La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e dei

Avv. Fabio Civale
La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e dei
contratti di credito collegati
Piacenza – 5 marzo 2011
SOMMARIO: 1 La nuova disciplina del credito ai consumatori. 2 I profili pre-contrattuali. 3 I contratti di credito. 4
Il credito collegato
1. La nuova disciplina del credito ai consumatori
La caratteristica bassa propensione all’indebitamento delle famiglie italiane ha rappresentato
un elemento decisivo nella difficile transizione dalla recente crisi finanziaria. Negli ultimi
anni, peraltro, le rilevazioni effettuate da Banca d’Italia mostrano un significativo aumento
della quota di credito ai consumatori erogati da banche ed intermediari finanziari (1).
Si tratta di un settore particolarmente sensibile in quanto involge direttamente le famiglie ed i
consumatori, soggetti che necessitano di particolare tutela (2).
In tale contesto, il recepimento in Italia della Direttiva 2008/48/CE (3) relativa ai contratti di
credito ai consumatori ha rappresentato l’occasione per realizzare una ampia riforma di
sistema che ha ad oggetto i rapporti pre-contrattuali e contrattuali tra finanziatore e
consumatore, il coordinamento di talune previsioni adottate nel recente passato in materia di
trasparenza dei rapporti tra intermediari e clienti (4), nonché la disciplina, l’organizzazione e
1
) Cfr. Il credito specializzato: funzioni, rischi, azione di vigilanza, intervento della dott. ssa Anna Maria
Tarantola, vice direttore generale della Banca d’Italia, Milano 23 settembre 2010; Indagine conoscitiva sul
credito al consumo, audizione del capo del Servizio Supervisione Intermediari Specializzati della Banca d’Italia,
dott. Roberto Rinaldi, dinanzi alla Commissione Finanze della Camera dei Deputati, 11 novembre 2009.
2
) Negli ultimi anni la Banca d’Italia ha mostrato di riservare particolare attenzione al credito ai consumatori, ciò
anche in ragione di anomali prassi registrate nel mercato di riferimento. In pendenza del recepimento della
Direttiva 2008/48/CE in materia di credito ai consumatori, la Banca d’Italia ha adottato due importanti
provvedimenti contenenti “cautele ed indirizzi per gli operatori” in materia di cessione del quinto dello stipendio
ed operazioni assimilate in data 10 novembre 2009, nonché in tema di credito revolving concesso con carte di
credito in data 20 aprile 2010.
3
) In G.U.U.E. n. L-133 del 22 maggio 2008, 83 e s.s..
4
) In particolare sono state trasposte nel d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario) le previsioni in
materia di estinzione anticipata dei mutui immobiliari (art. 120-ter del TUB), surrogazione nei contratti di
finanziamento e portabilità (art.120-quater del TUB), decorrenza delle valute e calcolo degli interessi delle
somme relative agli assegni (art. 120 del TUB), cancellazione delle ipoteche (art. 40-bis del TUB). Si tratta di
una attività di riordino sistematico in cui, peraltro, non mancano criticità interpretative. Ulteriori e rilevanti
novità riguardano il regime di modifica unilaterale delle condizioni economiche di cui all’art. 118 del TUB. In
particolare il termine di preavviso minimo è stato fissato in 60 giorni in luogo degli originari 30 giorni. Si
distingue poi al primo comma del citato art. 118 del TUB tra contratti (di durata) a tempo indeterminato e
contratti (di durata) a tempo determinato. In particolare per i contratti (di durata) a tempo determinato, quali ad
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la vigilanza dei soggetti non bancari abilitati ad erogare finanziamenti a titolo professionale e
dei relativi canali distributivi (agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi).
L’obiettivo dichiarato è superare le criticità emerse nel previgente assetto normativo di
riferimento.
Sulla base della delega contenuta nell’art. 33 della legge 88/2009 (c.d. Legge comunitaria
2008), il Governo ha adottato il decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 (5) che ha previsto,
con una scelta consapevole quanto divergente dalle scelte operate dagli altri legislatori
europei, che la nuova disciplina del credito ai consumatori sia compendiata nel Capo II del
Titolo VI del d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico Bancario).
La normativa secondaria è stata, quindi, adottata da Banca d’Italia (6) che ha dedicato al
credito ai consumatori l’intera Sezione VII del proprio Provvedimento in materia di
trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari – correttezza delle relazioni tra intermediari
e clienti.
In termini sistematici occorre, in primo luogo, notare che, differentemente dal passato, al
credito ai consumatori è oggi riservata una autonoma disciplina primaria e secondaria (7).
Non si tratta, peraltro, di una scelta del legislatore italiano che, se da un lato, può liberamente
ed in assenza di vincoli comunitari disciplinare la trasparenza delle condizioni contrattuali e
dei rapporti con i clienti relativi alle operazioni e servizi bancari e finanziari, dall’altro è
vincolato con riferimento al credito ai consumatori dal recepimento della Direttiva
2008/48/CE di massima armonizzazione (8).
Appare prematuro avanzare valutazioni sul fenomeno del “distacco parziale” della disciplina
dei contratti di credito ai consumatori e dei relativi obblighi pre-contrattuali rispetto ai
contratti bancari (9). Vi è di certo, peraltro, che tale fenomeno imporrà opportune valutazioni
degli operatori di settore chiamati ad un non semplice lavoro di coordinamento tra discipline,
ma anche un ripensamento delle “abitudini” degli utenti dei servizi bancari e finanziari.
esempio i contratti di mutuo ipotecari ed i contratti di credito fondiario, non è consentita la modifica unilaterale
delle clausole aventi ad oggetto i tassi di interesse.
5
) A distanza di pochi mesi dalla sua adozione, il d. lgs. 13 agosto 2010, n. 141 è stato oggetto di modifiche ed
integrazioni attraverso il c.d. decreto correttivo contenuto nel d. lgs. 14 dicembre 2010, n. 218.
6
) In conformità ai principi e criteri fissati dal CICR (cfr. Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze
del 3 febbraio 2011).
7
) La nuova disciplina si applica ai “contratti di credito” destinati ai consumatori, non essendo richiamato come
in passato il concetto di “credito al consumo”. In altri termini, ciò che rileva ai fini dell’applicazione della
disciplina in esame è la qualifica soggettiva del beneficiario del finanziamento (consumatore), non anche la
destinazione del finanziamento.
8
) Cfr. considerando n. 4 ed art. 22 della Direttiva 2008/48/CE.
9
) E’ interessante notare come un analogo fenomeno di specializzazione ed affrancamento dalla disciplina
generale dei servizi e prodotti bancari, è avvenuta in Italia in sede di recepimento della disciplina dei servizi di
pagamento di cui alla Direttiva 2007/64/CE (c.d. Direttiva PSD).
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I clienti italiani da anni hanno imparato a familiarizzare con strumenti di pubblicità ed
informativa pre-contrattuale quali il “foglio informativo” o il “documento di sintesi” che
accompagnano la promozione di prodotti e servizi bancari quali il conto corrente o il mutuo.
Per i contratti di credito ai consumatori, differentemente dal passato, la nuova disciplina non
prevede il “foglio informativo” o il “documento di sintesi”, ma un’informativa precontrattuale distinta fornita attraverso il documento denominato “Informazioni europee di
base sul credito ai consumatori”.
Ancora: solo per i contratti di credito ai consumatori gli stessi utenti potranno avvalersi di un
ius poenitendi per un periodo di quattordici giorni dalla data di conclusione del contratto. Tale
diritto di ripensamento, invece, non assiste i diversi contratti bancari quali il conto corrente o
il mutuo conclusi in sede.
La questione, appare evidente, non è solo di ordine sistematico in quanto l’affrancamento
della disciplina del credito ai consumatori rispetto alla disciplina generale dei servizi e
prodotti bancari riverbera importanti conseguenze sia in tema di tutela della clientela, sia in
termini di necessità di revisione della contrattualistica, dell’operatività, delle procedure e dei
presidi di controllo di banche ed intermediari finanziari.
Senza alcuna pretesa di definitività o completezza, con l’unico realistico obiettivo di fornire
un contributo su talune questioni che appiano bisognose di approfondimento, di seguito si
concentrerà l’analisi sugli obbligi pre-contrattuali, sulle novità dei contratti di credito e dei
contratti di credito collegati quale introdotte dalla nuova disciplina di riferimento.
2 I profili pre-contrattuali
Con particolare riferimento alla fase pre-contrattuale, le principali novità della nuova
disciplina del credito ai consumatori sono dedicate alla “pubblicità”, agli obblighi di
informativa pre-contrattuale e di verifica del merito creditizio del cliente.
Gli annunci pubblicitari relativi al credito ai consumatori, ad avviso della Banca d’Italia,
“svolgono per il credito ai consumatori la funzione – propria dei fogli informativi (…) – di
pubblicizzare le condizioni offerte alla generalità della clientela” (10).
10
) Cfr. Provvedimento in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari – correttezza delle
relazioni tra intermediari e clienti, Sezione VII, paragrafo 4 (pag. 52).
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La differenza sostanziale tra gli annunci pubblicitari relativi al credito ai consumatori (11) ed i
fogli informativi previsti per la generalità dei prodotti e servizi bancari quali il conto corrente
o il mutuo, risiede peraltro nel fatto che i suddetti annunci pubblicitari non sono obbligatori
per i finanziatori, mentre i fogli informativi devono necessariamente essere predisposti dagli
intermediari e messi a disposizione dei clienti. Senza considerare, poi, che la funzione di
pubblicità assolta dai fogli informativi predisposti per iscritto e con un elevato grado di
informazione, non appare comparabile con il contenuto e le forme, anche verbali, degli
annunci pubblicitari.
Sotto il profilo della “pubblicità” delle condizioni contrattuali ed economiche, quindi, la
normativa di matrice nazionale applicabile alla generalità dei prodotti e servizi bancari, appare
maggiormente tutelante per gli utenti rispetto alla normativa di matrice europea applicabile ai
contratti di credito ai consumatori.
Diverse considerazioni devono essere svolte per gli obblighi di informativa pre-contrattuale.
Il finanziatore e l’eventuale intermediario del credito (12) devono fornire al consumatore,
prima che lo stesso sia vincolato da un contratto o da una proposta irrevocabile, le
informazioni essenziali che, in ossequio al paradigma del consenso informato, devono
consentire (allo stesso cliente) di assumere “una decisione informata e consapevole in merito
alla conclusione di un contratto di credito” (13), nonché di operare il confronto tra le diverse
offerte di credito presenti sul mercato.
Gli obblighi di informativa pre-contrattuale sono assolti dal finanziatore o dall’intermediario
del credito attraverso la consegna gratuita al cliente, per iscritto o attraverso altro supporto
durevole, del modulo contenente le “Informazioni europee di base sul credito ai consumatori”
(c.d. SECCI – Standard European Consumer Credit Information), ossia un modulo
standardizzato che riproduce il modello di cui all’allegato II della Direttiva 2008/48/CE (14).
Tale documento contiene, nel caso di offerta non personalizzabile, le condizioni offerte alla
generalità dei clienti. Nel caso, invece, di offerta personalizzata il SECCI deve contenere le
condizioni offerte al singolo consumatore tenuto conto delle informazioni o delle preferenze
specifiche eventualmente manifestate dal cliente (15).
11
) Cfr. art. 123 del TUB – art. 4 della Direttiva 2008/48/CE.
) Ai fini della definizione di “intermediario del credito”, cfr. art. 121, comma 1, lett. h) del TUB – art. 3,
paragrafo 1, lett. f) della Direttiva 2008/48/CE.
13
) Cfr. art. 124, comma 1, del TUB – art. 5, paragrafo 1, della Direttiva 2008/48/CE.
14
) Anche al fine di consentire la comparabilità dei prodotti da parte del cliente, qualsiasi informazione
aggiuntiva rispetto al modello di cui all’allegato II della Direttiva 2008/48/CE deve essere fornita in un
documento distinto che può essere allegato al SECCI.
15
) Ad avviso di Banca d’Italia, le “informazioni personalizzate (contenute nel SECCI) sono equiparabili, per la
funzione svolta, al documento di sintesi” previsto per la generalità dei prodotti bancari (Cfr. Provvedimento in
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Sempre in fase pre-contrattuale, il cliente ha diritto di richiedere ed ottenere gratuitamente
copia della bozza del contratto di credito, salvo che il finanziatore o l’intermediario del
credito abbiano già deciso, al momento della richiesta, che non intendono concludere il
contratto di credito con il consumatore (16).
In aggiunta alle notizie contenute nel modulo recante le “Informazioni europee di base sul
credito ai consumatori”, il finanziatore o l’intermediario del credito sono tenuti a fornire al
consumatore “chiarimenti adeguati”, per tali intendendosi il complesso delle informazioni
relative alle caratteristiche essenziali dei prodotti proposti e agli effetti specifici che possono
avere sul consumatore, incluse le conseguenze del mancato pagamento, nonché l’illustrazione
delle informazioni pre-contrattuali contenute nel SECCI.
I “chiarimenti adeguati” sono finalizzati a consentire al consumatore di “valutare se il
contratto di credito proposto sia adatto alle sue esigenze ed alla sua situazione finanziaria”
(17). Tale valutazione resta di competenza del cliente, in quanto il finanziatore o
l’intermediario del credito sono chiamati ad approntare idonei sistemi e procedure (18) atte a
consentire al cliente di richiedere e ricevere gli opportuni “chiarimenti”, ma non anche a
sostituirsi alla scelta (consapevole ed informata) del cliente ed all’autovalutazione dello
stesso consumatore.
Concettualmente distinta dall’obbligo di assistenza che grava su banche ed intermediari e che
si sostanzia nel fornire al cliente i “chiarimenti adeguati”, è la verifica del merito creditizio
del cliente che rappresenta un obbligo (peraltro non nuovo) in capo al finanziatore. Tale
verifica, che richiama il principio del “prestito responsabile” (19), deve essere effettuata nella
materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari – correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti,
Sezione VII, paragrafo 4 (pag. 52).
16
) Cfr. art. 124, comma 4, del TUB – art. 5, paragrafo 4, della Direttiva 2008/48/CE.
17
) Cfr. art. 124, comma 5, del TUB – considerando n. 17 ed art. 5, paragrafo 6, della Direttiva 2008/48/CE.
18
) Ai sensi di quanto previsto nel Provvedimento Banca d’Italia in materia di trasparenza delle operazioni e dei
servizi bancari – correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, Sezione VII, paragrafo 4.2.2.2 (pagg. 5657), “il finanziatore assolve a tale obbligo adottando, conformemente a quanto previsto ai sensi della sezione XI,
procedure interne volte ad assicurare che il consumatore possa – prima della conclusione del contratto e per
tutto il periodo a disposizione per l’esercizio del diritto di recesso ai sensi dell’articolo 125- ter del T.U. –
rivolgersi, nei normali orari di lavoro, al finanziatore o a soggetti da questo incaricati per ottenere
gratuitamente spiegazioni aventi ad oggetto: la documentazione precontrattuale fornitagli; le caratteristiche
essenziali del prodotto offerto; gli effetti che possono derivargli dalla conclusione del contratto, in termini di
obblighi economici e conseguenze del mancato pagamento. Le procedure assicurano facilità di accesso alle
spiegazioni e prevedono che il consumatore possa ottenerle oralmente o, comunque, attraverso tecniche di
comunicazione a distanza che consentano – ove lo desideri - un’interazione individuale con gli addetti. Il
finanziatore assicura che il personale incaricato di fornire i chiarimenti abbia un’adeguata e aggiornata
conoscenza dei contratti di credito offerti, nonché dei diritti dei consumatori e delle regole previste dal capo II
del titolo VI del T.U. e dalla presente sezione. Per specifici aspetti tecnici, il personale incaricato può
indirizzare il consumatore verso l’utilizzo di adeguati strumenti di autovalutazione e di modelli di simulazione
disponibili su internet”.
19
) Il considerando n. 26 della Direttiva 2008/48/CE statuisce che “gli stati membri dovrebbero adottare le
misure appropriate per promuovere pratiche responsabili in tutte le fasi del rapporto di credito (…). In un
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fase pre-contrattuale “sulla base di informazioni adeguate, se del caso fornite dal
consumatore stesso e, ove necessario, ottenute consultando una banca dati pertinente”. Nella
successiva fase contrattuale, poi, il finanziatore è tenuto a rinnovare la verifica del merito
creditizio del consumatore “prima di procedere ad un aumento significativo dell’importo
totale del credito” (20).
Sotto il profilo degli obblighi di informazione pre-contrattuale, sia il livello di dettaglio
dell’informazione contenuta nel modulo SECCI, sia la possibilità per il cliente di richiedere
ed ottenere “chiarimenti adeguati”, previsti in materia di credito ai consumatori, apportano un
innalzamento del livello di tutela per il cliente rispetto agli attuali standard di protezione
previsti per la generalità dei prodotti e servizi bancari.
3. I contratti di credito
I “contratti di credito” sono definiti quali i contratti “con cui un finanziatore concede o si
impegna a concedere a un consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di
prestito o di altra facilitazione finanziaria” (21).
La definizione appare estremamente ampia e tendenzialmente idonea a contenere le varie
forme tecniche di credito offerte oggi ai consumatori o che potranno essere in futuro
individuate (22).
Come la generalità dei contratti bancari, anche i contratti di credito devono essere redatti per
iscritto ed una copia deve essere consegnata ai clienti (23). Analogamente, nei contratti di
mercato creditizio in espansione, in particolare, è importante che i creditori non concedano prestiti in modo
irresponsabile o non emettano crediti senza preliminare valutazione del merito creditizio (…)”
20
) Cfr. art. 124- bis, comma 2, del TUB – art. 8, paragrafo 2, della Direttiva 2008/48/CE.
21
) Cfr. art. 121, comma 1, lett. c) del TUB – art. 3, paragrafo 1, lett. c) della Direttiva 2008/48/CE.
22
) Restano esclusi dalla disciplina del credito ai consumatori, oltre ai finanziamenti concessi a soggetti diversi
dai consumatori, i finanziamenti di importo inferiore a 200 euro o superiore a 75.000 euro; i contratti di
somministrazione ex art. 1559 c.c. ed i contratti di appalto ex art. 1677 c.c.; i finanziamenti nei quali è escluso il
pagamento di interessi o di altri oneri; i finanziamenti nei quali il consumatore è tenuto a corrispondere
esclusivamente commissioni per un importo non significativo ed il rimborso del credito debba avvenire entro tre
mesi dall’utilizzo delle somme; i finanziamenti destinati all’acquisto o alla conservazione di un diritto di
proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato; i finanziamenti garantiti da ipoteca su beni
immobili aventi una durata superiore a cinque anni; i finanziamenti accessori ad un servizio di investimento; i
finanziamenti concessi in base a un accordo raggiunto dinanzi all’autorità giudiziale; dilazioni di pagamento di
un debito preesistente concesse gratuitamente dal finanziatore; i finanziamenti garantiti da pegno su un bene
mobile se il consumatore non è obbligato per un ammontare eccedente il valore del bene; i contratti di locazione
a condizione che in essi sia prevista l’espressa clausola che in nessun momento la proprietà della cosa locata
possa trasferirsi con o senza corrispettivo al locatario; le iniziative di microcredito disciplinate dall’art. 111 del
TUB; contratti di credito sotto forma di sconfinamento del conto corrente, salvo quanto disposto dall’art. 125octies del TUB (Cfr. art. 122 del TUB – art. 2, paragrafo 2 della Direttiva 2008/48/CE).
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credito di durata, il finanziatore fornisce periodicamente al cliente, almeno una volta l’anno,
su supporto cartaceo o altro supporto durevole, una comunicazione completa e chiara in
merito allo svolgimento del rapporto (24).
Gli aspetti propri e di novità della disciplina dei contratti di credito sono rappresentati, in
primo luogo, dalle specifiche ipotesi di nullità previste per le clausole del contratto relative ai
costi, ovvero per l’intero contratto di credito.
Nella nuova disciplina del credito ai consumatori, assume valore centrale la corretta
determinazione e comunicazione al cliente del Tasso Annuo Effettivo Globale (TAEG) che
indica “il costo totale del credito per il consumatore espresso in percentuale annua
dell’importo totale del credito” (25). Il TAEG è comprensivo degli interessi e di tutti i costi,
inclusi gli eventuali compensi di intermediari del credito, le commissioni, le imposte e tutte le
altre spese che il consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il
finanziatore è a conoscenza, escluse le spese notarili. Il valore del TAEG deve essere
comunicato in fase pre-contrattuale al cliente mediante l’indicazione contenuta nel modulo
recante le “Informazioni europee di base sul credito ai consumatori”.
Il TAEG rappresenta il principale strumento offerto al cliente per valutare l’onerosità del
finanziamento proposto. La mancata o non corretta inclusione nel calcolo del TAEG di costi a
carico del consumatore, potrebbe quindi alterare il processo di determinazione e valutazione
consapevole del cliente circa l’onerosità del finanziamento dallo stesso richiesto.
Il legislatore italiano ha previsto la sanzione della nullità per le clausole del contratto di
credito relative a costi a carico del cliente che non sono state incluse, ovvero sono state
incluse in modo non corretto, nel TAEG pubblicizzato nel modulo contenente le
“Informazioni europee di base sul credito ai consumatori”. Trattandosi di nullità parziale ex
art. 1419 c.c., in ossequio al principio vitiatur sed non vitiat, la nullità della clausola non
implica la nullità del contratto ed è prevista la sostituzione automatica delle clausole
contrattuali nulle secondo i criteri prestabiliti per legge (26).
23
) Oltre alle previsioni contenute nel Titolo VI, Capo II, del TUB, ai contratti di credito si applicano l’art. 117,
commi 2, 3 e 6, nonché gli articoli 118, 119, comma 4, e 120, comma 2 del TUB.
24
) Cfr. art. 125-bis, comma 4, del TUB - art. 3, paragrafo 1, lett. i) della Direttiva 2008/48/CE - Provvedimento
Banca d’Italia in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari – correttezza delle relazioni tra
intermediari e clienti, Sezione VII, paragrafo 4.2.4 (pagg. 59 e 60).
25
) Cfr. art. 121, comma 1, lett. m), del TUB - Provvedimento Banca d’Italia in materia di trasparenza delle
operazioni e dei servizi bancari – correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, Sezione VII, paragrafo 6.2
(pag. 68).
26
) Ai sensi dell’art. 125-bis, comma 7, del TUB, “nei casi di assenza o di nullità delle relative clausole
contrattuali: a) il TAEG equivale al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli
similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi
precedenti la conclusione del contratto. Nessuna altra somma e' dovuta dal consumatore a titolo di tassi di
interesse, commissioni o altre spese; b) la durata del credito e' di trentasei mesi”.
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Distinta ed ulteriore ipotesi di nullità involge poi l’intero contratto di credito allorquando
nello stesso non sono contenute le informazioni essenziali riferite al tipo di contratto di
credito, alle parti del contratto, all'importo totale del finanziamento (27) ed alle condizioni di
prelievo e di rimborso. Si tratta di elementi minimali ma che, non di rado, sono omessi o
risultano incerti e non percepibili con immediatezza dal contenuto del contratto di credito.
In ipotesi di nullità del contratto, il consumatore non può essere tenuto a restituire più delle
somme utilizzate e ha facoltà di pagare quanto dovuto a rate, con la stessa periodicità
prevista nel contratto o, in mancanza, in trentasei rate mensili.
Ulteriore significativa novità della nuova disciplina, ed al tempo stesso tratto distintivo dei
contratti di credito ai consumatori, è rappresentata dal diritto di ripensamento previsto dall’art.
125-ter del TUB. Si tratta di un vero ius poenitendi che accede ad ogni tipo di contratto di
credito, a tempo determinato o a tempo indeterminato, concluso in sede, fuori sede o a
distanza, con le sole esclusioni delle aperture di credito regolate in conto corrente il cui
rimborso debba avvenire su richiesta della banca o entro tre mesi dal prelievo, nonché dei
crediti concessi sotto forma di sconfinamento.
Entro quattordici giorni dalla conclusione del contratto di credito o, se successivo, dal
momento in cui il consumatore riceve tutte le condizioni e le informazioni pre-contrattuali
previste per legge, il consumatore può comunicare il proprio recesso, senza obbligo di fornire
motivazione.
Nel contratto di credito deve essere indicata la modalità di comunicazione del recesso “tra
quelle previste dall'articolo 64, comma 2, del Codice del consumo” (28).
Qualora il contratto di credito ha avuto esecuzione in tutto o in parte, ad esempio attraverso
l’erogazione dell’importo finanziato, il consumatore deve, entro trenta giorni dall'invio della
comunicazione di recesso, restituire il capitale e pagare gli interessi maturati fino al
momento della restituzione, calcolati secondo quanto stabilito dal contratto. Il consumatore
è tenuto altresì a rimborsare al finanziatore le somme non ripetibili da questo corrisposte alla
pubblica amministrazione. Il finanziatore non può pretendere somme ulteriori.
Il comma 4 dell’art. 125–ter del TUB prevede, poi, che il recesso dal contratto di credito “si
estende automaticamente, anche in deroga alle condizioni e ai termini eventualmente
previsti dalla normativa di settore, ai contratti aventi a oggetto servizi accessori connessi
27
) Ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. g) per “importo totale del credito” si intende “il limite massimo o la
somma totale degli importi messi a disposizione in virtù di un contratto di credito”.
28
) Cfr. art. 125–ter del TUB – art. 14 della Direttiva 2008/48/CE. Ai sensi dell’art. 64, comma 2, del d .lg. 6
settembre 2005, n. 206 (c.d. Codice del Consumo), il diritto di recesso può essere esercitato a mezzo di lettera
raccomandata con avviso di recepimento, ovvero a mezzo telegramma, telex, posta elettronica e fax a condizione
che sia confermata mediante lettera raccomandata a.r. entro le 48 ore successive.
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col contratto di credito, se tali servizi sono resi dal finanziatore ovvero da un terzo sulla
base di un accordo col finanziatore. L'esistenza dell'accordo è presunta. E' ammessa, da
parte del terzo, la prova contraria” (29).
Non rappresenta una novità, il diritto del consumatore di procedere al rimborso anticipato, in
tutto o in parte, del finanziamento in qualsiasi momento. In tal caso il consumatore ha diritto a
una riduzione del costo totale del credito (30), pari all’importo degli interessi e dei costi dovuti
per la vita residua del contratto.
In caso di rimborso anticipato, il finanziatore ha diritto “ad un indennizzo equo ed
oggettivamente giustificato per eventuali costi direttamente collegati al rimborso anticipato
del credito” (31). L’indennizzo non può superare l’1% dell’importo rimborsato in anticipo, se
la vita residua del contratto è superiore a un anno, ovvero lo 0,5% del medesimo importo, se
la vita residua del contratto è pari o inferiore a un anno. In ogni caso, l’indennizzo non può
superare l’importo degli interessi che il consumatore avrebbe pagato per la vita residua del
contratto. L’indennizzo non è dovuto: a) se il rimborso anticipato è effettuato in esecuzione
di un contratto di assicurazione destinato a garantire il credito; b) se il rimborso anticipato
riguarda un contratto di apertura di credito; c) se il rimborso anticipato ha luogo in un periodo
in cui non si applica un tasso di interesse espresso da una percentuale specifica fissa
predeterminata nel contratto; d) se l’importo rimborsato anticipatamente è pari o inferiore a
10.000 euro.
Le maggiori criticità nella nuova formulazione del diritto di rimborso anticipato contenuta
nell’art. 125 sexies del TUB potrebbero essere collegate alla determinazione del valore di
“indennizzo equo”. La soglia dell’1% o dello 0,5%, a seconda dei casi, rappresenta infatti una
soglia massima ma non certo la preordinazione per legge della misura di equo indennizzo.
Occorre, infine, considerare che una particolare disciplina è stata riservata alle ipotesi di
“offerta contestuale di più contratti” (32) diversi dai contratti collegati. In relazione a tale
modalità di offerta, è prescritto che
il
consenso
del
consumatore
sia
acquisito
distintamente per ciascun contratto attraverso documenti separati (33). L’obiettivo dichiarato
nella Relazione Illustrativa del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 è “evitare l’effetto
sorpresa che può derivare al consumatore allorché – come avviene non infrequentemente
29
) Cfr. art. 14, paragrafo 4, della Direttiva 2008/48/CE.
) Ai sensi dell’art. 121, comma 1, lett. e) per “costo totale del credito” si intendono “gli interessi e tutti gli
altri costi, incluse le commissioni, le imposte e le altre spese, a eccezione di quelle notarili, che il consumatore
deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il finanziatore è a conoscenza”.
31
) In tal senso, art. 125 – sexies, comma 2, del TUB. Cfr. considerando n. 39 ed art. 16 della Direttiva
2008/48/CE.
32
) Cfr. art. 33, comma 1, lett. f) della legge 88/2009 (c.d. Legge comunitaria 2008).
33
) Cfr. art. 125- bis, comma 3, del TUB.
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nella prassi – un contratto di credito contenga clausole relative a un ulteriore e diverso
contratto che il consumatore non è consapevole di sottoscrivere”. Anche la Banca d’Italia,
nell’ambito della normativa secondaria di riferimento, ha mostrato di ritenere particolarmente
critica l’offerta contestuale di altri contratti di credito insieme a un finanziamento prevedendo,
in tali ipotesi, la necessità di rafforzati presidi e procedure organizzative e di controllo interno
(34).
4. Il credito collegato
Nell’ampia categoria dei “contratti di credito”, in un rapporto di specialità, si collocano i
“contratti di credito collegati” (35) in relazione ai quali la nuova disciplina riserva particolari
tutele a favore del consumatore in caso di inadempimento del fornitore.
Prima di analizzare tali tutele, è opportuno concentrare l’analisi sulla definizione di “contratto
di credito collegato” che costituisce la cornice e, al tempo stesso, il presupposto delle stesse
protezioni previste per il cliente.
Il “contratto di credito collegato” è un contratto di credito “finalizzato esclusivamente a
finanziare la fornitura di un bene o la prestazione di un servizio specifici se ricorre almeno
una delle seguenti condizioni: 1) il finanziatore si avvale del fornitore del bene o del
34
) Cfr. Provvedimento in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari – correttezza delle
relazioni tra intermediari e clienti, Sezione XI, paragrafo 2-bis (pag. 84 e 85).
35
) E’ opportuno evidenziare che la nuova categoria del “contratto di credito collegato” non coincide con la
tradizionale categoria del “credito finalizzato” la cui definizione, contenuta nella normativa secondaria adottata
da Banca d’Italia in materia di rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura, è di fatto
comunemente utilizzata nella prassi di mercato per identificare specifiche operazioni di credito. Volendo operare
un raffronto tra le definizioni di “contratto di credito collegato” e di “credito finalizzato”, ferme le differenze in
termini di fonti normative di diverso grado e di diverso perimetro di applicazione, si nota che il “credito
finalizzato” si distingue dal “credito collegato” in quanto:
- il credito finalizzato è un finanziamento rateale (non a caso nella rilevazione dei tassi di interesse effettivi
globali medi ai fini della legge usura, nel decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze si utilizza
l’espressione “credito finalizzato all’acquisto rateale”), mentre il credito collegato può prevedere anche una
diversa modalità di restituzione della somma finanziata;
- nell’ambito delle operazioni di credito finalizzato l’erogazione avviene con il pagamento del corrispettivo
all’esercente, mentre nelle operazioni di credito collegato tale forma di erogazione non è l’unica forma
consentita;
- le operazioni di credito finalizzato possono essere rivolte anche a soggetti non consumatori;
- sebbene sia previsto per il credito finalizzato una “stretta connessione tra l’acquisto di un bene e di un servizio
e la concessione del credito” non è espressamente richiesto ai fini delle medesime operazioni di credito
finalizzato che il contratto di credito sia (i) promosso o concluso presso il fornitore del bene o il prestatore del
servizio (ii) riporti l’esplicita individuazione del bene o il servizio cui è destinato il finanziamento. Tali elementi
caratterizzano, come detto, il contratto di credito collegato.
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prestatore del servizio per promuovere o concludere il contratto di credito; 2) il bene o il
servizio specifici sono esplicitamente individuati nel contratto di credito” (36).
Prima del recepimento della Direttiva 2008/48/CE, la tutela del cliente in caso di
inadempimento del fornitore era affermata dalla precedente Direttiva 87/102/CEE (37) e
dall’art. 42 del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo) (38), norme peraltro
oggetto di ondivaghe interpretazioni nella giurisprudenza nazionale (39) e di pronunciamento
della Corte di Giustizia delle Comunità europee (40), con particolare riferimento alla necessità,
quale presupposto della tutela del cliente nei confronti del finanziatore, di un accordo di
esclusiva tra finanziatore e fornitore.
Sgombrando il campo dalle incertezze interpretative del passato ed espunto qualsiasi
riferimento ad un accordo in esclusiva tra finanziatore e fornitore, l’art. 125-quinquies del
TUB (41) prevede un collegamento negoziale ex lege (42) tra contratto di fornitura e contratto
36
) La definizione di contratto di credito collegato di cui all’art. 121, comma 1, lett. d) del TUB non riproduce
fedelmente la definizione di contratto di credito collegato contenuta nell’art. 3, paragrafo 1, lett. n) della
Direttiva 2008/48/CE.
37
) Cfr. considerando n. 21 ed art. 11 della Direttiva 87/102/CEE delle 22 dicembre 1986.
38
) L’art. 42 del Codice del Consumo (ora abrogato) espressamente prevedeva che in caso di inadempimento del
fornitore di beni o servizi, il consumatore che avesse effettuato inutilmente la messa in mora, aveva diritto di
agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso “a condizione che vi sia un accordo che attribuisce al
finanziatore l’esclusività per la concessione di credito ai clienti del fornitore”.
39
) In argomento, ex plurimis, cfr. Cass. Civ. 8 luglio 2004, n. 12567, in I Contratti 2005, I, 28; Cass. Civ. 24
maggio 2003, 8253, in Gius 2003, 2414 e s.s.; Cass. Civ. 28 giugno 2001, n. 8844, in Giur. It. 2002, I, 1, 1618;
Tribunale di Torino, 22 febbraio 2010, in Redazione Giuffè 2010; Tribunale di Torino, 11 dicembre 2007, in Il
Civilista 2009, 2, 79; Tribunale di Cagliari, 11 novembre 2007, in BBTC 2009, 6, 756; Tribunale di Firenze, 30
maggio 2007, in Contr. 2008 Tribunale di Milano, 20 maggio 2005, in BBTC 2007, II, 406. Sul tema si segnala
anche la decisione n. 1054 dell’11 ottobre 2010 dell’Arbitro Bancario e Finanziario, consultabile sul sito
(http://www.arbitrobancariofinanziario.it/).
40
) Nella sentenza 23 aprile 2009, causa C- 509/07, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha affermato
che “l’art. 11, n. 2, della direttiva del Consiglio 22 dicembre 1986, 87/102/CEE relativa al ravvicinamento delle
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al consumo,
deve essere interpretato nel senso che, in una situazione come quella della causa principale, l’esistenza di un
accordo tra il creditore ed il fornitore, sulla base del quale un credito è concesso ai clienti di detto fornitore
esclusivamente da quel creditore non è un presupposto necessario del diritto per tali clienti di procedere contro
il creditore in caso di inadempimento delle obbligazioni che incombono al fornitore al fine di ottenere la
risoluzione del contratto di credito e la conseguente restituzione delle somme corrisposte al finanziatore”.
Sempre in tema di credito al consumo ed inadempimento del fornitore, in relazione alla vigenza della precedente
normativa di riferimento comunitaria, cfr. Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza 4 ottobre 2007,
C-429/05, in Foro It. 2007, IV, 589.
41
) Cfr. considerando n. 38 ed art. 15 della Direttiva 2008/48/CE.
42
) In tema di collegamento negoziale, da ultimo, Cass. Civ. 7 luglio 2010, n. 16013, in Redazione Giuffrè 2010;
Cass. Civ. 17 maggio 2010, n. 11974, in Redazione Giuffrè 2010; Cass. Civ. 4 marzo 2010, n. 5195, in
Redazione Giuffrè 2010 secondo cui nei contratti collegati “le vicende che investono un contratto possono
ripercuotersi sull’altro, seppure non necessariamente in funzione di condizionamento reciproco, ben potendo
accadere che uno soltanto dei contratti sia subordinato all’altro, e non anche viceversa, e non necessariamente
in rapporto di principale ed accessorio”. In dottrina, cfr. BUONOCORE, Contratti d’impresa e collegamento
negoziale, in I collegamenti negoziali e forme di tutela, Milano 2007; RAPPAZZO, I contratti collegati, Milano,
1998; FERRANDO, I contratti collegati, in Nuova giur. civ. comm. 1986, II, 450; SCHIZZEROTTO, Il collegamento
negoziale, Napoli, 1983; DI NANNI, Collegamento negoziale e funzione complessa, in Riv. dir. comm. 1977, I.
297; DI SABATO, Unità e pluralità di negozi. Contributo alla dottrina del collegamento negoziale, in Riv. dir.
civ. 1959, I, 412; GIORGIANNI, Negozi giuridici collegati, in Riv. it. scienze giur., 1937, 58.
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di credito allorquando il credito sia “finalizzato esclusivamente a finanziare la fornitura di un
bene o la prestazione di un servizio specifici” e sussista “almeno” una delle seguenti
condizioni:
1) il finanziatore si avvale del fornitore del bene o del prestatore del servizio per
promuovere o concludere il contratto di credito;
2) il bene o il servizio specifici sono esplicitamente individuati nel contratto di credito”.
La prima ipotesi, dato il contenuto letterale della norma, può ritenersi ricorrere ogni qualvolta
tra finanziatore e fornitore sussista una relazione stabile, non occasionale, formalizzata
tipicamente in una convenzione, in base alla quale il fornitore (c.d. dealer) è incaricato dal
finanziatore di pubblicizzare e promuovere la conclusione di contratti di credito finalizzati
all’acquisito dei beni e servizi dello stesso fornitore (43).
Quid juiris nel diverso caso in cui il finanziatore, attraverso propri dipendenti, proceda
direttamente alla promozione di contratti di credito usufruendo, anche in via occasionale,
degli spazi concessi dal fornitore?
Ed ancora, è applicabile la tutela del cliente ex art. 125 quinquies del TUB e sono
annoverabili nei contratti di credito collegati i contratti di credito promossi da un
intermediario del credito su incarico del finanziatore anche presso i locali del fornitore?
Sebbene, come detto, sia prematuro assumere posizioni definitive, sembra che le due ipotesi
sopra proposte possano sfuggire dalla definizione di credito collegato e, quindi, dall’ambito di
applicazione delle relative tutele per i clienti ex art. 125 quinquies del TUB, a condizione che
tali schemi operativi non rappresentino un mero strumento di aggiramento delle tutele per il
consumatore previste dalla normativa di riferimento.
Con riferimento alla seconda ed alternativa condizione richiesta ai fini della configurabilità di
un contratto di credito collegato, si ritiene che l’indicazione del bene o del servizio debba
essere “specifica” e non limitata ad una categoria merciologica (44). E’ del resto un interesse
precipuo del finanziatore individuare con il maggior dettaglio possibile il bene ed il servizio
oggetto del collegato contratto di fornitura, ciò anche al fine di evitare o quantomeno ridurre
eventuali contestazioni circa le caratteristiche degli stessi beni o servizi.
Appare opportuno notare come i due requisiti (alternativi) analizzati in precedenza devono
sussistere per la qualifica del collegamento negoziale ex lege previsto dall’art. 125-quinquies
43
) Tale attività, peraltro, non costituisce agenzia in attività finanziaria né mediazione creditizia, ai sensi di
quanto stabilito dall’art. 12 del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141.
44
) Anche nella fase pre-contrattuale è previsto l’obbligo per il finanziatore di indicare al consumatore se il
credito è finalizzato alla vendita di un bene o alla prestazione di un servizio specifico, con apposita indicazione
del bene o del servizio nel modulo contenente le “Informazioni europee di base sul credito ai consumatori”.
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del TUB. Qualora nessuno di tali requisiti sussista, peraltro, potrebbe in ogni caso ritenersi
operante tra contratto di credito e contratto di fornitura un collegamento negoziale funzionale
quale espressione della volontà delle parti.
Passando all’esame della tutela approntata ai consumatori dall’art. 125-quinquies del TUB, è
opportuno considerare che nei contratti di credito collegati, “in caso di inadempimento da
parte del fornitore” dei beni o dei servizi, il consumatore, dopo aver inutilmente effettuato la
“costituzione in mora” del fornitore, ha diritto alla risoluzione del contratto di credito sempre
che “con riferimento al contratto di fornitura di beni o servizi ricorrano le condizioni di cui
all’art. 1455 del codice civile”.
Due sono quindi le condizioni che devono sussistere affinché il consumatore possa procedere
con la risoluzione del contratto di credito collegato.
La prima condizione è che il consumatore abbia provveduto alla “costituzione in mora” del
fornitore. Ai fini dell’operatività della risoluzione del contratto di credito collegato non è,
quindi, richiesto al consumatore di proporre una azione giudiziale nei confronti del fornitore.
Occorre, peraltro, annotare che l’atto richiesto al consumatore non è una diffida ad adempiere
rivolta al fornitore ex art. 1454 c.c., bensì una formale costituzione in mora ex art. 1219 c.c..
La seconda condizione richiesta è che sussista un “inadempimento grave” ex art. 1455 c.c.. La
facile “tentazione” per il finanziatore di procedere con una tipicizzazione delle ipotesi di
inadempimento non grave o di inadempimento grave, oltre ad essere difficilmente praticabile
nella pratica, potrebbe essere in ogni caso improduttiva in funzione del giudizio di
vessatorietà delle relative previsioni. Occorrerà, preferibilmente, applicare i tradizionali
canoni elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia di importanza
dell’inadempimento ex art. 1455 c.c.. E’ peraltro facilmente prevedibile che i finanziatori,
attraverso idonee previsioni contenute negli accordi di convenzionamento con i fornitori,
prevedano la risoluzione “automatica” del contratto di credito collegato in ipotesi di avvenuta
costituzione in mora del fornitore e di inadempimento grave “semplicemente” invocato dal
consumatore.
Considerato che, peraltro, la norma si applica solo nei casi di “inadempimento del fornitore”,
con ogni probabilità le tutele per il cliente previste dall’art. 125-quiquies non dovrebbero
trovare applicazione nelle distinte ipotesi di impossibilità sopravvenuta del fornitore o di
eccessiva onerosità, a meno di non avvalorare una lettura diversa che prescinda dai relativi e
noti distinti istituti civilistici (45).
45
) Anche in tali casi, peraltro, potrebbe soccorrere l’applicazione dei principi e rimedi elaborati dalla
giurisprudenza in materia di collegamento negoziale funzionale quale espressione della volontà delle parti.
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In ossequio ai rimedi restitutori che assistono la risoluzione dei contratti, in caso di
inadempimento del fornitore e risoluzione del contratto di credito collegato, il finanziatore è
tenuto a “rimborsare” al consumatore le rate già pagate nonché ogni altro onere
eventualmente applicato. Al tempo stesso, la risoluzione del contratto di credito non comporta
l’obbligo del consumatore di rimborsare al finanziatore l’importo che sia stato già versato al
fornitore dei beni o dei servizi. Il finanziatore ha il diritto di ripetere detto importo nei
confronti del fornitore stesso (46).
E’ opportuno notare che l’art. 125-quinquies del TUB prevede un collegamento negoziale ex
lege caratterizzato da una interdipendenza unilaterale, nel senso che l’inadempimento del
fornitore produce effetti (rectius la risoluzione) del contratto di credito collegato, senza che le
sorti dello stesso contratto di credito possano ripercuotersi sul contratto di fornitura.
In ipotesi di risoluzione del contratto di credito, quindi, il consumatore potrà esercitare in
relazione al distinto contratto di fornitura tutti i diritti ed attivare i rimedi civilistici previsti in
caso di inadempimento del fornitore, potendo richiedere l’esatto adempimento, la risoluzione
contrattuale o il risarcimento del danno.
Sempre in tema di “contratto di credito collegato”, occorre infine considerare che, in sede di
recepimento della Direttiva 2008/48/CE, è stato modificato l’art. 67, comma 6, del Codice del
Consumo ed è stato previsto che, in caso di recesso dai contratti di fornitura a distanza o
negoziati fuori dai locali commerciali, il contratto di credito collegato si intende risolto di
diritto senza alcuna penalità (47). Di contro, ancora una volta, l’eventuale recesso dal contratto
di credito collegato ex art. 125 ter del TUB, non è previsto che riverberi effetti sul contratto
(collegato) di fornitura (48).
Avv. Fabio Civale - [email protected]
46
) Ai sensi dell’art. 125-quinquies, comma 3, del TUB, in relazione ai contratti di locazione finanziaria
(leasing), in caso di inadempimento del fornitore il consumatore, dopo aver inutilmente effettuato la costituzione
in mora del fornitore dei beni o dei servizi, può chiedere al finanziatore di agire per la risoluzione del contratto.
La richiesta al fornitore determina la sospensione del pagamento dei canoni. La risoluzione del contratto di
fornitura determina la risoluzione di diritto, senza penalità e oneri, del contratto di locazione finanziaria.
47
) Cfr. art. 2 del d. lgs. 13 agosto 2010, n. 141 - considerando n. 37 ed art. 15, paragrafo 1, della Direttiva
2008/48/CE, “nel caso di contratti di credito collegati esiste una relazione di interdipendenza tra l’acquisto di
merci o servizi e il contratto di credito concluso a tal fine. Pertanto, quando esercita il diritto di recesso dal
contratto di acquisto, in virtù del diritto comunitario, il consumatore non dovrebbe più essere vincolato dal
contratto di credito collegato”.
48
) Il legislatore italiano non ha ritenuto quindi di avvalersi della facoltà prevista dal considerando n. 4 della
Direttiva 2008/48/CE di introdurre “disposizioni nazionali sull’annullamento del contratto di vendita di merci o
di prestazione di servizi se il consumatore esercita il diritto di recesso dal contratto di credito”.
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