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Contratti & Commercio Internazionale DANIELE GALLO I SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE STATO, MERCATO E WELFARE NEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA I. Public/Private divide tra libertà di circolazione, concorrenza ed aiuti di stato II. Le nozioni di attività economica ed interesse (economico?) generale III. La ripartizione delle competenze nei SIEG: sussidiarietà, proporzionalità e preemption IV. I SIEG quale deroga al regime del mercato e della concorrenza V. I SIEG quale obbligo positivo: diritti sociali, cittadinanza e tutela giurisdizionale del cittadino-utente Contratti & Commercio Internazionale DANIELE GALLO I SERVIZI DI INTERESSE ECONOMICO GENERALE STATO, MERCATO E WELFARE NEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA A Francesca VI VII The sky looks cerebral. (David Foster Wallace) Il progresso è una nozione ideale (sociale e politica): là dove lo sviluppo è un fatto pragmatico ed economico. Ora è questa dissociazione che richiede una sincronia tra sviluppo e progresso, visto che non è concepibile (a quanto pare) un vero progresso se non si creano le premesse economiche necessarie ad attuarlo. (Pier Paolo Pasolini) VIII INDICE-SOMMARIO IX INDICE-SOMMARIO Premessa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI Considerazioni introduttive e piano dell’indagine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII Parte I I SIEG E LA REGOLAMENTAZIONE DELL’ECONOMIA E DEL WELFARE Sezione I La sovrapposizione tra pubblico e privato nel mercato ed i profili normativi concernenti i SIEG CAPITOLO I LA TRASFORMAZIONE DEL PUBLIC/PRIVATE DIVIDE TRA CONCORRENZA E LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE 1. 2. 3. 4. Intervento pubblico nell’economia ed intervento privato nel welfare: il superamento del criterio istituzionale e la contestuale affermazione del criterio funzionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vincoli pubblici nei confronti di soggetti privati e vincoli privati applicati a misure statali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La ‘‘privatisation’’ delle norme sulle libertà di circolazione (e delle relative eccezioni?). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La libera circolazione dei lavoratori, la libera prestazione dei servizi ed il diritto di stabilimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La libera circolazione delle merci. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La questione dell’efficacia diretta verticale ed orizzontale delle norme sulle libertà di circolazione ed il problema della coerenza tra giurisprudenza sulla libera circolazione delle persone e quella sulla libera circolazione delle merci . . . . . . . . . . . . . . . . La ‘‘publicisation’’ delle norme sulla concorrenza (e delle relative eccezioni?) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. State action doctrine e diritto dell’Unione. . . . . . . . . . . . . . . . . 5 11 18 18 27 34 42 42 INDICE-SOMMARIO X 4.2. 5. I silenzi della giurisprudenza sull’interazione tra State action doctrine ed articolo 106 e sul diverso ruolo svolto dagli articoli 101 e 102 nell’applicazione del diritto antitrust ai soggetti pubblici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Il primo tipo di violazione del diritto antitrust commessa dalle autorità pubbliche: l’imposizione, la promozione ed il rafforzamento di un’intesa vietata ai sensi dell’articolo 101 ed il contributo fornito dalla sentenza Asjes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. L’emersione di un secondo tipo di violazione del diritto antitrust commessa dalle autorità pubbliche (e la sua sovrapposizione con il primo tipo di violazione): la delega ad operatori privati in materia di regolazione dell’economia ed i rapporti con la funzione legislativa statale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Le giustificazioni all’intervento dello Stato: il criterio dell’‘‘interesse generale’’ da Reiff a Librandi, quello del ‘‘collegamento tra provvedimento statale e comportamento del privato’’ formulato in Meng e Ohra e le rielaborazioni degli avvocati generali Jacobs, Léger e Maduro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Complementarietà e naturale asimmetria tra libertà di circolazione e diritto antitrust, ovvero i limiti dei due fenomeni di ‘‘privatisation’’ e ‘‘publicisation’’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 51 58 62 77 CAPITOLO II L’ARTICOLO 106 TFUE QUALE ESPRESSIONE DEL BILANCIAMENTO TRA INTERVENTO PUBBLICO NELL’ECONOMIA E LIBERO MERCATO 1. 2. 3. 4. Struttura e ratio della norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La norma quale naturale sedes materiae in tema di rapporti tra pubblico e privato nell’economia: originalità, autonomia e specialità rispetto alla State action doctrine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La rilevanza dell’articolo 106, par. 1 nel quadro dei processi di privatizzazione e liberalizzazione dei settori di interesse economico generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La lettura congiunta con l’articolo 345 TFUE e la (ir)rilevanza di quest’ultima norma ai fini della valutazione di legittimità delle cosiddette golden shares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Le nozioni di impresa pubblica e di impresa titolare di diritti speciali o esclusivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Il collegamento con i monopoli nazionali a carattere commerciale previsti all’articolo 37 TFUE: ratio ed applicazione delle norme a confronto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La funzione svolta dall’articolo 106, par. 2 (soprattutto, ma non solo) nel diritto antitrust: la norma come fattore di equilibrio nell’ambito 87 92 98 98 118 125 INDICE-SOMMARIO 5. 6. del rapporto di strumentalità reciproca tra tutela del mercato e della concorrenza ed erogazione dei SIEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Segue): i presupposti di attuazione dell’articolo 106, par. 2 . . . . . . . . 5.1. Inquadramento della problematica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Il secondo requisito, ovvero l’‘‘incarico’’ all’impresa . . . . . . . . . 5.3. Il quarto requisito, ovvero il pregiudizio agli scambi ‘‘in misura contraria agli interessi dell’Unione’’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. (Segue): la questione dell’efficacia diretta della norma: in particolare, la valutazione degli ‘‘interessi dell’Unione’’ . . . . . . . . . . La funzione normativa preventiva esercitata dalla Commissione ed i poteri di vigilanza, a carattere sanzionatorio, ad essa attribuiti ai sensi dell’articolo 106, par. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Finalità della disposizione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. L’originale natura giuridica dei poteri ivi riconosciuti, alla luce della ripartizione di competenze tra istituzioni dell’Unione. . . . . 6.3. I rimedi giurisdizionali avverso gli atti adottati dalla Commissione: la questione dell’ammissibilità dei ricorsi in annullamento e in carenza in caso di rifiuto (o inerzia) nell’adozione delle decisioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. La competenza di controllo e di sorveglianza esercitata dalle autorità nazionali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI 130 134 134 136 139 141 148 148 150 161 172 CAPITOLO III OLTRE L’ARTICOLO 106: IL QUADRO NORMATIVO ED IL MUTAMENTO DI PROSPETTIVA IN MATERIA DI SIEG, A LIVELLO DI DIRITTO PRIMARIO E DI DIRITTO DERIVATO, DAL TRATTATO DI AMSTERDAM AL TRATTATO DI LISBONA 1. 2. 3. 4. L’individuazione delle norme TFUE e degli atti di diritto derivato, di natura settoriale, maggiormente rilevanti nel settore dei SIEG . . . . . . . Il mutamento di prospettiva in materia di SIEG: la normativa a portata orizzontale e di carattere generale dal Trattato di Amsterdam al Trattato di Lisbona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Il fil rouge che lega il Trattato di Lisbona al Trattato di Amsterdam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. L’articolo 16 del Trattato CE e la Dichiarazione n. 13 sulla nozione di servizio pubblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. L’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali . . . . . . . . . . . . 2.4. Il Trattato di Lisbona e la relazione tra concorrenza e SIEG: un passo indietro in materia di concorrenza ed uno in avanti sui SIEG e sui diritti fondamentali? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le conclusioni del Consiglio europeo e del Consiglio dell’Unione europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le comunicazioni e gli altri atti non vincolanti adottati dalla Commissione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 187 187 189 192 193 203 208 XII 5. 6. INDICE-SOMMARIO Le risoluzioni del Parlamento europeo ed i pareri consultivi del Comitato economico e sociale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La duplice natura giuridica dei SIEG, quale deroga ed obbligo positivo, ed il loro collegamento con il concetto di solidarietà . . . . . . . . . . 215 224 Sezione II La nozione di SIEG e la distribuzione delle competenze tra Stati membri ed istituzioni dell’Unione nella definizione e nella regolamentazione dei SIEG CAPITOLO IV LA DETERMINAZIONE DI ATTIVITÀ ECONOMICA E DI INTERESSE (ECONOMICO?) GENERALE 1. 2. 3. 4. Le ascendenze della nozione di SIEG negli ordinamenti nazionali . . . . Il labile e dinamico confine tra SIEG, servizi di interesse generale, servizi sociali di interesse generale e servizi sociali di interesse economico generale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Osservazioni preliminari sulla nozione di economicità e su quella di interesse generale alla luce della relazione tra concorrenza e libertà di circolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il riconoscimento del servizio come attività economica, nell’ottica del diritto della concorrenza, quale precondizione per l’applicazione dell’articolo 106, par. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. L’individuazione, in prima approssimazione, di SIEG e le ipotesi di intervento o non intervento del diritto dell’Unione in funzione della qualificazione giuridica dell’attività . . . . . . . . . . . . . 4.2. L’interpretazione di economicità ed il criterio funzionale: l’offerta di merci e/o servizi sul mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. (Segue): il criterio comparativo ed astratto dell’investitore privato in un’economia di mercato, ovvero la riemersione del profitto, attuale o potenziale, quale elemento costitutivo della nozione di economicità. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. La distinzione e sovrapposizione tra attività economiche, SIEG ed esercizio di pubbliche funzioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. La distinzione e sovrapposizione tra attività economiche, SIEG e servizi socio-sanitari e la concretizzazione del criterio funzionale quale corollario della rivalutazione della dicotomia pubblico/privato nei settori di welfare dei paesi membri . . . . . . . . . 4.6. (Segue): l’applicazione del principio di solidarietà, modulato su obiettivi di carattere redistributivo, e la rilevanza del controllo statale nella giurisprudenza sui sistemi assicurativi e previdenziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.7. (Segue): l’offerta di prestazioni mediche da parte di enti statali e di soggetti privati: il rigoroso accoglimento del criterio 234 240 248 253 253 259 270 277 285 294 INDICE-SOMMARIO 5. 6. 7. funzionale (e la valorizzazione dell’articolo 106, par. 2) in Ambulanz Glöckner ed il suo considerevole temperamento in FENIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.8. (Segue): l’acquisto di forniture sanitarie da parte di ospedali pubblici e le situazioni (ed i rischi) di monopsonio . . . . . . . . . . La qualificazione dell’attività come servizio nella giurisprudenza sulle libertà di circolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Oggetto e scopo dell’articolo 57 TFUE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. La prima significativa divergenza, di carattere generale, con il diritto antitrust, ovvero l’irrilevanza del criterio astratto dell’investitore privato ed il riconoscimento dell’elemento remunerativo quale condizione sufficiente, oltre che necessaria, per l’applicazione degli articoli 56 e seguenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. La seconda significativa divergenza, con riferimento ai servizi socio-sanitari, con il diritto antitrust (e con la giurisprudenza sulle libertà di circolazione concernente il settore della pubblica istruzione), ovvero l’irrilevanza delle modalità di finanziamento del servizio quale conseguenza dell’asimmetrica rivalutazione del public/private divide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. L’interpretazione estensiva dell’articolo 57 con riferimento all’esercizio privato di pubbliche funzioni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le ragioni dell’emersione di un doppio binario nella giurisprudenza sul concetto di attività economica ed i dubbi circa la configurazione di detto concetto come presupposto imprescindibile ai fini dell’applicazione del diritto dell’Unione: il maggiore ‘‘espansionismo’’ delle norme sulle libertà di circolazione rispetto al diritto antitrust quale prodotto della naturale asimmetria tra detti ambiti normativi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La nozione di servizio economico di interesse generale e l’inquadramento della problematica concernente i rapporti tra concorrenza e libertà di circolazione nell’ambito della progressiva convergenza tra eccezioni di interesse pubblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII 311 321 327 327 331 334 348 351 362 CAPITOLO V LA RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE TRA UNIONE E STATI MEMBRI: GLI OBBLIGHI DI SERVIZIO PUBBLICO, LA NOZIONE DI SERVIZIO UNIVERSALE E LA QUESTIONE DELL’ADOZIONE DI UN ATTO VINCOLANTE, A PORTATA ORIZZONTALE, IN MATERIA DI SIEG 1. L’individuazione dei valori comuni dell’Unione nel settore dei SIEG . . 1.1. La configurazione di un interesse generale europeo attraverso l’elaborazione di un nucleo essenziale di obblighi di servizio pubblico, nei settori armonizzati e non, nel diritto derivato e nella giurisprudenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 372 INDICE-SOMMARIO XIV 1.2. 2. 3. 4. 5. 6. Il servizio universale quale sintomo e strumento, di derivazione comunitaria, di integrazione positiva dei mercati e dei diritti ed il suo rapporto con la nozione di SIEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. (Segue): la riaffermazione del public/private divide e l’emersione di due diverse tipologie di servizio universale alla luce del caso BUPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Gli altri obblighi di servizio pubblico: in particolare, continuità, qualità del servizio, accessibilità delle tariffe e tutela degli utenti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sussidiarietà, pre-emption e proporzionalità nella definizione di SIEG e nell’identificazione degli obblighi di servizio pubblico . . . . . . . . . . . I presupposti per l’adozione di un atto generale sui SIEG, a portata orizzontale e di carattere trasversale, tra direttiva ‘‘servizi’’, direttiva quadro ed articolo 14 TFUE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I SIEG nella direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Il difficile iter di formazione della direttiva: dalle origini al testo attualmente in vigore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Servizi socio-sanitari, SIEG e principio del paese d’origine nella proposta originaria e nella versione attuale: in particolare, il principio del paese d’origine, tra rischi di deregolamentazione e dumping sociale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. (Segue): l’esclusione esplicita dei servizi sociali e sanitari e di altre attività prive di carattere economico dall’oggetto e dallo scopo della direttiva ed il trattamento differenziato previsto per i SIEG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. (Segue): l’adozione di un approccio (troppo) minimalista in materia di SIEG ed i problemi di coordinamento con la giurisprudenza UE, tra articolo 106, par. 2, diritto antitrust e libertà di circolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Luci (poche) ed ombre (molte) della direttiva, con particolare riferimento alla regolamentazione dei SIEG . . . . . . . . . . . . . . . Le proposte per l’adozione di una direttiva quadro in materia di SIEG L’attribuzione alle istituzioni dell’Unione, ai sensi dell’articolo 14 TFUE, di un potere normativo autonomo, di tipo regolamentare, in materia di SIEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Il superamento del progetto di direttiva quadro e dei connessi ostacoli concernenti la sua base giuridica (articolo 106, par. 3, articolo 114 o articolo 352 TFUE?): la duplice questione della natura giuridica dell’atto previsto dall’articolo 14 e del suo rapporto con il diritto derivato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. L’individuazione dell’oggetto e dello scopo del regolamento. . . . 6.3. Discrezionalità degli Stati, competenze dell’Unione e SIEG, tra ‘‘europeizzazione’’ ed interessi nazionali: il regolamento quale strumento chiarificatore ed importante contributo per il rafforzamento dei poteri delle istituzioni europee nella regolamentazione dell’economia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 388 393 397 408 410 410 422 428 435 440 444 447 447 454 458 INDICE-SOMMARIO XV Parte II I SIEG QUALE DEROGA AL REGIME DEL MERCATO E DELLA CONCORRENZA E QUALE OBBLIGO POSITIVO IN CAPO ALLE ISTITUZIONI DELL’UNIONE E ALLE AUTORITÀ NAZIONALI Sezione I L’applicazione combinata dell’articolo 106, par. 2 con il diritto antitrust, le libertà di circolazione e gli aiuti di Stato CAPITOLO I SIEG E DIRITTO ANTITRUST 1. 2. 3. L’applicazione congiunta del diritto antitrust con l’articolo 106, par. 1 quale ambito di intervento privilegiato dell’articolo 106, par. 2 . . . . . . 1.1. La centralità della deroga di cui all’articolo 106, par. 2 nel quadro del combinato disposto dell’articolo 106, par. 1 con l’articolo 102 TFUE recante il divieto di abuso di posizione dominante e l’assenza di pronunce sul divieto di intese ai sensi degli articoli 101 e 106. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. (Segue): la parcellizzazione dell’interesse generale nell’ambito dell’articolo 101: la sostanziale irrilevanza delle deroghe di cui agli articoli 101, par. 3 e 106, par. 2 e l’emersione delle rules of reasons pretorie in Albany, Pavel Pavlov, Wouters e Meca-Medina . . 1.3. L’articolo 106, par. 2 e la liberalizzazione dei mercati . . . . . . . . L’interpretazione evolutiva dell’articolo 106, par. 1 . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La presunzione di legittimità dei monopoli presupposta dall’articolo 106, par. 1, tra interpretazione ‘‘solitaria’’ ed interpretazione letterale della norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Le fattispecie di abuso di posizione dominante configurabili in base all’interpretazione sistematica e teleologica dell’articolo 106, par. 1 e alla sua applicazione combinata con l’articolo 102: la relativizzazione della ‘‘dicotomia esistenza/esercizio’’ ai fini dell’ammissibilità del diritto esclusivo e della presunzione di legittimità dei monopoli (ed il suo capovolgimento?) . . . . . . . . . La riscoperta dell’articolo 106, par. 2: l’interpretazione estensiva della nozione di ‘‘ostacolo’’ all’assolvimento della missione di interesse generale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La sostanziale irrilevanza della deroga e la sua interpretazione restrittiva nella giurisprudenza pre-Corbeau . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Il ruolo del principio di proporzionalità ed il mutamento di indirizzo nella sentenza Corbeau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. (Segue): l’espansione della deroga: il servizio universale quale concetto chiave per l’ammissibilità del cosiddetto ‘‘cream-skimming’’ nel caso Corbeau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. La giurisprudenza post-Corbeau: la prevalenza accordata all’interpretazione flessibile dell’articolo 106, par. 2 . . . . . . . . . . . . . 468 468 470 473 476 476 481 501 501 503 507 512 XVI 4. INDICE-SOMMARIO (Segue): la deroga quale strumento indispensabile per la giustificazione dei monopoli: la rilevanza del cosiddetto ‘‘limited competition approach’’ ed il passaggio dal ‘‘sistema senza armonia’’ al giusto equilibrio tra diritto antitrust e discrezionalità statale nella regolazione dell’economia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 CAPITOLO II SIEG E LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE 1. 2. 3. 4. 5. L’applicazione congiunta dell’articolo 106 con le norme e le eccezioni, espresse e non espresse, in materia di libertà di circolazione . . . . . . . . La (il)legittimità dei monopoli e la giurisprudenza sulle libertà di circolazione: gli articoli 34, 37, 49 e 56 TFUE ed il ruolo dell’articolo 106, par. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La libera circolazione delle merci: l’evoluzione dei rapporti tra articolo 37 ed articolo 34 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. (Segue): il cumulo dell’articolo 106, par. 1 con gli articoli 34 e 37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La libera prestazione dei servizi ed il diritto di stabilimento: l’interpretazione espansiva della nozione di ‘‘discriminazione’’, l’applicazione degli articoli 49-62 (anche) alle misure statali indistintamente applicabili e la questione della natura per se discriminatoria dei diritti esclusivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. (Segue): l’affidamento diretto della concessione di pubblici servizi quale unico caso di applicazione (veramente) combinata dell’articolo 106, par. 1 con le norme sulla libera prestazione dei servizi e sul diritto di stabilimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Affinità e divergenze tra esigenze imperative, articoli 36, 52, 62 e 65 ed articolo 106, par. 2: il possibile riavvicinamento tra le eccezioni . . . (Segue): l’inevitabile sovrapposizione tra considerazioni economiche ed extra-economiche nella nozione di interesse generale ai sensi dell’articolo 106, par. 2, degli articoli 36, 52, 62 e della clausola delle esigenze imperative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I SIEG tra articoli 36, 52, 62 e 65, esigenze imperative ed articolo 106, par. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. Monopoli, appalti, golden shares e servizi sanitari: il ruolo dell’articolo 106, par. 2 nelle libertà di circolazione e l’interpretazione del principio di proporzionalità. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. Le imprese di cui all’articolo 106, par. 1: i limiti alla concessione dei diritti esclusivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. (Segue): l’affidamento di appalti pubblici di servizi in mancanza di procedura concorrenziale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.4. Le golden shares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.5. (Segue): in particolare, l’approccio minimalista — ma possibilista — della Corte di giustizia circa l’applicazione dell’articolo 106, par. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 526 526 530 534 540 544 553 572 572 575 582 585 597 INDICE-SOMMARIO 5.6. 6. Il caso dei sistemi assicurativi e previdenziali e dell’accesso transfrontaliero alle cure, ovvero il difficile bilanciamento tra l’esercizio di diritti individuali di circolazione e l’autonomia degli Stati nel settore socio-sanitario: la distinzione tra trattamenti ospedalieri e non ospedalieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.7. (Segue): l’ammissibilità teorica dell’obbligo di autorizzazione preventiva per la rimborsabilità delle cure intramoenia ricevute all’estero ed i limiti concreti, individuati nella giurisprudenza, alla giustificazione di detta autorizzazione . . . . . . . . . . . . . . . . Interesse generale non economico e riepilogo sulle ragioni dell’applicazione dell’articolo 106, par. 2 in chiave giustificatoria delle libertà di circolazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII 608 614 624 CAPITOLO III SIEG ED AIUTI DI STATO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Compensazione di obblighi di servizio pubblico, fallimenti del mercato ed articolo 106, par. 2: ‘‘criterio della compensazione’’ e ‘‘criterio dell’aiuto di Stato’’ a confronto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L’affermazione del criterio della compensazione e la sua reinterpretazione: l’articolo 106, par. 2 nella giurisprudenza .. . . . . . . . . . . . . . . . (Segue): ... e nell’attività normativa e di indirizzo della Commissione . . L’infondatezza delle critiche di ordine teorico al criterio della compensazione in merito alla nozione lorda ed obiettiva di aiuto di Stato . . . . I problemi di incertezza giuridica, le questioni di carattere procedurale e l’effetto utile dell’articolo 106, par. 2: le condizioni Altmark ed il ‘‘Pacchetto Monti’’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1. La risposta (troppo restrittiva) a Ferring fornita in Altmark e l’accettazione implicita dell’intervento, subordinato e successivo, dell’articolo 106, par. 2 in materia di aiuti di Stato . . . . . . 5.2. Le conseguenze procedurali derivanti dall’accoglimento integrale del criterio della compensazione e l’approccio seguito nel ‘‘Pacchetto Monti’’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. Il criterio della compensazione e la rivalutazione asimmetrica dell’articolo 106, par. 2 da parte delle corti e della Commissione (Segue): i limiti del ‘‘Pacchetto Monti’’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. La natura giuridica degli atti scelti ed il loro ambito di applicazione, con particolare riguardo al parametro dell’‘‘importo dell’aiuto’’ e alla natura — più o meno economica — dei servizi ivi richiamati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. La capacità dell’articolo 106, par. 2 di derogare alla notifica preventiva e/o all’obbligo di standstill di cui all’articolo 108, par. 3, il riconoscimento della sua efficacia diretta e l’illegalità della misura in caso di omessa notifica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Segue): i limiti delle condizioni Altmark e la loro parziale sovrapposizione con l’articolo 106, par. 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631 638 648 657 662 662 665 670 671 671 674 685 XVIII INDICE-SOMMARIO 8. Il riconoscimento esplicito di una sostanziale equivalenza tra prima e terza condizione Altmark ed articolo 106, par. 2 e la reinterpretazione delle ultime tre condizioni Altmark nella recente giurisprudenza: la sentenza BUPA e le pronunce successive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Il mancato rispetto della seconda e/o della quarta condizione Altmark quale presupposto per l’applicazione dell’articolo 106, par. 2 e la conseguente risoluzione della (con)fusione tra detta deroga e condizioni Altmark . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. I riflessi, sulla disciplina degli aiuti di Stato, della particolare funzione svolta dai SIEG nell’ordinamento dell’Unione . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 705 708 Sezione II L’efficacia degli articoli 14 TFUE e 36 della Carta dei diritti fondamentali e l’accesso ai SIEG: portata giuridica delle norme e tutela giurisdizionale dei diritti CAPITOLO IV LA RELAZIONE TRA SIEG, COESIONE SOCIALE E TERRITORIALE, DIRITTI FONDAMENTALI E CITTADINANZA DELL’UNIONE 1. 2. 3. 4. L’articolo 14 TFUE quale nuova sedes materiae nell’ambito dell’alternativa tra tutela del mercato e della concorrenza ed interventi statali . . 1.1. Dalle origini della norma al testo attualmente in vigore . . . . . . . 1.2. La questione della portata giuridica: l’individuazione di quattro orientamenti dottrinari, l’efficacia vincolante ma non pienamente precettiva della norma e la sua concretizzazione per mezzo del Protocollo sui servizi di interesse generale, del diritto derivato e della giurisprudenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali quale conferma del nuovo ruolo dei SIEG in seno all’Unione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Genesi e ratio della norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. L’interazione della norma con le altre disposizioni a tutela dei diritti sociali fondamentali e con l’articolo 14 TFUE, le implicazioni derivanti dalla parificazione dello statuto giuridico della Carta ai trattati e la funzione ‘‘creativa’’ della Corte di giustizia . I SIEG quale strumento di promozione della coesione sociale e territoriale ed elemento costitutivo della cittadinanza europea . . . . . . . . . . . 3.1. La nozione di coesione sociale e territoriale contenuta negli articoli 14 TFUE e 36 della Carta dei diritti fondamentali e la sua interpretazione sistematica nell’ordinamento dell’Unione . . . . . . 3.2. La rilevanza dei SIEG per la costruzione della cittadinanza sociale europea e la tutela dei diritti fondamentali . . . . . . . . . . . . La funzione positiva svolta dai SIEG nell’ordinamento dell’Unione ed il combinato disposto dell’articolo 14 con l’articolo 106, par. 2 TFUE 714 714 720 728 728 735 744 744 750 INDICE-SOMMARIO 5. 6. come mezzo per il contemperamento della concorrenza e delle libertà di circolazione con gli interessi collettivi sottesi ai SIEG . . . . . . . . . . . L’articolo 14 quale parametro di legittimità, oltre che strumento interpretativo, per le istituzioni dell’Unione e le autorità nazionali . . . . . . . (Segue): in particolare, il possibile riconoscimento dell’accesso ai SIEG quale principio generale di diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX 757 765 767 CAPITOLO V ACCESSO AI SIEG E TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO-UTENTE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. La tutela accordata agli utenti dei SIEG sulla base del diritto dell’Unione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. L’accesso ai SIEG quale diritto sociale ed il diritto ad un ricorso effettivo: da obbligo positivo in capo agli Stati ed alle istituzioni dell’Unione a diritto azionabile in via giurisdizionale? . . 1.2. Il diritto derivato e l’articolo 14 quali fonti alternative per l’esperibilità di rimedi giurisdizionali da parte degli utenti dei SIEG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I rimedi giurisdizionali comuni scaturenti dal diritto derivato: l’azione di responsabilità extracontrattuale per mancata o incompleta attuazione di detto diritto, l’efficacia diretta verticale delle direttive (e la connessa interpretazione estensiva del concetto di autorità statale) ed il ricorso per annullamento ai sensi dell’articolo 263, comma 4 TFUE . Articolo 14 TFUE e tutela dei diritti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Segue): l’assenza di diretta efficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Segue): l’inidoneità a conferire un diritto al risarcimento del danno . . 5.1. Norme primarie, indiretta efficacia e responsabilità aquiliana: le questioni principali concernenti l’articolo 14 e l’azione per risarcimento danni nei confronti dello Stato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. (Segue): le istituzioni dell’Unione quali soggetti responsabili per la violazione dell’articolo 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L’estensione del ragionamento sui limiti concernenti l’articolo 14 all’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali ... . . . . . . . . . . . . . . . (Segue): ... e alla questione della configurazione dell’accesso ai SIEG quale principio generale di diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gli effetti, sul piano della tutela giurisdizionale dei diritti, derivanti dall’adozione di un regolamento a portata generale ed orizzontale nel settore dei SIEG, come previsto dall’articolo 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . Indice degli autori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775 775 787 790 799 802 809 809 820 822 825 827 831 XX INDICE-SOMMARIO PREMESSA XXI PREMESSA Questo libro è il frutto della ricerca impostata e sviluppata nell’Istituto di diritto internazionale e dell’Unione europea della Facoltà di giurisprudenza dell’Università ‘‘La Sapienza’’, conclusa nella Facoltà di giurisprudenza dell’Università Luiss Guido Carli. Sono grato alle seguenti istituzioni straniere che mi hanno ospitato e dato la possibilità, con borse di studio e di ricerca, di approfondire temi, essenziali per la scrittura del libro, riguardanti il rapporto tra Pubblico e Privato nel diritto internazionale e nel diritto dell’Unione europea: l’European University Institute ed il Robert Schuman Centre for Advanced Studies di Fiesole, presso il quale sono stato Jean Monnet Fellow nel periodo settembre 2008settembre 2009; il Deutscher Akademischer Austauschdienst ed il Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht di Heidelberg, presso il quale sono stato DAAD Fellow nel periodo dicembre 2009-gennaio 2010; la Fulbright Commission for Educational Exchange between the United States, Belgium and Luxembourg e la Fordham Law School di New York, presso la quale sono, attualmente, European Union Fulbright Schuman Scholar per il periodo febbraio-dicembre 2010. Ringrazio i proff. Angela Del Vecchio, Andrea Giardina e Gian Luigi Tosato che mi hanno sostenuto ed indirizzato nelle fasi di ricerca e scrittura ed il prof. Giuseppe Tesauro per i consigli e commenti. Un ringraziamento, per le loro stimolanti osservazioni, agli amici e colleghi: Dario Bevilacqua, Roberto Cisotta, Nicolò di Castelnuovo, Tiago Fidalgo de Freitas, Giacomo Gattinara, Matthias Goldmann, Edmondo Mostacci, Massimo Orzan, Luca Paladini, Francesca Pietrangeli, Pietro Pustorino, Graziella Romeo e Roberto Virzo. Il lavoro è aggiornato, quanto a normativa e giurisprudenza, al 1o giugno 2010. New York, 1o ottobre 2010. D.G. XXII PREMESSA CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE XXIII CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE I. I servizi di interesse economico generale rappresentano la sedes materiae privilegiata per comprendere natura, sviluppi e limiti dei rapporti tra Stato, Mercato e Welfare nel diritto dell’Unione europea. In questo senso, essi svolgono una funzione paradigmatica per illustrare la logica costituente che ispira l’ordinamento UE, nelle sue diverse aree di intervento: tutela della concorrenza, completamento del mercato interno, compensazione di oneri di servizio pubblico e diritti fondamentali. In particolare, la cornice giuridica entro la quale collocare la regolamentazione dei servizi di interesse economico generale si identifica nei problemi di distribuzione delle competenze tra Stati membri ed istituzioni UE. Sullo sfondo si pone, quindi, la questione, ampiamente dibattuta in dottrina, del bilanciamento tra esigenze del mercato e garanzie sociali sottese all’erogazione dei servizi essenziali. L’indagine muove dalla convinzione che il carattere evolutivo dell’approccio UE ai servizi pubblici sia il risultato delle trasformazioni socio-economiche occorse nei paesi membri dell’Unione e della (parziale) erosione della dicotomia pubblico/privato nell’economia e nel Welfare, con la rimodulazione, che ne è conseguita, di taluni principi cardine della costituzione economica e sociale europea. La chiave di lettura scelta per indagare ruolo, funzione e ratio della disciplina UE sui servizi di interesse economico generale consiste nell’interazione di due fenomeni distinti, ma strettamente connessi tra loro: la comunitarizzazione di valori, principi, obblighi e diritti funzionali all’assolvimento di missioni di interesse generale e la loro contestuale positivizzazione nell’ordinamento UE. Scopo principale del lavoro è dimostrare che, grazie a detta interazione, i servizi di interesse economico generale operano sia quale limite/deroga alle libertà fondamentali di circolazione, al di- XXIV CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE ritto antitrust ed al divieto degli aiuti di Stato, sia quale obiettivo/ obbligo positivo indirizzato alle autorità pubbliche, alle imprese ed alle istituzioni dell’Unione. Ed è proprio tale duplice natura ad incidere sui caratteri dell’ordine giuridico europeo, preposto ad inquadrare ed indirizzare le dinamiche naturalmente artificiali che orientano il Mercato. Il caso della nozione, di derivazione comunitaria, di servizio universale, inteso quale sintomo e strumento di integrazione positiva dei mercati e dei diritti, costituisce il segnale più evidente di questa trasformazione. L’affermazione, nel diritto UE, di una funzione positiva, oltre che negativa, dei servizi di interesse economico generale, rappresenta oramai ‘‘un punto di non ritorno’’ nell’ambito di qualsiasi indagine sul tipo di costituzione economica e sociale diretta a conciliare sviluppo e competitività. Essa costituisce il perno intorno al quale si sviluppa, prende forma ed evolve il cosiddetto modello sociale europeo, di cui i servizi pubblici sono un valore fondante. Detti servizi si pongono, in questo modo, al centro di una regolazione per scopi sociali, il cui intervento non va circoscritto ai soli casi di market failures, quale ‘‘second best tool to market allocation’’. Al contrario, la regolazione, quando interviene in settori ‘‘socialmente e politicamente sensibili’’, risponde a principi endogeni ed autonomi rispetto alle logiche che governano il Mercato. In un tale quadro, l’infiltrazione dell’acquis dell’Unione nelle logiche che indirizzano l’intervento pubblico nell’economia negli Stati membri, nelle loro politiche redistributive ed allocative e nei relativi sistemi di Welfare nazionali assume contorni nuovi e problematici se vista nell’ottica della progressiva sovrapposizione tra servizi pubblici economici e servizi socio-sanitari e del connesso ‘‘espansionismo’’ del diritto dell’Unione in settori prima immuni all’applicazione delle norme UE. L’adozione di un criterio funzionale — anziché istituzionale — nell’applicazione del diritto dell’Unione e l’intervento asimmetrico delle istituzioni UE nell’ambito del diritto della concorrenza ed in quello delle libertà fondamentali di circolazione introducono, peraltro, un ulteriore elemento di complessità per quel che concerne la qualificazione dei due elementi costitutivi della nozione di servizio di interesse economico generale: l’attività economica e l’interesse generale. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE XXV Sulla base di queste linee direttrici, la ricerca indaga la natura, fortemente dialettica e mutevole, della relazione tra Stato ed Unione. Una relazione che non può essere (re)impostata nella direzione di riaffermare la sovranità economica e sociale degli Stati in ambiti rispetto ai quali l’Unione, intesa non più solamente quale Mercato ma anche (e soprattutto) come ‘‘Comunità di diritto’’, detiene poteri e competenze rilevanti. Tale (re)impostazione, infatti, rischia di minare alle fondamenta il progetto europeo, mettendo in discussione l’originalità e l’autonomia di un sistema atipico ed avanzato di integrazione (1), quale è quello comunitario, la cui forza consiste nel rigenerarsi attraverso piccoli, ma significativi, passi in avanti (2) verso il giusto contemperamento tra obiettivi della politica, sviluppo del diritto ed esigenze dell’economia (3). II. Il lavoro è diviso in due parti. 1. La prima è dedicata ai profili istituzionali della regolamentazione dei servizi di interesse economico generale. Nel primo capitolo viene affrontato il tema dei rapporti tra norme sulla concorrenza e norme sulle libertà di circolazione. In particolare, l’analisi si concentra sulla scelta delle corti UE di estendere l’originario ambito di applicazione ratione personae dei due ambiti normativi per ‘‘catturare’’ situazioni altrimenti escluse dal diritto dell’Unione, al fine di trasferire, sul piano giuridico, le trasformazioni socio-economiche prodotte dai processi di privatizzazione e liberalizzazione. Si assiste, in questo modo, ad una reinterpretazione di taluni assiomi della costituzione economica europea (a riconferma delle (1) Il riferimento è, da ultimo, alla sentenza del Bundesverfassunsgericht del 30 giugno 2009, con la quale l’Alta Corte, pur affermando la compatibilità del Trattato di Lisbona con il Grundgesetz, comprime, in maniera incisiva, portata ed efficacia del diritto UE. (2) Come scrive Claudio Magris (Corriere della sera, 1 o giugno 2009), ‘‘[c]hi crede nell’Europa sarà contento se si farà ogni tanto un passo avanti e mezzo passo indietro’’. Magris rileva, al riguardo, citando Günter Grass, che ‘‘la democrazia ha il passo della lumaca’’. (3) In linea con la cosiddetta ‘‘méthode Jean Monnet - Robert Schuman’’ che ha portato, come noto, all’adozione della Dichiarazione Schuman del 9 maggio 1950. XXVI CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE peculiarità dell’ordinamento UE): regole ed eccezioni originariamente indirizzate a soggetti privati (articoli 101 e seguenti TFUE) vengono applicate in relazione ad enti pubblici, mentre regole ed eccezioni naturalmente destinate a soggetti pubblici sono impiegate nei confronti di enti privati (articoli 49 e seguenti TFUE). Il principio dell’effetto utile ha consentito al diritto UE di espandere la sua sfera di intervento e di penetrare con maggiore incisività negli ordinamenti nazionali. In questo quadro, viene dimostrato che la pubblicizzazione del diritto antitrust e la privatizzazione delle norme sulle libertà fondamentali dipendono dalla naturale complementarietà tra dette aree di intervento del diritto UE. Questi due fenomeni devono però essere correttamente chiariti, circoscritti e ricondotti ad omogeneità e coerenza dalle istituzioni UE. Allo stato attuale, infatti, mancano, sia a livello giurisprudenziale che sul piano del diritto derivato, principi guida di carattere generale attraverso i quali orientare l’interprete, l’operatore del diritto, le autorità pubbliche e le imprese. Per quel che concerne le norme sulle libertà di circolazione, il rischio è che il diritto UE, nell’attribuire in maniera estensiva (ed asimmetrica) effetti orizzontali a tali norme, al fine di applicare i trattati in relazione a quelle ipotesi nelle quali privato ed autorità pubbliche, congiuntamente, pongono in essere atteggiamenti orientati a restringere il mercato intracomunitario, restringa eccessivamente lo spazio di autonomia privata degli operatori commerciali. Per quanto riguarda il diritto antitrust, la sua estensione ai soggetti pubblici è pienamente giustificabile laddove il diritto UE intervenga per ‘‘smascherare’’ l’atteggiamento delle autorità nazionali intenzionate a nascondersi dietro l’attività regolatoria di soggetti privati e conseguentemente a rimanere esenti dall’applicazione delle norme sulla concorrenza. Il rischio, semmai, è che l’equivalenza tra Stato ed imprese consenta al diritto UE di intervenire negli ordinamenti nazionali al punto da incidere indebitamente sui poteri di allocazione delle risorse, modulati sulla salvaguardia di valori, diversi dall’apertura del mercato e dalla ricerca della competitività, salvaguardati da legittime, in quanto approvate in maniera democratica, politiche nazionali. Nel primo capitolo le questioni principali consistono, pertanto, nell’individuazione delle ragioni del processo di conver- CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE XXVII genza tra norme antitrust e norme sulle libertà fondamentali, nell’interpretazione di detto processo e, soprattutto, nella qualificazione dei limiti giuridici che lo frenano e circoscrivono. In quest’ottica, vanno esposte le ragioni per le quali si ritiene che una tale convergenza non possa, e non debba, mirare a ‘‘sanare’’ asimmetrie e dissonanze originarie che sono invece connaturate alla logica costituente che prima ispirava il Trattato CEE ed il Trattato CE e che oggi informa il Trattato FUE. Il secondo capitolo mira ad indagare struttura e ratio dei tre paragrafi dell’articolo 106 TFUE, norma questa dotata di originalità, autonomia e specialità rispetto alla cosiddetta State action doctrine e naturalmente preposta a contemperare esigenze del mercato e della concorrenza con valori extra-commerciali e di natura collettiva, nel quadro della relazione di funzionalità e strumentalità reciproca tra finalità antitrust ed erogazione dei servizi pubblici. Alla lettura congiunta dell’articolo 106 TUFE con l’articolo 345 TFUE, al confronto con l’articolo 37 TFUE e al problema del rapporto tra l’articolo 106, par. 1 TFUE e l’articolo 345 TFUE con riferimento alle golden shares, segue l’esame dei presupposti di attuazione dell’articolo 106, par. 2 TFUE. Assumono particolare rilevanza la qualificazione di ‘‘incarico’’ all’impresa, l’interpretazione della nozione di ‘‘pregiudizio agli scambi in misura contraria agli interessi dell’Unione’’ e la questione dell’efficacia diretta (integrale?) della deroga. Il capitolo si conclude con l’indagine sull’originale natura giuridica dei poteri di vigilanza, a carattere sanzionatorio, attribuiti alla Commissione ai sensi dell’articolo 106, par. 3 TFUE, sotto il triplice profilo della ripartizione delle competenze tra istituzioni dell’Unione, dell’ammissibilità dei ricorsi in annullamento ed in carenza in relazione alle decisioni ivi prefigurate e dell’estensione della competenza di controllo e sorveglianza esercitata dalle autorità nazionali. Scopo del terzo capitolo è individuare la logica e le caratteristiche principali del mutamento di prospettiva in materia di servizi di interesse economico generale che ha fatto seguito al Trattato di Amsterdam, orientato a considerare detti servizi in una prospettiva diversa da quella puramente derogatoria che li vede come semplice limite al mercato e alla concorrenza. A tale fine sono discusse le norme di natura settoriale e quelle di carattere generale a portata orizzontale maggiormente rilevanti XXVIII CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE per la regolazione dei servizi di interesse economico generale, quali l’articolo 14 TFUE, l’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali ed il Protocollo sui servizi di interesse generale allegato al Trattato di Lisbona. Particolare attenzione viene riservata, inoltre, agli atti di diritto derivato non vincolante sui servizi pubblici, di rilevanza sia economica che (esclusivamente o prevalentemente) sociale, adottati dalla Commissione. Il terzo capitolo intende, quindi, sottolineare che i servizi di interesse economico generale, nel loro collegamento con l’obiettivo di coesione sociale e territoriale e con il principio di solidarietà, si consolidano quale principio di rilievo costituzionale ed elemento costitutivo del cosiddetto modello sociale europeo. Nel quarto capitolo si analizzano gli aspetti essenziali ed i limiti della giurisprudenza antitrust e della giurisprudenza sulle libertà di circolazione con riferimento alle due nozioni di attività economica e di interesse (economico?) generale, indagate alla luce delle sovrapposizioni tra servizi di interesse economico generale, prestazioni di carattere socio-sanitario ed esercizio di pubbliche funzioni. Si dimostra che il concetto di ‘‘economico’’ varia a seconda che ci si trovi nel quadro degli articoli 101 e seguenti TFUE o degli articoli 49 e seguenti TFUE. Nell’ambito del diritto della concorrenza, la presenza della remunerazione sembra costituire una condizione necessaria, ma non sufficiente, per la qualificazione di un’attività come economica. Il criterio astratto e funzionale, seppure recepito con riferimento ai servizi pubblici economici, non viene accolto con lo stesso rigore nel settore socio-sanitario. In quest’ultimo si afferma, infatti, una rivalutazione del criterio istituzionale, ossia una (ri)valorizzazione del public/private divide, che porta le corti UE, attraverso una concezione restrittiva di remunerazione, a trattare in maniera differente i soggetti privati dai soggetti pubblici finanziati dallo Stato attraverso le sue politiche fiscali. Nel campo delle libertà fondamentali, invece, la remunerazione rappresenta la condizione necessaria e sufficiente per l’applicazione dell’articolo 57 TFUE, mentre il criterio astratto appare sostanzialmente irrilevante, cosı̀ come irrilevanti sono le modalità di finanziamento del servizio, a prescindere che si tratti dei ‘‘classici’’ servizi pubblici economici o dei servizi socio-sanitari di rilevanza economica. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE XXIX Sono cosı̀ chiarite le ragioni per le quali pare affermarsi un doppio binario nella giurisprudenza sul concetto di attività economica, la cui caratteristica essenziale si realizza nel maggiore ‘‘espansionismo’’ delle norme sulle libertà fondamentali rispetto al diritto antitrust. Una tale dissonanza non è per se negativa; al contrario, essa è il prodotto della naturale asimmetria tra le due aree di intervento del diritto dell’Unione. Viene semmai evidenziato che a sollevare i dubbi maggiori è l’impostazione accolta dalle istituzioni UE, corti comprese, in merito alla nozione di interesse generale. In particolare, il capitolo individua (e si confronta con) i presupposti per l’affermazione di una sostanziale convergenza tra settore antitrust e libertà fondamentali nell’interpretazione delle rispettive eccezioni di interesse pubblico. Il quinto capitolo tratta della questione della ripartizione delle competenze tra istituzioni UE e Stati membri, in riferimento all’applicazione dei principi di sussidiarietà, proporzionalità e preemption nella definizione dei servizi di interesse economico generale e nella loro regolamentazione, nei settori più o meno armonizzati e in quelli più o meno direttamente collegati con la sostenibilità dei sistemi di welfare nazionali. L’idea centrale è che, attraverso l’elaborazione, da parte delle istituzioni UE, di un nucleo essenziale di obblighi di servizio pubblico, venga a configurarsi un concetto di interesse generale di impronta europea, non semplicemente riconducibile alla sommatoria dei molteplici interessi pubblici nazionali. Il capitolo affronta altresı̀ il problema dell’adozione di un approccio orizzontale ai servizi di interesse economico generale. I punti di vista scelti tendono ad indagare, per un verso, i limiti dell’impostazione minimalista adottata nella cosiddetta direttiva ‘‘servizi’’ e, per l’altro, le potenzialità applicative dell’articolo 14 TFUE, nella parte in cui viene individuata una nuova base normativa UE, di natura regolamentare, sui servizi pubblici. 2. La seconda parte della ricerca è dedicata ai profili materiali e sostanziali della regolamentazione dei servizi di interesse economico generale. Nel primo capitolo viene sottolineata la centralità acquisita dall’articolo 106, par. 2 TFUE quale deroga operante nei casi di abuso di posizione dominante da parte di imprese pubbliche e di imprese titolari di diritti speciali ed esclusivi, cui si affianca una XXX CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE sua sostanziale irrilevanza nell’ambito dell’articolo 101 TFUE. Nella giurisprudenza su quest’ultima norma ciò che rileva è la parcellizzazione dell’interesse generale, realizzata dalle corti UE sulla base della formulazione di rules of reasons pretorie, modulate su considerazioni extra-economiche ed operanti quale limite all’applicazione dello stesso articolo 101 TFUE. Quanto al combinato disposto degli articoli 106, par. 1, 106, par. 2 e 102 TFUE, il capitolo si confronta con il mutamento di prospettiva prodotto dal passaggio da un’interpretazione restrittiva ad una estensiva del principio di proporzionalità, con particolare riguardo alla nozione di ‘‘ostacolo’’ all’assolvimento della missione di interesse generale. In questo senso, l’espansione della deroga — e la conseguente affermazione del servizio universale quale concetto chiave per l’ammissibilità del cosiddetto ‘‘cream skimming’’ — diventa il principale strumento normativo di bilanciamento tra diritto antitrust e discrezionalità statale nella regolazione dell’economia. Al centro del secondo capitolo si pongono sia la funzione svolta dalle eccezioni, espresse e non espresse, previste nell’ambito delle libertà di circolazione quando in gioco vi è l’erogazione di servizi pubblici, sia i rapporti di dette eccezioni con una norma, quale è l’articolo 106, par. 2 TFUE, potenzialmente applicabile in settori diversi dal diritto antitrust. Si riflette, innanzitutto, sul ruolo dell’articolo 106, par. 1 TFUE nel settore delle libertà fondamentali. In particolare, viene esaminata la relazione tra questa norma e gli articoli 37, 49 e 56 TFUE, disposizioni queste che operano, nei confronti della prima e a differenza dell’articolo 34, sulla base del principio ‘‘lex specialis derogat generali’’. Quanto all’articolo 106, par. 2 TFUE, il capitolo intende verificare se ed eventualmente in che termini l’applicazione di questa norma possa fornire un più adeguato contemperamento tra esigenze del mercato ed esigenze della collettività. Da qui la necessità di ragionare sul tema della (inevitabile) sovrapposizione tra considerazioni economiche e non economiche (e della conseguente funzionalizzazione delle prime alle seconde) che definiscono la missione di interesse generale, alla luce della possibile (ed auspicabile) convergenza tra le eccezioni di interesse pubblico previste nel diritto antitrust, per un verso, e, per l’altro, le deroghe e le giustificazioni riconosciute nell’ambito delle libertà fondamentali. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE XXXI In quest’ottica, il caso delle golden shares, quello dei pubblici appalti e quello dell’accesso transfrontaliero alle cure mostrano le possibili aperture della giurisprudenza all’applicazione dell’articolo 106, par. 2 TFUE in chiave giustificatoria degli articoli 49, 56 e 63 TFUE e le conseguenze che ne potrebbero derivare sul piano del bilanciamento tra competenze statali ed intervento delle istituzioni UE. Il terzo capitolo mira a comprendere i riflessi, sulla disciplina degli aiuti di Stato, della particolare funzione svolta dai servizi di interesse economico generale nell’ordinamento dell’Unione. La questione principale è capire come e fino a che punto la compensazione finanziaria di obblighi di servizio pubblico sia da ritenersi compatibile con i trattati, considerato il rischio di distorsioni da essa prodotto sul mercato UE. La relazione tra aiuti e servizi pubblici si poggia sulla qualificazione giuridica della compensazione di obblighi di servizio pubblico (agevolazione legittima ex ante in quanto non aiuto oppure aiuto giustificabile ex post?) e sull’assunto che detti servizi pubblici non svolgono una funzione solamente sussidiaria, circoscritta all’ipotesi in cui la concorrenza non sia in grado di soddisfare i bisogni della collettività. In questo senso, viene dimostrato che il cosiddetto criterio della compensazione consente di inserire la questione della compensazione degli obblighi di servizio pubblico in una prospettiva orientata a riconoscere ai servizi di interesse economico generale la funzione positiva che spetta loro nel diritto UE. Una tale impostazione, tuttavia, non può essere intesa nel senso di privare l’articolo 106, par. 2 TFUE del suo effetto utile nel settore degli aiuti di Stato, dal momento che la norma può e deve intervenire in una fase successiva ed eventuale, condizionata al mancato rispetto della seconda e della quarta condizione Altmark. Le problematiche sollevate, sia di merito che procedurali, ruotano, quindi, intorno all’applicazione dell’articolo 106, par. 2 TFUE quale deroga all’articolo 107 TFUE, nei suoi (confusi) rapporti con le condizioni Altmark e con il cosiddetto ‘‘Pacchetto Monti’’, anche sulla base della più recente giurisprudenza. Nel quarto capitolo ci si sofferma sulla genesi, la ratio e soprattutto la portata giuridica dell’articolo 14 TFUE e dell’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali, alla luce della relazione che esiste tra servizi di interesse economico generale, coesione XXXII CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE E PIANO DELL’INDAGINE sociale e territoriale, diritti fondamentali e cittadinanza dell’Unione. L’articolo 14 TFUE impone a Stati ed Unione di operare affinché gli enti incaricati della gestione dei servizi di interesse economico generale assolvano alla missione di interesse generale nel rispetto di determinate condizioni. Da una lettura sistematica dell’articolo 14 TFUE se ne desume l’efficacia vincolante e la portata concreta. Ciò produce effetti sul piano dell’adozione, da parte delle istituzioni UE, degli atti di diritto derivato sui servizi pubblici. Al fine di mettere in evidenza la funzione positiva svolta da detti servizi nel diritto UE, infatti, si è deciso di ragionare sul possibile riconoscimento dell’articolo 14 TFUE, letto congiuntamente al Protocollo sui servizi di interesse generale, all’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali, all’articolo 106, par. 2 TFUE e al diritto derivato, quale parametro di legittimità per le istituzioni dell’Unione e le autorità nazionali e financo quale principio generale di diritto. Il quinto capitolo si pone il problema di capire se la portata prescrittiva dell’articolo 14 TFUE renda detta norma per se idonea a conferire direttamente in capo agli utenti del servizio posizioni giuridiche soggettive azionabili dinanzi ai tribunali nazionali, in via alternativa ai ‘‘classici’’ rimedi giurisdizionali esperibili in caso di violazione del diritto derivato. A tale scopo, ci si domanda se siano integrati i presupposti dell’efficacia diretta o dell’efficacia indiretta dell’articolo 14 TFUE. Il ragionamento è trasferito, inoltre, all’articolo 36 della Carta dei diritti fondamentali e alla questione della configurazione dell’accesso ai servizi di interesse economico generale quale principio generale di diritto. L’indagine verte, infine, sugli effetti, sul piano della tutela giurisdizionale dei diritti, che potrebbero derivare dall’adozione di uno o più regolamenti a portata generale ed orizzontale nel settore dei servizi pubblici, come previsto dall’articolo 14 TFUE.
