La mora e l`offerta (reale)…1

La mora e l’offerta…
KultUnderground-n241-agosto2015
Alberto Monari
La mora e l’offerta (reale)…1
I soldi bisogna farseli perdonare
Angelo Rizzoli
I termini utilizzati nel titolo appaiono quasi “equivoci”… a ben vedere, in gergo tecnico, si
riferiscono a fenomeni ricorrenti nell’ambito della normale circolazione giuridica dei rapporti
obbligazionari. Infatti, come noto, l’obbligazione, pur non essendo il concetto direttamente definito
dal vigente Codice Civile italiano, è un vincolo giuridico tra due parti, in virtù del quale una di esse
(debitore) è obbligata, ha il dovere giuridico di tenere un certo comportamento, di eseguire una
“prestazione”, a favore dell’altra parte (creditore)2; fonte di questo dovere giuridico può essere il
contratto, il fatto illecito (es. risarcimento del danno da illecito civile o penale), oppure ogni altro
atto o fatto idoneo a produrre obbligazione in conformità dell’ordinamento giuridico (art.1173
c.c. Fonti delle obbligazioni).
Dunque il “corretto adempimento della prestazione” è la fisiologica modalità di
estinzione dell’obbligazione, e non costituisce solo l’obiettivo del creditore (che cerca la
soddisfazione del proprio interesse oggetto della prestazione), ma è il risultato cui tiene anche
debitore, il quale eseguendo ciò che ha promesso, si libera dall’obbligazione e la estingue.
Tuttavia, mentre l’eventuale “inadempimento” da parte del debitore (cioè la mancata o
inesatta esecuzione della prestazione dovuta), implica la sua “responsabilità contrattuale”, che lo
obbligherà al “risarcimento del danno” in mancanza della “prova che l'inadempimento o il ritardo è
stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”3, può
anche accadere che il creditore rifiuti la prestazione senza che ciò produca immediatamente alcun
illecito. Gli esempi e i motivi di tale comportamento possono essere i più diversi, così come si
evince dall’attualità quotidiana o dalle pronunce della Giurisprudenza: il rifiuto può essere
giustificato da un’oggettiva impossibilità del creditore di ricevere l’adempimento, oppure se
l’offerta di adempimento obblighi lo stesso creditore a una condotta gravosa per ricevere la
prestazione (es. consegna di un bene effettuata in luogo molto distante), o più frequentemente da
intenzioni “scorrette”, nel caso in cui, per esempio, si miri a riscuotere una penale stabilita per il
1
Cfr. “Manuale operativo dello sfratto” di Arcangelo D’Aurora, Experta edizioni, Forlì 2008, capitolo 13 “Offerta
Reale e per Intimazione”, pp.299 e ss.
2
Una celebre definizione di obbligazione, creata e venerata per secoli dal Diritto Romano, contenuta nelle Istituzioni di
Giustiniano (529-534 d.c.) e attribuita tradizionalmente al giureconsulto Fiorentino, recita: “Obligatio est iuris
vinculum quo, necessitate, adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura”, in italiano si può
rendere come: “L'obbligazione è un vincolo giuridico, in forza del quale si può costringere taluno all'adempimento di
una prestazione, secondo le leggi del nostro Stato".
3
Codice Civile - LIBRO QUARTO - Delle obbligazioni - Titolo I - Delle obbligazioni in generale (artt. 1173-1320) Capo III - Dell'inadempimento delle obbligazioni, art.1218 Responsabilità del debitore.
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pagamento tardivo, oppure nel tentativo di sfrattare l’inquilino, divenuto scomodo, a causa di una
morosità per così dire “indotta”4.
Il punto sta nell’obbligo del creditore di cooperare con il debitore per non ostacolarne
l’adempimento, alla luce del principio di correttezza, imposto dalla legge alle parti nella
conduzione del rapporto obbligatorio (art.1175 c.c.)5. Ecco che a tutela della “correttezza” del
debitore, il quale non può rischiare di subire pretestuose richieste di risarcimento danni a causa di
un comportamento scorretto della controparte, il legislatore ha previsto che “Il creditore è in mora
quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi indicati dagli articoli
seguenti o non compie quanto è necessario affinché il debitore possa adempiere l'obbligazione”
(art.1206 c.c. Condizioni6). L'ipotesi di mora viene disciplinata con una previsione ampia, che
comprende non solo il caso di rifiuto a ricevere l'adempimento ma anche il rifiuto a fare quanto
necessario a riceverlo7.
Passaggio essenziale della disciplina in materia di mora del creditore (o mora credendi)
riguarda le modalità di offerta della prestazione da parte del debitore, in assenza delle quali non è
possibile “veicolare” il creditore verso la cooperazione richiesta, e, in caso di rifiuto, addossargli gli
effetti negativi sostanziali della costituzione in mora previsti dall’art.1207 c.c.. Il più rilevante di
questi effetti è il restare a carico del creditore l'impossibilità della prestazione sopravvenuta per
causa non imputabile al debitore8, nel senso che se si verifica un evento, non dipendente dal
debitore, che rende la prestazione ineseguibile in modo definitivo, il creditore sarà tenuto
ugualmente alla sua controprestazione (es. Tizio deve consegnare delle merci che Caio, pur
4
Una recente Sentenza della Corte di Cassazione (Sentenza n. 12501/2012) ha stabilito che è inadempiente per mora del
creditore ("mora credendi"), il datore di lavoro che rifiuti la prestazione del lavoratore che, assente dal lavoro per
malattia, chieda di riprendere l'attività, allegando e documentando la cessazione della malattia stessa prima del tempo
clinicamente previsto.
5
Codice Civile - LIBRO QUARTO - Delle obbligazioni - Titolo I - Delle obbligazioni in generale (artt. 1173-1320) Capo I - Disposizioni preliminari. Articolo 1175 Comportamento secondo correttezza
“Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza.”
L'articolo fa riferimento al concetto di correttezza, a cui può affiancarsi quello di buona fede in senso oggettivo, cioè
il dovere di comportarsi con lealtà ed onestà. Entrambi i concetti sono generici, privi di contenuto specifico, che deve
essere loro attribuito dal Giudice in sede di definizione dei casi concreti a lui sottoposti. Da tali clausole derivano: per il
debitore il dovere di eseguire tutte quelle prestazioni strumentali o accessorie necessarie a soddisfare in maniera
completa l'interesse del creditore; per il creditore il dovere alla cooperazione con il debitore, al fine di evitare che
l'adempimento sia per quest'ultimo eccessivamente o inutilmente oneroso.
6
Codice Civile - LIBRO QUARTO - Delle obbligazioni - Titolo I - Delle obbligazioni in generale - Capo II Dell'adempimento delle obbligazioni - Sezione III - Della mora del creditore
7
Ad esempio: il creditore omette di mettere a disposizione i locali in cui la merce compravenduta deve essere
depositata.
8
Ad esempio: se un cantante lirico non giunge al Teatro in tempo per esibirsi a causa di una nevicata imprevedibile,
non è tenuto ad un'altra esibizione, ma non ha nemmeno diritto al compenso.
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costituito in mora con le forme che vedremo oltre, rifiuta di ricevere. Dette merci periscono
accidentalmente, ma Caio sarà ugualmente tenuto a pagarle come sanzione alla sua condotta).
L’offerta solenne (reale), quale mezzo per la costituzione in mora del creditore, deve essere
fatta secondo le modalità previste e disciplinate dell’articolo 1209 e seguenti c.c., la competenza ad
eseguire materialmente l’atto è del Notaio o dell’Ufficiale Giudiziario, mentre l’offerta per
intimazione è di competenza esclusiva dell’Ufficiale Giudiziario (art.73 disposizioni attuazione
codice civile).
“Se l'obbligazione ha per oggetto danaro, titoli di credito ovvero cose mobili da consegnare
al domicilio del creditore, l'offerta deve essere reale9 (I comma).
Se si tratta invece di cose mobili da consegnare in luogo diverso, l'offerta consiste
nell'intimazione al creditore di riceverle, fatta mediante atto a lui notificato nelle forme prescritte
per gli atti di citazione (II comma)”10.
I requisiti per la validità dell’offerta sono previsti dall’art. 1208 c.c.:
1. deve essere fatta al creditore capace di ricevere o a chi ha la facoltà di ricevere per lui (es.
Legale Rappresentante o delegato per le persone giuridiche),
2. deve essere richiesta da persona che può validamente adempiere (non è necessario che
l'offerta provenga dal debitore, potendo giungere anche da un terzo che ha interesse a
costituire in mora il creditore),
3. deve comprendere la totalità della somma o delle cose dovute, dei frutti o degli interessi e
delle spese liquide, e una somma per le spese non liquide, con riserva di un supplemento, se è
necessario11,
4. se è previsto un termine stipulato in favore del creditore per l’accettazione della prestazione,
questo deve essere scaduto (la prestazione deve essere eseguibile),
5. che si sia verificata la condizione dalla quale dipende l'obbligazione12,
6. che l'offerta sia fatta alla persona del creditore o nel suo domicilio,
9
“reale” (dal latino res), nel senso che la res debita (denaro contante o cose mobili), è effettivamente esibita e messa a
disposizione del creditore da parte del Pubblico Ufficiale.
10
Il Codice prevede altre forme di offerta solenne che seguono le stesse formalità: Art. 1216 Intimazione di ricevere la
consegna di un immobile, Art.1217 Obbligazioni di fare (Offerta per intimazione di fare- cfr. Kultunderground n. 231OTTOBRE 2014: “Obbligo di fare… (e di non fare)”, rubrica Diritto).
11
L’offerta deve comprendere la totalità della somma dovuta a titolo di capitale con tutti gli accessori già certi nella loro
entità, mentre per le spese non liquidate è sufficiente una somma minima purché accompagnata da riserva di
corrispondere eventuali supplementi (Cass. Civ. Sez.III n.1355/1968).
12
La “condizione”, elemento accidentale del contratto (o del negozio giuridico) condiziona l'efficacia dell'atto al
verificarsi di un avvenimento, naturale o causato dall'uomo, futuro ed incerto.
La condizione è sospensiva se prima del verificarsi dell'evento gli effetti rimangono sospesi (es. ti darò cento se...); è
risolutiva se al verificarsi dell'evento cessano gli effetti dell'atto.
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7. che l'offerta sia fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato13.
Dal punto di vista operativo, il Pubblico Ufficiale riceve l’istanza dal debitore/offerente,
domanda che dovrebbe indicare precisamente: le generalità del debitore, le generalità complete
del creditore, l’oggetto della prestazione (totalità della somma o delle cose da offrire, frutti e/o
ammontare di interessi e spese, già maturate ed eventuale riserva di supplemento successivo),
scadenza dell’adempimento, tentativi falliti per effettuare l’adempimento. Di conseguenza egli si
reca nel domicilio del creditore munito della richiesta e delle “cose” (denaro, titoli di credito,
oggetti/beni ecc.) da offrire (se si trattasse di oggetti ingombranti, l’offerente dovrà mettere a
disposizione del P.U. mezzi e persone idonee al trasporto).
Il processo verbale dell’incaricato che presenta l’offerta, è l’atto pubblico destinato a
costituire la prova legale o dell’accettazione del pagamento o della costituzione in mora del
creditore14, e oltre a essere redatto conformemente all’art.126 Codice Procedura Civile (come
sancisce l’art.74 disposizioni attuazione c.c.), deve in particolare contenere la specificazione
dell’oggetto dell’offerta e le dichiarazioni del creditore15. Nella pratica forense è prassi frequente
che l’Avvocato della parte (debitrice), nel momento in cui ritiene di rivolgersi all’Ufficiale
Giudiziario per richiedere l’offerta reale, oltre all’istanza, predisponga anche un verbale da
utilizzarsi durante l’accesso, contenente già le condizioni specifiche alle quali il debitore intende
13
“Il debitore può subordinare l'offerta al consenso del creditore necessario per liberare i beni dalle garanzie reali o
da altri vincoli che comunque ne limitino la disponibilità” art.1208 c.c. ultimo comma. In pratica, se sui beni oggetto
della prestazione sono stati posti vincoli come il pegno o l’ipoteca, l’offerente reale (debitore) può chiedere che sia
verbalizzata dal Pubblico Ufficiale la dichiarazione (vincolante) del creditore, di rinuncia a tali garanzie in presenza del
pagamento.
14
Il Pubblico Ufficiale attribuisce al proprio atto “pubblica fede” nel luogo dove l'atto è formato (art. 2699 del c.c.).
L’atto costituisce “prova legale”, cioè piena prova fino a querela di falso, degli elementi estrinseci che ne individuano la
formazione: la provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato; le dichiarazioni e i fatti che questi
attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti; le circostanze di luogo e tempo in cui è stato redatto. Non prova, al
contrario, l'intrinseca veridicità delle dichiarazioni delle parti (es. è vero che Tizio ha detto “questo”, non che “questo”
sia vero o falso).
Il documento formato da un Pubblico Ufficiale incompetente o incapace, ovvero senza l'osservanza delle formalità
prescritte, se è stato sottoscritto dalle parti vale come scrittura privata.
15
Codice di Procedura Civile - LIBRO PRIMO - Disposizioni generali - Titolo VI - Degli atti processuali (artt. 121162) - Capo I - Delle forme degli atti e dei provvedimenti - Sezione I - Degli atti in generale
Art.126 Contenuto del processo verbale
“Il processo verbale deve contenere l'indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di tempo nelle
quali gli atti che documenta sono compiuti; deve inoltre contenere la descrizione delle attività svolte e delle rilevazioni
fatte, nonché le dichiarazioni ricevute.
Il processo verbale è sottoscritto dal cancelliere. Se vi sono altri intervenuti, il cancelliere, quando la legge non
dispone altrimenti, dà loro lettura del processo verbale e li invita a sottoscriverlo. Se alcuno di essi non può o non
vuole sottoscrivere, ne è fatta espressa menzione.”
La norma generale prevista per il verbale redatto dal cancelliere in udienza, è applicabile a ogni tipo di processo verbale
redatto da Pubblico Ufficiale. La sottoscrizione dell'atto da parte dell'Ufficiale Giudiziario che lo ha redatto gli
attribuisce piena efficacia probatoria, pertanto nel caso in cui manchi la sottoscrizione dell'atto da parte degli altri
soggetti intervenuti nel processo non si determinerà l'invalidità dell'atto.
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sottoporre l’accettazione del pagamento; il testo, ovviamente se conforme al contenuto minimo
prescritto, viene fatto proprio dall’Ufficiale e sottoposto al creditore.
Sono, in sostanza, due le situazioni tipiche che può incontrare il Notaio/Ufficiale
nell’esecuzione materiale dell’offerta: in primo luogo egli può trovare personalmente il creditore,
al
quale,
dopo
essersi
qualificato
e
illustrato
l’oggetto
del
suo
intervento,
offre
l’adempimento/pagamento. Se il creditore accetta, dopo la consegna, vengono verbalizzate le
dichiarazioni del creditore per quietanza e per liberazione di garanzie16. In questo caso, l’Ufficiale
Giudiziario, prima della riconsegna del verbale in originale alla parte istante è tenuto a trasmettere
l’atto all’Agenzia delle Entrate per la registrazione entro 20 giorni dal compimento dell’atto17.
Se il creditore, invece, non accetta, il Pubblico ufficiale si limita a darne atto nel verbale
unitamente alle eventuali dichiarazioni sui motivi del rifiuto. E’ utile precisare che quando
l’obbligazione ha per oggetto una somma di denaro, l’istante dovrebbe consegnare “il contante”
all’incaricato dell’offerta reale, almeno secondo l’autorevole interpretazione della Corte di
Cassazione, la quale ha affermato che, laddove l’art.1208 c.c., I comma, n.3 subordina la validità
dell’offerta al fatto che essa comprenda la “totalità della somma dovuta”, la legge non può che
riferirsi al “denaro contante”18. In ogni caso è diffusa la prassi fra i Pubblici Ufficiali di accettare
anche l’assegno circolare (come “titolo di credito all'ordine” emesso da un istituto di credito, a ciò
autorizzato dall'autorità competente, per somme che siano presso di esso disponibili al momento
dell'emissione), strumento indubbiamente più adeguato al pagamento di rilevanti somme di denaro.
La seconda situazione che potrebbe incontrare l’incaricato all’offerta è quella di rinvenire un
famigliare del creditore (o un dipendente non autorizzato “ad agire per” o a “rappresentare” l’ente
nel caso di destinatario Persona Giuridica), o l’abitazione chiusa. In questi casi, il Pubblico
Ufficiale redige processo verbale di offerta mancata, anche se nulla vieta (pur non essendo la
circostanza espressamente prevista dalla legge), che lo stesso possa, su esplicita richiesta della parte
richiedente, procedere ad un nuovo tentativo di offerta (per la quale dovrà essere corrisposto un
nuovo, autonomo compenso). E’ bene precisare, inoltre, che il pagamento dell’offerta non può
essere compiuto nelle mani di persona diversa dal creditore, anche se “prossimo congiunto” e
16
Il verbale di offerta reale, nel caso questa sia accettata subito, costituisce “quietanza” del pagamento/adempimento
dell’obbligo ai sensi dell’art.1199 c.c. “Diritto del debitore alla quietanza”. In generale, non è richiesta una forma
rigorosa per la quietanza: è ammesso, ad esempio anche un telegramma. Deve però trattarsi di un atto scritto e dalla
quietanza deve dedursi a quale debito sia imputato l'adempimento. Pertanto, essa deve indicare anche il titolo
dell'obbligazione.
17
Gli estremi della registrazione vanno annotati a cura dell’Ufficiale Giudiziario in apposito repertorio (Modello I), in
uso presso l’Ufficio degli UUGG (UNEP). La tassa di registrazione è a carico del debitore/offerente, il quale dovrà
anticiparla all’U.G. Vedi Testo Unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro, n.131 del 26/04/1986, art.10,
art.11.
18
Corte di Cassazione, II sezione civile, Sentenza n.2654/2001.
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convivente, poiché l’offerta reale deve essere rivolta direttamente al creditore o “a chi ha la facoltà
di ricevere per lui” (la norma presuppone, dunque, che la persona fisica rinvenuta in luogo del
creditore assente, sia, quanto meno, “delegata” per iscritto da quest’ultimo a ricevere la prestazione
in denaro, circostanza assai poco probabile dato che normalmente l’accesso dell’ufficiale incaricato
è improvviso e inaspettato).
L’art.1210 c.c. (“Facoltà di deposito e suoi effetti liberatori”) prevede una ulteriore fase che
può portare fino alla definitiva “liberazione” dall’obbligazione del debitore19.
“Se il creditore rifiuta di accettare l'offerta reale …, il debitore può eseguire il deposito.
Eseguito il deposito, quando questo è accettato dal creditore o è dichiarato valido con
sentenza passata in giudicato, il debitore non può più ritirarlo ed è liberato dalla sua
obbligazione.”.
Dal punto di vista pratico occorre, prima di tutto, seguire l’art.74 disp. att. c.c. (III comma),
per cui “Se il creditore non è presente all’offerta, il processo verbale deve essergli notificato nelle
forme prescritte per la citazione20”; questo adempimento, successivo al primo accesso, risulta
essere tassativo per la validità stessa della costituzione in mora del creditore.
D’altra parte l’art.1212 n.1 c.c. prescrive che “Per la validità del deposito è necessario: 1)
che sia stato preceduto da un'intimazione notificata al creditore e contenente l'indicazione del
giorno, dell'ora e del luogo in cui la cosa offerta sarà depositata;”.
Il debitore che vorrà confermare la costituzione in mora, in seguito ad offerta reale rifiutata
o dove non sia stato rinvenuto il creditore, dovrà notificargli il verbale del tentativo fallito
unitamente all’intimazione con indicazione minuziosa delle modalità di deposito della somma21;
quest’ultimo avviene solitamente presso un Istituto di Credito 22, l’intera operazione sarà condotta e
verbalizzata dall’Ufficiale Giudiziario/Notaio che dovrà dare atto della natura delle cose offerte, del
rifiuto di riceverle da parte del creditore o della sua mancata comparizione. In questo ultimo caso,
anche il verbale di deposito dovrà essergli notificato con un invito a ritirare i beni. Una volta
completate tutte le formalità (offerta, intimazione, deposito, e notificazioni), il debitore è liberato
19
Il legislatore ha stabilito che la liberazione del debitore può avvenire anche senza la cooperazione attiva del creditore,
per evitare che l'inerzia (magari intenzionale) di questo possa pregiudicarlo. In ogni caso, il deposito per essere
liberatorio deve necessariamente essere preceduto dall'offerta solenne.
20
Cioè secondo le norme previste per la notifica degli atti giudiziari dagli art.138 e seguenti c.p.c.
21
Al creditore che sia stato presente al momento dell’offerta è sufficiente notificare solo l’intimazione. Tra la notifica e
l’atto di deposito deve trascorrere un termine non inferiore ai tre giorni.
22
Art.1212 ultimo comma e 76 disp. att. c.c.
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dalla sua obbligazione quando il debitore “accetta l’offerta” (anche nei giorni successivi al deposito
mediante il ritiro spontaneo), o se il deposito è dichiarato valido con sentenza passata in giudicato23.
L’offerta reale (o per intimazione) è la tipica attività che esula dal procedimento
giurisdizionale (di natura “stragiudiziale”), rientrando nell’ambito di tutte quelle funzioni che la
legge attribuisce (anche) all’Ufficiale Giudiziario, e che si collocano nel più ampio ambito di un
rapporto di “lavoro autonomo”, seppur svolto con la qualità di Pubblico Ufficiale (come
riconosciuto in diverse occasioni dalla giurisprudenza di merito e dallo stesso Ministero della
Giustizia); tenendo in considerazione, inoltre, che anche il Notaio, in via concorrenziale, può
eseguire atti di offerta reale, per la determinazione del compenso dovuto all’incaricato occorre
riferirsi, in via analogica, alle tariffe professionali previste dal Decreto Ministeriale (Giustizia)
27/11/200124 “Determinazione della Tariffa degli onorari, dei diritti, delle indennità e dei compensi
spettanti ai Notai”.
Alberto Monari
Non si fa il proprio dovere perché qualcuno ci dica grazie…
lo si fa per principio, per se stessi, per la propria dignità.
Oriana Fallaci
23
Se il creditore persiste nel non volere accettare l’offerta, il debitore, quindi, può essere costretto ad attivare un
processo civile ordinario (giudizio di convalida di offerta reale) al fine di chiudere la complessa procedura. Durante il
giudizio devono essere accertate la ritualità dell’offerta e del deposito e la legittimità del rifiuto opposto dal creditore.
24
Gazzetta Ufficiale n. 292, 17 dicembre 2001, Serie Generale; vedi www.notariato.it
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