Costruzione della fideiussione

Costruzione della fideiussione
La funzione delle garanzie
„
„
„
Il principio generale del nostro ordinamento è quello per cui il
debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni
presenti e futuri.
Il creditore è quindi garantito attraverso la previsione di una garanzia
generale ma anche generica perché al creditore non è data la
certezza di potersi soddisfare sui beni del debitore che potrebbero
essere insussistenti o insufficienti.
Al fine di superare l’incertezza connessa la genericità della garanzia
patrimoniale, l’ordinamento ha previsto appositi istituti volti (i) ad
ampliare i confini della garanzia o (ii) ad assicurare diritti di
prelazione rispetto ad altri creditori.
In tale contesto il creditore può contare, per la soddisfazione dei propri
diritti, oltre che sul patrimonio del debitore principale, sul patrimonio
del garante.
Le garanzie hanno, dunque, la funzione di rafforzare il diritto del
creditore all’adempimento dell’obbligazione.
Al contrario, la garanzia non entra nel giudizio di affidabilità del debitore
essendo uno strumento d’intervento successivo all’inadempimento.
Costruzione della garanzia
Nella costruzione della garanzia occorre valutare, in termini generali ed
a prescindere dalla codificazione conseguente Basilea 2, determinati
requisiti di carattere oggettivi e soggettivi.
I requisiti oggettivi prevedono che la garanzia debba essere:
a) diretta: la garanzia deve rappresentare un impegno diretto assunto
contrattualmente dal garante;
b) esplicita: la garanzia deve essere legata all’esposizione o al gruppo di
operazioni;
c) irrevocabile: la garanzia non deve prevedere clausole nel contratto
che consentano al garante la revoca della stessa;
d) incondizionata: il soddisfacimento della obbligazione assunta a
garanzia non può essere soggetta a condizioni che possano impedire al
garante di essere obbligato a pagare tempestivamente nel caso in cui il
debitore originale sia inadempiente.
Ancora la garanzia deve essere:
a) esente da obbligo di preventiva escussione del debitore principale,
affinché ci si possa rivalere sul garante senza dover previamente
intraprendere azioni legali sul garantito;
b) estesa alla totalità degli obblighi di pagamento a carico del debitore
principale, cioè deve coprire non solo il debito ma anche interessi e costi
accessori.
L’acquisizione di una garanzia deve essere soggetta a particolari
cautele:
„la contestualità tra la nascita del debito e la costituzione della
garanzia; la contestualità va intesa come interdipendenza logico/
temporale tra il negozio da cui nasce il debito principale e quello da cui
nasce la garanzia.
„la sussistenza di “data certa” elemento essenziale ove il garante sia
soggetto all’istituto del fallimento e per opporre ai terzi la garanzia.
Se il garante è persona fisica occorre verificare se lo stesso abbia la
capacità di agire e quindi:
•
maggiore età;
•
assenza di provvedimenti limitativi della capacità.
Si ritiene che la stipulazione di una fideiussione corrisponda ad
un'attività di straordinaria amministrazione, il che implica la necessità
del preventivo ottenimento di un provvedimento tutorio quando il
soggetto agente sia incapace.
Il rilascio di una garanzia vincolando il patrimonio generale del garante
viene ritenuto un atto di particolare rilievo con conseguente necessità
di effettuare verifiche sulla capacità del concedente.
E’ quindi necessario verificare:
•
regime patrimoniale familiare del garante;
•
la sua qualità di imprenditore e, quindi, la sua fallibilità.
L’importanza della verifica sul regime patrimoniale del coniuge garante
consegue al fatto che varia l’ampiezza del patrimonio con cui il garante
può rispondere.
Occorre verificare:
•l’atto
di matrimonio ove vengono annotate le convenzioni matrimoniali
che possono variare profondamente il regime legale della comunione;
i registri immobiliari in merito all’eventuale costituzione del fondo
patrimoniale e delle convenzioni matrimoniali che potrebbero aver
escluso i beni immobili dalla comunione, lo scioglimento o variazione
della comunione.
•
„
Il garante coniugato in regime di separazione dei beni risponde con i
propri beni.
„
Se il garante è coniugato in regime di comunione dei beni, per i beni
in comunione risponde in via sussidiaria limitatamente al valore della
quota di comunione, oltre che con i propri beni personali.
Ad esempio il coniuge che rilascia fideiussione per un’obbligazione
assunta non nell’interesse della famiglia risponde con i beni personali
e, in caso di loro insufficienza, con la sua quota parte dei beni in
comunione – art. 189 c. c. ultimo comma –
Se il garante è una società occorre verificare:
•
la funzionalità del rilascio della garanzia all’oggetto sociale;
•
i poteri di amministrazione e di rappresentanza;
•
l’insussistenza di conflitto di interessi.
Nel caso di società di capitali, il rilascio deve quanto meno corrispondere
ad un interesse effettivo della società, ovvero “rientrante nell’oggetto
sociale se e in quanto in concreto finalizzata al raggiungimento degli
scopi sociali o comunque preordinata ad un interesse economico della
società” ( criterio di c.d. “normalità”).
Le principali clausole negoziali
Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza della
obbligazione principale purché il creditore entro sei mesi – o due mesi
nel caso che il fideiussore ha limitato il proprio obbligo allo stesso
termine della obbligazione principale - abbia proposto le sue istanze
contro il debitore e le abbia diligentemente continuate.
E’ prima di tutto opportuno che la fideiussione preveda che “i diritti
derivanti dalla fideiussione restano integri sino a totale estinzione di
ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere
il debitore o il fideiussore medesimo o qualsiasi altro coobbligato o
garante entro i termini previsti dall’articolo 1957 cod.civ. che si intende
derogato.”
Aumento del fido
In caso di fideiussione omnibus, l’atto aggiuntivo all’originaria garanzia
potrebbe essere così formulato:
“ Con riferimento alla fideiussione da noi prestata … in data …
per
l’importo di euro … oltre interessi ed accessori a garanzia delle
obbligazioni contratte nei confronti di … prendiamo atto della
disponibilità a concedere al predetto … un aumento delle linee di credito
a complessivi euro ….
Confermiamo la nostra volontà di garantire le suddette linee di credito
sino al nuovo limite di euro … oltre interessi ed accessori. La cennata
garanzia si intende, quindi, da noi prestata fino allo ammontare di
euro… (euro…). Dichiariamo che il presente atto non produce alcun
effetto novativo in ordine agli impegni da noi già assunti e che, perciò,
restano fermi tutti i patti e le condizioni di cui alla predetta originaria
fideiussione da noi prestata, che qui si intendono, per quanto occorra,
integralmente richiamati e confermati.”
Rinnovo e proroga del fido
Anche nel caso di rinnovo o proroga del fido garantito dalla fideiussione
è opportuno richiedere, con atto a data certa,
una espressa
autorizzazione scritta del garante che nel prendere atto del rinnovo o
proroga, confermi l’impegno di garanzia ritenendosi che il rinnovo o la
proroga dei fidi che hanno una scadenza contrattuale continuino ad
essere assistiti dalla fideiussione soltanto se il garante abbia
manifestato la volontà di garantire anche le obbligazioni rivenienti da
tale rinnovo o proroga.
In tale caso la dichiarazione potrebbe essere del seguente tenore:
“Con riferimento alla fideiussione da noi prestata … prendiamo atto che
vi siete dichiarati disponibili ad accedere alla richiesta di rinnovo (o
proroga) di …,
autorizziamo espressamente il suddetto rinnovo
(proroga ) confermando gli obblighi da noi assunti con il menzionato
atto di fideiussione datato …
Con la presente Vi confermiamo la nostra volontà di garantire la
suddetta linea di credito, come da Voi prorogata al …, confermando per
quanto occorra il nostro impegno di garantire senza soluzione di
continuità rispetto alla originaria nostra garanzia le obbligazioni
rivenienti dalla citata linea di credito come da Voi prorogata. Vi
dichiariamo che il presente atto non produce alcun effetto novativo …”
Modifiche soggettive del garante
In termini generali, in caso di trasformazione di una società può essere
opportuno concordare con il garante il permanere delle garanzie
acquisite.
Ad esempio, in caso di trasformazione di una società di persone in
società di capitali, acquistando una personalità giuridica che la distingue
nettamente dai soggetti anteriormente obbligati, occorre tenere
presente la norma, secondo la quale in caso di consenso espresso o
tacito dei creditori (che si presume non sia stato negato nel termine di
30 giorni dalla comunicazione della delibera), i soci a responsabilità
illimitata rimangono liberati, il che può significare che restino liberati
anche i fideiussori quanto alle obbligazioni assunte dopo la
trasformazione.
E’ quindi opportuno richiedere conferma, con atti ricognitivi a data
certa, delle fideiussioni precedentemente prestate sia dalla stessa
società trasformata a favore di terzi sia dai terzi nell’interesse della
società successivamente trasformata.
Accordi a saldo e stralcio con il
debitore
Ove si faccia ricorso, per il recupero del credito, ad un accordo bonario
col debitore principale o con il garante attraverso una transazione, o
attraverso accordi «a stralcio» con cui si procede ad una remissione di
debito (art. 1236 cod.civ.), che estingue l'obbligazione del debitore
principale o del garante nei limiti della parte rinunziata, occorre
assumere apposite cautele.
Ai sensi dell’art. 1239 secondo comma cod.civ., la remissione accordata
ad uno dei fideiussori libera gli altri per la parte del fideiussore liberato,
salvo che essi abbiano consentito tale liberazione, nel qual caso
rimangono obbligati per l’intero.
E’ opportuno che il testo della fideiussione preveda che quando vi sono
più fideiussori, ciascuno di essi risponde per l’intero ammontare del
debito anche se l’obbligazione di alcuno dei garanti è venuta a cessare o
ha subito modificazioni, per qualsiasi causa ed anche per remissione o
transazione da parte della banca in guisa da evitare che il condebitore
possa eccepirle di essere liberati per la parte del confideiussore liberato.
Nel caso di rinuncia parziale accordata al debitore principale,
estinguendosi l’obbligazione principale, vengono meno le obbligazioni
accessorie. Al fine di evitare tale conseguenza è necessaria una formale
ed espressa dichiarazione dei garanti che prenda atto del pagamento
parziale effettuato dal debitore principale e accetti di rimanere
obbligato.
Elementi di valutazione del rischio
Sulla ponderazione del rischio, quale elemento critico ai fini dell’accesso
al credito, incidono determinate variabili e, sostanzialmente;
„ la probabilità di inadempienza;
„ la percentuale di perdita in caso di inadempienza;
„ il livello di esposizione in caso di default;
„ la scadenza dell’obbligazione.
Di queste quattro variabili quelle che hanno maggiore impatto sono le
prime due, ovvero:
•
la probabilità di inadempienza che dipende dall’affidabilità del
debitore;
•
la percentuale di perdita che dipende da vari elementi tra cui, prima
di tutto, la presenza di garanzie che possono ridurre tale percentuale
di perdita in maniera determinante.
Probability of Default (probabilità di inadempienza): la probabilità che il
debitore diventi inadempiente entro 1 anno.
Viene calcolata sulla base delle caratteristiche della controparte (es.
solidità patrimoniale, profittabilità aziendale, …)
Loss Given Default (perdita in caso di default): la percentuale
dell’esposizione complessiva verso il debitore, che non può essere
recuperata in caso di default (LGD).
È determinata sulla base di fattori quali: le garanzie personali e reali, le
forme tecniche, le azioni di recupero giudiziali e stragiudiziali.
Exposure at Default (esposizione in caso di default): l’importo per cui la
Banca è esposta verso il cliente al momento del default (EAD ).
Garanzia e rischio
Perché la garanzia possa svolgere la funzione sua propria è
necessario:
„ Certezza giuridica: tutti i documenti relativi alla garanzia devono
essere di indiscussa validità dal punto di vista giuridico, pienamente
vincolanti per tutte le parti e legalmente opponibili e che
mantengano nel tempo tale validità legale e opponibilità;
„ Bassa correlazione con il debito principale: non dovrebbero sussistere
elementi di dipendenza tra la capacità di restituzione da parte del
debitore principale e la capacità restitutoria del garante;
„ Assenza di discrasie temporali: la durata della garanzia deve essere
coerente con la scadenza del debito garantito;
„ Processi di gestione del rischio: è possibile assumere adeguate
misure per prevenire rischi di default attraverso i c.d. covenants (ad
esempio obbligo di assicurazione furto o incendio)
Il rischio nelle garanzie collettive
e solidali
Con il termine garanzie collettive si intende fare riferimento a tutti quei
casi in cui un soggetto, che si propone di procurare credito ad una serie
più o meno numerosa di individui legati da un minimo comune
denominatore, intenda offrire a costoro la possibilità di fruire di
determinate coperture a condizioni, economiche e/o normative,
favorevoli.
Simili forme di contrattazione sono normalmente mirate a soddisfare
una duplice esigenza che ne giustifica la diffusione ed il successo: da un
lato infatti, i contraenti, mediante la contraenza unica per una serie
numerosa di rapporti realizza i vantaggi che si ottengono con il gruppo
di acquisto (maggior potere contrattuale e migliori condizioni
economiche), dall’altro la Banca, con un solo contratto ottiene il
risultato di assicurare una serie numerosa di soggetti percependo un
corrispettivo complessivo di importo rilevante e riducendo il rischio.
I covenants
Nell’ambito delle cautele adottate per fronteggiare il livello di rischio
connesso per lo più a operazioni di medio e lungo termine possono
rientrare anche i c.d. covenants, ossia le clausole che impongono al
debitore obblighi ed impegni di diversa natura.
Si tratta sostanzialmente di disposizioni contrattuali volti a:
ridurre il divario informativo tra il creditore e il debitore attraverso
l’impegno a fornire informazioni sull’andamento dell’impresa (o del
suo garante);
contenere il rischio di insolvenza, attraverso l’imposizione di
comportamenti di vario genere compatibili con la restituzione del
debito.
Le principali caratteristiche dei covenants sono le seguenti:
•
tendono a prefigurare standard aziendali di perfomance e di
struttura dell’impresa debitrice la cui violazione consente di agire nei
modi previsti dagli accordi contrattuali;
•
hanno efficacia obbligatoria e la relativa inosservanza può consentire
soltanto la risoluzione del contratto.
Peraltro, la risoluzione non è automatica; anche ove sia prevista da
una clausola risolutiva espressa ai sensi dell’articolo 1458 cod.civ., si
attiva su richiesta della parte interessata;
•
sono di natura legale o finanziaria.
I covenants di natura legale riguardano usualmente le modalità della
informativa societaria, in ordine ad impegni di comunicare dati di
bilancio o circostanze influenti sulla situazione patrimoniale e finanziaria
o sulle prospettive di reddito dell’impresa.
I convenants di tale natura possono riguardare, ad esempio:
„ la regolamentazione della cessione di asset
in termini assoluti o
sottoposta a specifiche condizioni, onde evitare la vendita di beni di
valore;
„ il mantenimento, totale o parziale,
della composizione della
compagine societaria (con impegno personale dei soci, formulato in
modo tale da poter agire anche verso gli stessi);
„ la postergazione dei finanziamenti dei soci.
I covenants di natura finanziaria attengono a vincoli
mantenimento di determinati valori di bilancio o di performance.
I covenants di tale tipologia possono riguardare, ad esempio
i rapporti percentuale, di cui viene fissato il limite massimo, tra
„ debiti finanziari e patrimonio netto;
„ debiti finanziari e cash flow;
„ debiti finanziari e margine operativo lordo;
„ margine operativo netto e oneri finanziari netti;
„ rapporto minimo tra cash flow e fatturato.
di
LA FIDEIUSSIONE NEL FALLIMENTO
Il fallimento del fideiussore
L’azione revocatoria
La normativa fallimentare prevede (Art. 64 legge fallimentare) che sono
privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni
anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito
Ulteriormente il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci
gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le
norme dettate dal codice civile.
Il codice civile prevede quindi (Art. 2910 2° co. c.c.) che le
prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a
titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito.
Diviene quindi pregiudiziale la qualificazione, in termini di gratuità o
onerosità ed in termini di contestualità o di sopravvenienza del negozio
di garanzia rispetto al credito.
La giurisprudenza ha chiarito che La contestualità sussiste anche in
mancanza di coincidenza temporale quando il rischio connesso il credito
viene assunto sul presupposto della sussistenza della garanzia.
Se la garanzia è contestuale deve presumersi onerosa ai fini della
revocatoria.
La contestualità va invece esclusa quando la garanzia sopravvenga
all’assunzione del rischio.
LA FIDEIUSSIONE NEL FALLIMENTO
Il fallimento del debitore principale
La data certa della fideiussione
L’insinuazione al passivo fallimentare da parte del fideiussore
divenuto creditore può avvenire solo se la fideiussione ha data
certa anteriore alla dichiarazione di fallimento.
Ilprincipio è conseguenza dell’ulteriore principio per cui il fallimento
è soggetto terzo rispetto al debitore e, quindi, l’opponibilità
degli atti al medesimo rimane subordinata alla sussistenza di un
documento con data certa.
Sono esempi di data certa, oltre all’atto pubblico o autenticato o
registrato presso un pubblico ufficio:
•
il timbro postale apposto sul documento;
•
la data certa digitale;
•
la posta certificata.
Il fideiussore nel fallimento della società
di fatto
L’art. 147 della legge fallimentare prevede l’ipotesi della c.d. società di
fatto.
La sentenza che dichiara il fallimento di una società ove sono presenti
soci illimitatamente responsabili produce anche il fallimento dei soci, pur
se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.
La norma precede quindi che se dopo la dichiarazione di fallimento della
società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il
tribunale, dichiara il fallimento dei medesimi.
L’ipotesi deve essere tenuta in considerazione onde valutare I casi in cui
il fideiussore sia, in realtà, socio cooulto.
Nozioni base sui diversi modelli societari
Partizioni a seconda dello scopo sociale
Lo scopo di lucro è quello tipico della società che si propone di
destinare ai soci i proventi dell'attività economica esercitata.
Accanto allo scopo di lucro troviamo lo scopo mutualistico (presente
nelle cooperative e nelle mutue assicuratrici) che, in assenza di una
formulazione legislativa, è comunemente definito come quello di fornire
ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni di lavoro più
vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.
Si considera anche esistente uno scopo consortile, tipico dei consorzi
istituiti in forma di società ex art. 2615 ter c.c., che consiste nel
supportare le imprese consorziate nella disciplina o nello svolgimento in
comune di parte delle rispettive attività economiche (ad esempio il
consorzio per l'acquisto in comune di merci o la realizzazione di servizi
in comune tra le diverse imprese).
Nell’ambito delle società con scopo di lucro, due sono i grandi
sottoinsiemi: le società di persone e le società di capitali.
A distinguere le prime dalle seconde sono due elementi: il grado di
autonomia patrimoniale ed il riconoscimento o meno della personalità
giuridica da parte del legislatore.
Più in particolare, riguardo all'autonomia patrimoniale:
•
Le società di capitali sono caratterizzate da un'autonomia
patrimoniale perfetta e così i soci rispondono delle obbligazioni sociali
nei limiti della quota conferita.
(vi sono eccezioni quali il socio accomandatario di una società in
accomandita per azioni, per le obbligazioni sorte nel periodo in cui
svolgeva le funzioni di amministratore e il socio unico di S.r.l. e S.p.A.,
ove non abbia adempiuto agli obblighi pubblicitari e relativi ai
conferimenti in denaro connessi a tale condizione.)
•
I creditori particolari dei soci non possono pretendere che la
quota sociale del rispettivo debitore sia liquidata dalla società (ma
possono pignorare la quota ovvero gli utili da essa derivante).
Le società di persone, al contrario, vedono un'autonomia patrimoniale
imperfetta. :
•
I soci sono, in via sussidiaria (il beneficio d'escussione opera
diversamente, a seconda del tipo sociale), illimitatamente e
solidalmente responsabili per le obbligazioni della società, salvo alcune
eccezioni stabilite dalla legge come il socio accomandante di una società
in accomandita semplice o dai soci stessi (possibilità prevista
unicamente nel disciplina delle società semplici), per mezzo di un patto
portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei;
•
I creditori particolari dei soci di società semplici possono
ottenere dalla società la liquidazione della quota del socio debitore.
Questa possibilità è riconosciuta pure ai creditori dei soci di società in
nome collettivo, ove la durata di questa sia stata prorogata.
Inoltre, l'ordinamento riconosce la personalità giuridica alle sole società
di capitali (art 2331 c.c.). Le società di persone sono comunque
caratterizzate da soggettività giuridica, ossia costituiscono un soggetto
distinto dai soci, titolare di propri rapporti giuridici e di un proprio
patrimonio.
Sono società di persone:
•
La società semplice
•
la società in nome collettivo (S.n.c.)
•
la società in accomandita semplice (S.a.s.).
Sono società di capitali:
•
la società per azioni (S.p.A.)
•
la società a responsabilità limitata (S.r.l.)
•
la società a responsabilità limitata semplificata (S.s.r.l o S.r.l.s)
•
la società in accomandita per azioni (S.a.p.a.).
Sono società cooperative: le società caratterizzate da scopo
mutualistico. Tutte le società cooperative hanno personalità giuridica e
devono seguire le norme contabili e di bilancio delle persone giuridiche,
con l'aggiunta della sorveglianza del Ministero del Lavoro.
È definita invece società consortile l'organizzazione costituita tra
imprenditori dello stesso ramo o di attività connesse per la disciplina o
per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
Società tra professionisti: sono società, che possono costituirsi sullo
schema delle società di persone, di capitali o cooperative, i cui soci sono
iscritti ad uno degli albi previsti dall'ordinamento.
Tipologie particolari
Oltre alle tipologie societarie classiche, recentemente si sono affacciate
nuove varianti.
Con il decreto legislativo n. 88 del 3 marzo 1993, si è creata, ad
esempio, la figura della S.r.l. unipersonale: per la prima volta si è
consentito ad un unico soggetto di costituire una società, mediante atto
unilaterale.
La riforma del diritto societario, adottata con il decreto legislativo n. 6
del 17 gennaio 2003, ha esteso questa possibilità pure alle S.p.A..
In entrambi i casi sono previsti determinati obblighi, relativi al
versamento dei conferimenti in denaro e alla pubblicità.
Interconnesioni tra società e fideiussione
La fideiussione è un atto di straordinaria amministrazione.
Se il garante è una società occorre verificare la funzionalità del rilascio
della garanzia all’oggetto sociale, i poteri di amministrazione e di
rappresentanza e la sussistenza di conflitto di interessi.
Funzionalità all’oggetto sociale
Occorre verificare che il rilascio della garanzia rientri nell’oggetto
sociale: la previsione può essere sia esplicita nello statuto o nell’atto
costitutivo con la previsione del rilascio “di garanzie anche nell’interesse
di terzi”, sia implicita ove si preveda la possibilità di “compiere ogni
operazioni funzionale o utile per il conseguimento dell’oggetto sociale”
Nel caso di società di persone, se l’atto costitutivo non contiene alcuna
indicazione in tal senso o addirittura esclude espressamente il rilascio di
garanzie, è opportuno conseguire l’accordo scritto di tutti i soci che non
hanno firmato la garanzia in rappresentanza della società.
Cenni sulla rappresentanza
Potere di gestione e di rappresentanza sono due fenomeni distinti: il
primo ha rilevanza interna alla società e consiste nell'attività di
direzione e di gestione degli affari sociali; il secondo riguarda l'attività
esterna della stessa ed attiene con la manifestazione dell'intento sociale
all'esterno.
Occorre accertare che l’assunzione della garanzia sia stata deliberata
dall’organo competente – Consiglio di Amministrazione, amministratore
delegato, comitato esecutivo etc. - e che la garanzia sia stata
sottoscritta da chi ha i poteri di firma.
Nelle società di persona per le società semplici e in nome collettivo è
necessario verificare il regolamento di tali poteri, mentre l’attribuzione
dei medesimi è definita nelle società in accomandita semplice essendo
attribuiti ai soci accomandatari.
Occorre considerare il fatto che la decisione dell’organo amministrativo
debba essere assunta mediante delibera sulla base di consultazione
scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto (art. 2475 4° comma).
E’ opportuno acquisire i documenti contenenti l’espressione di volontà di
tutti i membri dell’organo collegiale.
Per le S.p.A. occorre invece verificare se le stesse abbiano o meno
adottato i sistemi alternativi di governance e, quindi se la delibera sia
stata assunta dagli organi competenti.
Società di persone
Quando l'amministrazione della società spetta a più soci, se l’atto
costitutivo nulla dispone in merito alle modalità di esercizio del potere di
amministrazione, si applica il principio di legge che riferisce all’
amministrazione disgiuntiva: ciascun socio è amministratore e potrà
compiere da solo tutte le operazioni che rientrano nell'oggetto sociale.
L'amministrazione congiuntiva deve essere espressamente convenuta
dai soci nell'atto costitutivo o attraverso una modificazione dello stesso.
Se non è diversamente pattuito la rappresentanza della società spetta a
ciascun amministratore, disgiuntamente o congiuntamente, in coerenza
con quanto previsto in tema di amministrazione. RIPETITIVO
Società di capitali
Nelle società di capitali le norme codicistiche attribuiscono agli
amministratori un potere di rappresentanza generale i cui limiti,
derivanti dallo statuto o da delibere interne, non sono opponibili ai terzi,
anche se da questi conoscibili, a patto che non si provi che questi
hanno agito intenzionalmente a danno della società.
Nelle società a responsabilità limitata i poteri di amministrazione
possono essere attribuiti ad un amministratore unico, ad un consiglio di
amministrazione, a più amministratori in via congiunta o disgiunta: è
pertanto necessario esaminare l’atto costitutivo (o lo statuto) al fine di
determinare se tale atto congiunto o disgiunto sia riconducibile alla
società.
Il conflitto di interessi
Società per Azioni
Le norme codicistiche impongono all’amministratore in conflitto di
comunicare al consiglio e ai sindaci la natura, i termini e la portata
dell’interesse in conflitto. La delibera deve motivare le ragioni e la
convenienza per la società nell’operazione, e non è opponibile ai terzi in
buona fede, anche se assunta con il voto determinante
dell’amministratore portatore dell’interesse: è quindi necessario
verificare (i) che la delibera in tali casi sia assunta secondo il
procedimento di legge che vede il coinvolgimento del consiglio e dei
sindaci (ii) sia stato valutato il conflitto d’interesse e (iii) dedotte le
ragioni di opportunità per la società.
Società a responsabilità limitata.
Le norme codicistiche non prevedono un processo formativo della
volontà sociale limitandosi a prevedere che i contratti conclusi dagli
amministratori in conflitto di interessi “possono essere annullati su
domanda della società se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal
terzo”.
Appare quindi opportuno verificare l’assunzione delle medesime cautele
previste per le S.p.A..
Giurisprudenza
La Cassazione:
-ha escluso che il creditore, a vantaggio del quale è rilasciata la
fideiussione, sia tenuto a controllare l' investitura dell'amministratore,
oppure a verificare lo scopo in vista del quale l'atto è compiuto, se la
strumentalità dell'atto all' attività imprenditoriale appare verosimile;
-ha considerato nulla la fidejussione prestata a terzi dalla società a
garanzia di posizioni debitorie proprie dell'amministratore non soltanto
nel caso in cui si evidenzi in concreto che l'atto era diretto
intenzionalmente a ledere gli interessi sociali, ma anche quando questa
attitudine sussista anche semplicemente in via astratta.