contratti di garanzia finanziaria

CONTRATTI DI GARANZIA FINANZIARIA
COSA PREVEDE LA DIRETTIVA CE
di Federico Callegaro
Estero >> Commercio Internazionale
Entro il 27 dicembre 2003 gli Stati membri sono stati chiamati ad emanare le disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva 2002/47/Ce del 6 giugno 2002 1
«relativa ai contratti di garanzia finanziaria». La scelta della forma della direttiva si rileva dal contenuto del
22° Considerando, nella parte in cui chiarisce come:
«creare un regime minimo riguardante l’uso delle garanzie finanziarie, non può essere realizzato in misura
sufficiente dagli Stati membri e può dunque, a causa delle dimensioni e degli effetti dell’azione, essere
realizzato meglio a livello comunitario».
Le principali problematiche cui la direttiva intende dare soluzione, o comunque adeguata risposta, possono
principalmente ricondursi alle seguenti:
• regolamentare un chiaro ed efficace regime in materia di garanzie collaterali;
• riconoscere una protezione ai contratti che costituiscono garanzie collaterali, rispetto alle
disposizioni in materia di insolvenza, con particolare riguardo alle disposizioni che inibiscono, ovvero
limitano, il diritto di realizzo o non riconoscono certezza alle modalità di realizzo della garanzia in
essi previste;
• attribuire un valore legale efficace agli accordi transfrontalieri aventi per oggetto una garanzia
collaterale, con particolare riferimento all’applicazione delle disposizioni previste dalla direttiva
98/26/Ce «concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi
di regolamento titoli», relativamente agli strumenti finanziari nella forma di book-entry quanto alla
determinazione della loro locazione;
• ridurre la possibilità che siano previste, dai vari ordinamenti, particolari oneri in materia di
formazione, stipula ed esecutività dei relativi contratti;
• riconoscere la compensazione bilaterale come close-out in tutti i casi in cui tale clausola è
contemplata dai contratti stipulati tra le parti, non limitandosi quindi ai soli casi di garanzia con
trasferimento del titolo di proprietà (ivi compresi i pronti contro termine).
Simili esigenze, insieme con altre più tecnico - operative erano state già avvertite dagli operatori del settore
ed, in particolare, dalle rispettive Associazioni internazionali; in particolare era stato sottolineato2 come:
«Financial market participants, operating on a cross border basis, are currently faced with the following
legal impediments to the efficient use of collateral:
cumbersome and impractical rules in many jurisdictions for creating, «perfecting», maintaining and enforcing
a pledge or other form of security interest in securities or cash transferred as collateral («pledge collateral»);
legal restrictions on the use of pledge collateral by a holder of that collateral, including the possibility that any
such use of the collateral endangers the security interest;
uncertainty regarding the enforceability of title transfer based collateral arrangements («title transfer
collateral»), including the possibility of the arrangement being recharacterised as a form of security interest
(that is, as pledge collateral);
uncertainty under existing conflict of laws rules as to the substantive law that applies to a collateral
arrangement for purposes of creation, perfection, maintenance and enforcement of the arrangement,
including the possibility that the laws of different jurisdictions could apply for different purposes and the
possibility of conflict and inconsistency amongst those jurisdictions as to which law applies; vulnerability of
title transfer collateral arrangements to the rights of third parties, such as assignees and attaching creditors
of the collateral giver; in the case of collateral arrangements subject to daily adjustment on a mark-to-market
basis, uncertainty as to the enforceability of «top-up» deliveries of collateral due to preference and similar
insolvency rules».
1
2
Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee (Guce) L 168/43 del 27 giugno 2002.
International Swaps and Derivatives Association, Inc. - in Collateral Law Reform Group - Collateral Arrangements in the
European Financial Markets The Need for National Law Reform march 2000, p. 3
Pagina 2 di 11
Come espressamente indicato all’art. 1, con questo provvedimento si intende stabilire un regime
comunitario3 relativo ai contratti di garanzia finanziaria conclusi tra il datore della garanzia ed il beneficiario
della stessa, quanto ai contratti che soddisfino i seguenti requisiti, una volta che la garanzia finanziaria sia
stata effettivamente consegnata, trasferita, detenuta o designata conformemente al disposto del relativo
contratto4 : il contratto di garanzia deve essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti.
Si intende sottolineare come la norma, all’art. 2 «definizioni », precisa che «ogni riferimento della presente
direttiva ai termini «per iscritto» si applica anche alla forma elettronica e a qualsiasi altro supporto durevole»
recependo così quanto nella prassi ampiamente utilizzato dagli intermediari finanziari proprio in materia di
rilascio di garanzie ed impegni di varia natura.5
La garanzia finanziaria da fornire deve consistere in contante o strumenti finanziari. Per strumenti finanziari
si intende, come espressamente indicato nelle definizioni (art. 2): «azioni ed altri titoli assimilabili ad azioni,
obbligazioni ed altri strumenti di credito negoziabili sul mercato dei capitali, nonché qualsiasi altro titolo
normalmente negoziato che permetta di acquisire tali azioni, obbligazioni o altri titoli mediante sottoscrizione,
acquisto o scambio o che comporti un pagamento in contanti (esclusi gli strumenti di pagamento) incluse,
quote di organismi di investimento collettivo, strumenti del mercato monetario e crediti e diritti diretti o
indiretti
relativi
ad
uno
degli
elementi
precedenti».
La prova della fornitura della garanzia deve permettere l’individuazione della garanzia alla quale si riferisce.
A tale fine, precisa la direttiva, è sufficiente provare che la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale
è stata accreditata o costituisce un credito nel conto di pertinenza e che la garanzia in contante è stata
accreditata nel conto designato o ne costituisce un credito.
Sia il datore della garanzia che il beneficiario della garanzia devono rientrare in una delle seguenti categorie:
• autorità pubbliche (escluse le imprese assistite da garanzia pubblica, salvo che rientrino tra
quelle comprese nei successivi punti, inclusi gli organismi del settore pubblico degli Stati membri
incaricati della gestione del debito pubblico o che intervengono in tale gestione e gli organismi del
settore pubblico degli Stati membri autorizzati e detenere conti dei clienti);
• banche centrali, la Banca Centrale Europea, la Banca dei regolamenti internazionali, Banche
multilaterali di sviluppo,6 il Fondo monetario internazionale e la Banca Europea per gli
Investimenti;
3
Si richiama l’attenzione sul 3° Considerando, nella parte in cui indica come sia «necessario creare un regime
comunitario per la fornitura di garanzia di titoli e contante, con costituzione del diritto reale di garanzia o tramite
trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti contro termine. Un siffatto regime favorirà l’integrazione
e l’efficienza del mercato finanziario in termini di costi, nonché la stabilità del sistema finanziario dell’Unione Europea e
pertanto la libera prestazione
dei servizi e la libera circolazione dei capitali nel mercato unico dei servizi finanziari». La ricerca della stabilità, affidabilità
e riduzione del rischio sistemico sono elementi che il legislatore comunitario avverte avere carattere di estremo rilievo,
nell’interesse non solo del sistema finanziario stesso ma, soprattutto, delle parti che vi operano (con particolare
attenzione, comunque agli utenti e, tra questi, a quelli meno esperti).
Il testo dell’originaria proposta di direttiva riportava l’espressione «con costituzione di pegno» rinviandosi quindi ad uno
specifico formale istituto giuridico mentre, il Legislatore comunitario, ricorrendo alla formula «con costituzione del diritto
reale di garanzia» appare abbia inteso ampliare il contesto a tutte le varie forme, previste e regolate dagli Ordinamenti
degli Stati membri, di garanzia reale non strettamente riconducibili al pegno.
4
L’art. 2 definisce contratto di garanzia finanziaria quello «con trasferimento del titolo di proprietà» ovvero «con
costituzione di garanzia reale», indipendentemente dal fatto che siano «coperti » da un accordo quadro ovvero da
condizioni generali.
5
In materia di documentazione da predisporre, e scambiare, tra le parti viene suggerito (International Swaps And
Derivatives Association, Inc. Guidelines For Collateral Practitioners, pag. 27) «One of the keys to enforcing an interest in
collateral, when necessary, is the existence of appropriate documentation of the collateral arrangement. What is
appropriate will depend upon the nature of the counterparties, the type of underlying transaction, the operational
capabilities of the parties, etc., but it can be valuable to use industry standard forms because they can offer objectivity,
consistency and a body of judicial and operational experience and can shorten negotiation because they are more
readily accepted. The CSDs take the form of an annex to the Isda Master Agreement (except the English Deed which, as
explained below, is a stand-alone document) each based on a different body of law, or method of taking collateral, from
which parties may choose. Signing standard forms will not usually be sufficient by itself to give you a good interest in
collateral. You will need to take legal advice concerning the best way to hold the collateral and whether any other steps,
such as filings or registrations, need to be made in order to defeat claims to the collateral by third parties». Le indicazioni
offerte dalle Associazioni internazionali di dealers (sia quanto ai derivati - Isda -, sia alle securities - Isma -, sia bancari si pensi all’Ema della Federazione Bancaria Europea), vengono, nella pratica, a mantenere il loro ruolo di supporto ed
integrazione rispetto alle norme di legge e regolamentari, consentendo di consolidare ed affinare, in maniera
significativa, il processo di globalizzazione nel settore finanziario.
6
Di cui all’art. 1, punto 19, della direttiva 2000/12/Ce del 20 marzo 2000.
Pagina 3 di 11
•
•
•
enti finanziari sottoposti a vigilanza prudenziale, inclusi:
enti creditizi (direttiva 2000/12/Ce);
imprese di investimento (direttiva 93/22/Cee del 10 maggio 1993);
enti finanziari (direttiva 2000/12/Ce);
imprese di assicurazione (direttiva 92/49/Cee del 18 giugno 1992, nonché quelle «vita» (direttiva
92/96/Cee del 10 novembre 1992);
organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (Oivcm) (direttiva 85/611/Cee del 20
dicembre 1985);
società di gestione (direttiva 85/611/Cee);
controparti centrali, agenti di regolamento o stanze di compensazione (direttiva 98/26/Ce),
inclusi enti analoghi disciplinati dalla legislazione nazionale che operano sui mercati dei futures,
delle opzioni e dei prodotti finanziari derivati non coperti da tale direttiva, e una persona diversa
dalla persona fisica che opera in qualità di fiduciario o rappresentante a nome di una o più
persone inclusi i detentori di obbligazioni o altri titoli di credito o gli enti fin qui definiti;
persone diverse dalle persone fisiche, incluse imprese e associazioni prive di personalità
giuridica, purché la controparte sia un ente definito dalle lettere che precedono.
Gli Stati membri possono, in ogni caso, escludere dal campo di applicazione della direttiva i contratti di
garanzia finanziaria dei quali sia parte una di dette persone fermo l’obbligo, in campo a quello che se ne
avvale, di informare la Commissione la quale, a sua volta, avrà cura di informare in merito gli altri Stati
membri.
Il successivo art. 2, lettera f), prevede che le obbligazioni finanziarie assistite da un contratto di garanzia
finanziaria possono consistere, totalmente ovvero anche solo parzialmente, in:
•
•
•
obbligazioni presenti, future o condizionate, potenziali, comprese quelle derivanti da un accordo
quadro o da un accordo analogo;7
nei confronti del beneficiario della garanzia assunte, da una persona diversa dal datore della
garanzia;
di categoria o tipo specificato, che possono sorgere di volta in volta.8
Per obbligazioni finanziarie garantite si intendono quelle «che sono assistite da un contratto di garanzia
finanziaria e che danno diritto a un pagamento in contanti e/o alla fornitura di strumenti finanziari».
L’art. 3 stabilisce che gli Stati membri non prescrivano che la costituzione, la validità, il perfezionamento,
l’efficacia o l’ammissibilità come prova di un contratto di garanzia finanziaria o la fornitura di una garanzia
finanziaria, in virtù di un contratto di garanzia finanziaria, siano subordinati all’osservanza di alcuna formalità.
Quanto precede, comunque,lasciando impregiudicata l’applicazione delle direttiva soltanto qualora la
garanzia finanziaria sia stata fornita e ciò possa essere provato per iscritto e, inoltre, nell’ipotesi in cui il
relativo contratto di costituzione possa essere provato per iscritto o in altre forme giuridicamente equivalenti.
L’INSOLVENZA
Gli Stati membri (art. 8) sono chiamati a garantire/ assicurare che9 un contratto di garanzia, al pari della
fornitura di una garanzia finanziaria, non possa essere dichiarato nullo, annullabile od essere reso inefficace
soltanto in base al fatto che il rispettivo contratto è stato perfezionato, ovvero la garanzia finanziaria è stata
fornita:
• il giorno dell’avvio delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti di risanamento, ma
anteriormente all’ordinanza o al decreto di avvio; o
• nel corso di un determinato periodo antecedente all’avvio di tali procedure o provvedimenti e
definito in rapporto a tale avvio o in rapporto all’emanazione di un’ordinanza o di un decreto o
7
La Relazione della Commissione include, in tale novero, anche uno swap ovvero altro contratto derivato.
La Relazione della Commissione precisa, a tale fine, che «le clausole del tipo omnibus (all money arrangements) che
estendono il campo di applicazione della garanzia ad altre operazioni attuali o future del debitore nei confronti del
creditore garantito rientrano nel campo di applicazione della direttiva».
9
Il 4° Considerando precisa come «Per migliorare la certezza giuridica dei contratti di garanzia, gli Stati membri devono
garantire che talune disposizioni delle legislazioni nazionali sull’insolvenza non si applichino ai predetti contratti, in
particolare quelle che ostacolerebbero il realizzo delle garanzie o porrebbero in dubbio la validità di tecniche attuali come
la compensazione per close-out, l’integrazione della garanzia e la sostituzione della garanzia».
8
Pagina 4 di 11
all’adozione di qualunque altro provvedimento o di qualunque altro evento concomitante con
dette procedure o con detti provvedimenti.
Qualora sia stato perfezionato un contratto di garanzia finanziaria o sia sorta un’obbligazione finanziaria
garantita, o si sia fornita la garanzia finanziaria alla data delle procedure di liquidazione o dei provvedimenti
di risanamento, ma dopo l’avvio di tali procedure, esso è legalmente opponibile ai terzi e
vincolante nei loro confronti se il beneficiario della garanzia può dimostrare di non essere stato, né di aver
potuto essere, a conoscenza dell’avvio di dette procedure.
La Banca Centrale Europea, nel suo parere del 13 giugno 200110 (10), ha dichiarato di essere favorevole ad
una tutela della garanzia integrativa contro gli effetti dell’insolvenza ed, in particolare:
«Nei casi in cui il contratto di garanzia stabilisce che dopo la costituzione del diritto reale di garanzia o il
trasferimento del titolo di proprietà, la garanzia sia fatta oggetto di ulteriori movimenti, questi ultimi dovranno
essere protetti contro gli effetti dell’invalidità che risulti da circostanze successive alla conclusione
dell’accordo tra le parti dei contratti di garanzia finanziaria integrativa nonché alla costituzione del diritto
reale di garanzia o al trasferimento del titolo di proprietà» in quanto, così facendo, la «tutela della garanzia
integrativa favorirà l’effettività dei sistemi di gestione del controllo del rischio, tra cui la struttura del controllo
del rischio dell’eurosistema».
Ove il contratto di garanzia preveda l’obbligo di fornire una garanzia finanziaria o una garanzia finanziaria
integrativa per tenere conto delle variazioni del valore della garanzia finanziaria o dell’importo delle
obbligazioni finanziarie assistite ovvero il diritto di ritirare la garanzia finanziaria in cambio della fornitura, nel
quadro di una sostituzione o di uno scambio, di una garanzia finanziaria che abbia sostanzialmente il
medesimo valore, la fornitura della garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o scambio, in forza di detto
obbligo, non sia considerata nulla, annullabile o inefficace unicamente in base ai seguenti presupposti:
•
•
siffatta fornitura è stata effettuata alla data dell’avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti
di risanamento, ma anteriormente all’ordinanza o al decreto di avvio, o nel corso di un periodo
determinato, definito in rapporto all’avvio di procedure di liquidazione o di provvedimenti di
risanamento o in rapporto all’emanazione di un’ordinanza o di un decreto o all’adozione di
qualunque altro provvedimento o a qualunque altro evento concomitante con dette procedure o detti
provvedimenti; e/o
le obbligazioni finanziarie garantite hanno preso effetto anteriormente alla data della fornitura della
garanzia finanziaria a titolo di sostituzione o di scambio.
È il caso di richiamare l’attenzione su quanto espresso dal Comitato Economico e Sociale, nel suo parere11,
ove puntualizza come non risulti accettabile l’applicazione di un simile meccanismo,che definisce
«innovatore», senza la contestuale definizione di precisi strumenti informativi, gratuiti ed accessibili a tutti,
onde consentire la conoscenza, in capo agli interessati, in tempo reale dell’insieme delle garanzie prestate
da
ciascun
singolo
operatore
riconducibili
ad
una
medesima
tipologia.
In tale contesto viene suggerito, quale «detentore» della relativa banca dati, la Banca Centrale Europea ovvero altra istituzione od ente che possieda le caratteristiche di indipendenza ed affidabilità, la quale
provveda alla relativa gestione nel rispetto di una regolamentazione, ad hoc predisposta, fondata sui principi
generali di vigilanza prudenziale.
Lo stesso Comitato Economico e Sociale sottolinea, inoltre, che «Solo un sistema che preveda la
registrazione di tutte le garanzie di questo tipo per tutta la durata delle garanzie, liberamente accessibile e
consultabile, potrà introdurre la trasparenza e la sicurezza necessarie perché tutti i creditori, i fornitori, gli
azionisti ecc., possano avere in qualsiasi momento una visione chiara dell’effettiva situazione patrimoniale
del prestatore della garanzia»
In tale contesto si inserisce il «diritto di utilizzazione della garanzia finanziaria nei contratti di garanzia con
costituzione di garanzia reale» che costituisce l’intero corpo dell’art. 5 della Direttiva, a dimostrazione della
rilevanza che tale istituto viene ad assumere nel contesto della struttura sostanziale del contratto di garanzia
finanziaria in parola. In particolare è previsto che:
10
11
In Guce C 196/10 del 12 luglio 2001
Del 28 novembre 2002, in Guce C 48/1 del 21 febbraio 2002
Pagina 5 di 11
•
•
gli Stati membri sono chiamati ad assicurare che il beneficiario della garanzia finanziaria sia
legittimato ad esercitare il diritto di utilizzazione sulla garanzia finanziaria fornita nell’ambito di un
contratto di garanzia reale, se e nella misura in cui ciò sia previsto dal contratto stesso. Viene,
quindi, rinviato alle determinazioni delle parti la scelta sia per quanto riguarda la scelta di esercitare
tale facoltà sia, soprattutto, per quanto riguarda la determinazione degli elementi che ne
costituiscono il costrutto formale e sostanziale;
il beneficiario della garanzia, qualora eserciti il diritto di utilizzazione, assume nel contempo l’obbligo
di trasferire una garanzia equivalente per sostituire la garanzia finanziaria originaria, al più tardi alla
data di scadenza per l’adempimento delle obbligazioni finanziarie garantite ovvero, in alternativa, a
tale data trasferisce la garanzia equivalente ovvero, nei limiti e termini previsti in contratto,
compensa la garanzia equivalente con l’obbligazione finanziaria garantita ovvero la utilizza per
l’estinzione di quest’ultima (a seconda dei casi).
È espressamente previsto che la «garanzia equivalente» trasferita ai sensi che precedono resta
assoggettata al contratto che regolava la garanzia sostituita e si considera come fornita, a favore di questo
ultimo, nel momento in cui la garanzia finanziaria originale è stata fornita per la prima volta.
Gli Stati membri assicurano che l’uso della garanzia finanziaria, da parte del beneficiario ai sensi che
precedono, non renda invalidi o non suscettibili di esecuzione forzata i relativi diritti da questi vantati.
Nell’ipotesi in cui si verifichi un evento che consente l’escussione della garanzia, in costanza dell’obbligo del
beneficiario di trasferire una garanzia equivalente, la relativa obbligazione può essere oggetto di una
compensazione per close - out. A tale riguardo l’art. 7 della direttiva, dedicato a tale istituto, dispone come gli
Stati membri assicurino la sua efficacia nonostante:
•
•
l’avvio, ovvero il proseguimento, di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di
risanamento nei confronti del datore della garanzia e/o del relativo beneficiario,
qualunque presunta cessione, sequestro conservativo, giudiziario e/o di altro tipo, ovvero diversa
alienazione dei predetti diritti o concernente i predetti diritti.
Il 16° Considerando precisa se «È necessario proteggere da determinate regole automatiche di
annullamento la sana pratica dei mercati finanziari, favorita dalle autorità di regolamentazione, in base alla
quale gli operatori gestiscono e limitano il reciproco rischio di credito con sistemi di garanzia finanziaria
integrativa («top-up»)….
L’intenzione è semplicemente far sì che la fornitura di garanzia finanziaria integrativa («top-up») o di
sostituzione non possa essere messa in discussione unicamente perché le obbligazioni finanziarie garantite
esistevano prima che la garanzia finanziaria fosse fornita, o perché la garanzia finanziaria è stata fornita
durante un periodo determinato ».
È stato osservato12 (12), proprio con riferimento agli affetti del sistema di collateralizzazione ormai in uso nei
mercati finanziari internazionali come:
«Taking collateral is one of the principal ways in which financial market participants reduce credit risk.
Lack of legal certainty seriously impedes the efficient use of collateral and needlessly limits the amount of
business that could otherwise be done on a collateralised basis. This in turn restricts access to financial
services and raises costs, particularly for small- and medium-sized businesses».
La non applicazione, salvo diversamente convenuto tra le parti, alla clausole di compensazione per close out, degli obblighi previsti in materia di escussione della garanzia dall’art. 4, n. 4 «modalità di realizzo della
garanzia finanziaria».
L’ESCUSSIONE
Gli Stati membri sono chiamati ad assicurare che, nell’ipotesi di evento che consenta l’escussione della
garanzia finanziaria «con costituzione di garanzia reale, il beneficiario possa procedere al relativo realizzo
nei termini e condizioni previste dalla direttiva e dal relativo contratto»:
12
International Swaps and Derivatives Association, Inc. - in Collateral Law Reform Group - Collateral Arrangements in
the European Financial Markets The Need for National Law Reform march 2000, p. 1.
Pagina 6 di 11
•
strumento finanziario (fatto salvo quanto eventualmente stabilito nel contratto di garanzia),
mediante vendita, o appropriazione, e tramite compensazione con le obbligazioni finanziarie
garantite
o
estinzione
delle
stesse,
senza
che
sia
obbligatorio:
- comunicare preventivamente all’interessato l’intenzione di procedere alla relativa vendita;
- l’approvazione delle condizioni di realizzo da parte di un tribunale, un pubblico ufficiale od altro
soggetto;
procedere
nelle
forme
dell’asta
pubblica
od
altra
prescritta;
- attendere il trascorrere di un ulteriore periodo di tempo, fermo restando ritengo, in ogni caso,
permanere il diritto delle parti di inserire clausole che prevedano simili formalità;13
• garanzia in contante, ricorrendo all’istituto della compensazione con le obbligazioni finanziarie
assistite, ovvero la loro estinzione. Anche in tale ipotesi trovano applicazione l’esenzione dagli
obblighi dianzi richiamati (in ogni caso appare legittimo ritenere che una comunicazione volta a
rendere il credito liquido ed esigibile, ove necessaria, debba in ogni caso essere inviata da parte del
creditore).
Viene precisato come «l’appropriazione» è possibile solamente qualora sia stata prevista tra le parti nel
contratto di garanzia e sia stato tra le stesse raggiunto un accordo sulla valutazione dei relativi strumenti
finanziari. La struttura della previsione fa ritenere come entrambe le condizioni debbano concorrere e,
peraltro, diversamente non potrebbe essere salva l’ipotesi (riterrei meramente di scuola e, comunque,
residuale)
di
strumenti
finanziari
quotati
in
un
mercato
regolamentato.
L’ultimo comma dell’art. 4 introduce un criterio di «ragionevolezza», nella parte in cui prevede che, in ogni
caso, le disposizioni in materia di escussione ed utilizzo della garanzia finanziaria, riconoscimento dei
contratti di garanzia finanziaria e delle clausole di compensazione per close-out, non vengono a pregiudicare
gli obblighi, stabiliti in virtù delle leggi nazionali, che il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria e il
calcolo delle obbligazioni finanziarie garantite abbiano luogo in condizioni ragionevoli sotto il profilo
commerciale.
La disposizione, nel prevedere la facoltà per gli Stati membri di non consentire «l’appropriazione », onera
quelli che si avvalgono di tale facoltà di comunicarlo entro il 27 giugno 2002 alla Commissione la quale, a
sua volta, ne renderà edotti gli altri Stati membri. La finalità di tale disposizione è quella di consentire agli
operatori dei vari Stati membri di meglio conoscere il comportamento che intenderanno assumere, in sede di
recepimento del Provvedimento comunitario, i singoli governi; appare ben comprensibile che il consentire, o
meno, «l’appropriazione» potrà se non necessariamente influire sulla scelta di una controparte piuttosto che
un’altra, sicuramente costituire un elemento di importante riferimento sulla determinazione del luogo ove
procedere
alla
costituzione
delle
garanzie
finanziarie
reali.
Deve essere garantito che un contratto di garanzia produca effetti, conformemente ai termini in esso stabiliti,
nonostante l’avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione, come pure di provvedimenti di
risanamento nei confronti del datore della garanzia ovvero del beneficiario. Nella proposta di direttiva, pure
prevedendosi che la garanzia finanziaria poteva essere escussa anche qualora il costituente fosse oggetto
di una procedura di liquidazione ovvero di provvedimenti di risanamento, veniva fornito un elenco delle
categorie di «eventi»14 legittimanti l’escussione - nei limiti e nei termini in cui siano previsti dal contratto di
garanzia finanziaria:
• l’apertura di una procedura di liquidazione o l’adozione di provvedimenti di risanamento nei confronti
del datore della garanzia o del suo beneficiario,15 nonché qualsiasi evento che possa comportare il
13
Dubbi, semmai, potrebbero sorgere qualora deroghe a tale principi fossero inserite, da parte dei beneficiari della
garanzia, in contratti dagli stessi predisposti su testi «standard» e stipulati nella forma «per adesione» in connessione
alle disposizioni, considerandosi, peraltro, che nel caso di specie non verrebbe comunque a configurarsi l’ipotesi delle
«clausole abusive» in considerazione dell’esclusione, espressa, in capo alle parti interessate, della qualità di
consumatore o, comunque, di «non professionista».
14
È un «evento determinante l’escussione della garanzia», secondo la definizione contenuta nell’art. 3, quello «il cui
verificarsi dà diritto, in base al contratto di garanzia finanziaria o per effetto di legge, al beneficiario di una garanzia di
realizzare o di far propria la garanzia finanziaria o di attivare una clausola di compensazione per close-out».
15
In tale ultimo caso non si tratterebbe di una vera e propria escussione bensì della possibilità, per il costituente, di poter
rientrare in possesso dell’oggetto della garanzia in sede di pagamento dell’obbligazione garantita ovvero poter avviare
quelle procedure, ove previste, in materia di chiusura delle transazione nel loro complesso (si pensi ad un collaterale a
garanzia di un pronti contro termine, etc.). Appare opportuno ricordare, in ogni caso, che le disposizioni, anche italiane,
in materia di intermediari del settore finanziario prevedono espressamente una formale e sostanziale diversificazione tra
gli strumenti finanziari detenuti, per conto della clientela o comunque di terzi, da quelli propri al fine di evitare che i primi
possano «confluire» nel calderone delle attività patrimoniali da utilizzarsi, in caso di insolvenza di questo, per il
soddisfacimento dei vari creditori (come comprensibile la questione può assumere significativi e difformi contorni sia
Pagina 7 di 11
verificarsi di un simile evento, con tale inciso, costituente una lettera a se stante nel testo della
proposta di direttiva, si intende dare introduzione anche alle ipotesi in cui l’evento non si è
concretizzato ma, sulla scorta di un altro evento che ne può essere causa, è plausibile che ciò
accada;16
• il trascorrere di un determinato periodo di tempo, dal momento in cui un evento tra quelli sopra
richiamati si è verificato, senza che lo stato d’insolvenza sia superato;
• l’invio di una comunicazione, alla parte interessata da uno qualsiasi degli eventi sopra indicati a cura
dell’altra parte, con la quale viene comunicato che si intende lo stesso costituire condizione per
l’escussione della garanzia fermo restando che, qualora tale comunicazione sia inviata dal
costituente la garanzia, resta in capo al beneficiario (salvo intese difformi) esercitare i diritti previsti
dall’eventuale clausola di close-out.
Le disposizioni in parola, in ogni caso, non vengono a pregiudicare l’obbligo, eventualmente imposto dalla
legge applicabile, che il realizzo o la valutazione della garanzia finanziaria abbia luogo in condizioni
ragionevoli sotto il profilo commerciale.
LA COMPENSAZIONE PER CLOSE-OUT
Un particolare cenno merita la clausola contrattuale, ai fini che qui rilevano secondo quanto precisato nelle
«definizioni», in base alla quale, in caso di un evento determinante l’escussione della garanzia, la scadenza
delle obbligazioni finanziarie assistite viene anticipata, cosicché tali obbligazioni diventano immediatamente
esigibili e vengono tradotte nell’obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato,
oppure esse sono estinte e sostituite dall’obbligazione di versare un importo identico; e/o si stabilisce in un
conto quanto ciascuna parte deve all’altra con riferimento a dette obbligazioni, e la somma netta globale pari
al saldo dovuto dalla parte il cui debito è più elevato.
Ai sensi dell’art. 7 tale istituto produce effetti (in tal senso gli Stati membri sono chiamati ad assicurare che
una clausola di compensazione possa avere effetto in conformità ai termini in essa previsti): nonostante
l’avvio o il proseguimento di una procedura di liquidazione o di provvedimenti di risanamento nei confronti
del datore della garanzia e/o del beneficiario della garanzia. Il 14° Considerando, infatti, puntualizza come
l’applicabilità della compensazione per close-out dovrebbe essere protetta non soltanto come meccanismo
di applicazione dei contratti di garanzia con trasferimento del titolo di proprietà, compresi i contratti di pronti
contro termine, ma anche, più in generale, ogni qualvolta la compensazione per closeout fa parte di un
contratto di garanzia. Una simile affermazione, peraltro, apparirebbe volta a sensibilizzare i vari ordinamenti
a riconoscere, anche in relazione a rapporti le cui parti non siano entrambe operatori qualificati, Wholesale
Counterparty, ecc., l’efficacia di intese, previsioni contrattuali che di per se stessa vanno ad incidere
negativamente nei confronti di altri creditori del medesimo debitore ma, comunque, sorti sempre in un
periodo cosiddetto «non sospetto». 17
nell’ipotesi di «oggetto» costituito da denaro ovvero, anche se con difformi sfaccettature, di strumenti finanziari a valere
dei quali è stato riconosciuto, in capo al beneficiario della garanzia, il diritto di uso).
16
Appare lecito ritenere che un simile ampliamento della portata della disposizione, ancorché posto a tutela degli
interessi della parte che non è interessata dall’evento, potrebbe portare all’insorgere di contestazioni, eccezioni, etc. in
relazione all’esistenza, o meno, di un legame causa / effetto tra esso ed uno di quelli di cui al punto che precede (si
pensi, in particolare, all’ipotesi in cui l’evento «procedura di liquidazione ovvero adozione di provvedimenti di
risanamento» poi viceversa non si verifica).
17
La proposta di direttiva offriva una sottolineatura a tale concetto, con il Considerando n. 11, non presente nel testo
promulgato, nella parte in cui precisa che «… non va protetta la fornitura di garanzie integrative in caso di
deterioramento della valutazione dell’affidabilità creditizia (rating) del datore della garanzia, per non contraddire
l’impostazione di base delle legislazioni degli Stati membri in materia di insolvenza, che tende a scoraggiare le
disposizioni che hanno l’effetto di migliorare la posizione di un creditore a seguito di un evento associato ad una
situazione di insolvenza». Quantunque il rating, si pensi ai principi di Basilea che troveranno applicazione anche con
riferimento alla valutazione dell’affidabilità dei clienti in sede di erogazione di finanziamenti da parte delle Banche, stia
assumendo sempre maggior valore e preponderanza nell’operatività finanziaria in particolare quella internazionale -,
mantenere nel contesto della Direttiva in esame una simile espressione, anche se nel contesto di un Considerando,
avrebbe consentito introduzione ad una variegata gamma di ipotesi legate non già e non solo ad uno stato di fatto e di
diritto dell’impresa interessata ma, soprattutto, allo stesso mutare dei criteri applicati dalle società di rating che, alla luce
sia delle mutate condizioni economico finanziarie del mercato di riferimento sia delle esperienze maturate, anche
nell’immediato, in un contesto più ampio, possono venire a mutare e/o integrare i criteri ed i parametri di riferimento con
effetto anche sulle valutazioni già emesse, pure in assenza di intercorse mutazioni delle condizioni dell’interessato
dall’ultima analisi effettuata.
Pagina 8 di 11
Nonostante qualunque presunta cessione, sequestro conservativo giudiziario e/o di altro tipo o altra
alienazione dei predetti diritti o concernente i predetti diritti. Anche in tale contesto è prevista la non
applicazione, salvo diversamente convenuto tra le parti, degli obblighi previsti in materia di escussione della
garanzia dall’art. 4, n. 4: «Modalità di realizzo della garanzia finanziaria».
DIRITTO APPLICABILE E GIURISDIZIONE COMPETENTE
L’art. 9 dispone che qualunque questione derivante da una garanzia su strumenti finanziari in forma
scritturale è disciplinata dalla legislazione del paese in cui è situato il conto di pertinenza, intendendosi con
questa il diritto interno del relativo paese a prescindere da qualunque regola in virtù della quale la questione
di cui trattasi debba essere disciplinata dalla legislazione di un altro paese. Le questioni cui trova
applicazione tale disposizioni sono espressamente previste dalla direttiva:18
la natura giuridica e gli effetti patrimoniali della garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale.
Quest’ultima viene definita, alla lettera g) dell’art. 2, quella «fornita in virtù di un contratto di garanzia
finanziaria che consiste in strumenti finanziari, la cui proprietà risulta da un’iscrizione in un registro o in un
conto, tenuto da un intermediario o a suo nome»;
• i requisiti di perfezionamento di un contratto di garanzia finanziaria concernente la garanzia su
strumenti finanziari in forma scritturale e la fornitura di tale garanzia in virtù di detto contratto e, più in
generale il compimento delle formalità necessarie per l’opponibilità ai terzi di tali contratti e di tali
forniture;
• se un diritto di proprietà o altro diritto concorrente di una persona a siffatta garanzia su strumenti
finanziari in forma scritturale prevalga o sia subordinato a un diritto di proprietà o altro diritto
concorrente o se abbia avuto luogo un acquisto in buona fede;
• le modalità con le quali la garanzia su strumenti finanziari in forma scritturale deve essere realizzata
dopo un evento determinante la sua escussione.
Per conto di pertinenza si intende «in caso di garanzia fornita sotto forma di strumenti finanziari in forma
scritturale nel quadro di un contratto di garanzia finanziaria, il registro o il conto - che può essere tenuto dal
beneficiario della garanzia – nel quale vengono iscritte le registrazioni con le quali la garanzia su strumenti
finanziari in forma scritturale viene trasferita al beneficiario della garanzia». Si richiama l’attenzione sul
contenuto dell’8° Considerando che indica come:
«La regola della lex rei sitae, secondo la quale l’esecuzione corretta e pertanto l’opponibilità ai terzi di un
contratto di garanzia vengono valutate in base alla legge del paese nel quale è situata la garanzia, viene
riconosciuta attualmente da tutti gli Stati membri. … Se il beneficiario della garanzia dispone di un contratto
di garanzia valido ed applicabile in virtù del diritto del paese nel quale è tenuto il conto di pertinenza,
l’opponibilità nei confronti di qualunque titolo o diritto concorrente e il realizzo della garanzia sono
disciplinate unicamente dalla legge di tale paese; si evita in questo modo l’incertezza giuridica derivante
dalla possibile applicazione di qualunque altra legislazione non considerata».
La proposta, a tali effetti, prevedeva all’art. 10, che tale conto doveva intendersi situato presso la sede o la
succursale dell’intermediario di pertinenza identificata nel contratto riguardante il conto di pertinenza, purché
l’intermediario di pertinenza domicili il conto di pertinenza presso tale sede o succursale ai fini della
corrispondenza con i titolari dei suoi conti o dell’osservanza della normativa o ancora a fini contabili.
In qualunque altro caso, nel luogo in cui l’intermediario di pertinenza ha sede legale o, qualora l’intermediario
di pertinenza amministri il conto di pertinenza tramite una succursale, nel luogo in cui tale succursale ha
sede legale.
Proprio il 5° Considerando, nella formulazione promulgata, esprime come il principio stabilito dalla direttiva
98/26/Ce19, secondo il quale la legge applicabile in caso di garanzia consistente in strumenti in forma
scritturale è quella del paese dove è ubicato il registro, il conto o il sistema di deposito centralizzato di
pertinenza, dovrebbe essere esteso per garantire la certezza giuridica per quanto concerne l’uso di tali
18
Elenco che appare non derogabile, da parte degli Stati membri, in sede di recepimento della direttiva, non solamente
per quanto concerne la sua portata «minimale» in quanto, diversamente, potrebbe darsi introduzione ad applicazioni che
consentano un ampliamento, a favore di uno o più ordinamenti rispetto ad altri, non coerente con i principi ispiratori del
provvedimento comunitario.
19
Direttiva 98/26/Ce del parlamento europeo e del Consiglio del 19 maggio 1998 concernente il carattere definitivo del
regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli (Guce L 166 dell’11 giugno 1998 p. 45 - 50).
Pagina 9 di 11
strumenti detenuti in un contesto transfrontaliero e utilizzati come garanzie finanziarie nell’ambito di
applicazione della presente direttiva.20
La direttiva apparirebbe applicabile, considerati i riferimenti espressi nella relazione, alle garanzie
transfrontaliere anche al fine di consentire l’estensione «a tutte le operazioni effettuate nei mercati finanziari
la base giuridica solida creata dalla direttiva sul carattere definitivo dei regolamenti per i sistemi di
pagamento e regolamento titoli»; ove ciò fosse, peraltro, si assisterebbe ad una «ingiustificata » prevalenza
delle transazioni crossborder su quelle «domestiche», a parità di sussistenza degli elementi oggettivi21
fissati dal legislatore comunitario all’art. 1, commi 2 - 4 – 5.22
Una simile condizione risulterebbe significativamente inadeguata, principalmente sotto l’aspetto
dell’omogeneità ed uniformità del mercato, in quanto:
• avvantaggerebbe le strutture economico finanziarie maggiormente «multibranch» in particolare nei
rapporti con quella clientela alla quale, proprio ai sensi dell’art. 2, comma 4 lettera c), trova
applicazione la direttiva stessa che possa operare su basi estere;23
• penalizzerebbe gli intermediari che, ai clienti «qualificati» dei rispettivi paesi in cui operano,
intendano offrire aperture di credito a condizioni il più vantaggiose possibili (sovente, a tal fine,
condizionate alla prestazione di adeguata garanzia).
Proprio in considerazione di quanto sottolineato nel 1° Considerando, nella parte in cui si richiama come la
direttiva 98/26/Ce abbia indicato «i vantaggi che potrebbero derivare dall’emanazione di una
regolamentazione comune riguardante le garanzie costituite nell’ambito» dei sistemi di regolamento titoli, in
connessione con l’importanza di limitare il rischio sistemico che gli stessi comportano, appare quantomeno
opportuno che si ampli la sfera di applicazione a tutte le forme di garanzia scambiate tra soggetti, come
definiti all’art. 2, paragrafi 2 - 3 - 4, anche ove non presente, alla condizione sine qua non, dell’appartenenza
delle parti a paesi membri diversi (ammettendosene, quindi, l’applicabilità anche ove sussista un elemento
transfrontaliero» costituito dall’ubicazione dell’oggetto della garanzia).
20
Si riporta quanto espresso dallo Internal Market Commissioner Frits Bolkestein (in sito web della Comunità,
Commission Online, Dn: IP/01/464 del 30 marzo 2001) nella parte in cui sottolinea come «This eagerly awaited proposal
is the first step towards integration of the financial market for collateral in the Eu and so tackling a major disincentive to
cross-border transactions. Market operators currently face fifteen different legal regimes for the provision of collateral,
complicated potential conflicts between jurisdictions and uncertainties surrounding the law applicable to cross-border
transfers of securities. This proposal would determine which law governs cross-border collateral arrangements and make
possible for market participants to conclude such arrangements in the same manner throughout the Eu».
21
Non solo in riferimento al mercato finanziario ma soprattutto, in considerazione dell’applicabilità anche a soggetto
clienti degli intermediari quali «controparti qualificate» di questi, agli effetti che indirettamente si spiegherebbero su di
esso.
22 Nel cui novero non è contemplata, quale condizione, la non «appartenenza» al medesimo paese delle parti
interessate.
23
È intuitivo come un intermediario finanziario, avente succursali in vari paesi - sia comunitarie che non - potrebbe si
troverebbe in una posizione di vantaggio giustificata solo per effetto di una non completa ed estesa applicazione di un
principio normativo comunitario (non entro qui nel novero delle eventuali ripercussioni che potrebbero aversi, quanto
all’ordinamento italiano, in relazione ai principi contenuti nella Carta costituzionale).
Pagina 10 di 11
GLOSSARIO
Book Entry
Titoli non emessi fisicamente, ma gestiti attraverso specifiche registrazioni contabili tenute
dallo stesso soggetto emittente o da un soggetto da lui scelto.
Close-Out
Clausola contrattuale, in base alla quale, in caso di un evento che determina l’escussione
della garanzia, la scadenza delle obbligazioni finanziarie assistite viene anticipata,
cosicché tali obbligazioni diventano immediatamente esigibili e vengono tradotte
nell’obbligazione di versare un importo pari al loro valore corrente stimato, oppure esse
sono estinte e sostituite dall’obbligazione di versare un importo identico; e/o si stabilisce in
un conto quanto ciascuna parte deve all’altra con riferimento a dette obbligazioni, e la
somma netta globale pari al saldo dovuto dalla parte il cui debito è più elevato.
.
Documento reperibile, assieme ad altre monografie, nella sezione Dossier del sito http://www.sanpaoloimprese.com/
Documento pubblicato su licenza di Ipsoa Editore S.r.l. – Copyright Ipsoa Editore S.r.l.
Fonte: Commercio Internazionale-Quindicinale di diritto e pratica degli scambi con l'estero, Ipsoa Editore
Pagina 11 di 11