TAR Campania_4040-2015_D`Auce

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«È necessario garantire l’effettività del diritto all’istruzione e all’integrazione
scolastica degli alunni diversamente abili attraverso gli strumenti previsti dalla
normativa vigente»
(TAR Campania, sez. IV, sent. 28 agosto 2015, n. 4040)
disabilità – diritto all’istruzione – alunni
Il Giudice amministrativo campano è tornato sulla questione delicata
della garanzia dell’effettività del diritto all’istruzione ed all’integrazione
scolastica per gli alunni diversamente abili, statuendo che al fine di garantirne
la piena realizzazione sono di fondamentale importanza il PDF (Profilo
Dinamico Funzionale) e il P.E.I. (Piano Educativo Individualizzato): in caso di
mancanza o l'incompletezza dell'uno o dell'altro, si determina di fatto
l'impossibilità dell'Amministrazione di provvedere in ordine alla tutela degli
alunni con disabilità.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 82 del 2015, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avv.ti Sabatino Rainone e
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Giacomo Romano, con domicilio eletto presso lo studio Capotorto - Sito
in Napoli, Centro Direzionale Is. E/2 scala A;
contro
Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, in persona del
Ministro legale rappresentante pro tempore, -OMISSIS-, in persona del
Dirigente Scolastico legale rappresentante pro tempore, Ufficio
Scolastico Regionale per la Campania, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
Distrettuale dello Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via
Diaz, 11;
per l'annullamento
previa adozione di misura cautelare,
a) del provvedimento emesso dal dirigente scolastico dell’-OMISSISprot. n. -OMISSIS-nonché di ogni altro atto comunque presupposto,
connesso o consequenziale;
nonché per l’accertamento del diritto del minore ad un insegnante di
sostegno per l’intero orario di frequenza, per l’anno scolastico
2014/2015, e la conseguente condanna dell’Amministrazione ad
assegnare al minore un insegnante specializzato di sostegno nella
misura massima consentita per legge, ed in ogni caso adeguata alla sua
patologia;
nonché per la condanna dell’Amministrazione al pagamento delle spese
di giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
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Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione
dell'Universita' e della Ricerca;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2015 il dott.
Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 82 dell’anno 2015, i ricorrenti -OMISSISimpugnavano i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle
loro doglianze, premettevano:
di essere genitori della minore -OMISSIS-, affetta da -OMISSIS-sicché la
Commissione medica di I istanza l’ha riconosciuto come “persona con
minorazione prevista dalla definizione di handicap di cui al co. 1 3 art. 3
della l. 104/1992 con connotazione di gravità”;
che la predetta minore frequentava, nell’anno scolastico 2014-2015, la
seconda classe presso l’-OMISSIS-;
che l’ASL Napoli 1 aveva confermato la diagnosi e la necessità di un
insegnante di sostegno in deroga al rapporto fissato dalla l. 104/1992, il
che significava che il minore aveva diritto ad essere seguito
dall’insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza scolastica;
che tuttavia, con il provvedimento impugnato, l’Amministrazione gli
riconosceva un sostegno per sole 11 ore settimanali, il che determina
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l’impossibilità, per l’insegnante di base, di seguire efficacemente sia gli
altri bambini sia il minore diversamente abile;
che in materia sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo,
come stabilita dalle Sezioni unite con sentenza n. 1144/2007.
Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di
spese processuali.
Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile
o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 28.01.2015, con ordinanza n. 224/2015, l’istanza
cautelare è stata accolta.
All’udienza del 24.06.2015, il ricorso è stato assunto in decisione.
DIRITTO
La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i
seguenti
motivi:
1)
il
diritto
all’istruzione,
all’educazione
ed
all’integrazione scolastica è un diritto soggettivo pieno non suscettibile
di affievolimento; 2) violazione dell’art. 12 l. 104/1992, che prevede
l’assegnazione di un docente specializzato; 3) violazione dell’art. 40 co.
1 l. 449/1997, atteso che il diritto all’istruzione, all’educazione ed
all’integrazione scolastica non è suscettibile di affievolimento, come
riconosciuto
anche
dalla
Consulta
nella
sentenza
n.
80/2010;
l’Amministrazione non è titolare di poteri discrezionali in materia,
essendo i suoi poteri rigorosamente vincolati.
L’Amministrazione eccepiva, in nota depositata in data 12.06.2015, di
aver fatto tutto il possibile per l’alunna in questione e che per l’anno
scolastico 2015/2016 era stato richiesto il sostegno in deroga.
Il ricorso è fondato e va accolto per i motivi di seguito precisati.
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Preliminarmente, va affermata la giurisdizione amministrativa sulla
presente controversia, benché la sentenza delle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione n. 25011 del 25 novembre 2014, abbia affermato la
sussistenza
della
l’inadeguato
giurisdizione
sostegno
ordinaria
scolastico
sul
presupposto
alla disabilità grave
che
configuri
un’ipotesi di discriminazione rilevante ai sensi della legge 1° marzo
2006, n. 67; che, infatti, come argomentato in modo ben più
approfondito in altre sentenze di questa Sezione (n. 1330/2015), il
principio affermato dalle Sezioni Unite non appare condivisibile, in
primo luogo perché è evidente che l’assegnazione dei docenti di
sostegno agli alunni con disabilità gravi costituisce un servizio pubblico
scolastico,
e
che
nella
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
amministrativo in materia di pubblici servizi rientra anche il servizio
scolastico (Cass., SSUU, ordinanze 19 gennaio 2007 n. 1114 e 29 aprile
2009, n. 9954); sicché non è condivisibile distinguere, come fanno le
Sezioni Unite nella citata sentenza, tra fase antecedente la redazione del
PEI (Piano Educativo Individualizzato) e fase successiva alla redazione
di tale documento, in cui la P.A. sarebbe priva di qualsiasi potere
discrezionale, dovendo limitarsi a soddisfare il diritto allo studio dello
studente disabile: infatti, la previsione della giurisdizione esclusiva ha
per l’appunto la finalità di evitare simili distinzioni, finalizzate ad
accertare la natura della posizione soggettiva di cui il cittadino è, di
volta in volta, titolare; né può sostenersi che il diritto sarebbe leso da un
comportamento di tipo meramente materiale dell’Amministrazione,
non riconducibile neppure mediatamente all’esercizio del potere
(secondo l’insegnamento di C. cost., n. 191/2006), atteso che, come
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rilevato dal Tar Sicilia, Palermo, n. 3111/14, cit., è difficilmente
discutibile che la lamentata lesione dei diritti fondamentali sia “diretta
conseguenza del provvedimento amministrativo che ha conformato in
modo solo inidoneo ed insufficiente il diritto allo studio.”
Ancora, non è condivisibile l’affermazione delle SS.UU., secondo cui la
mancata o insufficiente assegnazione dell’insegnante di sostegno può
costituire una discriminazione indiretta, vietata dall'art. 2 della legge 67
del 2006, con conseguente attribuzione della controversia alla
giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 150
del 2011; infatti, come è stato rilevato anche dalle citate pronunce dei
giudici amministrativi emesse successivamente alla decisione delle
Sezioni unite (Tar Palermo, n. 3111/14; Tar Toscana, 2036/2014), l’art. 3
della l. 67/2006 è norma processuale e presuppone l’avvenuta
individuazione della competenza giurisdizionale, da effettuarsi, nel
caso di specie, in base all’art. 133 c.p.a.; e lo stesso art. 28 d.lgs. n.
150/2011 è, palesemente, una norma sulla procedura (Tar Campania,
Napoli, sez. IV, n. 1330/2015); diversamente, pressoché ogni violazione
di legge da parte dell’Amministrazione potrebbe essere suscettibile di
essere
qualificata
come
discriminazione,
con
conseguenze
rilevantissime sul riparto di giurisdizione, così come delineato dalla
legge.
Nel merito, il ricorso è manifestamente fondato, nei limiti di seguito
indicati.
Ai sensi dell’art. 3, comma 2, L. 104\1992, la persona handicappata ha
diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e
alla
consistenza
della
minorazione,
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alla
capacità
complessiva
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individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative, come si
evince dagli artt. 3, 32, 34 e 38 Cost., sicché la giurisprudenza
costituzionale
ha
evidenziato
in
più
occasioni
l’importanza
dell’integrazione scolastica del disabile e la natura di diritto
fondamentale dell’istruzione scolastica, la cui fruizione è assicurata, in
particolare, attraverso “misure di integrazione e sostegno idonee a
garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti
d’istruzione” (C.Cost. n. 215 del 1987).
Tra le varie misure previste dal legislatore, viene in rilievo la previsione
di personale docente specializzato, chiamato per l’appunto ad
adempiere alle “ineliminabili (anche sul piano costituzionale) forme di
integrazione e di sostegno” a favore degli alunni diversamente abili
(C.Cost. n. 52 del 2000). La concreta attuazione dei principi sopra
espressi è assicurata in via principale dall’art. 12, comma 5, della L.
104\1992, secondo cui, una volta intervenuto l’accertamento sanitario
che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, deve essere
elaborato un Profilo Dinamico-Funzionale (PDF) che indichi le
caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e
ponga in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla
situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità
possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente
rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona
handicappata; esso, inoltre, indica in via prioritaria, dopo un primo
periodo di inserimento scolastico, il prevedibile livello di sviluppo che
l'alunno in situazione di handicap dimostra di possedere nei tempi
brevi (sei mesi) e nei tempi medi (due anni) (art. 4, comma 1 d.P.R. 24
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febbraio 1994 - Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti
delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap).
La redazione del PDF è finalizzata alla formulazione di un Piano
Educativo Individualizzato (P.E.I.), nella cui definizione si propongono
gli
interventi
finalizzati
alla
piena
realizzazione
del
diritto
all'educazione, all'istruzione ed integrazione scolastica dell'alunno in
situazione di handicap; che, pertanto, è evidente l’importanza del PDF e
del P.E.I. nel sistema di tutela dell’alunno disabile: la mancanza o
l’incompletezza
dell’uno
o
dell’altro,
determinano
di
fatto
l’impossibilità dell’Amministrazione di provvedere in ordine alla tutela
degli alunni con disabilità (Tar Campania, Napoli, sez. IV, n. 1332/2015).
La minore in epigrafe, con certificazione dello specialista della A.S.L. è
stata valutata come disabile con connotazione di gravità, ai sensi
dell’art. 3 comma 3 della l. 104/92, e pertanto sussiste quanto meno un
principio
di
prova
in
ordine
al
suo
diritto
all’assegnazione
dell’insegnante di sostegno con rapporto in deroga con gravità.
Dunque, secondo l’art. 10, comma 5, della legge n. 122 del 2010, “i
soggetti di cui all'articolo 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n.
104 (GLH – che sta per Gruppi di Lavoro per l’Handicap, n.d.r.), in sede
di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano
proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi
compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono
essere
esclusivamente
finalizzate
all'educazione
e
all'istruzione,
restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre
risorse professionali e materiali necessarie per l'integrazione e
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l'assistenza
dell'alunno
disabile
richieste
dal
piano
educativo
individualizzato”.
Pertanto, la quantificazione concreta delle ore di sostegno attribuibili,
pertanto, non può quindi essere fatta a priori in questa sede ma deve
essere contenuta nel suddetto PEI, alla cui redazione l’Amministrazione
è, come detto, obbligata (così, ancora, Tar Campania, Napoli, sez. IV, n.
1332/2015).
Nel
caso
concreto,
l’attribuzione
alla
minore,
da
parte
dell’Amministrazione scolastica, di un limitato numero ore di sostegno
in mancanza di una precisa ed espressa quantificazione delle stesse
all’interno del P.E.I., in relazione alla patologia di cui il disabile è
portatore, comporta la declaratoria di illegittimità del provvedimento
impugnato e la condanna dell’Amministrazione scolastica l’attribuzione
alla minore, da parte dell’Amministrazione scolastica, di un limitato
numero ore di sostegno in mancanza di una precisa e espressa
quantificazione delle stesse all’interno del P.E.I., in relazione alla
patologia di cui il disabile è portatore, comporta la declaratoria di
illegittimità
del
provvedimento
impugnato
e
la
condanna
dell’Amministrazione scolastica alla quantificazione, all’interno del
P.E.I. (o documento analogo di pari funzione), delle ore di sostegno e
all’esecuzione del suddetto Piano, mediante l’attribuzione alla persona
disabile di un insegnante di sostegno per il numero di ore di sostegno
scolastico ivi quantificate.
Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si
liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione
Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe
proposto, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto:
a) dichiara l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella parte in
cui hanno assegnato alla minore indicata in epigrafe un insegnante di
sostegno per un numero di ore settimanali determinato in assenza di
apposita quantificazione delle stesse, in relazione al fabbisogno effettivo
individuale e alla patologia di cui il disabile è portatore, all’interno del
P.E.I. (o documento analogo di pari funzione);
b) per l’effetto, accerta il diritto della predetta minore ad essere assistita
da insegnanti di sostegno secondo quanto stabilito sub a);
c) condanna l’Amministrazione scolastica competente alla integrazione
del PEI (o documento analogo di pari funzione) per l’anno scolastico in
corso mediante l’esatta quantificazione delle ore di sostegno necessarie
in relazione alla patologia della disabile indicata in epigrafe, e alla sua
esecuzione tramite la corrispondente attribuzione di un insegnante di
sostegno per il numero di ore di sostegno scolastico ivi quantificate o
comunque ritenute necessarie in relazione alla patologia;
d) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, al pagamento delle
spese
processuali,
che
liquida
in
complessivi
euro
1500,00
(millecinquecento/00), oltre alla rifusione dell’importo del contributo
unificato, se versato, e agli altri accessori dovuti per legge.
Ordina
che
la
presente
sentenza
sia
eseguita
dall'autorità
amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del
provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi
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dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone
comunque citate nel provvedimento.
Ordina
che
la
presente
sentenza
sia
eseguita
dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 giugno
2015 con l'intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore
Maria Barbara Cavallo, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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