimetrazione dei compiti di accerta­
mento che gravano in capo all’amministrazione. Giova
premettere che il rilascio del titolo impone all’ammini­
strazione una preliminare verifica circa la legittimazione
sostanziale del richiedente, onde l’accertamento del pos­
sesso del titolo costituisce una condizione la cui mancan­
za impedisce all’ente di procedere. Si deve tuttavia esclu­
dere in capo al comune l’obbligo di effettuare complesse
indagini o ricognizioni giuridico­documentali, accerta­
menti in ordine a eventuali pretese prospettabili da estra­
nei al rapporto ovvero dirette a ricostruire le vicende
riguardanti l’immobile, quali l’inesistenza di servitù o di
altri vincoli idonei a limitare l’attività edificatoria, ovvero
di eventuali elementi limitativi, preclusivi o estintivi del
titolo di disponibilità. Ne consegue che al comune com­
pete la verifica della dimostrazione di un titolo sostanzia­
le idoneo a costituire in capo all’istante la legittimazione
ad aedificandum, senza che a tale allegazione debba segui­
re un’ulteriore indagine circa le implicazioni di ordine
civilistico. È stato aggiunto che il comune è tenuto a
verificare la legittimazione soggettiva del richiedente, con
il solo limite di non poter procedere d’ufficio a indagini
su profili che non appaiano controversi; e se è vero che il
potere/dovere così delineato può limitarsi alla verifica
dell’esistenza del possesso dell’area (ex art. 1140 c.c.),
tale accertamento attiene pur sempre a un livello minimo
di istruttoria, che va superato ed approfondito allorché
emergano problematiche di asserita indebita appropria­
zione del fondo altrui. La ratio di tale orientamento è sia
quella di evitare che la risoluzione delle controversie
dominicali sia rimessa all’amministrazione, sia di limitare
il proliferare di motivi di contenzioso, richiedendosi co­
munque ai comuni di effettuare sempre una valutazione
preventiva e sommaria senza giungere a disporre com­
plessi accertamenti.
I precedenti
Sulla legittimazione al rilascio del titolo abilitativo: Cass. civ., sez. un., n. 23317 del 4 novembre 2009; Cons. Stato,
n. 6 del 14 gennaio 2004; Cons. Stato, sez. V, n. 1507 del 15 marzo 2001; Cons. Stato, sez. IV, n. 47 del 15
febbraio 1985; Tar Milano, n. 842 del 31 marzo 2010.
Sui compiti dell’amministrazione: Cons. Stato, sez. IV, n. 2546 del 4 maggio 2010; Cons. Stato, sez. V, n. 4703 del
7 settembre 2007; Cons. Stato, sez. V, n. 3730 del 7 luglio 2005; Tar Palermo, sez. I, n. 544 del 23 marzo 2011;
Tar Ancona, sez. I, n. 878 del 5 agosto 2009; Tar Latina, sez. I, n. 478 del 23 aprile 2008; Tar Napoli, sez. VII, n.
16123 del 12 novembre 2007; Cons. Stato, sez. V, n. 368 del 4 febbraio 2004; Cons. Stato, sez. V, n. 3525 del 22
giugno 2000; Tar Milano, n. 842 del 31 marzo 2010; Tar Milano, sez. II, n. 1157 del 6 febbraio 2009.
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Particolarmente dibattute in giurisprudenza sono risultate le seguenti questioni:
a) La posizione dell’usufruttuario. Per giurisprudenza pacifica, all’usufruttuario è riconosciuta la legittimazione al
rilascio del permesso di costruire dal momento che l’usufruttuario del bene gode di una relazione qualificata con il
bene medesimo (Cons. Stato, sez. IV, n. 3027/2007; Cons. Stato, sez. V, n. 1213/1997)).
b) La posizione del promissario acquirente. Su tale figura si sono formati tre indirizzi giurisprudenziali:
1) secondo la tesi restrittiva, deve escludersi che il promissario acquirente sia legittimato a richiedere il titolo
abilitativo, che sarebbe, ove rilasciato, illegittimo e quindi inesistente; il promissario acquirente non può neppure
eseguire i lavori senza incorrere nelle sanzioni penali (Cass., n. 6005/2007; Cass., n. 9850/1997). Al riguardo, non vale
invocare l’art. 2932 c.c., perché, in base a questo, lo stipulante ha solo la possibilità di ottenere un provvedimento
sostitutivo del contratto definitivo, a meno che tale possibilità non resti preclusa, nel caso di mancata trascrizione del
contratto preliminare e successivo acquisto trascritto da parte di un terzo di buona fede (Cass. pen., sez. III, n.
7691/1983);
2) secondo l’orientamento oggi dominante, il promissario acquirente di un’area ha titolo a richiedere il titolo
abilitativo edilizio posto che l’art. 2932 c.c. lo abilita ad agire in forma specifica nel caso di inadempimento del
proprietario (Cons. Stato, sez. VI, n. 7847/2004; C.G.A. Reg. Sic., sez. giur., n. 309/1994). In particolare, il preliminare
di vendita “ad effetti anticipati”, con trasferimento anticipato del possesso dell’area, assurge, come proiezione della
proprietà del bene (Tar Napoli, n. 45/2000). Inoltre, la posizione del promissario acquirente è connessa alla qualificata
aspettativa di poter esercitare le prerogative del proprietario su di un’area (Tar Lecce, n. 1834/2010). Conclusiva­
mente, il promissario acquirente di un terreno, che ne abbia il possesso incontestato e pacifico, è legittimato a
ottenere il rilascio del titolo abilitativo, perché la normativa edilizia privilegia la disponibilità titolata dell’area, anche di
natura non dominicale (Cons. Stato, sez. V, n. 718/1996);
3) secondo una tesi intermedia, la legittimazione sostanziale al rilascio del titolo abilitativo compete al promissario
acquirente dell’immobile purché abbia a ciò consentito il proprietario (Cons. Stato, sez. IV, n. 2275/2011; Cons.
Stato, sez. IV, n. 144/2010; Cons. Stato, sez. V, n. 4485/2007).
c) La posizione del conduttore. Sebbene per l’impostazione generale si richieda una relazione qualificata a
contenuto reale (proprietario, superficiario, affittuario di fondi rustici, usufruttuario) ai fini della legittimazione ad
aedificandum, la giurisprudenza ammette la legittimazione del titolare di un diritto obbligatorio, ma ciò quando, per
effetto di esso, l’interessato abbia obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui è chiesto il titolo edilizio: in altre parole,
quando il richiedente sia autorizzato in base al contratto o abbia ricevuto espresso consenso da parte del
proprietario (Cons. Stato, sez. IV, n. 3027/2007; id, n. 3253/2002; id., sez. V, n. 1507/2001; id., n. 1227/1997; id. n.
1200/1994; id., n. 965/1993; Tar Parma, n. 338/2008; Tar Napoli, n. 8243/2006). Si è dunque fatta strada la tesi
secondo cui costituisce posizione soggettiva legittimante (anche) la titolarità di diritti personali di godimento, purché
attribuiscano al titolare la facoltà di attuare interventi sull’immobile (Cons. Stato, sez. V, n. 2882/2001). Anche in una
situazione di locazione va quindi riconosciuta la legittimazione a ottenere provvedimenti ampliativi (Cons. Stato, sez.
IV, n. 1057/2011; Cons. Stato, sez. VI, n. 4557/2010).
d) Il “mero” possessore. Secondo una parte della giurisprudenza, sul presupposto della sufficienza della disponibi­
lità dell’area ai fini del rilascio del titolo edilizio, pure il possesso (“generico”) del bene è riconducibile alle situazioni di
legittimazione per la richiesta della concessione edilizia (Cons. Stato, sez. V, n. 718/1996; Tar Salerno, n. 1952/2008;
contra Tar Napoli, n. 45/2000).
e) Il cessionario di cubatura. Per giurisprudenza consolidata, la cessione di cubatura da parte del proprietario del
fondo cedente, onde consentire il rilascio del titolo a costruire in favore del proprietario del fondo cessionario, non
necessita di atto negoziale a effetti obbligatori o reali, essendo sufficiente l’adesione del cedente, che può esser
manifestata sottoscrivendo l’istanza e/o il progetto del cessionario, ovvero rinunciando alla propria cubatura a favore
di questi ovvero notificando al comune tale sua volontà, mentre il c.d. vincolo di asservimento rispettivamente a
carico e a favore del fondo si costituisce, sia per le parti che per i terzi, per effetto del rilascio del titolo che legittima
lo ius aedificandi del cessionario sul suolo attiguo (Cass., n. 9081/1998; Cass., n. 1352/1996; Cass., n. 4245/1981;
Cons. Stato, sez. V, n. 3637/2000); nella cessione di cubatura, dunque, si è in presenza di una fattispecie a formazione
progressiva nella quale a determinare il trasferimento di cubatura è esclusivamente il titolo abilitativo, discrezionale,
che, a seguito della rinuncia del cedente, può essere emanato dall’ente pubblico a favore del cessionario, non essendo
configurabile tra le parti un contratto traslativo (Cass. civ., sez. II, n. 20623/2009).
L’istituto è ora regolato dalla legge n. 106/2011, di conversione in legge del Dl n. 70/2011.
f) Contrasti fra comproprietari. È pacifico in giurisprudenza che in caso di opere che vadano a incidere sul
diritto di altri comproprietari, qualora vi sia un conclamato dissenso in ordine all’intervento progettato l’amministra­
zione non può assentire, mancando l’effettiva corrispondenza tra la richiesta di titolo abilitativo e la titolarità del
prescritto diritto di godimento (Cons. Stato, sez. IV, n. 1537/2010; Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2003; Cons. Stato, sez.
V, n. 4972/2001; Trga Bolzano, n. 380/2008).
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