(U.E.) n. 1259/2010 (c.d. «Roma III

Incontro Dottorandi di Ricerca in diritto internazionale
“ALBERICO GENTILI”
San Ginesio (MC), 4-5 ottobre 2013
LA LEGGE APPLICABILE AL DIVORZIO
ED ALLA SEPARAZIONE PERSONALE
Dott. Marco Raiteri
Università degli Studi di Torino
Tutor Prof.ssa Margherita SALVADORI
IL DIRITTO
INTERNAZIONALE
PRIVATO
DELLA FAMIGLIA
Argomenti trattati
I PARTE
- Competenza, riconoscimento ed esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilità genitoriale:
REGOLAMENTO (CE) N. 2201/2003
(C.D. “BRUXELLES II BIS”);
- Analisi della giurisprudenza relativa;
Argomenti trattati
II PARTE
- Legge applicabile al divorzio ed alla separazione
personale (cooperazione rafforzata):
REGOLAMENTO (UE) N. 1259/2010
(C.D. “ROMA III”);
- Competenza, legge applicabile, riconoscimento
ed esecuzione delle decisioni e cooperazione in
materia di obbligazioni alimentari:
REGOLAMENTO (CE) N. 4/2009;
- Analisi della giurisprudenza relativa;
FONTI DI DIP DELLA FAMIGLIA
(per l’Italia)




Testo fondamentale: L. 31 maggio 1995, n. 218;
Leggi speciali: adozione internaz. (L. 84/1983 e
successive modifiche); scioglimento del
matrimonio (L. 898/1970 e successive
modifiche); matrimonio del cittadino all’estero e
dello straniero in Italia;
Convenzioni internazionali;
Diritto U.E.
Alcune questioni da risolvere…

A e B sono cittadini di un Paese che ammette il
divorzio per ripudio unilaterale e sono coniugati
in Italia con rito civile. Il marito presenta al
giudice italiano domanda di divorzio fondata
sulla legge nazionale in base alla quale “l’uomo
potrà divorziare dalla moglie ogni qual volta lo
vorrà”.



Il giudice italiano è competente a giudicare?
Quale legge si applica: italiana o straniera?
La sentenza di divorzio ottenuta dal marito
all’estero produce effetti in Italia …?
I PARTE
Art. 81 TFUE (ex art. 65 TCE)
3. In deroga al paragrafo 2, le misure relative al diritto
di famiglia aventi implicazioni transnazionali sono
stabilite dal Consiglio, che delibera secondo una
procedura legislativa speciale. Il Consiglio delibera
all'unanimità previa consultazione del Parlamento
europeo. Il Consiglio, su proposta della Commissione,
può adottare una decisione che determina gli aspetti del
diritto di famiglia aventi implicazioni transnazionali e che
potrebbero formare oggetto di atti adottati secondo la
procedura legislativa ordinaria. Il Consiglio delibera
all'unanimità previa consultazione del Parlamento
europeo. I parlamenti nazionali sono informati della
proposta di cui al secondo comma. Se un parlamento
nazionale comunica la sua opposizione entro sei mesi
dalla data di tale informazione, la decisione non è
adottata. In mancanza di opposizione, il Consiglio può
adottare la decisione.
« Bruxelles II bis »
Regolamento (CE) n. 2201/2003
COMPETENZA, RICONOSCIMENTO
ED ESECUZIONE DELLE DECISIONI
IN MATERIA MATRIMONIALE E IN
MATERIA DI RESPONSABILITÀ
GENITORIALE
Applicabile dall’1.3.2005 (no Danimarca)
Sostituisce il Reg. 1347/2000
(c.d. « Bruxelles II »)
Art. 3
criteri per l’individuazione del giudice
competente in materia matrimoniale





residenza abituale dei coniugi;
luogo in cui il convenuto risiede
abitualmente;
ultima residenza abituale comune;
in caso di domanda congiunta, i tribunali dello
Stato membro in cui uno dei due coniugi
risiede;
nazionalità comune
Art. 5
Conversione della separazione personale in
divorzio
Fatto salvo l'articolo 3, l‘Autorità
giurisdizionale dello Stato membro che ha
reso la decisione sulla separazione
personale è altresì competente per
convertirla in una decisione di divorzio,
qualora ciò sia previsto dalla legislazione
di detto Stato.
Il criterio della residenza abituale
nell’applicazione del Reg. n. 2201/2003 da
parte della Cassazione italiana

(Cass. Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15328), secondo cui
«La nozione di residenza abituale del coniuge, di cui al Reg.
CE n. 2201/2003 relativo alla competenza, al
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, fa
riferimento non alla residenza formale o anagrafica ma al
luogo del concreto e continuativo svolgimento dalla vita
personale ed eventualmente lavorativa; nessuna rilevanza
gioca al riguardo il fatto che saltuariamente, e anche per
un periodo continuativo, il coniuge abbia trascorso periodi
presso la residenza all’estero dell’altro coniuge, ivi
ricevendo anche corrispondenza e svolgendo attività di
studio».
… e di quella francese


Interessante notare, poi, che anche per la Cassazione francese,
esattamente come per quella italiana, vi è una totale assenza di
gerarchia tra le varie ipotesi di cui agli artt. 3 ss. del Regolamento
Bruxelles II bis, con conseguente alternatività dei vari fori ivi
delineati.
Così, nel caso risolto da Cass. 1ère Civ. 24 Septembre 2008 n° 0720.248, la moglie, di nazionalità francese, aveva presentato
domanda di divorzio in Francia contro il marito, pure francese, ma
abitualmente residente in Portogallo. I giudici di merito avevano
negato la competenza francese, ritenendo che il criterio della
residenza del convenuto facesse premio su quello della nazionalità.
La Cassazione ha però sottolineato che le varie regole di
competenza generale sono perfettamente alternative.
GIURISPRUDENZA
CORTE DI GIUSTIZIA U.E.
(materia matrimoniale)
Causa C-168/08
Laszlo Hadadi (Hadady)
contro
Csilla Marta Mesko in Hadadi (Hadady)
***
Causa C-68/07
Kerstin Sundelind Lopez
contro
Miguel Enrique Lopez Lizazo
Responsabilità genitoriale






Si tratta dei diritti e doveri di cui è investita una persona
fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria,
della legge o di un accordo in vigore, riguardanti la
persona o i beni di un minore;
Il termine comprende, in particolare, il diritto di
affidamento e il diritto di visita;
prescinde dallo status del figlio (se, cioè, legittimo o
naturale), nonchè dall’esistenza di un procedimento di
separazione, divorzio o annullamento del matrimonio;
garantisce ai minori il diritto di mantenere contatti
diretti e personali con entrambi i genitori;
previene le sottrazioni di minori perpetrate da uno
dei genitori all’interno dell’Unione Europea;
Criterio generale per l’individuazione del giudice
competente: residenza abituale del minore (art. 8)
La Corte di giustizia è stata recentemente interpellata dalla suprema
corte amministrativa finlandese sull’estensione della nozione di
“residenza abituale”, proprio in relazione all’art. 8 del regolamento
2201/2003 e, in quella sede, ha avuto modo di precisare che essa deve
essere interpretata
«nel senso che tale residenza corrisponde al luogo che denota una certa
integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare. A tal fine, si deve
in particolare tenere conto della durata, della regolarita, delle condizioni e
delle ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro e del trasloco
della famiglia in tale Stato, della cittadinanza del minore, del luogo e delle
condizioni della frequenza scolastica, delle conoscenze linguistiche nonché
delle relazioni familiari e sociali del minore nel detto Stato. Compete al
giudice nazionale stabilire
la residenza abituale del minore, tenendo conto delle peculiari circostanze di
fatto che caratterizzano ogni caso di specie »
(2 aprile 2009, A, causa C-523/07).
Riconoscimento



Art. 21, riconoscimento automatico
MA
opposizione della parte interessata se il
riconoscimento è palesemente contrario:
all’ordine pubblico
a un’altra decisione
l’atto introduttivo non sia stato comunicato o
notificato al convenuto contumace in tempo utile
(no riesame della competenza giurisdizionale)
Art. 25
«Il riconoscimento di una decisione di
divorzio, separazione personale o
annullamento del matrimonio non può
essere negato perché la legge dello
Stato membro richiesto non prevede per i
medesimi fatti il divorzio, la separazione
personale o l’annullamento del
matrimonio» (favor divortii)
C. Cass n. 4184 del 2012



Respinge la richiesta di trascrizione delle nozze
celebrate nei Paesi bassi da una copia
omosessuale di latina
Non essendo riconosciuto in Italia il matrimonio
omosessuale, esso è intrascrivibile (non per
inesistenza o per invalidità) perché ‘inidoneo a
produrre qualsiasi effetto giuridico
nell’ordinamento italiano’
Omosessuali hanno diritto ad un trattamento
omogeneo a quello assicurato dalla legge alla
copia coniugata
C. Cass n. 4184 del 2012
Secondo la Corte, “i componenti della coppia omosessuale,
conviventi in stabile relazione di fatto” – anche se l’ordinamento
italiano non riconosce loro il diritto a contrarre matrimonio né il
diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all’estero – poiché
“titolari del diritto ‘alla vita familiare’ e nell’esercizio del diritto
inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto
alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, possono adire i
giudici comuni per far valere, in presenza appunto di ‘specifiche
situazioni’, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato
dalla legge alla coppia coniugata e, in tal sede, eventualmente
sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle
disposizioni delle leggi vigenti, applicabili alle singole fattispecie, in
quanto ovvero nella parte in cui non assicurino detto trattamento,
per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e/o del
principio di ragionevolezza”.
Sul tema cfr. anche Corte Cost. n. 138/2010
GIURISPRUDENZA
CORTE DI GIUSTIZIA U.E.
(materia di responsabilità genitoriale)
SENTENZA C-400/2010 MCB
SENTENZA C-211/ 2010 POVSE
SENTENZA C-296/2010 PURRUCKER
***
SENTENZA 403/2009 (PPU)
DETICEK-SGUEGLIA
SENTENZA C-195/2008 (PPU)
RINAU
(CENNI …)
II PARTE
Art. 31 L. 218/1995
Separazione personale e
scioglimento del matrimonio

1. La separazione personale e lo scioglimento
del matrimonio sono regolati dalla legge
nazionale comune dei coniugi al momento della
domanda di separazione o di scioglimento del
matrimonio; in mancanza si applica la legge
dello Stato nel quale la vita matrimoniale
risulta prevalentemente localizzata.
2. La separazione personale e lo scioglimento
del matrimonio, qualora non siano previsti dalla
legge straniera applicabile, sono regolati dalla
legge italiana.
Art. 33 L. 218/1995
Filiazione
1. Lo stato di figlio è determinato dalla legge
nazionale del figlio al momento della nascita.
2. E' legittimo il figlio considerato tale dalla legge
dello Stato di cui uno dei genitori e cittadino al
momento della nascita del figlio.
3. La legge nazionale del figlio al momento della
nascita regola i presupposti e gli effetti
dell'accertamento e della contestazione dello stato
di figlio. Lo stato di figlio legittimo, acquisito in
base alla legge nazionale di uno dei genitori, non
può essere contestato che alla stregua di tale
legge.
Roma III
Regolamento (U.E.) n.1259/2010 relativo
all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel
settore della legge applicabile al divorzio e alla
separazione personale
 Applicabile dal 21 giugno 2012
 Stati parte della cooperazione rafforzata:
Austria, Belgio, Bulgaria, Francia, Germania,
Italia, Lettonia, Lussemburgo, Malta,
Portogallo, Romania, Slovenia, Spagna, Ungheria
PROSSIMAMENTE (22 maggio 2014): Lituania

Obiettivi:



Adozione di criteri di conflitto uniformi
(certezza giuridica, evitare il c.d. forum
shopping)
Autonomia della volontà (come in tutto il
sistema c.d. “Roma”
Individuazione di altri criteri di
collegamento, in mancanza di scelta
Problemi che hanno portato alla
cooperazione rafforzata


La creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia ha come uno dei suoi
obiettivi principali la promozione della mobilità e della libera circolazione dei cittadini
tra gli Stati membri. I cittadini europei non svolgono esclusivamente attività
economiche in un altro Stato membro, ma vi sviluppano anche una propria vita
personale e relazionale. La circolazione crescente di cittadini europei comporta
intrinsecamente la generazione di numerose relazioni transfrontaliere e, con esse,
anche di matrimoni. La Commissione ha stimato che, all'interno dell'Unione, vengono
celebrati circa 350.000 matrimoni internazionali . Sempre più spesso, però, le unioni
entrano in una fase patologica irrisolvibile: così, ogni anno vengono parimenti
pronunciati circa 170.000 divorzi con carattere internazionale da parte degli organi
giurisdizionali dell'Unione Europea. La possibilità e le condizioni di divorzio
presentano notevoli differenze tra gli Stati membri. La più severa, al tempo dei
negoziati, era Malta, ove il divorzio non si consentiva per nulla . All’opposto, la Svezia,
secondo la propria legge nazionale, consente la più ampia libertà alle parti, per cui
non è necessario fornire alcuna motivazione a sostegno di una richiesta di divorzio:
questo viene concesso automaticamente.
Sia Malta che la Svezia applicano automaticamente il proprio diritto nazionale in
materia di divorzio. Il buon esito di una domanda di divorzio presentata da una
coppia mista svedese-maltese sarebbe dipeso, pertanto – stando alle leggi vigenti
all’epoca dei primi negoziati – dal fatto che l’azione fosse proposta davanti al giudice
maltese piuttosto che svedese, oltre che dalla riconosciuta applicabilità alla
fattispecie di una legge nazionale o dell’altra.

Le difficoltà nella negoziazione del regolamento
hanno senza dubbio preso le mosse dal divorzio
inteso quale diritto fondamentale in Svezia e
Finlandia, piuttosto che dalla forte concezione
di indissolubilità del matrimonio come principio
costituzionale in altri Stati membri. La Svezia ha
persistito nella sua eccezione contro l'eventuale
applicazione della legge straniera, mentre la
maggior parte degli Stati membri ha percepito
che l'introduzione di norme uniformi sui conflitti
di leggi fosse una delle cruciali caratteristiche
della proposta.
Criteri per la scelta della legge
applicabile dalle parti (art. 5)
I coniugi possono designare di comune accordo la legge
applicabile al divorzio e alla separazione personale
purché si tratti di una delle seguenti leggi:
a) la legge dello Stato della residenza abituale dei
coniugi al momento della conclusione
dell’accordo; o
b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale
dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora al
momento della conclusione dell’accordo; o
c) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la
cittadinanza al momento della conclusione
dell’accordo; o
d) la legge del foro.
Criteri per l’individuazione della
legge applicabile in mancanza di
accordo (art. 8)
In mancanza di una scelta ai sensi dell’art. 5, il divorzio e
la separazione personale sono disciplinati dalla legge
dello Stato:
a) della residenza abituale dei coniugi nel momento in cui è
adita l’autorità giurisdizionale, o, in mancanza;
b) dell’ultima residenza abituale dei coniugi sempre che
tale periodo non si sia concluso più di un anno prima che
fosse adita l’autorità giurisdizionale, se uno di essi vi
risiede ancora nel momento in cui è adita l’autorità
giurisdizionale; o, in mancanza;
c) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è
adita l’autorità giurisdizionale; o, in mancanza;
d) in cui è adita l’autorità giurisdizionale.
Una prima Giurisprudenza:
il Tribunale di Milano sulla scelta di
legge in corso di causa


Ord. 11 dicembre 2012, Trib. Milano
Ha affermato che - ai sensi
del Regolamento (UE) n. 1259/2010 (c.d.
“Roma III”) - i coniugi possono accordarsi
in ordine alla legge applicabile alla propria
separazione personale o al proprio divorzio
anche nel corso del procedimento
Sull’ammissibilità, o meno, di una electio iuris
intervenuta nel corso del procedimento ovvero sulla
individuazione del momento entro il quale tale
scelta debba essere compiuta soccorre, secondo
la
condivisibile
opinione
di
alcuni
commentatori, il dettato dell’art. 709 c.p.c.,
nella parte in cui prevede che, con l’ordinanza con
cui fissa l’udienza di comparizione delle parti, il
Presidente assegni un termine al ricorrente ed al
convenuto per il deposito di memorie nelle quali
siano evidenziati, tra gli altri, ‘gli elementi di diritto
costituenti le ragioni della domanda’ ( per il
convenuto le relative ‘eccezioni processuali e di
merito che non siano rilevabili di ufficio). ( ex art.
163 e 167 c.p.c.)
Ne consegue che, ove le parti non abbiano allegato agli
atti di causa un accordo – redatto nelle forme di cui
all’art. 7 reg. 1259\2010 - in cui manifesta sia la
volontà di scegliere la legge applicabile per la
regolamentazione dello scioglimento o dell’allentamento
del vincolo matrimoniale, il Presidente, informate le
parti ex ‘considerando ‘ 18 e 19 reg. 1259\2010, sulla
possibilità di opzione, presi i provvedimenti propri della
fase presidenziale, indichi alle parti, nell’ordinanza ex
art. 709 c.p.c., che la memoria integrativa
ovvero l’atto di costituzione, contengano la
manifestazione di volontà sulla legge che le parti
stesse intendano sia applicata nel giudizio di
separazione o di divorzio
Strengths and weaknesses…
Citizenship



Expresses greater legal certainty;
It is an expression related mainly to the
political matrix of State;
Emerging problems about discrimination
on grounds of nationality, prohibited by
the EU;
Emerging problems in the field of
stateless; double or multiple nationality;
refugees;
Strengths and weaknesses…
Habitual residence


It is a connecting factor more representing
an expression of the closeness of the
seised Court to the persons;
It lends itself more to a fraudulent use, as
in the case of “forum shopping”
Regolamento (CE) N. 4/2009
COMPETENZA, LEGGE APPLICABILE,
RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE
DELLE DECISIONI, COOPERAZIONE
IN MATERIA DI
OBBLIGAZIONI ALIMENTARI
Applicabile dal 18 giugno 2011
Non partecipa la Danimarca
Conferenza dell’Aja di diritto
internazionale privato (69 Stati)


Convenzione sulla riscossione
internazionale di prestazioni alimentari a
favore dei figli e di altri membri della
famiglia «convenzione dell’Aia del 2007»
Protocollo relativo alla legge applicabile
alle obbligazioni alimentari
«protocollo dell’Aia del 2007» (cui rinvia il
Reg. n. 4/2009, in punto legge applicabile)
Nozione comunitaria di Alimenti

Nozione comprensiva di tutte le
prestazioni che, nell’ambito di vincoli di
tipo familiare o parafamiliare, tendono ad
assicurare il sostentamento del
beneficiario, ex assegno di divorzio,
somma forfettaria, assegno periodico nel
caso delle convivenze more uxorio
Art. 433 ss. Cod. civ. nozione più ristretta
Art. 1, par. 1
«Il presente regolamento si applica alle
obbligazioni alimentari derivanti da
rapporti di famiglia, di parentela, di
matrimonio o di affinità»
esclusione dei creditori alimentari sulla
base di rapporti di convivenza,
eventualmente riconosciuti dalla legge
nazionale
Art. 22
«Il riconoscimento e l’esecuzione di
una decisione in materia di obbligazioni
alimentari a norma del presente
regolamento non implicano in alcun
modo il riconoscimento del rapporto di
famiglia, di parentela, di matrimonio o di
affinità alla base dell’obbligazione
alimentare che ha dato luogo alla
decisione»
Art. 48
«1. Le transazioni giudiziarie e gli atti pubblici esecutivi
nello Stato membro d’origine sono riconosciuti in un altro
Stato membro e hanno la stessa esecutività delle
decisioni ai sensi del capo IV. 2. Le disposizioni del
presente regolamento sono applicabili, se del caso, alle
transazioni giudiziarie e agli atti pubblici. 3. L’autorità
competente dello Stato membro d’origine rilascia, su
istanza di qualsiasi parte interessata, un estratto della
transazione giudiziaria o dell’atto pubblico utilizzando, a
seconda dei casi, il modulo di cui agli allegati I e II
ovvero agli allegati III e IV»
Sono inclusi i c.d. contratti della crisi coniugale
Art. 3
CRITERI DI COMPETENZA
a) l’autorità giurisdizionale del luogo in cui
il convenuto risiede abitualmente;
b) l’autorità giurisdizionale del luogo in cui
il creditore risiede abitualmente (forum
actoris, particolare idoneità di tale sede a
valutare le esigenze effettive del soggetto
richiedente)
Art. 4 elezione del foro



«Le parti possono convenire che siano competenti a conoscere delle
controversie tra di esse in materia di obbligazioni alimentari la o le
autorità giurisdizionali seguenti di uno Stato membro:
a) la o le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui una delle
parti risiede abitualmente;
b) la o le autorità giurisdizionali dello Stato membro di cittadinanza
di una delle parti;
c) per quanto riguarda le obbligazioni alimentari tra coniugi o ex
coniugi:


i) l’autorità giurisdizionale competente a conoscere delle loro
controversie in materia matrimoniale; o
ii) la o le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui essi hanno
avuto l’ultima residenza abituale comune per un periodo di almeno un
anno.»
Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 27 febbraio 1997:
Van den Boogard
Una decisione emessa in una causa di divorzio e che dispone il
pagamento di una somma forfettaria e il trasferimento della
proprietà di taluni beni da uno dei due ex coniugi all'altro deve
considerarsi vertere su obbligazioni alimentari e, quindi, ricompresa
nella sfera d'applicazione della Convenzione 27 settembre 1968,
concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni
in materia civile e commerciale, come modificata dalla Convenzione 9
ottobre 1978 relativa all'adesione del Regno di Danimarca, dell'Irlanda
e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord e dalla
Convenzione 25 ottobre 1982 relativa all'adesione della Repubblica
ellenica, se è diretta a garantire il sostentamento dell'altro ex
coniuge. Il fatto che il giudice originario abbia escluso l'applicazione di
una convenzione matrimoniale ai fini della sua decisione è irrilevante a
questo proposito.
Freistaat Bayern
contro
Jan Blijdenstein
L’art. 5.2 della Convenzione deve essere interpretato nel
senso che non può essere invocato da un ente pubblico
che persegue, mediante azione di regresso, il recupero di
somme versate ,in applicazione del diritto pubblico, a titolo
di aiuti alla formazione ad un creditore di alimenti nei cui
diritti si è surrogato nei confronti del debitore di alimenti.
Grazie per l’attenzione!
mail to: [email protected]