La Rassegna della Giurisprudenza di legittimità penale anno 2015
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La Rassegna della Giurisprudenza di legittimità penale anno 2015
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Ufficio del Massimario RASSEGNA DELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA’ GLI ORIENTAMENTI DELLE SEZIONI PENALI Anno 2015 Roma – Gennaio 2016 Gli orientamenti delle Sezioni penali Rassegna - Anno 2015 Ufficio del Massimario SETTORE PENALE DIRETTORE: Giuseppe Maria Berruti VICE-DIRETTORE: Giorgio Fidelbo COORDINATORE: Antonio Corbo hanno collaborato alla redazione Luigi Barone, Paolo Bernazzani, Matilde Brancaccio, Assunta Cocomello, Antonio Corbo, Francesca Costantini, Alessandro D’Andrea, Paolo Di Geronimo, Luigi Giordano, Giuseppe Marra, Maria Meloni, Piero Molino, Vittorio Pazienza, Valeria Piccone, Andrea Antonio Salemme, Piero Silvestri, Roberta Zizanovich Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ INDICE GENERALE 5 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 6 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ INDICE GENERALE PRESENTAZIONE ............................................................................................ 21 PRIMA PARTE – QUESTIONI DI DIRITTO SOSTANZIALE SEZIONE I VICENDE DEL REATO, DELLA PUNIBILITA’ E DELLA PENA CAPITOLO I LA RECIDIVA (Matilde Brancaccio) 1. Premessa ..................................................................................................................................................................... 26 2. L’illegittimità costituzionale della recidiva obbligatoria ..................................................................................... 27 2.1. Recidiva e reato continuato: cenni di ordine generale e questioni attuali .................................................... 30 2.2. Recidiva e giudizio di bilanciamento: una questione sottostante al contrasto rilevato sull’interpretazione dell’art. 81, comma 4, cod. pen................................................................................................ 31 2.3. Il contrasto sull’interpretazione dell’art. 81, comma 4, cod. pen. ................................................................ 35 2.4. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 81, comma 4, cod. pen. ................................................. 39 2.5. Altre questioni rilevanti in tema di recidiva ..................................................................................................... 42 CAPITOLO II LA NON PUNIBILITA’ PER PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO (Antonio Corbo) 1. Premessa ..................................................................................................................................................................... 46 2. La natura giuridica della figura prevista dall’art. 131-bis cod. pen. ................................................................... 47 3. Presupposti ed elementi costitutivi: in generale .................................................................................................. 49 4. (segue). La particolare tenuità dell’offesa ............................................................................................................. 50 5. (segue). La non abitualità del comportamento .................................................................................................... 51 6. Non punibilità per particolare tenuità del fatto e reati con “soglia di punibilita”; in particolare le fattispecie di guida in stato di ebbrezza ed il contrasto di giurisprudenza .......................................................... 54 7. Non punibilità per particolare tenuità del fatto e reato di rifiuto di sottoporsi ad accertamenti per la verifica del tasso alcolemico: il contrasto di giurisprudenza.............................................................................. 59 8. La disciplina procedimentale per l’adozione della sentenza predibattimentale di non doversi procedere ........................................................................................................................................................................ 60 9. La particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione: rilevabilità di ufficio, fondamento normativo e limiti applicativi ...................................................................................................................................... 61 10. La particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione: poteri decisori e criteri di valutazione ........... 64 11. I rapporti tra causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto e prescrizione ................................ 68 12. L’applicabilità della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice di pace ............................................................................................................................................. 69 CAPITOLO III IMPRESCRITTIBILITA’ DELL’ERGASTOLO (Alessandro D’Andrea) 1. La questione controversa ........................................................................................................................................ 73 2. Il primo indirizzo esegetico .................................................................................................................................... 73 3. Il secondo orientamento interpretativo ................................................................................................................ 75 4. Cenni sulla soluzione resa dalle Sezioni unite ...................................................................................................... 77 7 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV SOSPENSIONE DELLA PRESCRIZIONE IN CASO DI IMPEDIMENTO DEL DIFENSORE (Francesca Costantini) 1. Premessa ..................................................................................................................................................................... 79 2. Gli opposti orientamenti della giurisprudenza di legittimità ............................................................................. 80 3. I principi affermati dalle Sezioni unite .................................................................................................................. 83 CAPITOLO V REVOCA DELLA SOSPENSIONE CONDIZIONALE DELLA PENA (Alessandro D’Andrea) 1. La questione controversa ........................................................................................................................................ 87 2. Il primo indirizzo interpretativo ............................................................................................................................ 87 3. Il secondo orientamento esegetico ........................................................................................................................ 89 4. La soluzione offerta dalle Sezioni unite ................................................................................................................ 90 CAPITOLO VI REVOCA DELL’INDULTO E DECORSO DELLA PRESCRIZIONE (Alessandro D’Andrea) 1. La questione controversa ........................................................................................................................................ 93 2. L’indirizzo interpretativo originario ...................................................................................................................... 93 3. L’orientamento esegetico più recente ................................................................................................................... 95 4. La soluzione delle Sezioni unite ............................................................................................................................. 97 SEZIONE II REATI DEL CODICE PENALE CAPITOLO I CONCUSSIONE, INDUZIONE INDEBITA E CORRUZIONE (Andrea Antonio Salemme) 1. Aggiornamenti normativi ...................................................................................................................................... 100 2. La concussione ........................................................................................................................................................ 102 3. L’induzione indebita a dare o promettere utilità, con particolare riguardo alla distinzione dalla concussione .................................................................................................................................................................. 104 4. Concussione ed abuso d’ufficio ........................................................................................................................... 108 5. Induzione indebita ed abuso d’ufficio ................................................................................................................ 110 6. Concussione, induzione indebita e fattispecie a partecipazione necessaria della vittima ........................ 110 7. La corruzione .......................................................................................................................................................... 112 8. Bilateralità della corruzione, responsabilità dell’intermediario, autonoma punibilità di chi commette millantato credito ..................................................................................................................................... 112 9. I risvolti patrimoniali della corruzione ................................................................................................................ 115 9.1. Misure di prevenzione ........................................................................................................................................ 116 9.2. Responsabilità sanzionatoria degli enti ............................................................................................................ 116 9.3. Confisca di prezzo o profitto e confisca diretta o per equivalente ............................................................. 118 CAPITOLO II LE QUALIFICHE SOGGETTIVE DI PUBBLICO UFFICIALE ED INCARICATO DI PUBBLICO SERVIZIO (Maria Meloni) 1. L’elaborazione delle Sezioni semplici in tema di qualifiche soggettive. La conferma della concezione funzionale-oggettiva .............................................................................................................................. 121 2. La pubblica funzione. I parametri esterni .......................................................................................................... 124 8 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 3. I parametri distintivi all’interno dell’attività pubblicistica della pubblica funzione ..................................... 126 4. I caratteri fondamentali del pubblico servizio ................................................................................................... 131 5. I vertici e i ranghi intermedi degli enti che svolgono un pubblico servizio .................................................. 133 6. I privati esercenti funzioni pubbliche ................................................................................................................. 136 7. Il caso del dipendente di Poste Italiane s.p.a che svolga attività di tipo bancario ....................................... 137 8. Tra penale e civile ................................................................................................................................................... 140 CAPITOLO III ASSOCIAZIONE DI TIPO MAFIOSO E CONCORSO ESTERNO (Luigi Barone) 1. Introduzione ............................................................................................................................................................ 143 2. L'espansione delle mafie storiche (il fenomeno delle cd. "locali") ................................................................. 144 2.1. I principi guida dettati dalla Cassazione .......................................................................................................... 146 2.2. (segue). Profili sostanziali e probatori della problematica ............................................................................ 150 3. Le mafie "straniere"................................................................................................................................................ 155 4. Le mafie "nuove" (Sez. VI, n. 24535/15, proc. "mafia capitale") .................................................................. 156 4.1. I principi affermati dalla Corte .......................................................................................................................... 157 4.2. (segue). La loro applicazione nel caso di specie ............................................................................................. 160 5. Il concorso esterno nel reato associativo e principio di legalità all'indomani della sentenza della Corte edu "Contrada"................................................................................................................................................. 163 5.1. La sentenza della Corte edu “Contrada c. Italia” ........................................................................................... 164 5.2. Le ricadute della sentenza “Contrada” nell’ordinamento interno. Principio di legalità e diritto vivente ........................................................................................................................................................................... 166 5.3. Principio di legalità e concorso esterno in associazione mafiosa ................................................................ 168 5.4. I primi arresti della Cassazione successivi alla “Contrada” .......................................................................... 169 5.5. Elementi differenziatori della figura del concorrente esterno rispetto a quella dell'intraneus all'associazione mafiosa .............................................................................................................................................. 170 6. Il reato di scambio elettorale politico-mafioso .................................................................................................. 171 CAPITOLO IV I REATI DI DISASTRO INNOMINATO (Assunta Cocomello) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 175 2. La nozione di “disastro innominato” e la particolare fattispecie della immissione di fattori inquinanti ...................................................................................................................................................................... 176 3. La natura di reato aggravato dall’evento della fattispecie prevista al capoverso dell’art. 434 cod.pen.: momento consumativo e dies a quo per il computo della prescrizione ............................................ 178 CAPITOLO V I REATI COLPOSI NELL’ATTIVITA’ MEDICO-CHIRURGICA (Alessandro D’Andrea – Pietro Molino) 1. Premessa: la c.d. legge Balduzzi ........................................................................................................................... 181 2. La colpa lieve: distinzione con la colpa grave .................................................................................................... 182 3. (segue). I limiti di operatività dell’esonero da responsabilità penale .............................................................. 184 4. Le linee guida: la possibile insufficienza del loro rispetto ............................................................................... 188 5. (segue). L’onere di allegazione .............................................................................................................................. 191 6. La c.d. colpa “relazionale” .................................................................................................................................... 192 9 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ SEZIONE III REATI PREVISTI DALLA LEGISLAZIONE COMPLEMENTARE CAPITOLO I LA RILEVANZA DELLE FALSE VALUTAZIONI AI FINI DELLA CONFIGURABILITÀ DEL REATO DI CUI ALL’ART. 2621 COD. CIV. (Piero Silvestri) 1. La riformulazione della false comunicazioni sociali. Cenni ............................................................................ 195 2. La nozione di “fatto” oggetto della falsa comunicazione e le valutazioni di bilancio: la questione ......... 197 3. Il dato testuale delle norme e il sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni” .............................................. 198 4. Le modifiche apportate dal legislatore del 2015 ................................................................................................ 203 4.1. (segue). La sentenza della Quinta Sezione della Corte di cassazione n. 33774 del 16 giugno 2015 ............................................................................................................................................................................... 203 4.2. (segue). La tesi dottrinale che esclude la rilevanza del fatto valutativo ..................................................... 205 4.3. (segue). Gli effetti di tale impostazione ........................................................................................................... 206 5. La tesi secondo cui i nuovi artt. 2621-2622 cod. civ. consentono di attribuire rilevanza al c.d. falso valutativo ............................................................................................................................................................. 207 5.1. (segue). Le argomentazioni legate al dato letterale della disposizione di legge; il significato delle parole “fatti materiali” ................................................................................................................................................ 208 5.2. (segue). La valenza della eliminazione del sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni” ....................... 210 5.3. (segue). Sul valore della mancata modifica dell’art. 2638 cod. civ. ............................................................ 211 5.4. Le conclusioni che se ne fanno derivare ......................................................................................................... 212 5.5. Le argomentazioni di tipo sistematico: la rilevanza penale della valutazione e le clausole generali di redazione del bilancio ............................................................................................................................. 213 6. La notizia di decisione del 12 novembre 2015 .................................................................................................. 215 CAPITOLO II AGGRAVAMENTO DEL DISSESTO E CONFIGURABILITÀ DEL REATO DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA SOCIETARIA (Piero Silvestri) 1. La bancarotta impropria da reato societario. Cenni ......................................................................................... 216 2. Il rapporto tra l’attività illecita e il dissesto della società .................................................................................. 217 2.1. (segue). La giurisprudenza della Corte di cassazione .................................................................................... 218 3. La tesi secondo cui ai fini del delitto previsto dall’art. 223, comma 2. n. 1, l. fall., l’aggravamento del dissesto sarebbe irrilevante ................................................................................................................................. 221 CAPITOLO III LE SEZIONI UNITE E IL SISTEMA TABELLARE IN MATERIA DI STUPEFACENTI. L’OFFERTA DI SOSTANZA DROGANTE (Matilde Brancaccio) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 224 2. Incostituzionalità della legge n. 49 del 2006 e rilevanza penale delle condotte aventi ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente alla sua entrata in vigore ........................... 225 2.1. La questione sottoposta alle Sezioni unite ed i principi affermati: sintesi ................................................. 227 2.2. Le Sezioni unite si confrontano con la questione delle conseguenze sugli illeciti penali aventi ad oggetto le sostanze introdotte in tabella per la prima volta da una legge incostituzionale ...................... 230 2.3. La soluzione adottata ......................................................................................................................................... 235 3. I presupposti per la configurabilità della condotta di offerta di sostanze stupefacenti: Sez. un. n. 22471 del 26 febbraio 2015, Sebbar ......................................................................................................................... 236 3.1. L’offerta di stupefacente e le condizioni per la sua configurabilità come reato ....................................... 238 10 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV I REATI TRIBUTARI E L’INCIDENZA DELLE RIFORME LEGISLATIVE DEL 2015 (Pietro Molino) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 241 2. Le operazioni “inesistenti” e quelle “simulate” ................................................................................................. 243 3. Le operazioni “elusive” ......................................................................................................................................... 244 4. I mezzi fraudolenti ................................................................................................................................................. 248 5. L’omesso versamento di ritenute certificate ...................................................................................................... 248 6. L’indebita compensazione ..................................................................................................................................... 250 7. La confisca ............................................................................................................................................................... 251 CAPITOLO V LA CONSUMAZIONE DEL REATO DI ACCESSO ABUSIVO AD UN SISTEMA INFORMATICO O TELEMATICO (Giuseppe Marra) 1. Il caso in esame ....................................................................................................................................................... 254 2. La decisione delle Sezioni unite ........................................................................................................................... 255 3. Le condotte punite dal reato di cui all’art. 615 ter c.p....................................................................................... 255 4. L’unicità del sistema informatico ......................................................................................................................... 257 5. La consumazione del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico ........................ 257 CAPITOLO VI PROFILI PROBLEMATICI IN TEMA DI TRUFFA INFORMATICA (Giuseppe Marra) 1. Il problema del locus commissi delicti. ..................................................................................................................... 260 2. La posizione della Procura Generale sui contrasti tra P.M. ............................................................................ 262 CAPITOLO VII IL RIFIUTO DI SOTTOPORSI ALL’ACCERTAMENTO DEL TASSO ALCOOLIMETRICO (Assunta Cocomello) 1. I rapporti tra il reato di guida in stato di ebbrezza e quello di rifiuto di sottoporsi al test alcoli metrico .......................................................................................................................................................................... 264 2. Le Sezioni unite sulla configurabilità dell’aggravante del procurato incidente stradale nell’ipotesi di rifiuto di sottoporsi all’accertamento del tasso di alcool ................................................................................. 265 3. Le Sezioni unite sull’applicabilità del raddoppio della durata della sanzione della sospensione della patente di guida anche all’ipotesi del rifiuto.................................................................................................. 268 SECONDA PARTE – LEGALITA’ DELLA PENA CAPITOLO I PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELLA PENA E AMBITO DI AZIONE DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE (Paolo Di Geronimo e Luigi Giordano) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 272 2. Il principio di legalità nella giurisprudenza della Corte costituzionale .......................................................... 275 2.1. La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo .................................................................... 277 3. Il superamento del giudicato................................................................................................................................. 279 4. La giurisprudenza sull’intervento in executivis sulla pena principale................................................................ 284 5. L’intervento del giudice dell’esecuzione sulle pene accessorie ....................................................................... 287 5.1. (segue). La sentenza delle Sezioni unite sui limiti dell’intervento in executivis sulle pene accessorie ...................................................................................................................................................................... 287 5.2. (segue). Il principio di uniformità temporale tra pena principale e pena accessoria (per le pene accessorie temporanee determinate dalla legge nella misura minima e/o massima)...................................... 290 6. La rilevabilità d’ufficio della illegalità originaria della pena ............................................................................. 293 7. Il contrasto concernente l’eventuale effetto preclusivo dell’inammissibilità del ricorso ........................ 294 11 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 7.1. La tesi favorevole all’effetto preclusivo dell’inammissibilità ........................................................................ 295 7.2. La tesi favorevole alla prevalenza del principio di legalità ............................................................................ 296 8. Natura e conseguenze delle diverse cause di inammissibilità ......................................................................... 298 8.1. L’elaborazione giurisprudenziale più recente ................................................................................................. 301 9. La sentenza “Butera” ............................................................................................................................................. 303 10. I limiti alla deducibilità in sede esecutiva dell’illegalità della pena ................................................................ 305 11. Le conseguenze in tema di erronea irrogazione della pena detentiva per i reati di competenza del Giudice di Pace ..................................................................................................................................................... 308 CAPITOLO II ILLEGALITA’ SOPRAVVENUTA DELLA PENA E REATO CONTINUATO (Paolo Bernazzani) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 310 2. Il principio di diritto enunciato da Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 22741, Sebbar ........................................ 312 3. L’iter motivazionale della decisione della Corte. L’illegalità sopravvenuta delle sanzioni inflitte anteriormente alla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale con riferimento alle condotte illecite in tema di “droghe leggere” .......................................................................................................................... 313 4. La necessità di rideterminazione della pena inflitta per i reati-satellite in materia di “droghe leggere” negli orientamenti della giurisprudenza delle singole sezioni della Corte anteriori alla decisione delle Sezioni unite...................................................................................................................................... 315 5. I precedenti arresti giurisprudenziali delle Sezioni unite in tema di reato continuato ................................ 318 6. La “visione multifocale” del reato continuato e la persistente rilevanza della valutazione della gravità dei singoli reati-satellite ................................................................................................................................. 319 6.1. (segue). La determinazione del limite di cui all’art. 81, comma 3, cod. pen. ............................................. 319 6.2. (segue). Le ipotesi di “scioglimento” del cumulo giuridico ......................................................................... 320 6.3. (segue). La struttura bifasica del giudizio di cui all’art. 533, comma 2, cod. proc. pen. in caso di sentenza di condanna ................................................................................................................................................. 321 6.4. (segue). I rapporti fra disciplina delle circostanze e reato continuato ........................................................ 323 7. Conclusioni .............................................................................................................................................................. 323 CAPITOLO III ILLEGALITÀ SOPRAVVENUTA DELLA PENA E PATTEGGIAMENTO (Roberta Zizanovich) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 324 2. I principi di diritto enunciati dalla sentenza delle Sezioni unite, 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli ............................................................................................................................................................................ 327 3. Gli orientamenti delle Sezioni semplici, come sintetizzati nell’ordinanza di rimessione alle Sezioni unite ................................................................................................................................................................. 328 4. La decisione delle Sezioni unite in ordine alla configurabilità della illegalità della pena ......................... 330 4.1. L’illegalità della pena nelle sentenze di patteggiamento ................................................................................ 334 5. La decisione delle Sezioni unite in ordine alla rilevabilità d’ufficio della illegalità della pena ................... 340 CAPITOLO IV PATTEGGIAMENTO E ILLEGALITÀ DELLA PENA SOPRAVVENUTA DOPO L’IRREVOCABILITÀ DELLA SENTENZA EX ART. 444 COD. PROC. PEN. (Piero Silvestri) 1.Premessa .................................................................................................................................................................... 342 2. La sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 ed i suoi effetti .......................................................... 343 2.1. (segue). I fatti commessi durante la vigenza delle norme incostituzionali e non definitivamente giudicati ......................................................................................................................................................................... 344 2.2. (segue). Gli effetti della disciplina favorevole ristabilita sulle condanne irrevocabili: le questioni rimesse alle Sezioni unite della Corte di cassazione .............................................................................................. 345 3. La illegalità della pena derivante dalla sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale ............ 346 4. La rivisitabilità sanzionatoria del giudicato......................................................................................................... 348 5. Illegalità sopravenuta della pena, dinamica negoziale sottesa alla sentenza di patteggiamento e limiti alla rivisitazione del giudicato ......................................................................................................................... 355 6. Sulle modalità di rideterminazione “in executivis” della pena divenuta illegale dopo l’irrevocabilità della sentenza di patteggiamento ................................................................................................... 357 12 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 6.1. (segue). I principi affermati dalle Sezioni unite .............................................................................................. 359 CAPITOLO V LA RILEVABILITA’ DELLA RETROATTIVITA’ IN MITIUS (Matilde Brancaccio) 1. L’udienza del 26 giugno 2015: le Sezioni unite si pronunciano sui confini del sindacato di legittimità in caso di ricorso inammissibile o intempestivo ................................................................................. 365 2. La questione della rilevabilità nel giudizio di cassazione della legge più favorevole sopravvenuta .......... 367 3. Il principio di retroattività della legge più favorevole....................................................................................... 370 4. I confini del sindacato di legittimità: lex mitior relativa al trattamento sanzionatorio e ricorso inammissibile privo di motivi sul punto .................................................................................................................. 371 5. La soluzione adottata dalle Sezioni unite ............................................................................................................ 375 6. Conclusioni .............................................................................................................................................................. 377 TERZA PARTE - QUESTIONI DI DIRITTO PROCESSUALE SEZIONE I DIRITTO DI DIFESA E INVALIDITA’ PROCESSUALI CAPITOLO I DIRITTO DI DIFESA ED ESAME ALCOOLIMETRICO (Matilde Brancaccio) 1. La questione rimessa alle Sezioni unite: le conseguenze della violazione dell’obbligo di dare avviso ai sensi dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. da parte della polizia giudiziaria ................................. 380 2. La soluzione adottata ............................................................................................................................................. 383 2.1. Le motivazioni della sentenza delle Sezioni unite .......................................................................................... 384 3. Una nuova e collegata questione rimessa alle Sezioni unite: il sequestro preventivo d’urgenza d’iniziativa della polizia giudiziaria e l’obbligo previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. ..................... 388 CAPITOLO II IL DIRITTO DEL DIFENSORE ALL’AVVISO DI FISSAZIONE DELL’UDIENZA (Assunta Cocomello) 1. Premessa: il concetto di difesa tecnica e le ipotesi di nullità ad esso connesse .......................................... 391 2. Natura assoluta o relativa della nullità? Gli orientamenti in contrasto e la prospettiva dell’ordinanza di rimessione ...................................................................................................................................... 392 3. La sentenza delle Sezioni unite Maritan: il diritto dell’imputato di scegliere il suo difensore ................... 393 CAPITOLO III ASTENSIONE DEGLI AVVOCATI E DIRITTO AL RINVIO DELL’UDIENZA CAMERALE (Vittorio Pazienza) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 397 2. I termini del contrasto e l’ordinanza di rimessione .......................................................................................... 399 3. La decisione delle Sezioni unite ........................................................................................................................... 400 4. Le pronunce più recenti......................................................................................................................................... 402 13 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV IL DIRITTO DEL DIFENSORE AL RINVIO PER CONCOMITANTE IMPEGNO PROFESSIONALE (Francesca Costantini) 1. Il principio affermato ............................................................................................................................................. 405 2. L’evoluzione della giurisprudenza di legittimità in tema di impedimento del difensore per concorrenti impegni professionali............................................................................................................................ 406 3. Le argomentazioni delle Sezioni unite ................................................................................................................ 410 SEZIONE II ATTI DEL PROCEDIMENTO CAPITOLO I LE NOTIFICHE TELEMATICHE (Giuseppe Marra) 1. La sentenza Nedzvetskyi delle Sezioni unite .................................................................................................... 415 1.1. Il quadro normativo di riferimento .................................................................................................................. 416 1.2. La decisione delle Sezioni unite ........................................................................................................................ 420 2. Le sentenze delle Sezioni semplici sulla posta certificata ................................................................................ 423 CAPITOLO II IL DIRITTO ALL’INTERPRETE ED ALLA TRADUZIONE DEGLI ATTI (Valeria Piccone) 1. La sentenza della Corte di giustizia nella causa Gavril Covaci e il giudice nazionale ................................. 427 2. La “consonanza” fra Corte di cassazione e giurisprudenza di Lussemburgo sul tema dell’impugnazione redatta in lingua straniera ......................................................................................................... 430 3. In tema di oneri per l’estradando che abbia interesse alla traduzione ........................................................... 433 4. Il regime temporale ................................................................................................................................................ 434 5. Sulla prova della mancata conoscenza della lingua italiana ............................................................................. 435 6. In ordine alla individuazione dei titolari del diritto alla traduzione ............................................................... 439 7. Sulla “estensione” dell’obbligo di traduzione .................................................................................................... 440 8. In tema di conseguenze della violazione dell’obbligo di traduzione ............................................................. 442 9. Il regime di nullità ................................................................................................................................................... 449 SEZIONE III LE PROVE CAPITOLO I IL REGIME DI UTILIZZABILITÀ DELLE DICHIARAZIONI RESE DALL’INDAGATO IN PROCEDIMENTO CONNESSO (Vittorio Pazienza) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 452 2. I termini del contrasto e l’ordinanza di rimessione .......................................................................................... 453 3. La decisione delle Sezioni unite ........................................................................................................................... 455 3.1. Inutilizzabilità delle dichiarazioni non precedute dall’avviso ....................................................................... 455 3.2. Dichiarazioni autoindizianti e compatibilità con l’ufficio di testimone ..................................................... 457 3.3. La valutazione “sostanziale” del dichiarante .................................................................................................. 458 3.4. Rilievi di sintesi .................................................................................................................................................... 459 4. Le pronunce più recenti......................................................................................................................................... 461 14 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO II PERCORSI DELLA GIURISPRUDENZA IN TEMA DI INTERCETTAZIONI (Luigi Giordano) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 463 2. La motivazione del provvedimento: il collegamento tra il reato da accertare e la persona intercettata ................................................................................................................................................ 465 2.1. (segue). La proroga della captazione ................................................................................................................ 467 2.2. (segue). Richiesta del pubblico ministero e cognizione del GIP ................................................................. 467 3. Intercettazioni disposte per un reato di cui all’elenco dell’art. 266 cod. proc. pen. ed utilizzabilità per i restanti reati dello stesso procedimento ......................................................................................................... 468 3.1. (segue). La separazione del procedimento in origine unitario ..................................................................... 469 4. Utilizzazione delle intercettazioni in procedimenti diversi: nozione sostanziale di “stesso procedimento” e rilievo della originaria unitarietà ............................................................................... 470 4.1. (segue). I presupposti per l’utilizzo delle captazioni eseguite aliunde ........................................................ 472 5. Intercettazioni tra presenti: la necessaria determinazione del luogo ............................................................. 473 6. Intercettazioni e nuove tecnologie: premessa .................................................................................................... 474 6.1. (segue). La sentenza sull’agente intrusore ....................................................................................................... 477 6.2. (segue). Le intercettazioni dei messaggi PIN to PIN ..................................................................................... 479 7. Il valore probatorio delle conversazioni captate e la loro interpretazione ................................................... 480 7.1. Conversazioni avvenute nella lingua dell’imputato e diritto alla traduzione degli atti ........................ 482 8. Questioni di inutilizzabilità: il rilievo del vizio .................................................................................................. 483 8.1. (segue). La “delimitazione” dell’area operativa della violazione dell’art. 203 cod. proc. pen. ................ 484 8.2. (segue). Omessa trasmissione dei “brogliacci di ascolto” ............................................................................ 485 8.3. (segue). L’uso di impianti diversi da quelli della Procura ............................................................................. 486 8.4. (segue). Ulteriori violazioni procedurali .......................................................................................................... 487 8.5. (segue). Il limite temporale all’utilizzabilità dei tabulati ................................................................................ 487 SEZIONE IV MISURE CAUTELARI CAPITOLO I L’INCIDENZA DEL CONCORSO DI CIRCOSTANZE AGGRAVANTI AD EFFETTO SPECIALE NEL CALCOLO DELLA PENA A FINI CAUTELARI (Assunta Cocomello) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 489 2. La tematica dell’incidenza del concorso delle aggravanti ad effetto speciale nella determinazione della pena ai fini cautelari: le Sezioni unite Vitrano ed il “potenziale” contrasto con le Sezioni unite Indelicato.................................................................................... 491 3. La pronuncia delle Sezioni unite n. 38518/2015, Ventrici .............................................................................. 493 CAPITOLO II PRIMI ORIENTAMENTI SULLE NUOVE DISPOSIZIONI IN MATERIA CAUTELARE (Vittorio Pazienza) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 498 2. La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di esigenze cautelari .................................................... 499 2.1. Le sentenze in tema di attualità del pericolo ................................................................................................... 500 2.2. (segue). Attualità del pericolo e presunzione relativa di sussistenza delle esigenze ................................. 503 2.3. Esigenze cautelari e “gravità del titolo di reato” ............................................................................................ 505 3. La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di scelta della misura ................................................... 506 3.1. Custodia in carcere e valutazione prognostica sulla pena che sarà irrogata .............................................. 507 3.2. Scelta della misura e “braccialetto elettronico” .............................................................................................. 511 4. La giurisprudenza sulle nuove disposizioni in tema di motivazione dell’ordinanza cutelare ..................................................................................................................................................................... 514 15 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5. La giurisprudenza sul coinvolgimento della persona offesa nei procedimenti di revoca o sostituzione delle misure cautelari....................................................................................................... 517 6. La giurisprudenza sulle modifiche al procedimento di riesame personale .................................................. 518 6.1. La partecipazione del ricorrente all’udienza camerale ................................................................................... 519 6.2. Il termine per il deposito dell’ordinanza .......................................................................................................... 520 6.3. Il divieto di rinnovazione della misura divenuta inefficace .......................................................................... 522 7. La giurisprudenza sulle modifiche al procedimento di riesame reale ............................................................ 523 CAPITOLO III SEQUESTRO PREVENTIVO E SITI WEB (Pietro Molino) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 527 2. Il sequestro mediante “oscuramento” di siti web ............................................................................................... 528 3. Il sequestro della testata giornalistica telematica ............................................................................................... 533 SEZIONE V IMPUGNAZIONI CAPITOLO I INAMMISSIBILITÀ DELLE IMPUGNAZIONI E PRESCRIZIONE (Francesca Costantini) 1. La questione controversa ...................................................................................................................................... 537 2. Il rapporto tra inammissibilità dell’impugnazione e cause di non punibilità nella giurisprudenza delle Sezioni unite ............................................................................................................................ 538 3. La sentenza delle Sezioni unite Bracale .............................................................................................................. 540 4. Gli adesivi interventi delle Sezioni semplici ....................................................................................................... 542 5. Il nuovo orientamento che ammette la rilevabilità della prescrizione maturata prima della sentenza di appello ...................................................................................................................................................... 543 6. La decisione delle Sezioni unite ........................................................................................................................... 547 CAPITOLO II IL RITO CAMERALE IN CASSAZIONE PER I RICORSI IN MATERIA DI SEQUESTRI (Luigi Barone) 1. La questione controversa rimessa alle Sezioni unite......................................................................................... 549 2. L'orientamento delle Sezioni unite Serio e Lucchetta ...................................................................................... 552 3. La soluzione adottata dalle Sezioni unite............................................................................................................ 553 CAPITOLO III IL RICORSO STRAORDINARIO PER ERRORE DI FATTO (Valeria Piccone) 1. La nozione di errore di fatto rilevante ai sensi dell’art. 625-bis cod. proc. pen............................................ 556 2. In particolare, Sezioni unite 26 marzo 2015, Moroni ....................................................................................... 559 3. Sezioni unite 27 novembre 2014, Zangari. L’antefatto ................................................................................... 562 4. Inquadramento della questione ............................................................................................................................ 563 5. La natura di mezzo di impugnazione del ricorso straordinario per errore di fatto ..................................... 563 6. La legittimazione processuale e le modalità di deposito del ricorso .............................................................. 564 7. L’insussistenza dell’errore percettivo e l’impossibilità di apprezzare l’errore di fatto nel caso di specie ............................................................................................................................................................................. 566 8. I momenti rescindente e rescissorio nel ricorso straordinario per errore di fatto ...................................... 568 16 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV IL NUOVO RECLAMO EX ART. 35 TER ORD. PEN. (Luigi Barone) 1. Premessa: la sentenza “Torreggiani” e l'introduzione nell’ordinamento penitenziario di rimedi preventivi e risarcitori (artt. 35-bis e 35-ter ord. pen.) ........................................................................................... 572 2. Prime questioni interpretative della nuova disciplina affrontate dalla giurisprudenza ........................ 573 2.1. La (non) necessaria attualità del pregiudizio ai fini del rimedio risarcitorio ex art. 35-ter ord. pen. ................................................................................................................................................................................ 574 2.2. L’applicabilità ai procedimenti ex art. 35 bis ord. pen. del regolamento delle spese inter partes .......... 580 2.3. Il regime di impugnabilità dei provvedimenti ex art. 35 bis ord. pen. ........................................................ 583 2.3.1 Profili di diritto intertemporale ....................................................................................................................... 584 2.4. Lo spazio minimo vitale secondo le indicazioni della "Torreggiani" ......................................................... 585 2.4.1. Gli orientamenti della giurisprudenza di Strasburgo in tema di sovraffollamento ............................... 587 2.4.2. Gli attuali parametri metrici fissati dalla Suprema Corte ........................................................................... 589 CAPITOLO V RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI E IMPUGNAZIONI DI MISURE CAUTELARI (Paolo Di Geronimo) 1. Aspetti peculiari della partecipazione ed assistenza difensiva dell’ente......................................................... 591 2. La tesi fondata sul richiamo all’art. 96 cod. proc. pen. .................................................................................... 592 3. L’orientamento contrario ...................................................................................................................................... 594 4. Il ruolo del difensore d’ufficio .............................................................................................................................. 596 5. La soluzione adottata dalle Sezioni unite ............................................................................................................ 598 6. La compatibilità della costituzione formale nel caso di compimento dei c.d. “atti a sorpresa” ............... 600 7. L’eventuale incompatibilità del legale rappresentante ...................................................................................... 603 SEZIONE VI PROCEDIMENTI DEFLATTIVI CAPITOLO I LA PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO NEL PROCEDIMENTO DAVANTI AL GIUDICE DI PACE (Luigi Barone) 1. Effetti della mancata comparizione della persona offesa all’udienza dibattimentale sulla declaratoria di improcedibilità per particolare tenuità del fatto .......................................................................... 607 1.1. Inquadramento della questione ......................................................................................................................... 607 1.2. Il contrasto nella giurisprudenza di legittimità ............................................................................................... 609 1.3. La soluzione offerta dalle Sezioni unite ........................................................................................................... 611 CAPITOLO II L’ESTINZIONE DEL REATO PER LA CONDOTTA PROCEDIMENTO DAVANTI AL GIUDICE DI PACE (Francesca Costantini) RIPARATORIA DELL’IMPUTATO NEL 1. La questione esaminata .......................................................................................................................................... 613 2. La giurisprudenza di legittimità sulla questione controversa .......................................................................... 614 3. La sentenza di estinzione del reato per condotte riparatorie .......................................................................... 616 4. La decisione delle Sezioni unite ........................................................................................................................... 618 17 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO III LA SOSPENSIONE DEL PROCEDIMENTO CON MESSA ALLA PROVA (Paolo Bernazzani) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 621 2. Il profilo sostanziale. Limiti edittali all’applicabilità della sospensione del procedimento con messa alla prova ........................................................................................................................................................... 622 3. La disciplina processuale. L’inapplicabilità dell’istituto della sospensione con messa alla prova nei processi a citazione diretta in caso di dichiarazione di apertura del dibattimento anteriore alla legge n. 67 del 2014 ............................................................................................................................................................... 627 4. (segue). L’inapplicabilità della messa alla prova nel giudizio di appello e di cassazione ..................... 634 5. L’autonoma ricorribilità per cassazione dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di sospensione del procedimento con messa alla prova ......................................................................................................................... 636 6. Gli effetti dell’impugnazione dell’imputato avverso provvedimenti in tema di messa alla prova sulla posizione della parte civile ................................................................................................................................ 638 7. L’esclusione di un’ammissione parziale all’istituto ............................................................................................ 639 QUARTA PARTE - LE CONFISCHE CAPITOLO I LA CONFISCA PENALE OBBLIGATORIA E L’ABLAZIONE DI SOMME DI DENARO (Piero Silvestri) 1.Premessa .................................................................................................................................................................... 642 2. I presupposti della confisca obbligatoria. La confisca senza condanna ........................................................ 643 2.1. La ricostruzione del tema e il primo intervento delle Sezioni unite della Corte di cassazione ............. 643 2.2. (segue). Il secondo intervento delle Sezioni unite ......................................................................................... 646 2.3. (segue). La giurisprudenza di legittimità successiva alle Sezioni unite ....................................................... 647 2.3.1.(segue). La tesi dell’accertamento incidentale equivalente all’accertamento definitivo del reato, della responsabilità e del nesso di pertinenzialità .................................................................................................. 649 2.4. L’impatto sul tema della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo. .............................. 651 2.4.1. La confisca prevista dal T.U. in materia edilizia ......................................................................................... 652 2.4.2. La confisca come pena: il caso Welsh c. Regno Unito e il caso Sud Fondi c. Italia ........................ 655 2.4.3. Confisca e presunzione di innocenza. Il caso Paraponiaris c. Grecia: garanzie e potere di accertamento ............................................................................................................................................................... 657 2.4.4. La sentenza della Corte E.D.U. nel caso Varvara ...................................................................................... 658 2.5. La sentenza della Corte costituzionale 26 marzo 2015, n. 49 ..................................................................... 659 2.6. L’impatto della giurisprudenza europea sull’ordinamento interno ............................................................. 663 2.6.1. (segue). Primo orientamento: la necessità di una formale sentenza di condanna ................................. 663 2.6.2. (segue). Secondo orientamento: l’accertamento equivalente a quello contenuto nella sentenza di condanna e la distinzione fra confisca punitiva e confisca – misura di sicurezza ...................................... 664 2.7. Le questioni controverse su cui le Sezioni unite della Corte di cassazione sono intervenute................ 668 3. I principi affermati dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza “Lucci”: i presupposti della confisca obbligatoria .................................................................................................................. 672 4. L’oggetto della confisca obbligatoria. La confisca del denaro e la nozione di profitto del reato ............. 676 4.1. L’indirizzo secondo cui la confisca di denaro è sempre confisca diretta, attesa la fungibilità del bene ............................................................................................................................................................................... 680 4.2. l’indirizzo secondo cui la confisca di denaro è sempre confisca per equivalente ................................... 682 4.3. L’indirizzo secondo cui la confisca del denaro disponibile su un conto corrente bancario, per essere qualificata in termini di confisca diretta, necessita della prova del nesso di derivazione con il reato ............................................................................................................................................................................... 687 5. I principi affermati dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza “Lucci”: l’oggetto della confisca e la confisca del denaro disponibile su un conto corrente. ........................................ 690 18 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO II LA CONFISCA DI PREVENZIONE (Assunta Cocomello) 1. Premessa ................................................................................................................................................................... 692 2. Presupposti ed ambito applicativo della confisca di prevenzione nella pronuncia delle Sezioni unite Spinelli ............................................................................................................................................................... 693 3. I limiti alla retroattività della confisca di prevenzione ...................................................................................... 700 CAPITOLO III CONFISCA, DIRITTI DEI TERZI E FALLIMENTO (Piero Silvestri) 1.Premessa .................................................................................................................................................................... 704 2. La sentenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione “Focarelli” ........................................................... 705 3. La giurisprudenza successiva: l’indirizzo secondo cui, al fine di stabilire la insensibilità o meno al fallimento della confisca occorre avere riguardo alla natura della res ................................................................. 707 3.1. (segue). L’indirizzo secondo cui occorre dare rilievo alla natura della confisca ....................................... 709 4. I principi affermati dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza “Uniland”: la natura obbligatoria della confisca- anche di valore- prevista dall’art. 19 del d. lgs n. 231 del 2001 ............ 710 4.1. (segue). I limiti al sequestro ed alla confisca: i terzi titolari di diritti ........................................................... 711 4.2. (segue). I rapporti fra sequestro e confisca previsti dall’art. 19 del d. lgs. n. 231 del 2001 e fallimento dell’ente ...................................................................................................................................................... 712 4.3. (segue). L’accertamento della titolarità del diritto e della buona fede del terzo........................................ 714 4.4. (segue). La legittimazione ad agire del curatore fallimentare ...................................................................... 716 4.5. (segue).Gli altri principi espressi dalla Sezioni unite: la necessaria identità del reato contestato alla persona fisica con quello per il quale si procede nei confronti dell’ente .................................................... 717 ELENCO DELLE SENTENZE CITATE – Anno 2015 - .............................................. 719 19 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 20 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ PRESENTAZIONE Anche per l’anno 2015 la rassegna del Massimario vuole offrire una rappresentazione del percorso compiuto dalla giurisprudenza di legittimità attraverso alcune pronunce significative della Corte di cassazione, intervenute sui temi che più l’hanno impegnata. Il lavoro è suddiviso in quattro parti, relative ai profili sostanziali e processuali nonché ai temi della legalità della pena e delle confische. L’obiettivo è quello di monitorare le decisioni della Corte di cassazione per ricostruire lo sviluppo del diritto giurisprudenziale nell’ambito delle diverse e più importanti tematiche affrontate nel corso di quest’anno, seguendo le linee tracciate dalle decisioni delle Sezioni unite e tenendo conto dei fondamentali contributi delle Sezioni semplici, intervenute spesso ad offrire una prima lettura delle riforme che hanno interessato il diritto penale. Con le decisioni in tema di legalità della pena la Corte di cassazione ha risolto alcuni contrasti sorti al suo interno in una prospettiva di garanzia dei diritti dell’imputato e del condannato. Come è noto, l’occasione è stata determinata dalla sentenza n. 32 del 2014 con cui la Corte costituzionale ha “abbattuto” una serie di disposizioni contenute nel testo unico in materia di stupefacenti, introdotte con la legge n. 49 del 2006 (c.d. legge FiniGiovanardi), a seguito della quale sono sorte una serie di questioni interpretative e applicative in ordine alla necessità o meno di rideterminare la pena inflitta prima della sentenza costituzionale, in considerazione degli effetti di reviviscenza delle disposizioni precedenti, più favorevoli rispetto a quelle ritenute incostituzionali. Le Sezioni unite hanno ritenuto necessario che il giudice proceda alla rideterminazione della pena anche nel caso in cui quella precedentemente inflitta rientri nei limiti edittali della norma incriminatrice “rivissuta”, dando estremo risalto al procedimento di commisurazione giudiziale della pena e valorizzando al massimo i principi di proporzionalità e di colpevolezza. La necessità di applicare la “pena giusta” è stata affermata con riferimento alla pena applicata con sentenza di “patteggiamento” e nell’ipotesi di modifiche legislative che 21 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ intervengono sul trattamento sanzionatorio in senso più favorevole, affermando la rilevabilità della retroattività in mitius nel giudizio di cassazione. La Rassegna ha poi analizzato l’itinerario della giurisprudenza di legittimità che ha portato ad erodere l’intangibilità del giudicato e che ha avuto inizio con le sentenze delle Sezioni unite Ercolano (n. 1882/2013) e Gatto (n. 42858/2014), per proseguire con una serie di decisioni emesse nel corso del 2015. Si tratta di una elaborazione interpretativa che riconosce al giudice dell’esecuzione un ruolo per certi aspetti inedito, in quanto ad esso si affida il compito di vigilare sulla legalità della pena durante tutto il corso dell’esecuzione, in funzione di garantire che il condannato non sconti pene non conformi alla legge o alla Costituzione. Il rilievo che oggi ha assunto la fase esecutiva del processo penale, con un giudice al quale si riconosce il potere di rimediare alle patologie insorte nel giudizio di cognizione, incidendo direttamente sul giudicato, potrebbe giustificare la creazione di uffici specializzati dell’esecuzione penale, evitando che lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza di cognizione si debba occupare anche della sua esecuzione. Tra le questioni di diritto sostanziale si segnalano anche quelle che hanno riguardato i temi della recidiva e della colpa nell’attività medico-chirurgica; inoltre, la Rassegna ha preso in esame un tema sul quale continua è l’attenzione dell’opinione pubblica, quello cioè dei reati contro la pubblica amministrazione, seguendo le applicazioni che la giurisprudenza di legittimità ha fatto delle nuove fattispecie dopo l’intervento delle Sezioni unite con la nota sentenza Maldera (n. 12228/2013). Si è poi ritenuto di dedicare attenzione anche alla giurisprudenza che si è andata formando su alcune recenti riforme, come quelle sulle false comunicazioni sociali, sugli stupefacenti, sui reati tributari e sulla nuova causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto. Con riferimento a quest’ultimo istituto sono già emersi alcuni aspetti problematici relativi alla sua applicabilità a reati la cui punibilità è subordinata al raggiungimento di una particolare soglia nonché a quelli per i quali non pare possibile ipotizzare una gradualità dell’offesa, tanto che le questioni sono state rimesse alle Sezioni unite. Anche per quanto concerne il diritto processuale la Rassegna ha voluto seguire la giurisprudenza formatasi su alcuni istituti oggetto di modifiche legislative. 22 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Le prime decisioni che hanno riguardato la legge n. 47 del 2015, sulle misure cautelari personali, testimoniano l’attenzione con cui il Giudice di legittimità oggi si confronta con il tema della libertà personale, recependo il segnale del legislatore che si oppone ad una emarginazione della presunzione di non colpevolezza e che impone al giudice una più forte responsabilizzazione nell’accertamento delle esigenze cautelari. Anche sul nuovo istituto della “messa alla prova” si sono registrati interventi della Corte di cassazione, rivolti a renderne razionale il funzionamento. Sempre sul piano processuale, si registrano le sentenze delle Sezioni unite che sono intervenite sui temi dell’effettività della difesa, del diritto alla traduzione degli atti, dell’utilizzabilità delle dichiarazioni dell’indagato in procedimento connesso e del sequestro preventivo riferito a testate giornalistiche telematiche. Le continue polemiche sull’uso delle intercettazioni nel processo penale hanno giustificato una ricognizione sugli orientamenti della giurisprudenza di legittimità con riferimento ad alcuni dei problemi di cui si discute in questa materia. Infine, una parte della Rassegna è stata rivolta agli strumenti di contrasto patrimoniale alla criminalità, attraverso l’esame di importanti decisioni delle Sezioni unite in materia di sequestri e confische, anche di prevenzione. Questo lavoro di ricognizione delle pronunce più significative del 2015 è stato condotto dalla prospettiva del Massimario, un Ufficio che è lo specchio della Cassazione, di cui registra la difficile realtà, scontandone anche le conseguenze, dal momento che al numero abnorme di sentenze prodotte (51.702 nel 2015) corrisponde un aumento esponenziale delle massime, il che determina la obiettiva difficoltà di rappresentare in modo coerente la giurisprudenza di legittimità attraverso la semplice attività di massimazione. Proprio in considerazione di ciò, la riflessione sulla giurisprudenza che viene offerta con la presente Rassegna può essere utile nella misura in cui riesce a dare la percezione che, anche in una situazione di permanente difficoltà, la Corte di cassazione penale riesce comunque non solo a definire in tempi congrui i ricorsi pervenuti (il tempo medio tra l’iscrizione del ricorso in cancelleria e la sua definizione in udienza è di otto mesi), ma è in grado di contribuire allo sviluppo dell’esperienza giuridica attraverso la formazione di un diritto giurisprudenziale di cui è sempre più evidente l’accresciuta 23 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ visibilità e centralità. Si tratta di un diritto che è destinato ad occupare sempre più spazio, in quanto al giudice di legittimità, viene riconosciuto il compito non solo di ridefinire attraverso l’interpretazione l’enunciato normativo nel contesto dell’applicazione, ma, come è stato detto, “di contribuire alla costruzione dell’ordine giuridico”. E’ questo l’effetto di una pluralità di fattori, tra cui il processo di costituzionalizzazione del diritto, dove il giudice penale si assume il compito di adeguare continuamente la legge ai principi costituzionali, il riconoscimento del ruolo che la Corte costituzionale assegna al “diritto vivente” della Corte di cassazione e, da ultimo, l’europeizzazione del diritto, con un giudice ordinario sempre più protagonista del dialogo tra le Corti europee. Riconoscere alla giurisprudenza di legittimità il valore di formante del diritto penale dovrebbe comportare la garanzia per la Corte di cassazione di poter svolgere appieno le sue funzioni, mentre ancora oggi è in affanno nell’assicurare, attraverso le sue decisioni, la certezza del diritto, intesa come ragionevole prevedibilità delle conseguenze penali delle azioni dei singoli. La “Corte assediata” non può attendere oltre quelle riforme invocate da anni e recentemente riproposte nel documento approvato dall’Assemblea generale del 25 giugno 2015, che potrebbero assicurare finalmente un giusto equilibrio tra le funzioni di tutela del diritto oggettivo e di garanzia della legalità della decisione. Il merito di aver realizzato questa Rassegna va ai magistrati dell’Ufficio del Massimario: Luigi Barone, Paolo Bernazzani, Matilde Brancaccio, Assunta Cocomello Francesca Costantini, Alessandro D’Andrea, Paolo Di Geronimo, Luigi Giordano, Giuseppe Marra, Maria Meloni, Pietro Molino, Vittorio Pazienza, Valeria Piccone, Andrea Antonio Salemme, Piero Silvestri, Roberta Zizanovich. Ad essi va il nostro ringraziamento per l’impegno e la dedizione al lavoro che hanno ancora una volta dimostrato. Un grazie particolare ad Antonio Corbo, che anche quest’anno ha offerto la sua preziosa collaborazione per il coordinamento della Rassegna, e al personale della Cancelleria, che ha curato l’impostazione grafica del testo. Roma, 20 gennaio 2016 Giuseppe Maria Berruti 24 Giorgio Fidelbo Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ PRIMA PARTE QUESTIONI DI DIRITTO SOSTANZIALE 25 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ SEZIONE I VICENDE DEL REATO, DELLA PUNIBILITA’ E DELLA PENA CAPITOLO I LA RECIDIVA (Matilde Brancaccio) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’illegittimità costituzionale della recidiva obbligatoria. – 2.1. Recidiva e reato continuato: cenni di ordine generale e questioni attuali. – 2.2. Recidiva e giudizio di bilanciamento: una questione sottostante al contrasto rilevato sull’interpretazione dell’art. 81, comma 4, cod. pen.– 2.3. Il contrasto sull’interpretazione dell’art. 81, comma 4, cod. pen.– 2.4. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 81, comma 4, cod. pen. – 2.5. Altre questioni rilevanti in tema di recidiva. 1. Premessa. Nell’anno 2015 il tema della recidiva ha fatto registrare significativi interventi giurisprudenziali, anzitutto della Corte costituzionale che, con la sentenza n. 185 del 2015, ha dichiarato l’illegittimità, per contrarietà ai principi di cui agli artt. 3 e 27 della Costituzione (cfr. Corte cost. n. 185 del 23 luglio 2015), della obbligatorietà della recidiva di cui al comma 5 del’art. 99 cod. pen., espungendo dal testo normativo le parole «è obbligatorio e», rilevata la contrarietà del disposto normativo con gli artt. 3 e 27 della Carta fondamentale. Anche un’ulteriore questione, di cui pure si tratterà specificamente, è stata oggetto di un pronunciamento di inammissibilità da parte dei giudici delle leggi (la sentenza n. 241 del 2015) su questione riferita all’art. 81, comma 4, cod. pen. Ed al regime di applicazione della recidiva reiterata nel reato continuato). A questo interesse della giurisprudenza costituzionale è corrisposta analoga attività interpretativa della giurisprudenza di legittimità: è noto, infatti, da un lato, che la questione di legittimità costituzionale accolta nella sentenza n. 185 del 2015 C.cost era frutto di un’articolata e completa ordinanza di rimessione della V sezione della Corte di cassazione; dall’altro, 26 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ devono segnalarsi decisioni contrastanti che descrivono l’attuale diversità di letture sulla disposizione di cui al comma 4 dell’art. 81 cod. pen., indicativa di un limite minimo di aumento a titolo di continuazione da operarsi in caso di reati commessi dal recidivo reiterato. 2. L’illegittimità costituzionale della recidiva obbligatoria. La recidiva, come noto, costituisce, secondo l’orientamento consolidato in giurisprudenza e, oramai, secondo le affermazioni prevalenti anche in dottrina, circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole (cfr. Sez. un. 27 maggio 2010, n. 35738, Calibè, Rv. 247838) e diviene circostanza ad effetto speciale (cfr. la sentenza Sez. un. 24 febbraio 2011, n. 20798, Indelicato, Rv. 249664) quando comporta un aumento di pena superiore a un terzo; in tal caso essa soggiace, per le ipotesi di concorso con circostanze aggravanti dello stesso tipo, alla regola dell’applicazione della pena prevista per la circostanza più grave (ex art. 63, comma 4, c.p.); e ciò si è affermato pur quando l’aumento che ad essa sia seguito fosse “obbligatorio”, per avere il soggetto, già recidivo per un qualunque reato, commesso uno dei delitti indicati all’art. 407, comma secondo, lett. a), c.p.p. Quanto a questa ultima parte del principio di diritto elaborato dalle Sezioni unite Indelicato, deve rammentarsi che recentemente la Corte costituzionale è intervenuta a dichiarare l’illegittimità, per contrarietà ai principi di cui agli artt. 3 e 27 della Costituzione (cfr. Corte cost. n. 185 del 23 luglio 2015), della obbligatorietà della recidiva di cui al comma 5 del’art. 99 cod. pen.. L’ordinanza della Cassazione con cui si è sollevata questione di legittimità costituzionale ha ritenuto quest’ultima non manifestamente infondata per la parte in cui la norma prevede l’aumento obbligatorio della pena per la recidiva, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.; il profilo sollevato era stato duplice: manifesta irragionevolezza della norma censurata e identità di trattamento di situazioni diverse cui essa dà luogo (così Sez. V, ord. 3 luglio 2014, n. 37443, F., Rv. 260130, alla cui motivazione si rinvia, non potendo in questa sede che esporsene brevi cenni, per una chiara ed esauriente analisi del percorso interpretativo e normativo inerente 27 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ all’istituto della recidiva; peraltro, la questione era stata invece ritenuta infondata da altra sezione della Suprema Corte con la pronuncia Sez. II, 21 novembre 2012, n. 8076/2013, Consolo, Rv. 254535 e, successivamente, anche da Sez. II, 13 febbraio 2015, n. 9365, Bellitto Grillo, Rv. 263983). La Corte costituzionale, come noto, con la sentenza n. 185 del 23 luglio 2015, ha risolto nel senso dell’accoglimento la questione di costituzionalità dell’art. 99, quinto comma, cod. pen., come sostituito dall’art. 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), dichiarandone l’illegittimità limitatamente alle parole «è obbligatorio e», con riferimento ai parametri costituzionali di cui all’art. 3 e 27 Cost. I giudici costituzionali, quanto alla violazione del principio di eguaglianza e della ragionevolezza del trattamento differenziato, hanno sottolineato come il rigido automatismo sanzionatorio cui dava luogo la norma censurata – collegando l’automatico e obbligatorio aumento di pena esclusivamente al dato formale del titolo di reato commesso – fosse del tutto privo di ragionevolezza, perché inadeguato a neutralizzare gli elementi eventualmente desumibili dalla natura e dal tempo di commissione dei precedenti reati e dagli altri parametri che dovrebbero formare oggetto della valutazione del giudice, prima di riconoscere che i precedenti penali sono indicativi di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore pericolosità del reo. Quanto alla finalità rieducativa della pena, la sentenza afferma (in linea con le pronunce n. 192 del 2007 e n. 183 del 2011 C.Cost.) che la previsione di un obbligatorio aumento di pena legato solamente al dato formale del titolo di reato, senza alcun accertamento della concreta significatività del nuovo episodio delittuoso – in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti e avuto riguardo ai parametri indicati dall’art. 133 cod. pen. – sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo, viola anche l’art. 27, terzo comma, Cost., che implica “un costante principio di proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra” (cfr. le sentenze n. 341 del 1994 e n. 251 del 2012). La preclusione dell’accertamento della sussistenza nel caso concreto delle condizioni che dovrebbero legittimare l’applicazione della recidiva può rendere, infatti, la 28 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ pena palesemente sproporzionata, e dunque avvertita come ingiusta dal condannato, vanificandone la finalità rieducativa prevista appunto dall’art. 27, terzo comma, Cost. La sentenza chiude (per ora) un percorso di vera e propria erosione, attuato dal giudice delle leggi, della disciplina delle previsioni normative “obbligatorie”, che dettano parametri di valutazione “rigidi” ed “obbligati” al giudice, limitandone i poteri di commisurazione concreta della pena al fatto di reato commesso, sulla base di considerazioni aprioristiche, riferite al reo o al reato, prive di ragionevolezza ed arbitrarie. Anche in tale ultima pronuncia, infatti, la Corte costituzionale ricorda come la sua costante giurisprudenza abbia affermato che «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit» (ex multis, sentenze n. 232 e n. 213 del 2013, n. 182 e n. 164 del 2011, n. 265 e n. 139 del 2010). In tale opzione generale rientrano, peraltro, anche le pronunce n. 183 del 2011 – che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 27, comma 3, Cost., l’art. 62 bis, comma 2, c.p., come sostituito dall’art. 1, comma 1, della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui stabilisce che, ai fini dell’applicazione del primo comma dello stesso articolo, non si possa tenere conto della condotta del reo susseguente al reato, per violazione del principio di ragionevolezza, derivante dalla preferenza accordata ad uno solo degli indici di commisurazione della pena previsti dall’art. 133 c.p. (quello della condotta antecedente al delitto), a discapito dell’indice riferito alla condotta successiva al reato e violando così anche la finalità rieducativa della pena costituzionalmente orientata (art. 27, comma 3 Cost.) – e n. 251 del 2012, relativa all’art. 69, comma 4, c.p., che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale disposizione nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 proprio sulla recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, c.p.. La violazione riscontrata attiene al principio di proporzionalità della pena ex art. 27, comma 3, Cost., in ragione della sopravvalutazione dei criteri di colpevolezza e pericolosità su quello della gravità del fatto oggettivo nel giudizio di individualizzazione della pena riservato al giudice, alla luce anche 29 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dell’enorme distanza di sanzioni previste per l’ipotesi attenuata rispetto a quella base del reato e delle rilevanti ricadute pratiche. 2.1. Recidiva e reato continuato: cenni di ordine generale e questioni attuali. La giurisprudenza di legittimità, interrogatasi sulla compatibilità tra i due istituti della recidiva e del reato continuato, dopo oscillanti orientamenti, da tempo l’ha ammessa (cfr., tra le più risalenti, ex multis, Sez. VI, 23 aprile 1993, Perché, Rv. 195137 e Sez. III, 8 luglio 1987, Carannante, Cass. Pen. 1988, 1036). Le pronunce più recenti, peraltro, sono espressione del rilievo che la riforma del 2005 ha definitivamente sancito tale compatibilità anche a livello di diritto positivo, perché l’art. 5 della legge n.251 del 2005 ha modificato l’art. 81 cod. pen., aggiungendovi un comma 4 che disciplina esplicitamente (limitando, ancora una volta la discrezionalità del giudice) l’ipotesi di applicazione della continuazione nei confronti del recidivo ex art. 99, comma 4, ed anche l’art. 671 cod. proc. pen. (v. ora il comma 2-bis di tale norma che rimanda espressamente all’art. 81, comma 4, c.p.). In tal senso, Sez. I, 13 marzo 2008, n. 14937, Caradonna, Rv. 240144 ha chiarito anche le modalità di interazione, affermando che la compatibilità fra gli istituti della recidiva e della continuazione comporta che, sussistendone le condizioni, vanno applicati entrambi, praticando sul reato base, se del caso, l’aumento di pena per la recidiva e, quindi, quello per la continuazione, che può essere riconosciuta anche fra un reato già oggetto di condanna irrevocabile ed un altro commesso successivamente alla formazione di detto giudicato; conformi a tale indirizzo Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 19541/2012, Bisesi, Rv. 252847; Sez. IV, 21 giugno 2013, n. 37759, Lopreste, Rv. 256212; Sez. V, 2 luglio 2013, n. 41881, Marrella, Rv. 256712; Sez. IV, 30 settembre 2014, n. 49658, Paternesi, Rv. 261169; contra Sez. V, 11 novembre 2010, n. 5761, Melfitano, Rv. 249255. Quanto ai caratteri dell’aumento per la continuazione ed ai limiti di esso (previsti nel minimo aumento di un terzo dall’art. 81, comma 4, cod. pen.), è in questo ambito che si registra la difformità di opinioni riemersa con maggior vigore nella giurisprudenza di legittimità nel corso del 2015. E difatti, l’orientamento decisamente minoritario 30 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ affacciatosi nel 2011 in modo isolato nel panorama giurisprudenziale, ha trovato due pronunce di conferma nel 2015; d’altra parte, l’orientamento sino ad oggi largamente maggioritario egualmente è stato affermato in tale ultimo anno. In tale quadro, deve poi segnalarsi il rischio di nuove pronunce da parte della Corte costituzionale, chiamata ad esprimersi dai giudici di merito sulla questione della compatibilità costituzionale del limite minimo all’aumento previsto dall’art. 81, comma 4, cod. pen., ancora nell’anno 2015. I giudici delle leggi, allo stato, non hanno potuto pronunciarsi sul merito della questione, avendo rilevato l’inammissibilità dell’ordinanza con cui era stata sollevata (cfr. la già richiamata sentenza n. 241 del 2015 C. cost.): la pronuncia egualmente merita un commento nella Rassegna per le sue implicazioni future, anche in considerazione della possibile reiterazione della questione di legittimità costituzionale in altri giudizi. Tuttavia, prima di analizzare detto contrasto, vale la pena premettere, per chiarezza, alcuni cenni sul tema generale ad esso sotteso: la possibilità di considerare l’operatività della circostanza della recidiva ai fini delle disposizioni che la vedono presupposta, nell’ipotesi in cui essa – seppur ritenuta – sia stata bilanciata equivalente con eventuali circostanze attenuanti. 2.2. Recidiva e giudizio di bilanciamento: una questione sottostante al contrasto rilevato sull’interpretazione dell’art. 81, comma 4, cod. pen. Per comprendere meglio i percorsi argomentativi alla base del delineato contrasto sull’interpretazione del limite minimo di aumento posto dall’art. 81, comma 4 cod. pen., in caso di reato continuato posto in essere dal recidivo reiterato, deve ricordarsi che le Sezioni unite, con la sentenza 27 maggio 2010, n. 35738, Calibè, Rv. 247839 hanno chiarito espressamente – dinanzi ai dubbi di chi, dalla novella attuata con legge 5 dicembre 2005 n. 251, voleva trarre argomenti per sostenere un ritorno alla obbligatorietà dell’applicazione della recidiva - il favore per l’orientamento che ritiene che l’esclusione da parte del giudice della contestata recidiva, anche reiterata, non solo non dia luogo ad aggravamento della pena, ma renda anche non operanti gli ulteriori effetti commisurativi della sanzione. 31 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Tali ulteriori effetti sono costituiti, per l’ipotesi della sentenza in esame, a) dal divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti, di cui all’art. 69, comma quarto, cod. pen., b) dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale di cui all’art. 81, comma quarto, stesso codice, c) dall’inibizione all’accesso al cosiddetto “patteggiamento allargato” e alla relativa riduzione premiale di cui all’art. 444, comma 1bis, cod. proc. pen.. Essi si determinano integralmente qualora, invece, la recidiva stessa non sia stata esclusa, per essere stata ritenuta sintomo di maggiore colpevolezza e pericolosità. La Corte ha precisato che, in presenza di contestazione della recidiva a norma di uno dei primi quattro commi dell’art. 99 cod. pen. (il comma 5 era escluso perché unanimemente ritenuto l’unica ipotesi di obbligatorietà applicativa, come poi riconosciuto anche dalla Corte costituzionale che, con la sentenza n. 185 del 2015, ha sancito la sua illegittimità proprio sotto tale profilo), è compito del giudice quello di verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all’eventuale occasionalità della ricaduta e a ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell’esistenza di precedenti penali. Le Sezioni unite richiamano la giurisprudenza costituzionale: Corte cost., 14 giugno 2007 n. 192; 14 giugno 2007 n. 198; 30 novembre 2007 n. 409; 21 febbraio 2008 n. 33; 4 aprile 2008 n. 90; 4 aprile 2008 n. 91; 6 giugno 2008 n. 193; 10 luglio 2008 n. 257; 29 maggio 2009 n. 171; ed infatti va segnalato come l’opzione preferita dal massimo collegio di legittimità si iscriva con coerenza nella pronuncia Corte cost. 5 giugno 2007, n. 192 che, dichiarando inammissibili le questioni di legittimità sollevate con riferimento all’art. 69, comma 4, c.p., come sostituito dall’art. 3 della l.n. 251 del 2005, nella parte in cui avrebbe vietato al giudice di ritenere le circostanze attenuanti prevalenti sull’aggravante della recidiva reiterata, ha affermato sostanzialmente che la rigidità normativa si riferisce solo alla misura dell’aumento di pena, lasciando viceversa inalterato il potere discrezionale del 32 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ giudice di applicare o meno l’aumento stesso, essendo immutato il potere del giudice di escludere la sussistenza della recidiva reiterata. La motivazione della sentenza Sez. un. Calibè, nello svolgere l’importante affermazione sulla facoltatività della valutazione di sussistenza della recidiva da parte del giudice entro i confini già chiariti, rileva come, in conseguenza di tale ragionamento, qualora la verifica si concluda negativamente, escludendosi la recidiva e, conseguentemente, non applicandola, rimangono esclusi altresì l’aumento della pena base e tutti gli ulteriori effetti commisurativi connessi all’aggravante.1 Qualora, invece, la verifica si risolva positivamente, nel senso del concreto rilievo della ricaduta sotto il profilo sintomatico di una “più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo”, la circostanza aggravante opera necessariamente e determina tutte le conseguenze di legge sul trattamento sanzionatorio e sugli ulteriori effetti commisurativi già elencati. In caso di verifica positiva, infatti, la recidiva deve intendersi – dicono esplicitamente le Sezioni unite – “oltre che “accertata” nei suoi presupposti (sulla base dell’esame del certificato del casellario), “ritenuta” dal giudice ed “applicata”, determinando in tal modo essa l’effetto tipico di aggravamento della pena: e ciò anche quando semplicemente svolga la funzione di paralizzare, con il giudizio di equivalenza, l’effetto alleviatore di una circostanza attenuante”. Nell’affermare tale ultimo principio la motivazione delle Sezioni unite richiama Sez. un., 18 giugno 1991, n. 17, Grassi, Rv. 187856, che già aveva in generale rilevato come una circostanza aggravante vada considerata “applicata”, oltre che riconosciuta, non solo quando, nella realtà giuridica di un processo, viene attivato il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando se ne tragga, ai sensi dell’art. 69 cod. pen., un altro degli effetti che le sono Le Sezioni unite rifiutano la tesi della "facoltatività bifasica" della recidiva, nel senso che, consentito al giudice di elidere l'effetto primario dell'aggravamento della pena, viceversa, siano obbligatori gli ulteriori effetti penali della circostanza attinenti al momento commisurativo della sanzione: costituiscono espressione di tale orientamento superato Sez. VI, 27 febbraio 2007, n. 18302, Rv. 236426; Sez. IV, 22 febbraio 2008, n. 15232, Rv. 240209. Invero, le Sezioni unite danno atto di come l’orientamento maggioritario fosse già nel senso proposto nella sentenza Calibè, citando: Sez. V, 15.5.2009, Held, Rv. 244209; Sez. V, 30.1.2009, P.M. in proc. Maggiani, Rv. 243600; Sez. IV, 29.1.2009, P.M. in proc. Rami, rv 243441; Sez. IV, 28.1.2009, Fallarino, non massimata; Sez. V, 9.12.2008, P.M. in proc. De Rosa, Rv. 242946; Sez. III, 25.9.2008, P.M. in proc. Pellegrino, Rv. 241779; Sez. VI, 17.9.2008, P.M. in proc. Orlando, Rv. 241192; Sez. II, 19.3.2008, Buccheri, Rv. 240404; Sez. VI, 7.2.2008, P.M. in proc. Goumri, Rv. 239018; Sez. II, 5.12.2007, Cavazza, Rv. 238521; Sez. V, 25.9.2007, P.M. in proc. Mura, Rv. 237273; Sez. II, 4.7.2007, P.M. in proc. Doro, Rv. 237144; Sez. VI, 3.7.2007, P.M. in proc. Saponaro, Rv. 237272; Sez. IV, 2.7.2007, P.M. in proc. Farris, cit.; Sez. IV, 28.6.2007, P.M. in proc. Mazzitta, cit.; Sez. IV, 11.4.2007, P.M. in proc. Serra, cit.; Sez. IV, 19.4.2007, P.M. in proc. Meradi, cit., tutte nel senso dell'esclusione della recidiva reiterata anche dal giudizio di comparazione ex art. 69 c.p., una volta ritenuta dal giudice irrilevante ai fini dell'aggravamento della sanzione. 1 33 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ propri e cioè quello di paralizzare un’attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena irroganda per il reato; secondo tale sentenza del massimo collegio di legittimità, viceversa, non è da ritenere “applicata” l’aggravante solo quando, ancorché riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di diritto, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri, in ragione della prevalenza attribuita all’attenuante, la quale, in tal caso, non si limita a paralizzarla, ma la sopraffà, in modo che sul piano dell’afflittività sanzionatoria l’aggravante risulta “tamquam non esset”. Come si vede la distinzione svolta dalla pronuncia si fonda sulla differenza tra l’esito di equivalenza del giudizio di bilanciamento e quello di prevalenza: solo nell’ultimo caso la circostanza potrà ritenersi “non applicata”, mentre sarà “applicata” quando, attraverso il meccanismo dell’equivalenza, funga da “barriera” all’operatività della contrapposta circostanza. Tali ultime considerazioni si rivelano sin d’ora fondamentali per l’analisi del problema specifico oggetto del segnalato contrasto in ordine all’interpretazione dell’art. 81, comma 4, cod. pen., perché tra le pronunce espressione dei due orientamenti la divisione è proprio tra quelle che sostengono l’inoperatività di effetti ulteriori anche in caso di giudizio di equivalenza della pur rilevata recidiva (indirizzo minoritario) e pronunce che, invece, coerentemente alle affermazioni sopra riportate delle Sezioni unite, ritengono in tal caso che il giudizio di equivalenza svolga comunque una funzione di “applicazione” della recidiva, ai soli effetti di inibire le conseguenze favorevoli di una circostanza attenuante e, per questo, collegano a tale presupposto di sussistenza dell’aggravante, sebbene elisa dall’equivalenza, gli ulteriori effetti più volte passati in rassegna (orientamento maggioritario). Dopo la citata pronuncia Sez. un. Calibè del 2010, con la successiva sentenza delle Sezioni unite 24 febbraio 2011, n. 20798, Indelicato, Rv. 249664, la giurisprudenza di legittimità ha proseguito il suo percorso interpretativo per l’elaborazione di una definizione costituzionalmente orientata del concetto di recidiva, all’esito della riforma attuata con l. n. 251 del 2005, individuandola come circostanza pertinente al reato che richiede un accertamento in concreto della relazione qualificata tra lo status ed il fatto che 34 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ deve risultare sintomatico, in relazione alla tipologia dei reati pregressi e all’epoca della loro consumazione, sia sul piano della colpevolezza che su quello della pericolosità sociale. Si è quindi confermato che la recidiva reiterata di cui al comma 4 deve ritenersi facoltativa nell’an e vincolata nel quantum, ed invece la recidiva di cui al comma 5 (doveva) ritenersi obbligatoria nell’an oltre che vincolata nel quantum (così, ex multis, con alcune già citate nel paragrafo precedente, Sez. V, 30 gennaio 2009, n. 13658, Rv. 243600; Sez. III, 25 settembre 2008, n. 45065, Rv. 241779 e 241780; Sez. VI, 16 luglio 2008, n. 34702, Rv. 240706; Sez. I, 24 aprile 2008, n. 17313, Rv. 239620; Sez. II, 5 dicembre 2007, n. 46243, Rv. 238520 e 238521): si è visto, peraltro, come la Corte costituzionale, con la sentenza n. 185 del 2015, abbia oggi ulteriormente dato seguito a questo percorso di elaborazione, rilevando l’illegittimità della stessa obbligatorietà nell’an prevista per il comma 5 dell’art. 99 cod. pen. 2.3. Il contrasto sull’interpretazione dell’art. 81, comma 4, cod. pen. Venendo ora alla specifica analisi del contrasto segnalato sull’interpretazione della disposizione (art. 81, comma 4, cod. pen.) che, in tema di reato continuato, prevede un limite minimo entro cui predisporre l’aumento per il recidivo di cui al comma 4 dell’art. 99 cod. pen., si segnalano, come anticipato, due opzioni interpretative differenti: -l’orientamento maggioritario, delineatosi da tempo e di recente confermato, vuole che, per il reato continuato, il limite minimo per l’aumento stabilito dalla legge nei confronti dei soggetti per i quali sia stata ritenuta la contestata recidiva reiterata operi anche quando il giudice abbia considerato la stessa recidiva equivalente alle riconosciute attenuanti e non abbia proceduto all’aggravamento della pena correlato alla suddetta circostanza (così, Sez. VI, 13 giugno 2011, n. 25081, Levacovich, Rv. 250434; conformi Sez. III, 28 settembre 2011, n. 431 del 2012, Guerreschi, Rv. 251883; Sez. VI, 21 novembre 2012, n. 49766, Khelifa, Rv. 254032; Sez. V, 7 giugno 2013, n. 48768, Caziuc, Rv. 258669; Sez. F., 11 settembre 2014, n. 53573, Pg e altro, Rv. 261887); le ragioni di tale orientamento sono ben chiarite da Sez. III, n. 431 del 2012, cit.., che, ai fini dell’aumento minimo di un terzo della pena per il reato più grave tra quelli in continuazione, ha ritenuto 35 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ la mancata applicazione della recidiva specifica reiterata (art. 99, comma quarto, cod. pen.) non equiparabile all’ipotesi in cui tale aggravante sia ritenuta equivalente alle riconosciute attenuanti, precisando che è errata l’affermazione che la recidiva, in tali casi, sia ritenuta non incidente in concreto sull’entità della pena, trattandosi, al contrario, di aggravante riconosciuta e che, per tale ragione, non ha consentito l’effetto di decurtazione della pena riconducibile alle attenuanti. Anche la motivazione di Sez. V, n. 48768 del 2013 fa leva su quello che rileva essere una sorta di argomento contraddittorio insito nel contrario orientamento ed utilizzato per sostenere l’inoperatività del limite di cui al comma 4 dell’art. 81 cod. pen. Nel caso di giudizio di equivalenza tra circostanze aggravanti ed attenuanti; si rileva, infatti, come l’opzione minoritaria non possa essere condivisa in considerazione del fatto che proprio il bilanciamento in equivalenza della recidiva con eventuali attenuanti è sintomo inequivocabile del suo riconoscimento ai fini della commisurazione del trattamento sanzionatorio, sul quale incide in maniera concreta impedendo l’effetto di decurtazione della pena riconducibile alle stesse attenuanti. Anche l’ultima pronuncia massimata conforme a tale orientamento e già richiamata – Sez. F. n. 53573 del 2014 – ha posto in risalto l’elemento di contraddizione dell’orientamento minoritario non condiviso, ritenendo, peraltro, che proprio le affermazioni contenute in Sez. un. Calibè debbano far propendere per la correttezza della tesi che vuole l’operatività del limite ex art. 81, comma 4, cod. pen. In caso di bilanciamento equivalente della recidiva con le attenuanti, poiché in tale sentenza si afferma espressamente che la recidiva deve ritenersi ‘accertata’ nei suoi presupposti, ‘ritenuta’ dal giudice ed ‘applicata’ anche quando semplicemente svolga la funzione di paralizzare, con il giudizio di equivalenza, l’effetto alleviatore di una circostanza attenuante: anche in tal caso essa determina, infatti, tutte le conseguenze di legge sul trattamento sanzionatorio. Alcune pronunce nel 2015 hanno confermato questo orientamento: si segnala quella massimata, Sez. IV, 28 maggio 2015, n. 36247, Zerbino, Rv. 264402, che ha ribadito espressamente come il limite minimo per l’aumento previsto dall’art. 81, comma quarto, cod. pen., nei confronti dei soggetti per i quali sia stata ritenuta 36 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ la contestata recidiva reiterata operi anche quando il giudice abbia considerato la stessa equivalente alle riconosciute attenuanti; - l’orientamento minoritario, per primo rappresentato da Sez. V, 24 gennaio 2011, n. 9636, Ortoleva, Rv. 249513, afferma, invece, che, in tema di reato continuato e di bilanciamento con giudizio di equivalenza della recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, cod. pen. con un’attenuante, il limite di aumento, ex art. 81, comma 4, cod. pen., non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave e previsto dalla legge nei confronti, appunto, dei soggetti recidivi reiterati, non è applicabile quando il giudice non abbia ritenuto la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la sanzione per i reati in continuazione o in concorso formale, escludendone così in relazione ad essi l’applicazione. La Suprema Corte, nel caso di specie, ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice di merito ha concesso all’imputato l’attenuante di cui all’art. 62, n. 4 cod. pen., ritenuta equivalente alle contestate aggravanti, tra cui la recidiva specifica reiterata, che sostanzialmente è stata ritenuta non incidente in concreto sull’entità della pena). Tale opzione ha trovato recente adesione nella sentenza Sez. V, 27 gennaio 2015, n. 22980, Parada, Rv. 263985 che ha ribadito, in tema di reato continuato, la non operatività del limite minimo per l’aumento previsto dall’art. 81, comma 4, cod. pen., nei confronti dei soggetti per i quali sia stata ritenuta la contestata recidiva reiterata, nel caso in cui il giudice ritenga la stessa equivalente alle circostanze attenuanti. La motivazione della sentenza in esame ritiene tale orientamento più aderente al dettato costituzionale, atteso che il giudizio di bilanciamento, nel quale la recidiva è ritenuta aggravante equivalente alle attenuanti riconosciute, è espressione dell’esercizio del potere del giudice di commisurare il trattamento sanzionatorio al caso concreto e di eliminare quindi tutti gli effetti pregiudizievoli della stessa recidiva. Si richiamano, poi, le Sezioni Unite Calibè e la statuizione relativa al fatto che la recidiva reiterata di cui all’art. 99, comma 4, cod.pen. opera quale circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole di natura facoltativa, nel senso che è consentito al giudice di escluderla motivatamente e considerarla tamquam non esset ai fini sanzionatori, per affermare che anche il limite all’aumento ex art. 81 cod.pen. “non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave”, previsto dalla legge nei confronti dei soggetti “ai quali sia stata applicata la 37 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ recidiva prevista dall’art. 99 c.p., comma 4”, deve considerarsi inoperante quando il giudice non abbia ritenuto la recidiva reiterata concretamente idonea ad aggravare la sanzione per i reati in continuazione o in concorso formale e, quindi, in concreto non l’abbia applicata; ciò perché – si dice – non v’è ragione per non equiparare l’esclusione della recidiva alle ipotesi in cui questa sia stata ritenuta equivalente alle riconosciute attenuanti, giacché essa, in tali casi, è stata considerata non incidente in concreto sull’entità della pena. Un’ulteriore pronuncia è poi intervenuta nel corso del 2015 a sostenere l’opzione minoritaria: Sez. V, 26 giugno 2015, n. 43040, Martucci, Rv. 264824 ha ribadito la non operatività del limite in caso di giudizio di bilanciamento, facendo leva su di un’articolata motivazione che analizza anzitutto il dato semantico offerto dallo stesso legislatore (“applicare” la recidiva, tenuto conto della sua particolare natura di circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole starebbe necessariamente a significare “infliggere” l’aumento di pena che ad essa si collega come conseguenza tipica del riconoscimento della sua configurabilità, poiché quest’ultima, pur rappresentando il presupposto necessario per la sua applicazione, si distingue dall’applicazione stessa innanzitutto sul piano del “significato proprio delle parole”); quindi, analizza ragioni di ordine logico-giuridico, passando in rassegna disposizioni processuali nelle quali il verbo “applicare” è utilizzato in senso di concretamente irrogare una pena o un trattamento sanzionatorio; infine, si motiva l’adesione all’indirizzo minoritario, affermando, un argomento a contrario. E difatti – si dice – la tesi opposta, che fonda il proprio ragionamento sulla considerazione che la recidiva sia stata, al tempo stesso, “ritenuta” ed “applicata” anche nel caso in cui venga valutata equivalente ad una o più circostanze attenuanti con essa concorrenti, perché comunque impedirebbe la diminuzione di pena prevista per le attenuanti (ci si confronta apertamente in sentenza con le affermazioni in tal senso di Sez. un., n. 35738 del 2010, Calibè, cit. e di Sez. un., n. 17 del 1991, Grassi, cit.), sembra una soluzione, che, da un lato non tiene adeguatamente conto della distinzione ontologica tra il momento in cui la recidiva viene riconosciuta e quello della sua applicazione nel significato in precedenza indicato; dall’altro si pone in contraddizione con il generale principio del favor rei, determinando un irragionevole e contraddittorio inasprimento del trattamento sanzionatorio, conseguente al limite minimo dell’aumento per la continuazione stabilito dall’art. 81, co. 4, c.p., anche 38 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ nel caso in cui, attraverso il giudizio di equivalenza, si affievolisce quella “più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo”, espressa dalla recidiva di cui all’art. 99, co. 4, c.p. In tal modo, infatti, due situazioni molto differenti tra loro, perché legate ad una diversa valutazione della personalità del reo e della gravità del reato (quali oggettivamente sono, rispettivamente, il giudizio di prevalenza ovvero di equivalenza della recidiva di cui all’art. 99, co. 4, c.p., rispetto alle circostanze attenuanti eventualmente con essa concorrenti, diversamente considerate dallo stesso legislatore, che vieta il primo, ma consente il secondo), vengono immotivatamente assimilate ai fini dell’inasprimento del trattamento sanzionatorio, contemplato dall’art. 81, co. 4, c.p. Deve sottolinearsi, a proposito di tale motivazione, di come essa, prendendo atto apertamente del confronto con orientamenti esplicitamente contrari anche delle Sezioni unite, evochi un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma di cui all’art. 81, comma 4, cod. pen. 2.4. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 81, comma 4, cod. pen. Per completare l’analisi svolta, deve, infine, darsi atto che nell’udienza del 21 ottobre 2015, la Corte costituzionale ha trattato una questione di costituzionalità promossa nei riguardi della disposizione di cui all’art. 81, comma 4, cod. pen. Con sentenza n. 241 del 2015, depositata il 26 novembre 2015, i giudici della Consulta hanno dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata nei riguardi di tale norma, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Macerata (con ordinanza n. 22 del 4 giugno 2014), in relazione ad un’ipotesi di reati uniti dal vincolo della continuazione (artt. 628 c. 1 e 3 n. 1 cod. pen. e 4 della legge n.110 del 1975), commessi da recidivi reiterati, per la previsione dell’aumento a titolo di continuazione non inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato piu’ grave. L’illegittimita’ costituzionale della disposizione è stata denunciata d’ufficio dal giudice di merito con riguardo ai casi in cui la pena per il reato “satellite” debba determinarsi inderogabilmente nel massimo edittale: i parametri violati sono stati indicati negli articoli 3 39 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ e 27 della Costituzione. Nel caso oggetto del giudizio di merito, il giudice rileva come l’art. 81, ultimo comma, cod. pen. Imporrebbe, per l’ipotesi di condanna dell’imputato, l’irrogazione necessaria della pena per il reato di cui all’art.4. L. 110/75 in misura pari al massimo edittale, in quanto, essendo il reato base (rapina aggravata) punito con pena non inferiore a 4 anni e 6 mesi, l’imposizione dell’aumento non inferiore ad un terzo previsto dall’art. 81, comma 4, determinerebbe, per i recidivi reiterati, l’aumento di pena detentiva per il reato di cui all’art. 4 l. n. 110 del 1975 pari ad un anno, dovendosi rispettare il vincolo del non superamento della pena massima edittale prevista per tale reato. Secondo la ricostruzione operata dalla stessa Corte costituzionale, ad avviso del Tribunale rimettente, la norma censurata si pone in contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto, se l’imputato non e’ recidivo reiterato, l’aumento di pena per il cosiddetto reato satellite e’ libero, mentre, se lo e’, «l’obbligo di aumento non inferiore ad un terzo della pena per il reato base […] puo’ comportare un aumento obbligato della pena relativa al reato satellite di entita’ tale da non trovare possibile giustificazione nella mera veste soggettiva dell’imputato (recidivo reiterato)». Cio’ darebbe luogo, in casi come quello di specie, a «una pena estremamente rigorosa, pari al massimo della pena edittale prevista per il reato satellite», nonostante si tratti di «un fatto oggettivamente di per se’ non connotato da particolare gravita’». L’art. 3 Cost. sarebbe anche violato, sia per la parificazione di situazioni fattuali tra loro differenti, in quanto l’applicazione dell’aumento di pena imposto dall’art. 81, quarto comma, cod. pen., «comportando l’obbligatoria irrogazione del massimo della pena previst[a] per il reato satellite, puo’ impedire ogni differenziazione sanzionatoria tra le possibili condotte sussumibili sub art. 4 l. 110/75», sia per la «diversa quantificazione proporzionale della pena tra reato base e reato satellite». La norma censurata sarebbe, inoltre, in contrasto con l’art. 3 Cost., «per irragionevole differenza del trattamento sanzionatorio rispetto alla ipotesi dei medesimi reati non in continuazione». Infine, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 81, quarto comma, cod. pen. Sarebbe non manifestamente infondata anche con riferimento all’art. 27, terzo comma, Cost. «sotto il profilo della assenza di ogni possibilità di modulare la pena in relazione alla necessaria funzione rieducativa della stessa». 40 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La Corte costituzionale ha però dichiarato inammissibile la questione di costituzionalità per una duplice ragione: 1) l’insufficiente descrizione della fattispecie prospettata dal giudice rimettente, il quale non dice se la recidiva reiterata era stata applicata con una precedente sentenza, anteriore alla commissione dei reati per i quali si procede, o se l’applicazione sarebbe avvenuta per la prima volta nel giudizio a quo, e la precisazione è stata ritenuta necessaria dal giudice delle leggi perche’, secondo la prevalente giurisprudenza di legittimita’ (si citano le sentenze della Cassazione: Sez. I, 26 marzo 2013, n. 18773, De Luca, Rv. 256011; Sez. III, 28 settembre 2011, n. 431/2012, Guerreschi, in motivazione; Sez. I, 1 luglio 2010, n. 31735, Samuele, Rv. 248095; Sez. I, 2 luglio 2009, n. 32625, Delfino, Rv. 244843), e’ solo nel primo caso che trova applicazione l’art. 81, quarto comma, cod. pen. La Corte ricorda come essa stessa avesse rilevato (nell’ordinanza n. 193 del 2008) che la «consecutio temporum delle voci verbali impiegate (“reati…commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall’articolo 99, quarto comma”)» poteva logicamente far riferire la norma impugnata «al caso in cui l’imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una precedente sentenza definitiva», ma che, del resto, si era considerato «non implausibile» anche il diverso orientamento di considerare la norma in questione applicabile al caso in cui l’imputato venga dichiarato recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati uniti dal vincolo della continuazione. Si sottolinea sul punto che, successivamente a tale pronuncia, la giurisprudenza della Corte di cassazione, sul presupposto dell’assoluta eccezionalita’ della disposizione di cui all’art. 81, comma 4 cod. pen., ha ritenuto di seguire l’interpretazione restrittiva in qualche modo suggerita dallo stesso giudice delle leggi. In ogni caso, la mancanza, nell’ordinanza di rimessione di chiarezza con riguardo all’opzione del giudice su tale questione, impedisce alla Corte di verificare la rilevanza del sindacato di costituzionalità; 2) un erroneo presupposto interpretativo utilizzato dal giudice rimettente, là dove egli rileva che il reato piu’ grave, cioe’ la rapina aggravata, e’ punito con la pena della reclusione non inferiore a 4 anni e 6 mesi, sicche’, a norma dell’ultimo comma dell’art. 81 cod. pen. (secondo cui l’aumento di pena per il cosiddetto reato satellite non puo’ essere inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato piu’ grave), si imporrebbe, per il 41 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ reato di porto di armi od oggetti atti ad offendere contestato in continuazione con la rapina, l’applicazione, a titolo di continuazione, di un anno di reclusione, dovendosi rispettare il vincolo del non superamento della pena massima edittale prevista per tale reato. Secondo la Corte tale ragionamento è errato perché non considera che l’art. 81, quarto comma, cod. pen. fa salvi i limiti precedentemente indicati al terzo comma, il quale, a sua volta, stabilisce che, nei casi di concorso formale e di reato continuato, «la pena non puo’ essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti», cioe’ degli articoli che disciplinano appunto il cumulo materiale delle pene. Cio’ significa che la pena derivante dal cumulo giuridico non puo’ superare la pena che, in concreto, il giudice avrebbe inflitto in caso di cumulo materiale (ed il riferimento alla pena applicabile in caso di cumulo materiale e’, secondo la sentenza della Corte costituzionale, che cita la richiamata giurisprudenza della Cassazione, alla pena che il giudice ritiene applicabile alla fattispecie concreta e non a quella massima edittale). Percio’, secondo la Corte costituzionale, il presupposto interpretativo dal quale muove il giudice a quo – secondo cui in base alla norma impugnata si sarebbe dovuto applicare, a titolo di aumento per la continuazione, il massimo edittale allora vigente per il reato previsto dall’art. 4 della legge n. 110 del 1975, cioe’ un anno di reclusione – e’ erroneo poiché all’epoca della commissione dei reati in questione la contravvenzione di porto di armi od oggetti atti ad offendere era punita «con l’arresto da un mese ad un anno e con l’ammenda da euro 51 a euro 206», ed e’ nell’ambito di questa cornice edittale che il Tribunale avrebbe potuto determinare la sanzione per il reato satellite, stabilendola in una misura prevedibilmente assai diversa da quella di un anno di reclusione, alla quale e’ stata collegata la questione per denunciare la violazione dell’art. 3 Cost. 2.5. Altre questioni rilevanti in tema di recidiva. Nell’anno 2015 si sono registrati, peraltro, anche ulteriori temi di confronto giurisprudenziale nel percorso interpretativo della Corte di legittimità con riferimento alla recidiva. Le sentenze hanno trattato molteplici aspetti, sicchè se ne offre un panorama necessariamente selezionato, avuto riguardo a quelle intervenute su aspetti maggiormente 42 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ caratterizzati per novità ovvero per ribadire orientamenti su cui esistono opinioni non univoche. Raggruppando le decisioni più significative secondo macroargomenti possono distinguersi quelle riferite a: a) recidiva e cause di estinzione del reato o della pena. - Prescrizione: in tale ambito, tra le pronunce di legittimità massimate, si segnala una prima sentenza che ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di costituzionalità riferita alla disciplina dell’interruzione della prescrizione prevista dall’art. 161, comma secondo, cod. pen., nella parte in cui ricollega, alla condizione di recidivo o di delinquente abituale o professionale, diversi e più lunghi tempi di estinzione del reato, non essendovi contrasto con i principi di ragionevolezza e parità di trattamento di cui all’art. 3 Cost., in considerazione del maggior allarme sociale provocato dal comportamento di chi, rendendosi autore di reiterate condotte criminose, mette maggiormente a rischio la sicurezza pubblica (Sez. II, 2 luglio 2015, n. 31891, Angileri, Rv. 264653). Inoltre, sotto diverso aspetto, la Cassazione si è occupata dei rapporti tra recidiva e prescrizione ribadendo nuovamente che la recidiva reiterata, essendo una circostanza aggravante ad effetto speciale, rileva ai fini della determinazione del termine di prescrizione, anche qualora nel giudizio di comparazione con le circostanze attenuanti sia stata considerata equivalente (Sez. VI, 16 settembre 2015, n. 39849, Palombella, Rv. 264483; in precedenza conformi Sez. II, 18 giugno 2013, n. 35805, Romano, Rv. 257298; Sez. I, 18 giugno 2009, n. 26786, Favuzza, Rv. 244656; Sez. V, 26 giugno 2008, n. 37550, Locatelli, Rv. 241945). - Indulto: altra sentenza, invece, ha avuto ad oggetto i rapporti tra cause di estinzione della pena e recidiva: Sez. II, 30 aprile 2015, n. 34147, Agostino, Rv. 264629 ha affermato che l’indulto, se estingue la pena e ne fa cessare l’esecuzione, non ha tuttavia efficacia ablativa rispetto agli altri effetti scaturenti dalla sentenza di condanna, tra i quali rientra la recidiva, che può quindi essere contestata anche in relazione ai reati la cui pena, inflitta con precedenti sentenze definitive, sia stata condonata (in precedenza, conforme, Sez. IV, 30 settembre 1996, n. 516, Morelli, Rv. 206643). -Sospensione condizionale della pena: la Cassazione si è occupata anche dell’interazione tra sospensione condizionale della pena e recidiva. Si è ribadito che 43 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ l’estinzione del reato a seguito della sospensione condizionale della pena non incide sugli effetti penali della condanna, di cui deve tenersi conto ai fini della recidiva (Sez. III, 26 marzo 2015, n. 28746, Biasi, Rv. 264107); la pronuncia si iscrive in orientamento precedente e conforme (Sez. IV, 23 novembre 2010, n. 45351, Vidarte Mansilla, Rv. 249069; Sez. I, ord. 22 marzo 1971, n. 1177, Sacca, Rv. 118080); b) recidiva e contenuto della motivazione del provvedimento che rigetta la richiesta di sua esclusione. Deve segnalarsi una pronuncia (Sez. II, 17 settembre 2015, n. 39743, Del Vento, Rv. 264533), che ha ribadito un principio, già in passato affermato, in tema di sufficienza della motivazione implicita a fondare il rigetto di una richiesta di esclusione della recidiva contestata; il principio è così massimato: “il rigetto della richiesta di esclusione della recidiva facoltativa, pur richiedendo l’assolvimento di un onere motivazionale, non impone al giudice un obbligo di motivazione espressa, ben potendo quest’ultima essere anche implicita.” La fattispecie oggetto della decisione si riferiva a motivazione implicita sul diniego della richiesta di esclusione della recidiva, perché desumibile dal richiamo, operato in sentenza, alla negativa personalità dell’imputato emergente dalla gravità dei precedenti penali. Le decisione interviene dando continuità a quello che sembra essere l’orientamento tuttora maggioritario (Sez. II, 19 giugno 2012, n. 40218, Fatale, Rv. 254341; Sez. III, 21 aprile 2010, n. 22038, F., Rv. 247634; Sez. II, 14 dicembre 1979, n. 5542, Chierotti, Rv. 145166), pur in presenza di pronunce dai diversi accenti riferite in generale alla motivazione della ritenuta od esclusa recidiva. Tra queste ultime, si evidenziano: Sez. VI, 27 febbraio 2013, n. 16244, Nicotra, Rv. 256183, che segnala la necessità di uno specifico onere di motivazione del giudice in relazione alla recidiva, sia che egli la escluda sia nel caso in cui la ritenga, dinanzi ad una sentenza di merito che aveva utilizzato una mera formula di stile per rigettare la richiesta difensiva di disapplicazione della recidiva; Sez. F, 19 agosto 2013, n. 35526, De Silvio, Rv. 256713, che egualmente sottolinea la necessità di un’adeguata motivazione in ordine alla sussistenza in concreto delle condizioni per ritenere la recidiva che, altrimenti, deve essere esclusa e Sez. III, 17 dicembre 2014, n. 19170/2015, n. 263464, Gordyusceva, Rv. 263474, che richiama l’attenzione sull’obbligo di specifica motivazione in caso di applicazione 44 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dell’aumento di pena per la recidiva facoltativa, espressione del potere discrezionale del giudice (tuttavia contra, Sez. V, 19 novembre 2009, n. 711/2010, Stracuzzi, Rv. 245733; Sez. III, 18 febbraio 2009, n. 13923, Criscuolo, Rv. 243505). Del resto, già le Sezioni unite, con la decisione del 27 ottobre 2011, n. 5859/2012, Marcianò, Rv. 251690 avevano affermato la sussistenza di un dovere di motivazione specifica sulla recidiva facoltativa in capo al giudice, sia se si ritenga, sia se si escluda la rilevanza della circostanza in parola. 45 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO II LA NON PUNIBILITA’ PER PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO (Antonio Corbo) SOMMARIO: 1.Premessa. – 2. La natura giuridica della figura prevista dall’art. 131-bis cod. pen. – 3. Presupposti ed elementi costitutivi: in generale. – 4. (segue) la particolare tenuità dell’offesa. – 5. (segue) la non abitualità del comportamento. – 6. Non punibilità per particolare tenuità del fatto e reati con “soglia di punibilita”; in particolare le fattispecie di guida in stato di ebbrezza ed il contrasto di giurisprudenza. – 7. Non punibilità per particolare tenuità del fatto e reato di rifiuto di sottoporsi ad accertamenti per la verifica del tasso alcolemico: il contrasto di giurisprudenza. – 8. La disciplina procedimentale per l’adozione della sentenza predibattimentale di non doversi procedere. – 9. La particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione: rilevabilità di ufficio, fondamento normativo e limiti applicativi. - 10. La particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione: poteri decisori e criteri di valutazione. – 11. I rapporti tra causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto e prescrizione. – 12. L’applicabilità della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice di pace. 1. Premessa. Con decreto legislativo del 16 marzo 2015, n. 28, è stato introdotto, con prospettive applicative di carattere generale, l’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Il legislatore ha delineato i tratti fondamentali della nuova figura. In particolare, ne sono stati disegnati i profili sostanziali nel “nuovo” art. 131-bis cod. pen., e ne sono stati disciplinati alcuni aspetti processuali mediante l’integrazione degli artt. 411 e 469 cod. proc. pen. e l’inserimento dell’art. 651-bis cod. proc. pen., relativi, rispettivamente, al procedimento di archiviazione, alla pronuncia della sentenza di proscioglimento predibattimentale e all’efficacia delle sentenze di proscioglimento per particolare tenuità del fatto, all’esito di dibattimento o di rito abbreviato, nei giudizi civili o amministrativi. Inoltre, è stata prevista l’iscrizione nel casellario giudiziale dei provvedimenti che dichiarano la non punibilità a norma dell’art. 131-bis cod. pen. Tuttavia, l’esperienza giurisprudenziale riguardante le nuove disposizioni ha evidenziato l’esigenza di molteplici puntualizzazioni operative e l’insorgenza di rilevanti problemi applicativi. Se, infatti, sembra essersi creata una sostanziale “communis opinio” circa natura giuridica ed immediata applicabilità delle nuove disposizioni ai processi in 46 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ corso, ivi compresi quelli pendenti in sede di legittimità, numerose sono le questioni non definitivamente risolte o, addirittura, oggetto di contrasto giurisprudenziale. Si pensi, ad esempio, alla esatta individuazione dell’ambito operativo del requisito della “non abitualità del comportamento”, alla applicabilità dell’istituto ai reati per i quali sono previste “soglie” di punibilità o per i quali non sembra possibile accertare una gradualità dell’offesa, ma anche ai poteri di accertamento e di giudizio della Corte di cassazione. Non sono mancate, inoltre, significative precisazioni con riferimento a specifiche fattispecie applicative, sul versante sostanziale, nonché sui rapporti tra non punibilità per particolare tenuità del fatto e prescrizione, o sulla possibile rilevabilità del nuovo istituto nel caso di ricorso inammissibile. 2. La natura giuridica della figura prevista dall’art. 131-bis cod. pen. Già la prima pronuncia che ha affrontato il tema della possibile applicazione della disciplina relativa alla non punibilità per particolare tenuità del fatto, ha evidenziato “la natura sostanziale” dell’istituto, così da evincere, come immediata conseguenza, la diretta riferibilità allo stesso della regola della “retroattività della legge più favorevole, secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 4, cod. pen.” (Sez. III, 8 aprile 2015, n. 15449, Mazzarotto, Rv. 263308). Questa impostazione, che riconduce l’istituto al diritto penale sostanziale, è stata esplicitamente ripresa da pressoché tutte le pronunce successive, e, segnatamente, da: Sez. III, 5 maggio 2015, n. 40774, Falconieri, Rv. 265079; Sez. III, 14 maggio 2015, n. 24358, Ferretti, Rv. 264109; Sez. I, 21 maggio 2015, n. 27246, Singh, Rv. 263925; Sez. III, 26 maggio 2015, n. 27055, Sorbara, Rv. 263885; Sez. III, 28 maggio 2015, n. 29897, Gau, Rv. 264034; Sez. VI, 23 giugno 2015, Di Bello, n. 39337, Rv. 264554; Sez. III, 24 giugno 2015, n. 34932, Elia, Rv. 264160; Sez. III, 1 luglio 2015, n. 43816, Amodeo, Rv. 265084; Sez. III, 2 luglio 2015, n. 31932, Terrezza, Rv. 264449; Sez. III, 15 luglio 2015, n. 38380, Ferraiuolo, Rv. 264795-264796; Sez. F, 6 agosto 2015, n. 34672, Cacioni, Rv. 264702; Sez. F, 13 agosto 2015, n. 36500, Greco, Rv. 264703; Sez. F, 18 agosto 2015, n. 40152, Vece, Rv. 264573; Sez. F, 20 agosto 2015, n. 38876, Morreale, Rv. 264700; Sez. VI, 15 settembre 2015, T., n. 44683, Rv. 265114-265116; Sez. II, 30 settembre 2015, n. 41742, Clemente, Rv. 264596; Sez. V, 7 ottobre 2015, n. 47 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 48020, V; Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 50215, Sarli; Sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 44417, Errfiki, Rv. 265065. In particolare, Sez. F, n. 40152 del 2015, Vece, cit. ha osservato che “la natura sostanziale dell’istituto di cui all’art. 131 bis c.p. è evincibile dal riferimento a categorie di diritto sostanziale, quali la definizione in termini di ‘punibilità’ e non di ‘procedibilità’, e della sua collocazione, nel capo I, Titolo V del libro I del codice penale, che presuppone l’esistenza di un reato, giudizialmente accertato in tutte le sue componenti, oggettive e soggettive, rispetto al quale il legislatore ritiene di escludere la sola punibilità e, quindi, di non applicare ed eseguire la pena, trovando altresì conferma anche nelle disposizioni di coordinamento processuale introdotte nel c.p.p. e segnatamente nell’art. 651-bis c.p.p., che, sotto la rubrica «efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto nel giudizio civile o amministrativo di danno» prevede al primo comma che la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e dell’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale”. Sez. III, n. 27055 del 2015, Sorbara, cit. ha poi rilevato che trattasi di causa di non punibilità qualificabile come “atipica”, sia perché presuppone l’accertamento del reato e della sua attribuibilità all’imputato, sia perché produce per quest’ultimo significativi effetti negativi, come la possibile rilevanza nei giudizi civili ed amministrativi e l’iscrizione del provvedimento che la dichiara nel casellario giudiziale. Sez. VI, n. 44683 del 2015, T., cit., ha, invece, definito l’istituto come “causa di esclusione soggettiva della punibilità”, posto che “ai presupposti oggettivi – entità della pena edittale e offesa di particolare tenuità – si aggiungono quelli soggettivi del comportamento non abituale e dell’intensità del dolo e della colpa”; la pronuncia ha, inoltre, aggiunto che all’accertamento dei presupposti per l’applicazione di tale figura giuridica segue la pronuncia di sentenza di assoluzione a norma dell’art. 530, comma 1, cod. proc. pen. Tale inquadramento dogmatico risulta condiviso da Sez. 3, n. 50215 del 2015, Sarli, cit., che, proprio muovendo da questa impostazione, ha affermato la “pacifica ammissibilità di un concorso punibile nel fatto commesso dal soggetto esentato dalla pena per particolare tenuità del fatto”. 48 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Sez. 6, n. 43816 del 2015, Errfiki, cit., infine, ha qualificato la figura introdotta con il d.lgs. n. 28 del 2015 come “mera condizione di non punibilità”, prevista in attuazione, primariamente, del principio di proporzionalità, diretta a contenere la reazione dell’ordinamento di fronte ad un fatto non completamente inoffensivo, e, come tale, nettamente distinta dalle cause di giustificazione. La prospettiva della causa di non punibilità, del resto, sembra costituire anche il fondamento dell’affermazione per cui “il nuovo istituto non individua … un ulteriore elemento costitutivo del fatto, bensì un limite negativo alla sua punibilità”; affermazione sulla quale è poi appoggiata la conclusione che l’insussistenza dei requisiti costitutivi della figura prevista dall’art. 131-bis cod. pen. “non dovrebbe costituire oggetto di contestazione o di prova negativa da parte dell’accusa, essendo invece onere della difesa allegare la sussistenza dei relativi presupposti mediante l’indicazione di elementi specifici” (Sez. II, 10 aprile 2015, n. 32989, Lupattelli, Rv. 264223). 3. Presupposti ed elementi costitutivi: in generale. La sentenza Sez. III, 8 aprile 2015, n. 15449, Mazzarotto, Rv. 263308, ha offerto anche, in termini generali, la prima analisi dei presupposti applicativi ed agli elementi costitutivi del nuovo istituto. Invero, la decisione ha innanzitutto premesso che la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 28 del 2015 è riferibile ai soli reati per i quali è prevista una pena detentiva non superiore, nel massimo, a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla precisata pena detentiva. Ha inoltre ricordato che, a norma dell’art. 131-bis, quarto comma, cod. pen., ai fini della determinazione della pena non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale, e che, in quest'ultimo caso, non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69. La pronuncia ha poi rilevato che l’applicazione della causa di non punibilità ex art. 131bis cod. pen. richiede – “congiuntamente e non alternativamente, come si desume dal tenore letterale della disposizione” – la sussistenza di due “indici-criteri”, quello della “particolare tenuità dell’offesa” e quello della “non abitualità del comportamento”, e che il primo di essi “si articola, a sua volta, in due «indici-requisiti»”, costituiti dalla modalità della condotta e dalla esiguità del danno o del pericolo, da valutarsi sulla base dei parametri di cui al primo comma dell’art. 49 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 133 cod. pen., ossia “natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo ed ogni altra modalità dell’azione, gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa del reato, intensità del dolo o grado della colpa”. La non punibilità ex art. 131-bis cod. pen., infatti, secondo questa decisione, riguarda “soltanto quei comportamenti (non abituali) che, sebbene non inoffensivi, in presenza dei presupposti normativamente indicati risultino di così modesto rilievo da non ritenersi meritevoli di ulteriore considerazione in sede penale”. Ferma restando questa impostazione di carattere generale, sostanzialmente riproposta da tutte le successive sentenze, la nuova disciplina è stata oggetto di specifici approfondimenti sia con riferimento agli indici-criteri, sia in relazione alla sua compatibilità con la categoria dei reati per i quali è prevista una soglia di punibilità, o con i reati per i quali non appare configurabile una graduabilità dell’offesa. 4. (segue) la particolare tenuità dell’offesa. L’indice-criterio della particolare tenuità dell’offesa ha costituito oggetto di approfondimento con riguardo ad entrambi gli indicirequisito. In relazione all’indice-requisito della modalità della condotta, alcune decisioni hanno in particolare valorizzato il profilo della colpevolezza come elemento dirimente o comunque altamente significativo. In particolare, hanno sottolineato la rilevanza decisiva del grado della colpa per escludere la configurabilità della causa di non punibilità ex art. 131-bis cod. pen. sia Sez. III, 17 aprile 2015, n. 22381, Mauri, Rv. 263496 (con riferimento a lesioni colpose commesse in violazione della normativa antiinfortunistica), sia Sez. III, 15 luglio 2015, n. 38380, Ferraiuolo, Rv. 264796 (in relazione al reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), del d. lgs. 6 giugno 2001, n. 380, per l’omessa esposizione nel cantiere della tabella indicante gli estremi degli atti autorizzativi e la descrizione dell’intervento edilizio in corso); quest’ultima sentenza, anzi, proprio facendo ricorso al “criterio del grado della colpa”, ha ritenuto astrattamente configurabile l’istituto nei confronti del committenteproprietario e non, invece, del direttore dei lavori. Con riferimento, invece, all’indice-requisito della esiguità del danno o del pericolo, la giurisprudenza di legittimità, in linea generale, ha osservato che tale profilo deve essere “valutat[o] sulla base di elementi oggettivamente apprezzabili e non anche attraverso una stima 50 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ meramente soggettiva”, e, quindi, incentrando l’attenzione “sul fatto concreto e non sull’astratta fattispecie di reato” (così Sez. III, 8 ottobre 2015, Derossi, n. 47039, in relazione a fattispecie concernente violazioni urbanistiche e paesaggistiche). Avendo riguardo a specifiche fattispecie di reato, la Corte di cassazione ha evidenziato che l’esiguità del danno o del pericolo è ravvisabile anche nel caso di lesioni personali tradottesi in una contrattura di minimo rilievo (cfr. Sez. V, 7 ottobre 2015, n. 48020, V.), ma è incompatibile con l’esclusione dell’attenuante dei “casi di lieve entità” prevista dall’art. 4, terzo comma, della legge 18 aprile 1975, n. 110, in relazione al porto di oggetti atti ad offendere (così Sez. I, 21 maggio 2015, n. 27246, Singh, Rv. 263925); ha, inoltre, rilevato che la sua nozione non può essere equiparata a quella di non particolare gravità del fatto, la quale, nei reati concernenti la conservazione degli alimenti, preclude l’applicazione della misura della chiusura definitiva dello stabilimento, prevista dall’art. 12 bis della legge 30 aprile 1962, n. 283 (v. Sez. III, 18 giugno 2015, n. 37875, Belfiore, Rv. 264675). Peraltro, anche nelle decisioni che hanno approfondito la nozione di singoli indicirequisiti, la Corte non ha mancato di sottolineare, formalmente, o attraverso le modalità di esternazione del proprio convincimento, che il riconoscimento della causa di non punibilità presuppone un apprezzamento analitico di tutti i parametri di valutazione (cfr., in particolare: Sez. III, 15 luglio 2015, n. 38380, Ferraiuolo, Rv. 264796; Sez. V, 7 ottobre 2015, n. 48020, V.; Sez. III, n. 47039 del 2015, Derossi, cit.). 5. (segue) la non abitualità del comportamento. L’indice-criterio della non abitualità del comportamento è stato approfondito con particolare riferimento alla sua configurabilità nei casi di continuazione tra reati, reato permanente e concorso formale tra reati; qualche spunto di riflessione è inoltre emerso con riguardo ai rapporti con la figura del reato abituale. In termini generali, Sez. III, 28 maggio 2015, n. 29897, Gau, Rv. 264034, richiamando puntualmente la Relazione illustrativa del d.lgs. n. 28 del 2015, ha osservato che la nozione di “non abitualità” del comportamento si pone su un piano diverso da quella di “occasionalità” dello stesso, cui fanno invece riferimento il d.P.R. 22 settembre 51 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 1988, n. 448, ed il d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, che la sussistenza di tale indice-criterio non è esclusa dalla presenza “di per sé sola” di un precedente giudiziario, e che è prevista una sorta di “presunzione di non abitualità” nelle ipotesi indicate dal terzo comma dell’art. 131-bis cod. pen. e cioè quando “l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate”. Proprio facendo leva sul tenore letterale dell’art. 131-bis, terzo comma, cod. pen., laddove questo attribuisce rilievo alla circostanza che il reo abbia «commesso» più reati della stessa indole o «si tratti» di reati aventi ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate, poi, la pronuncia citata, nel trattare una regiudicanda in cui erano contestate due fatti di violazioni di sigilli commessi a distanza di circa quattro mesi l’uno dall’altro, ha escluso che “l’indicazione di abitualità presupponga un pregresso accertamento in sede giudiziaria”, e ne ha inferito “la conseguenza che possono essere oggetto di valutazione anche condotte prese in considerazione nell’ambito del medesimo procedimento”, sicché, in via ulteriormente derivata, deve ritenersi “operante lo sbarramento del terzo comma anche nel caso di reati avvinti dal vincolo della continuazione”. La soluzione che, nel caso di più reati esecutivi del medesimo disegno criminoso, esclude l’applicabilità della causa di non punibilità ex art. 131-bis cod. pen. in ragione della ‘abitualità’ del comportamento è stata poi riproposta, sulla base del medesimo percorso motivazionale, da Sez. III, del 1 luglio 2015, n. 43816, Amodeo, Rv. 265084, in riferimento a reiterate violazioni degli obblighi contributivi ex art. 37 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 47039, Derossi, invece, occupandosi di violazioni urbanistiche e paesaggistiche, ha escluso che l’abitualità del comportamento illecito sia implicita nei casi di reato permanente e di concorso formale di reati. A proposito dei reati permanenti, infatti, la sentenza, dopo aver premesso che le violazioni urbanistiche hanno tale natura e che la loro consumazione ha inizio con l’avvio dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell’attività edificatoria abusiva, ha evidenziato che la figura di illecito in questione si caratterizza non tanto per la reiterazione della condotta, quando per 52 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ un comportamento persistente, dal quale deriva la protrazione nel tempo degli effetti e dell’offesa al bene giuridico protetto; di conseguenza, un tal tipo di condotta, se risulta difficilmente compatibile con l’indice-criterio della particolare tenuità dell’offesa, specie se si sia protratta per lungo periodo di tempo, non è però riconducibile nell’alveo del comportamento abituale. Con riferimento al concorso formale di reati, la decisione ha sottolineato che il presupposto della unicità di azione od omissione è incompatibile con le ipotesi di “condotte plurime, abituali e reiterate”, di cui al terzo comma dell’art. 131-bis cod. pen., e che, più in generale, una condotta unica, seppur produttiva di plurime violazioni di legge, non appare sintomatica di “abitualità”. Il tema dei rapporti tra causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto e reati permanenti è stato ripreso anche da Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 50215, Sarli. Questa pronuncia, nel ribadire la non incompatibilità tra le due figure, e nel richiamare puntualmente Sez. III, n. 47039 del 2015, Derossi, cit., ha espressamente escluso l’applicabilità dell’istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen. quando la permanenza non è cessata, osservando che, in applicazione dei criteri di cui all’art. 133, primo comma, cod. pen., non può ritenersi la particolare tenuità dell’offesa nelle ipotesi in cui questa continua a protrarsi nel tempo. Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 44683, T., Rv. 265114-265116, invece, esaminando un ricorso relativo al reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare ex art. 570 cod. pen., ha evidenziato la difficoltà di concludere se sia ammissibile l’operatività del nuovo istituto con riguardo ai reati abituali: la decisione, infatti, ha osservato che, se un ostacolo a rispondere positivamente al quesito è costituito dalla “struttura del reato abituale in quanto tale”, presupponendo lo stesso una reiterazione di condotte, tuttavia il testo dell’art. 131bis cod. pen. non sembra indirizzare con immediatezza alla soluzione negativa. Il problema interpretativo, peraltro, non è stato risolto, poiché già in concreto, alla luce della protrazione della condotta illecita e della gravità dell’inadempimento degli obblighi, si è escluso fossero ravvisabili i presupposti per la configurabilità della causa di non punibilità di nuovo conio. 53 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 6. Non punibilità per particolare tenuità del fatto e reati con “soglia di punibilita”; in particolare le fattispecie di guida in stato di ebbrezza ed il contrasto di giurisprudenza. Una categoria di reati alla quale risulta attualmente controversa l’applicabilità dell’istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen. è quella costituita dalle fattispecie la cui punibilità è subordinata al raggiungimento di una ‘soglia’ quantitativamente misurabile. Le prime decisioni relative a reati caratterizzati da una “soglia di punibilità” non hanno evidenziato alcuna incompatibilità tra gli stessi e la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto. Invero, Sez. III, 8 aprile 2015, n. 15449, Mazzarotto, Rv. 263308 (in fattispecie relativa al reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte ex art. 11 d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74), Sez. III, 22 aprile 2015, n. 21474, Fantoni, Rv. 263693 (in fattispecie relativa al reato di omesso versamento di ritenute certificate ex art. 10-bis d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74), Sez. III, 5 maggio 2015, n. 40774, Falconieri, Rv. 265079 (in fattispecie relativa al reato di omesso versamento di I.V.A. ex art. 10-ter d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74), e Sez. III, 1 luglio 2015, n. 43816, Amodeo, Rv. 265084 (in fattispecie relativa al reato di omesso versamento di contributi previdenziali ex art. 37 legge 24 novembre 1981, n. 689), pur escludendo in concreto l’applicazione dell’art. 131-bis cod. pen., non hanno rilevato alcuna inconciliabilità strutturale tra l’istituto previsto da questa disposizione e le figure di reato sottoposte alla loro cognizione. Nell’ambito di queste decisioni, l’osservazione di maggior specificità sembra essere quella espressa da Sez. III, n. 40774 del 2015, Falconieri, cit.: questa decisione, precisamente, ha rappresentato che, siccome per la fattispecie in contestazione “il grado di offensività che dà luogo a sanzione penale è già stato valutato dal legislatore … nella determinazione della soglia di punibilità … potrebbe essere ritenuta di particolare tenuità solo un’omissione di ammontare vicinissimo a tale soglia”, e, facendo applicazione di questo principio, ha escluso l’operatività del nuovo istituto in relazione ad un omesso versamento di I.V.A. pari ad Euro 112.124,00 a fronte di una soglia di punibilità di Euro 103.291,38. Un puntuale ed articolato approfondimento della tematica in esame è offerto da Sez. IV, 9 settembre 2015, n. 44132, Longoni, Rv. 264829-264830, la quale ha escluso che 54 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ sia incompatibile con il giudizio di particolare tenuità del fatto la previsione di soglie di rilevanza penale all’interno della fattispecie tipizzata dal legislatore. La decisione ha avuto riguardo al reato di guida in stato di ebbrezza alcolica previsto dall’art. 186, comma 2, lett. b), cod. strada, con riferimento a vicenda in cui il tasso alcolemico accertato era di 0,82 granmmi per litro (g/l) alla prima prova e di 0,85 grammi per litro (g/l) alla seconda prova. Per una migliore comprensione dei principi affermati in sentenza, è utile precisare che: quando il tasso alcolemico è superiore a 0,5 e non superiore a 0,8 grammi per litro (g/l), il fatto è soggetto a sanzione amministrativa (art. 186, comma 1, lett. a); quando il tasso alcolemico è superiore a 0,8 e non superiore a 1,5 grammi per litro (g/l), il fatto costituisce reato punito alternativamente con l’ammenda o con l’arresto non superiore a sei mesi (art. 186, comma 1, lett. b); quando il tasso alcolemico è superiore a 1,5 grammi per litro, il fatto è punito con l’arresto da sei mesi ad un anno (art. 186, comma 1, lett. c). La Corte ha innanzitutto enunciato le ragioni che, in linea generale, indicono a ritenere compatibile la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto con i reati definiti attraverso la tecnica della soglia di punibilità. Ha osservato, in proposito, con riferimento al dato formale, che: l’istituto di cui all’art. 131-bis è stato inserito dal legislatore nella parte generale del codice penale, e, quindi, con valenza generalizzante; i commi secondo e quarto della disposizione in discorso prevedono espliciti limiti all’operatività della nuova causa di non punibilità in relazione a talune classi di reato, ma non indicano tra queste quelle caratterizzate dalla ‘soglia’ di rilevanza penale; il comma quinto dell’art. 131-bis cod. pen. contempla la possibile applicazione della causa di non punibilità anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante. Il Collegio ha poi rilevato, da un punto di vista sostanziale, un duplice ordine di argomenti: da un lato, l’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto “si giustifica alla luce della riconosciuta graduabilità del reato, intesa come proprietà del reato di presentare diversi gradi di gravità”, in relazione a ciascuna “sua componente”, e quindi non solo avendo riguardo all’evento, ma anche con riferimento alla condotta (precisamente: alle modalità di questa), e alla colpevolezza, sicché “sono sempre rinvenibili fattori di dimensionamento della gravità dell’illecito”; dall’altro, “il vincolo costituzionale all’uso del diritto penale quale extrema ratio impone di 55 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ praticare la sussidiarietà anche nella dimensione applicativa; necessariamente attraverso la mediazione del giudice”. Proprio alla luce di quest’ultima osservazione, anzi, la sentenza ha puntualizzato che la compatibilità tra istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen. e reati con soglia di punibilità non può essere posta in discussione dalla funzione che quest’ultima assume all’interno della fattispecie tipica (ad esempio, quando la stessa integri un elemento costitutivo dell’offesa invece che una condizione obiettiva di punibilità): “in ogni caso la soglia svolge le proprie funzioni sul piano della selezione categoriale mentre la particolare tenuità conduce ad un vaglio tra le epifanie nella dimensione effettuale, secondo il paradigma della sussidiarietà in concreto”. Raggiunta questa conclusione in termini generali, la decisione ha affrontato il tema, più specifico, dell’ipotesi in cui “la soglia descrive il confine non già tra lecito ed illecito ma tra l’illecito penale e quello amministrativo” o tra illeciti penali sanzionati in modo diverso. Il problema, in questo caso, nasce dal fatto che l’applicazione della causa di non punibilità al reato (o al reato più grave) lascia il reo privo di sanzioni, e quindi gli attribuisce un trattamento migliore di quello che gli sarebbe stato applicato se l’agente fosse rimasto sotto la soglia. Il Collegio ha però evidenziato che, secondo un orientamento giurisprudenziale non sempre condiviso, ma recepito da ben due decisioni delle Sezioni Unite, la n. 7394 del 16/03/1994, Mazza, Rv. 197698-197699, e la n. 25457 del 29/03/2012, Campagna Rudie, Rv. 252694, “vi è piena autonomia dei connotati e dei principi delle violazioni amministrative rispetto a quelle penali”, e che, quindi, “in caso di depenalizzazione, salva diversa disposizione di carattere transitorio, il venir meno della rilevanza penale di una violazione non comporta – rectius: impedisce – l’applicazione della sanzione amministrativa”. Ha quindi rilevato che tale orientamento, sebbene formatosi in relazione alla vicenda della depenalizzazione, indica principi validi anche per il tema in esame, e che questi non si pongono in contrasto con l’elaborazione della giurisprudenza della Corte E.D.U., la quale ha accolto la tesi della distinzione unicamente di grado tra illecito penale ed illecito amministrativo, poiché questo indirizzo, in realtà, risponde all’esigenza di estendere le garanzie della Convenzione E.D.U. ad ogni forma di espressione di un diritto punitivo. Ha infine aggiunto, con specifico riferimento all’ipotesi di soglia che determina il discrimine tra due diversi reati, che “la causa di non punibilità impegna alla valutazione della complessiva tenuità del fatto”, e che, in particolare, avendo riguardo 56 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ai reati di cui alle lett. b) e c) dell’art. 186, comma 2, cod. strada, il disvalore non deriva solo dalla entità dello stato di ebbrezza, ma anche dalle modalità della condotta e dall’entità del danno o del pericolo cagionato: “si pensi, a mero titolo di esempio, a reato che si sia concretizzato nel guidare per pochi metri in stato di ebbrezza, con valore superiore a 1,5 g/l, una bicicletta in una strada poco o nulla interessata al traffico”. La Corte, peraltro, ha concluso che nel reato di guida in stato di ebrezza, il riconoscimento della particolare tenuità del fatto, se esclude l’applicazione di sanzioni penali, non è privo di ogni conseguenza. Invero, si osserva innanzitutto che sia la lett. b), sia la lett. c), dell’art. 186, comma 2, cod. strada prevedono che «all’accertamento del reato consegue in ogni caso la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida». Si aggiunge, poi, che l’applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen. “presuppone l’accertamento del reato”. Si conclude, pertanto, che il giudice penale, quando dichiara la non punibilità per particolare tenuità del fatto, deve dispone “direttamente la sospensione della patente di guida” per un periodo corrispondente a quello previsto dalla lett. b) o dalla lett. c) dell’art. 186, comma 2, cit. Soluzione opposta è stata invece prospettata da Sez. IV, (ord.) 3 dicembre 2015, n. 49824, Tushaj, che, occupandosi anch’essa di fattispecie relativa al reato di cui all’art. 186, comma 2, lett. b), cod. strada, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite (l’udienza è stata fissata per il 25 febbraio 2016). Punto di partenza, per questa pronuncia, è “il convincimento che il legislatore, nel disciplinare le tre ipotesi di illecito descritte nel secondo comma dell’art. 186 del codice della strada …. abbia già ‘a monte’ operato una valutazione di maggiore o minore pericolosità, calibrando l’entità delle rispettive sanzioni (ivi comprese le sanzioni accessorie amministrative) in relazione ad un dato tecnico ben preciso, costituito dal tasso alcolemico”. Si aggiunge che, del resto, non vi sarebbero altri parametri di valutazione cui ancorare un giudizio di tenuità, sia perché alcune modalità della condotta sono previste come aggravanti, sia perché “i presupposti fattuali per la configurabilità della guida in stato di ebbrezza sono due: 1) la ‘guida’ di un veicolo (a nulla rilevando le modalità di guida); 2) lo stato di ebbrezza …”; sia perché le contravvenzioni previste dall’art. 186, comma 2, sono reati di pericolo posti a tutela della regolarità della circolazione e della sicurezza stradale ed operano “su un piano diverso rispetto a quello, specifico, riferito alla vita e all’incolumità dei singoli”, 57 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ presidiato dalle fattispecie di lesioni ed omicidio colposi commessi con violazione delle norme sulla circolazione stradale. La conclusione è, quindi, che “nessun rilievo possono assumere, ai fini della punibilità per i reati di guida in stato di ebbrezza, le modalità della condotta di guida”, che non appare ipotizzabile una “gradualità di offesa” dei beni giuridici tutelati, e che, in generale, la dichiarazione di non punibilità per particolare tenuità del fatto, in assenza di parametri diversi da quello relativo al tasso alcolemico, comporterebbe “in qualche modo” la sostituzione del giudice al legislatore. Una conferma della inapplicabilità dell’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. al reato di guida in stato di ebbrezza è poi ravvisata nella paradossale conseguenza cui condurrebbe la tesi opposta: l’eventuale operatività della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto al reato dovrebbe escludere anche l’applicazione di sanzioni amministrative (ammenda e sospensione della patente di guida), che, invece, vengono comunque irrogate al conducente con tasso alcolemico inferiore alla soglia che attribuisce rilevanza penale al fatto. La decisione, a questo punto, esamina lo specifico profilo della applicabilità della sanzione accessoria della sospensione della patente di guida. Dopo aver rilevato il silenzio del legislatore in proposito, la stessa ritiene espressamente non “appagante” la soluzione accolta da Sez. IV, n. 44132 del 2015, Longoni, cit., secondo cui la dichiarazione della non punibilità per particolare tenuità del fatto impone comunque la sospensione della patente di guida. Al riguardo, infatti, si osserva, in primo luogo, che l’«accertamento della violazione» al quale consegue la sanzione accessoria, contemplato dall’art. 186, comma 2, codice della strada si riferisce necessariamente ad una pronuncia di condanna: non si spiegherebbe, altrimenti, la ragione della previsione di cui all’art. 186, comma 2-quater, introdotta dalla legge 2 ottobre 2007, n. 160, secondo cui «le disposizioni relative alle sanzioni accessorie di cui ai commi 2 e 2-bis si applicano anche in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti». Si aggiunge, poi, che, se alla dichiarazione di non punibilità ex art. 131-bis cod. pen. si fa seguire comunque la sospensione della patente di guida, si viola il principio interpretativo “ubi lex voluit ibi dixit, ubi noluit tacuit”, posto che quest’ultima disposizione nulla prevede con riferimento alle sanzioni amministrative accessorie, a differenza, ad esempio, di quanto statuisce l’art. 168-ter cod. pen. in tema di 58 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ “messa alla prova”. Si rileva, infine, che l’applicazione della misura della sospensione della patente di guida nonostante la dichiarazione di non punibilità ex art. 131-bis cod. pen. implicherebbe comunque l’irrogazione della sanzione in concreto più afflittiva e con risultati potenzialmente più gravosi di quelli conseguenti alla pronuncia di una sentenza di condanna: il condannato, o l’imputato cui è applicata la pena ex art. 444 cod. proc. pen., può essere ammesso alla pena alternativa del lavoro di pubblica utilità, il cui positivo esito determina, in particolare, “il dimezzamento della durata della sospensione della patente di guida”. 7. Non punibilità per particolare tenuità del fatto e reato di rifiuto di sottoporsi ad accertamenti per la verifica del tasso alcolemico: il contrasto di giurisprudenza. Un ulteriore contrasto di giurisprudenza è emerso in ordine alla applicabilità dell’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. al reato di rifiuto di sottoporsi ad accertamenti volti a verificare la presenza nel sangue di sostanze alcoliche, previsto dall’art. 186, comma 7, cod. strada. La prima decisione in argomento, Sez. IV, 1 luglio 2015, n. 33821, Pasolini, Rv. 264357, ha accolto la soluzione favorevole alla possibile operatività della causa di non punibilità, valorizzando, in particolare, il “mancato riscontro di una condotta di guida concretamente pericolosa”, oltre che l’irrogazione di una pena, da parte del giudice di merito, pari al minimo edittale; conseguentemente, è stata annullata con rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla verifica delle condizioni di applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. Soluzione opposta è stata però prospettata da Sez. IV, (ord.) 3 dicembre 2015, n. 49825, Coccimiglio, che ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite (anche per questo processo l’udienza è stata fissata per il 25 febbraio 2016). Questa pronuncia, invero, osserva, in primo luogo, che non può essere valorizzato, ai fini in questione, l’elemento della condotta, siccome questa consiste in un rifiuto che, in quanto tale, “si esprime con il dissenso in qualunque modo manifestato”, come conferma la clausola di sussidiarietà di cui all’art. 186, comma 7, codice della strada, la quale, prevedendo la punibilità «salvo che il fatto costituisca più grave reato», “restringe tendenzialmente al solo e semplice rifiuto la qualificazione giuridica del fatto ai sensi della norma in 59 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ esame”; di conseguenza, non può tenersi conto di condotte diverse dal rifiuto, come ha fatto la sentenza Pasolini, che ha attribuito rilievo al “mancato riscontro di una condotta di guida concretamente pericolosa”. L’ordinanza, muovendo da questa premessa, rappresenta, poi, che, se la condotta incriminata è quella del rifiuto di sottoporsi all’accertamento legittimamente richiesto, non sembra “possa ipotizzarsi una gradualità di offesa” in riferimento allo specifico bene tutelato dalla norma incriminatrice, costituito dal “regolare andamento dei controlli da parte degli organi di polizia a fini di sicurezza stradale”. 8. La disciplina procedimentale per l’adozione della sentenza predibattimentale di non doversi procedere. Sotto il versante processuale, il legislatore ha espressamente previsto l’adozione di sentenza predibattimentale di proscioglimento in relazione alla non punibilità per particolare tenuità del fatto, aggiungendo, nell’art. 469 cod. proc. pen., il comma 1-bis, il quale recita: «La sentenza di non doversi procedere è pronunciata anche quando l'imputato non è punibile ai sensi dell'articolo 131-bis del codice penale, previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare». In giurisprudenza, si è posto il dubbio se tale previsione deroga a quella dettata dal primo comma del medesimo articolo, per effetto della quale il giudice pronuncia sentenza di proscioglimento predibattimentale «sentiti il pubblico ministero e l’imputato e se questi non si oppongono». La prima, e finora unica, decisione di legittimità che ha espressamente affrontato il problema Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 47039, Derossi, ha ritenuto che, anche per la pronuncia di sentenza di proscioglimento a norma dell’art. 131-bis cod. pen., è necessaria la non opposizione del pubblico ministero e dell’imputato, così come previsto, in linea generale, dall’art. 469, comma 1, cod. proc. pen. La decisione citata, in proposito, ha evidenziato innanzitutto che la congiunzione «anche» ha “pacificamente valore aggiuntivo, con finalità coordinative tra i due commi, che evidentemente salda tra loro”; ha poi aggiunto che la stessa Relazione illustrativa del d.lgs. n. 28 del 2015, nel precisare le finalità a base dell’intervento normativo sul punto, si limita a rilevare che la modifica dell’art. 469 cod. proc. pen. ha semplicemente lo scopo di consentite l’interlocuzione della persona offesa in una fase del procedimento in cui non vi è la piena 60 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ garanzia del contraddittorio assicurata, invece, nell’udienza preliminare e nel dibattimento. La sentenza ha quindi osservato che la previsione dell’interlocuzione delle parti si giustifica per il possibile interesse delle stesse ad un diverso esito del procedimento: l’imputato, ad esempio, potrebbe avere interesse ad una pronuncia sul merito, perché quella che dichiara il proscioglimento ex art. 131-bis cod. pen. “comporta, quale conseguenza, l’iscrizione del relativo provvedimento nel casellario giudiziale”. Ha inoltre rilevato che, contro tale ricostruzione, non può nemmeno addursi l’esigenza di evitare la vanificazione operativa dell’istituto per la prevedibile “scontata opposizione” da parte del pubblico ministero: l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 469, comma 1, cod. proc. pen., “da un lato, non pone l’organo della pubblica accusa in una posizione differente rispetto a quella in cui verrebbe a trovarsi in presenza di una delle altre situazioni che nel primo comma dell’art. 469 cod. proc. pen. giustificano la pronuncia della sentenza predibattimentale e, dall’altro, avrebbe quale ulteriore esito la sottrazione all’imputato dell’analogo diritto di opposizione”. Puntualizzato questo aspetto, Sez. III, n. 47039 del 2015, Derossi, cit. ha anche sottolineato la necessità che la persona offesa sia messa in condizioni di scegliere se comparire ed interloquire sulla questione della particolare tenuità del fatto. In proposito, anzi, ha incidentalmente osservato che la persona offesa dovrebbe ricevere avviso della fissazione dell’udienza in camera di consiglio con espresso riferimento alla specifica procedura di cui all’art. 469, comma 1-bis, cod. proc. pen., se la notifica del decreto di citazione a giudizio sia stata effettuata quando tale particolare esito del procedimento non era neppure prevedibile. 9. La particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione: rilevabilità di ufficio, fondamento normativo e limiti applicativi. Un problema immediatamente prospettatosi in giurisprudenza è stato quello della rilevabilità di ufficio della non punibilità per particolare tenuità del fatto nel giudizio davanti la Corte di cassazione. La questione, ovviamente, si è posta perché, riconosciuta la natura sostanziale dell’istituto, occorreva individuare in che modo lo stesso potesse operare nel giudizio di cassazione nonostante dell’applicazione dello stesso non fosse stata fatta menzione nei motivi di ricorso. 61 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La soluzione percorsa da gran parte delle decisioni, a partire da Sez. III, 8 aprile 2015, n. 15449, Mazzarotto, Rv. 263308, è stata quella del ricorso alla disposizione contenuta nella seconda parte dell’art. 609, comma 2, cod. proc. pen., “trattandosi di questione che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello” (cfr., nello stesso senso, in particolare: Sez. III, 22 aprile 2015, n. 21474, Fantoni, Rv. 263693; Sez. III, 5 maggio 2015, n. 40774, Falconieri, Rv. 265079; Sez. III, 14 maggio 2015, n. 24358, Ferretti, Rv. 264109; Sez. III, 26 maggio 2015, n. 27055, Sorbara, Rv. 263885; Sez. III, 28 maggio 2015, n. 29897, Gau, Rv. 264034; Sez. III, 1 luglio 2015, n. 43816, Amodeo, Rv. 265084; Sez. V, 7 ottobre 2015, n. 48020, V.). Non sono mancate pronunce che hanno ritenuto la rilevabilità d’ufficio della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto “in forza dell’art. 129 c.p.p.” (così Sez. II, 10 aprile 2015, n. 32989, Lupattelli, Rv. 264223, nonché, in termini analoghi, Sez. III, 15 luglio 2015, n. 3838, Ferraiuolo, Rv. 264795-264796, e Sez. II, 30 settembre 2015, n. 41742, Clemente, Rv. 264596), o comunque richiamando anche l’art. 129, comma 1, cod. proc. pen. (cfr. Sez. I, 21 maggio 2015, n. 27246, Singh, Rv. 263925, e Sez. F, 18 agosto 2015, n. 40152, Vece, Rv. 264573, la quale ha evidenziato che in diverse pronunce di più Sezioni della Corte è stata di fatto pacificamente ammessa ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen. la declaratoria di cause di non punibilità non testualmente previste da tale disposizione). Il richiamo all’art. 129 cod. proc. pen., tuttavia, è stata espressamente contestato da alcune delle decisioni precedentemente indicate, sul rilievo che la causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod pen. non rientra tra le ipotesi contemplate dall’art. 129 cod. proc. pen. (cfr. Sez. III, 26 maggio 2015, n. 27055, Sorbara, Rv. 263885, nonché Sez. III, 24 giugno 2015, n. 34932, Elia, Rv. 264160), e che tale ‘silenzio’ non costituisce “il frutto di una mera dimenticanza del legislatore, … esulando … dall’ambito operativo della fattispecie processuale le ipotesi in cui la causa di non punibilità possa essere dichiarata esclusivamente dopo l’accertamento del fatto di reato e della sua attribuibilità all’imputato”, come “confermato, sia pure con riferimento all’imputabilità, dalla Corte costituzionale (sentenza del 10 febbraio 1993, n. 41) secondo cui la suddetta declaratoria (di non punibilità per difetto d’imputabilità) postula il necessario accertamento della responsabilità in ordine al fatto-reato e della sua attribuibilità all’imputato” (così Sez. III, 8 ottobre 62 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2015, n. 50215, Sarli). La problematicità dell’applicazione dell’art. 129 cod. proc. pen. all’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto è stata, inoltre, segnalata, proprio per il mancato esplicito richiamo nel testo dell’art. 129 cod. proc. pen. alle cause di non punibilità, da Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 44683, T., Rv. 265114-265116, la quale, tuttavia, ha espressamente evitato di prendere posizione in argomento osservando che, nel caso di specie, si trattava comunque di questione che non era stato possibile dedurre in grado di appello. Una volta ammessa la rilevabilità di ufficio della non punibilità per particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione, si è posto il problema degli eventuali limiti all’applicazione dell’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. se il ricorso sia inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi. Sez. III, 24 giugno 2015, n. 34932, Elia, Rv. 264160, e Sez. V, 18 agosto 2015, Vece, n. 40152, Rv. 264573, hanno accolto la soluzione contraria alla rilevabilità di ufficio della non punibilità per particolare tenuità del fatto in caso di inammissibilità del ricorso sul rilievo che “un ricorso inammissibile è inidoneo a costituire il rapporto giuridico processuale di impugnazione”, e, quindi, impedisce anche l’applicazione di “ius superveniens” più favorevole. Entrambe le decisioni hanno richiamato, a sostegno di tale conclusione, il principio, più volte ribadito anche dalle Sezioni Unite (in particolare: Sez. Un., 22 novembre 2000, n. 32, De Luca, Rv. 217266; Sez. Un., 2 marzo 2005, n. 23428, Bracale, Rv. 231164; Sez. un., 28 febbraio 2008, n. 19601, Niccoli, Rv. 239400), che ritiene preclusa la possibilità di rilevare e dichiarare le cause di non punibilità a norma dell’art. 129 cod. proc. pen. e, quindi, anche la prescrizione, in caso di ricorso inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi. Hanno poi aggiunto che la non rilevabilità della causa di non punibilità in caso di ricorso inammissibile trova conferma nel fatto che l’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. non implica una forma di “abolitio criminis”, come tale deducibile anche davanti al giudice dell’esecuzione: infatti, mentre l’art. 2 cod. pen. e l’art. 673 cod. proc. pen. prevedono, rispettivamente, la cessazione degli effetti e la revocabilità di una sentenza di condanna quando il «fatto …, secondo una legge posteriore, non costituisce reato», ovvero quando «il fatto non è previsto dalla legge come reato», laddove ricorrono i presupposti della non punibilità in questione, “il fatto è pur sempre qualificabile – e qualificato 63 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dalla legge – come ‘reato’”, come conferma “il ‘nuovo’ art. 651-bis [che] attribuisce efficacia di giudicato nei giudizi civili ed amministrativi alla sentenza dibattimentale di proscioglimento per particolare tenuità del fatto anche «quanto all’accertamento … della sua illiceità penale»” (la citazione testuale è di Sez. III, n. 34932 del 2015, Elia, cit.; analoghe sono le espressioni di Sez. V, n. 40152, del 2015, Vece, cit.). Nello stesso senso di queste pronunce, si è espressa, con un “obiter dictum”, anche Sez. F, 13 agosto 2015, n. 36500, Greco, Rv. 264703. Una diversa impostazione è stata indicata, sia pure “incidenter tantum”, da Sez. IV, (ord.) 3 dicembre 2015, n. 49824, Tushaj, sul rilievo che l’introduzione dell’art. 131-bis cod. pen., se non ha comportato una “abolitio criminis”, costituisce comunque “un intervento legislativo che, riguardando una ipotesi in presenza della quale l’imputato non viene assoggettato a pena, attiene alla tutela dei diritti fondamentali della persona”. A fondamento di questa osservazione, l’ordinanza ha richiamato il principio recentemente espresso da Sez. un., 26 giugno 2015, n. 46653, Della Fazia, Rv. 26511, che ha ritenuto esito ‘obbligato’ l’annullamento con rinvio della sentenza di condanna in caso di sopravvenienza di disposizioni sanzionatorie più favorevoli anche al cospetto di ricorso inammissibile. 10. La particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione: poteri decisori e criteri di valutazione. Il riconoscimento del potere di rilevare la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto nel giudizio di cassazione ha posto, come indefettibile conseguenza, la necessità di individuare i possibili esiti decisori del processo di legittimità e i criteri di valutazione cui deve attenersi la Corte. Un punto fermo nell’ormai ampia elaborazione giurisprudenziale è quello per cui deve ritenersi esclusa la necessità di procedere ad annullamento della sentenza impugnata solo perché viene dedotta la possibile applicazione dell’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. Tale soluzione, applicata di fatto da tutte le decisioni in materia, è stata esplicitamente enunciata da Sez. III, 22 aprile 2015, n. 21474, Fantoni, Rv. 263693, da Sez. II, 30 settembre 2015, n. 41742, Clemente, Rv. 264596, e da Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 44683, T., Rv. 265114-265116, le quali hanno espressamente precisato che non è compatibile con il nostro sistema processuale un “annullamento con mere finalità esplorative” (così, precisamente, Sez. VI, n. 44683 del 2015, T., cit.), o, comunque, un “indiscriminato 64 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ annullamento … quando non ricorrano le condizioni di applicabilità del nuovo istituto” (questi i termini di Sez. III, n. 21474 del 2015, Fantoni, cit.). In particolare, Sez. VI, n. 44683 del 2015, T., cit., ha spiegato che tale soluzione è doverosa perché “la disciplina dell’annullamento, con e senza rinvio (artt. 620-624 cod. proc. pen.) presuppone … l’individuazione di ‘vizi’ specifici del provvedimento impugnato”, e che, quindi, anche nel caso di sopravvenienza di norma più favorevole, “tale novità rileva in tanto in quanto, allo stato degli atti e in relazione alle peculiarità del caso quali delineatesi nei precedenti gradi di merito del processo (attraverso l’imputazione, le sentenze e gli atti di impugnazione), risulti potenzialmente effettivamente pertinente, perché congrua ad una possibile diversa decisione”. Se è dato registrare una “communis opinio” sulla inammissibilità di annullamenti con finalità esplorative, è però evidente il formarsi di due orientamenti diversi circa il possibile esito decisorio, laddove la Corte ritenga fondate le ragioni addotte o rilevate ai fini dell’applicabilità dell’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto. Secondo un orientamento, inaugurato da Sez. III, 8 aprile 2015, n. 15449, Mazzarotto, Rv. 263308, “l’applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. presuppone … valutazioni di merito”, con la conseguenze che, “nel giudizio di legittimità, dovrà preventivamente verificarsi la sussistenza, in astratto, delle condizioni di applicabilità del nuovo istituto, procedendo poi, in caso di valutazione positiva, all’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice del merito affinché valuti se dichiarare il fatto non punibile”. Nello stesso senso, si sono successivamente poste: Sez. III, 5 maggio 2015, n. 40774, Falconieri, Rv. 265079; Sez. III, 14 maggio 2015, Ferretti, n. 24358, Rv. 264109; Sez. III, 28 maggio 2015, n. 29897, Gau, Rv. 264034; Sez. III, 1 luglio 2015, n. 43816, Amodeo, Rv. 265084; Sez. III, 2 luglio 2015, n. 31932, Terrezza, Rv. 264449; Sez. III, 15 luglio 2015, n. 38380, Ferraiuolo, Rv. 264795-264796; Sez. F, 13 agosto 2015, n. 36500, Greco, Rv. 264703; Sez. II, 30 settembre 2015, n. 41742, Clemente, Rv. 264596. In particolare, Sez. III, n. 38380 del 2015, Ferraiuolo, cit., ha evidenziato che “la fisiologia del giudizio di legittimità … preclude di esprimere valutazioni in fatto, spettanti solo al giudice di merito”, e che, quindi, “l’apprezzamento della Corte non può che essere limitato ad un vaglio di astratta non incompatibilità dei tratti della fattispecie, come risultanti dalla sentenza impugnata e dagli atti processuali, con gli indici-criteri e gli indici-requisiti indicati dalla novella”. Sez. F, n. 36500 del 2015, Greco, cit., poi, ha rappresentato che la 65 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Corte, qualora rilevi “la sussistenza delle condizioni di applicabilità della nuova disciplina, fondandosi su quanto emerge dalle risultanze processuali e dalla motivazione della decisione impugnata”, deve “annullare, con rinvio al giudice di merito, la sentenza in caso di valutazione positiva e rigettare il ricorso, ove non ricorrano le condizioni per l’applicabilità dell’istituto”. Un diverso orientamento, invece, afferma espressamente che la Corte di cassazione possa anche disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata “ogniqualvolta già dalla sentenza impugnata risultino palesi la ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi formali e un apprezzamento del giudice di merito coerente alla conclusione logica che il caso di specie vada sussunto nella particolare tenuità del fatto” (così Sez. VI, n. 44683 del 2015, T., cit.), o, comunque, quando, per il “contesto di assoluta evidenza dei presupposti indicati dall’art. 131-bis cod. pen.”, risulti “superfluo l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata” (in questi termini, Sez. V, 7 ottobre 2015, n. 48020, V.). In particolare, Sez. VI, n. 44683 del 2015, T., cit., ha rilevato che alla immediata applicazione della causa di non punibilità in discorso nel giudizio di cassazione non sono opponibili ostacoli connessi all’interlocuzione della persona offesa, perché, quando questa non è costituita parte civile, non è previsto un suo diritto ad interloquire sulla pronuncia di una sentenza di proscioglimento ex art. 131-bis cod. pen. adottata in fase processuale, mentre, laddove vi è la costituzione parte civile, la decisione liberatoria per particolare tenuità del fatto non pregiudica gli interessi civili a norma dell’art. 651-bis cod. proc. pen. Ha aggiunto, inoltre, che nei casi in cui sia evidente la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della causa di non punibilità, disporre l’annullamento con rinvio costituirebbe una disapplicazione dell’art. 620, comma 1, lett. l), cod. proc. pen., e sarebbe “non solo contrastante con i principi costituzionale della ragionevole durata del processo e della sua economia ed efficienza, ma anche intrinsecamente contraddittorio”, per la pratica impossibilità per il giudice del rinvio di escludere l’operatività dell’art. 131-bis cod. pen. Avendo riguardo alle conseguenze della decisione di annullamento senza rinvio, Sez. V, n. 48020 del 2015, V., cit., ha precisato che, nonostante tale esito decisorio, restano ferme le statuizioni civili, in considerazione del disposto di cui all’art. 651-bis cod. proc. pen. Può essere interessante segnalare quali dati emergenti dalla sentenza impugnata risultano essere stati valorizzati in sede di legittimità ai fini della decisione di inammissibilità, rigetto, annullamento con rinvio o annullamento senza rinvio. 66 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Le sentenze che hanno escluso la sussistenza delle condizioni per la declaratoria della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto hanno richiamato: l’irrogazione di una pena superiore al minimo edittale, il mancato riconoscimento delle attenuanti generiche e la non concessione dei benefici di legge (Sez. III, n. 15449 del 2015, Mazzarotto, cit.); il “comportamento abituale” per reiterazione delle condotte illecite (Sez. III, n. 29897 del 2015, Gau, cit.; Sez. III, n. 43816 del 2015, Amodeo, cit.); il grado di offensività della condotta (Sez. III, n. 40774 del 2015, Falconieri, cit.; Sez. III, n. 21474 del 2015, Fantoni, cit.; Sez. I, 21 maggio 2015, n. 27246, Singh, Rv. 263925; Sez. III, 18 giugno 2015, n. 37875, Belfiore, Rv. 264675; Sez. III, n. 31932 del 2015, Terrezza, cit.; Sez. F, n. 36500 del 2015, Greco, cit.; Sez. VI, n. 44683 del 2015, T., cit.; Sez. II, n. 41742 del 2015, Clemente, cit.); il grado di offensività della condotta e l’intensità del dolo, nonostante l’irrogazione del minimo edittale e la concessione delle attenuanti generiche (Sez. VI, 22 ottobre 2015, n. 44417, Errfiki, Rv. 265065); il grado della colpa e la mancata applicazione del minimo edittale, pur in presenza di irrogazione della sola pena pecuniaria e previa concessione delle attenuati generiche (così Sez. IV, 27 maggio 2015, n. 22381, Mauri, Rv. 263496); il solo grado della colpa (Sez. III, n. 38380 del 2015, Ferraiuolo, cit.); l’entità della pena pecuniaria irrogata, sebbene in alternativa alla pena detentiva e nonostante la definizione del fatto come “modesto” nella sentenza impugnata (Sez. III, n. 24358 del 2015, Ferretti, cit.). Le sentenze che hanno annullato con rinvio la sentenza impugnata, invece, hanno sottolineato positivamente: le motivazioni moralmente apprezzabili e l’assenza di interessi personali al compimento della condotta (Sez. VI, 23 giugno 2015, n. 39337, Di Bello, Rv. 264554); il grado di offensività della condotta e l’irrogazione di una pena pari al minimo edittale (Sez. IV, 1 luglio 2015, n. 33821, Pasolini, Rv. 264357); il grado di offensività della condotta e della colpa (Sez. III, n. 38380 del 2015, Ferraiuolo, cit.); il grado di offensività della condotta e la concessione delle attenuanti generiche, sebbene in concorso con un’aggravante (Sez. IV, 9 settembre 2015, n. 44132, Longoni, Rv. 264829-264830). L’unica sentenza che ha annullato senza rinvio una pronuncia di condanna (Sez. V, n. 48020 del 2015, V., cit.) ha valorizzato, con riferimento al reato di lesioni personali, 67 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ l’entità della sanzione irrogata (Euro 400,00 di multa), l’impulsività dell’azione, la modestia del danno cagionato, consistito in una contrattura di minimo rilievo, e l’assenza di qualunque elemento idoneo a far ritenere l’abitualità della condotta. 11. I rapporti tra causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto e prescrizione. Il tema dei rapporti tra causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto e prescrizione è venuto in rilievo sotto un duplice profilo: se, nel possibile concorso tra le due vicende, prevalga la prima o, invece, la seconda; se, nel caso di annullamento con rinvio disposto esclusivamente per accertare la sussistenza della causa di non punibilità prevista dall’art. 131-bis cod. pen., sia rilevabile l’eventuale sopravvenienza della prescrizione. Per quanto attiene al primo aspetto, Sez. III, 26 maggio 2015, n. 27055, Sorbara, Rv. 263885, ha escluso che, in relazione ad un reato già estinto per il decorso del termine di prescrizione, possa essere rilevata la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto. A fondamento di tale conclusione, la Corte ha osservato che, mentre la dichiarazione di prescrizione estingue il reato, “la declaratoria di non punibilità per la particolare tenuità del fatto lascia del tutto intatto il reato nella sua esistenza sia storica che giuridica”, e che diverse sono le conseguenze scaturenti dalle due distinte tipologie di proscioglimento. Il principio è stato poi puntualmente riproposto da Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 50215, Sarli. Con riferimento al secondo profilo, poi, Sez. III, 15 luglio 2015, n. 38380, Ferraiuolo, Rv. 264795-264796, e Sez. III, n. 50215 del 2015, Sarli, cit., hanno affermato che quando la Corte di cassazione annulla con rinvio limitatamente all’accertamento dell’esistenza della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, il giudice del rinvio è tenuto a verificare esclusivamente l’applicabilità in fatto di tale causa di esclusione della punibilità, ma non può rilevare l’eventuale decorso del termine di prescrizione maturato dopo la sentenza di annullamento (parziale), stante la formazione del giudicato progressivo in punto di accertamento del reato e di affermazione della responsabilità dell’imputato. 68 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ In particolare, Sez. III, n. 38380 del 2015, Ferraiuolo, cit., ha evidenziato che l’annullamento limitato esclusivamente ai fini dell’accertamento dell’esistenza di una causa di non punibilità integra “una situazione analoga a quella in cui l’annullamento con rinvio venga disposto per la sola determinazione della pena”. Sez. III, n. 50215 del 2015, Sarli, cit., invece, a sostegno della medesima conclusione, ha osservato, principalmente, che: 1) la ‘punibilità’ non funge da elemento costitutivo del reato; 2) l’applicazione di una causa di non punibilità dipendente da comportamenti del reo successivi al fatto o rimessa al potere discrezionale del giudice, in quanto dettata da “motivi di convenienza o di politica utilità della punizione”, presuppone l’accertamento dell’esistenza del reato e dell’attribuibilità al suo autore; 3) l’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. “non configura un’ipotesi di abolitio criminis”, anche alla luce di quanto dispone il ‘nuovo’ art. 651-bis cod. proc. pen., il quale “attribuisce efficacia di giudicato nei giudizi civili e amministrativi alla sentenza dibattimentale di proscioglimento per particolare tenuità del fatto anche «quanto all’accertamento … della sua illiceità penale»”, ed anzi implica l’accertamento di un fatto di reato, non solo conforme alla fattispecie tipica, ma anche ‘offensivo’; 4) la sua applicazione produce numerosi effetti negativi, come la rilevanza della sentenza dichiarativa della causa di non punibilità in questione nei giudizi civili ed amministrativi, e l’iscrizione nel casellario giudiziale dei provvedimenti alla stessa relativi; 5) l’annullamento con rinvio ai fini dell’accertamento della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto implica la formazione del giudicato progressivo “su quelle statuizioni suscettibili di autonoma considerazione, quale quella relativa all’accertamento del reato ascritto, che diventano non più suscettibili di ulteriore riesame”, e, quindi, la formazione di una “barriera invalicabile all’applicazione delle cause estintive del reato, sopravvenute alla sentenza di annullamento ad opera della Cassazione”, per effetto di quanto prevede l’art. 624 cod. proc. pen. 12. L’applicabilità della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice di pace. Alcune pronunce hanno dedicato specifica attenzione al tema dell’applicabilità della causa di non punibilità prevista dall’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice di pace. 69 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Il problema si è posto essenzialmente per la ‘vicinanza’ tra l’istituto introdotto dall’art. 131-bis cod. pen. e quello della esclusione della procedibilità nei casi di particolare tenuità del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274. Tutte le decisioni che hanno esaminato direttamente o incidentalmente le due figure giuridiche hanno evidenziato differenze di conformazione strutturale o, comunque, di disciplina. Sono state, in particolare, segnalate: 1) la diversità di “natura” dei due istituti, per essere di carattere “sostanziale” quello di cui all’art. 131-bis cod. pen., e “processuale” l’altro (così Sez. F, 6 agosto 2015, n. 34672, Cacioni, Rv. 264702, e Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 44683, T., Rv. 265114-265116); 2) la necessità della “occasionalità” (e non della mera “non abitualità”) della condotta, nonché della verifica del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute dell’imputato o dell’indagato per la dichiarazione di particolare tenuità prevista dall’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, e non per quella pronunciata a norma dell’art. 131-bis cod. pen. (Sez. IV, 14 luglio 2015, n. 31920, Marzola, Rv. 264420; Sez. F, 20 agosto 2015, n. 38876, Morreale, Rv. 264700); 3) l’attribuzione di poteri diversificati alla persona offesa, che, per l’adozione della pronuncia della sentenza predibattimentale di proscioglimento ex art. 131-bis cod. pen., deve “solo essere messa in grado di interloquire”, mentre, per l’applicazione dell’istituto di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, qualora sia stata esercitata l’azione penale (quindi non solo in relazione alla pronuncia di sentenza predibattimentale), vanta “un potere di interdizione” (così: Sez. un., 16 luglio 2015, n. 43264, Steger, Rv. 264547; Sez. IV, n. 31920 del 2015, Marzola, cit.; Sez. F, n. 34672 del 2015, Cacioni, cit.); 4) la differente estensione del potere inibitorio dell’imputato, dopo l’esercizio dell’azione penale, nei due istituti (v. Sez. F, n. 34672 del 2015, Cacioni, cit.). Le indicate differenze di disciplina, e, quindi, di presupposti, hanno indotto a riflettere sulla possibile applicazione dell’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice di pace, specie (ma non necessariamente) nei casi in cui questo escluda l’operatività della fattispecie prevista dall’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000. Alcune sentenze – segnatamente: Sez. IV, n. 31920 del 2015, Marzola, cit., e Sez. F, n. 38876 del 2015, Morreale, cit. – hanno affermato che la causa di non punibilità contemplata dall’art. 131-bis cod. pen. è “applicabile solo nel procedimento penale davanti al giudice 70 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ordinario”, perché la stessa costituisce istituto “diverso e non coordinato” con la figura di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000 (le espressioni riportate sono di Sez. IV, n. 31920 del 2015, Marzola, cit.). In particolare, Sez. F, n. 38876, del 2015, Morreale, cit., ha sottolineato, a tal proposito, due circostanze: innanzitutto, durante i lavori parlamentari per l’introduzione dell’art. 131-bis cod. pen., si era evidenziata l’opportunità di abrogare l’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, in quanto “il risultato dell’inerzia si sarebbe risolto nel tollerare la coesistenza di due modelli … profondamente diversi di irrilevanza per tenuità del fatto”; in secondo luogo, poi, la sentenza n. 25 del 2015 della Corte costituzionale, nel dichiarare inammissibile la questione di costituzionalità dell’art. 529 cod. proc. pen. in riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 111 Cost. nella parte in cui non prevedeva per il giudizio ordinario una formula di proscioglimento simmetrica ed analoga a quella di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000, ha affermato che il legislatore ordinario è libero di prevedere una causa di pronuncia liberatoria per la particolare tenuità del fatto strutturata diversamente da quella contemplata per i procedimenti davanti al giudice di pace e fondata su differenti presupposti. Resta, peraltro, non espressamente definito, da queste decisioni, il problema della possibile operatività della causa di non punibilità ex art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice ordinario, nei casi in cui davanti a questo sia applicabile l’istituto di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000 (la possibile coesistenza sembra – del tutto implicitamente – adombrata da Sez. IV, n. 31920 del 2015, Marzola, cit.). Segue, invece, una prospettiva diversa Sez. F, n. 34672 del 2015, Cacioni, cit., che ritiene inapplicabile l’art. 131-bis cod. pen. nei procedimenti davanti al giudice di pace perché il giudizio di esclusione dell’applicabilità dell’istituto di cui all’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000 implica anche una valutazione di insussistenza dei presupposti per l’operatività della nuova disciplina. La decisione appena citata, infatti, osserva: “la valutazione che il giudice di pace deve compiere al fine di valutare l’esistenza della particolare tenuità del fatto non solo è sovrapponibile a quella dell’art. 131-bis cod. pen., ma implica sicuramente un ambito delibativo più ampio”, sicché “il giudizio di non particolare tenuità del fatto, … nei reati di competenza del giudice di pace è da ritenersi prioritariamente svolto al momento della valutazione, in negativo, … della sussistenza delle condizioni di cui all’art. 34, d.lgs. n. 275ì4 del 2000, donde del tutto superfluo si appaleserebbe l’annullamento dell’impugnata sentenza al fine di valutare un elemento oggettivo (la particolare tenuità del 71 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ fatto), che il giudice di pace ha già valutato a suo tempo nel ritenere inapplicabile l’art. 34 d.lgs. n. 274 del 2000”. 72 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO III IMPRESCRITTIBILITA’ DELL’ERGASTOLO (Alessandro D’Andrea) SOMMARIO: 1. La questione controversa. – 2. Il primo indirizzo esegetico. – 3. Il secondo orientamento interpretativo. – 4. Cenni sulla soluzione resa dalle Sezioni unite. 1. La questione controversa. La sentenza Sez. un., 24 settembre 2015, Trubia, non ancora depositata, ha dato soluzione alla problematica relativa alla prescrittibilità della pena dell’ergastolo in caso di condanna per un delitto commesso prima della modifica dell’art. 157 cod. pen., intervenuta nel 2005 con l’entrata in vigore della c.d. legge “ex Cirielli”. Più precisamente, il Supremo Collegio è stato chiamato a verificare “Se il delitto di omicidio volontario aggravato, punibile in astratto con la pena dell’ergastolo, commesso prima della modifica dell’art. 157 cod. pen. da parte della legge 5 dicembre 2005, n. 251, sia imprescrittibile pure in presenza del riconoscimento dell’attenuante di cui all’art. 8 del d.l. 13 maggio 1991, n. 152, convertito in legge 12 luglio 1991, n. 203”. Pur trattandosi di decisione di cui, allo stato, non sono ancora note le motivazioni, se ne reputa opportuna la segnalazione, sia per l’importanza della questione dedotta, foriera di significative ripercussioni di ordine pratico, sia perché solutoria di un contrasto ermeneutico già da tempo intercorso tra due opposti orientamenti interpretativi. 2. Il primo indirizzo esegetico. Per il primo indirizzo esegetico il reato di omicidio volontario aggravato, astrattamente punito con la pena dell’ergastolo, è da considerarsi un delitto sempre imprescrittibile, anche nel caso in cui lo stesso sia stato commesso anteriormente alla legge di riforma 5 dicembre 2005, n. 251 (meglio nota come legge “ex Cirielli”), ed in cui le circostanze aggravanti, in sede di giudizio di comparazione, siano state ritenute equivalenti o subvalenti rispetto alle riconosciute attenuanti. 73 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La tesi dell’imprescrittibilità dei reati puniti astrattamente con la pena dell’ergastolo era stata per la prima volta affermata in due datate sentenze, perfettamente omologhe tra loro (Sez. III, 16 dicembre 1966, n. 2856, Sciolpi, Rv. 103617 e Sez. IV, 7 febbraio 1969, n. 341, Cerrato, Rv. 113403), invero assunte allo specifico scopo di individuare i reati rispetto ai quali dovesse operare la sospensione dei termini processuali. Una decisione effettivamente aderente al caso di specie, in realtà, si è avuta solo con la sentenza Sez. I, 22 ottobre 2009, n. 41964, Pariante e altro, Rv. 245080, in cui, per la prima volta, è stato affermato il principio per cui la nozione di imprescrittibilità dei delitti per i quali la legge prevede la pena dell’ergastolo, quantunque oggetto di formalizzazione solo con la l. n. 251 del 2005, sia da ritenersi già sussistente ed operante in epoca antecedente ad essa. Ne consegue che il reato punito con detta pena, anche se commesso prima dell’entrata in vigore della citata legge, è imprescrittibile, pur senza una specifica disposizione testuale in tal senso. Nella sentenza, in particolare, la Suprema Corte ha disatteso l’impostazione per cui solo la modifica apportata dall’art. 6 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, all’art. 157 cod. pen. avrebbe reso imprescrittibili i reati puniti con la pena dell’ergastolo, specificamente osservando: «a) che la giurisprudenza sia di legittimità che di merito, in base alla formulazione letterale dell’art. 157 cod. pen. nel testo previgente - che prevedeva l’applicabilità della prescrizione ai soli reati puniti con le pene della reclusione, dell’arresto, della multa e dell’ammenda - ha ritenuto univocamente […] con argomentazione “a contrario”, che solo i reati per i quali la legge stabiliva la pena dell’ergastolo dovevano ritenersi imprescrittibili; b) che la nuova formulazione dell’art. 157 cod. pen., ponendosi in un rapporto di assoluta continuità con l’indicato orientamento giurisprudenziale, non ha fatto altro che recepire l’indicato principio di diritto nell’ordinamento positivo, in occasione di una generale ridefinizione dell’istituto della prescrizione, anche allo scopo di dirimere ogni possibile controversia connessa alla problematica se, per l’affermazione dell’imprescrittibilità del reato, fosse sufficiente l’astratta punibilità dello stesso con la pena dell’ergastolo […] ovvero l’applicazione effettiva delle circostanze aggravanti tale da comportare una condanna alla pena dell’ergastolo». Le stesse considerazioni sono state riaffermate, quindi, nella pronuncia Sez. I, 7 febbraio 2013, n. 11047, Stasi, Rv. 254408, nella quale, nel precisare che la modifica apportata all’art. 157 cod. pen. dalla c.d. legge “ex Cirielli” ha reso esplicitamente 74 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ imprescrittibili i reati puniti con la pena dell’ergastolo, imprescrittibilità peraltro disciplinata anche dalla normativa previgente in materia, è stato ribadito il principio di diritto per cui il delitto di omicidio aggravato, punibile in astratto con la pena dell’ergastolo, commesso prima della modifica dell’art. 157 cod. pen. operata dalla legge n. 251 del 2005, è imprescrittibile, anche se le circostanze aggravanti siano state ritenute equivalenti o subvalenti, in sede di giudizio di comparazione, alle circostanze attenuanti. Per la predetta interpretazione, infatti, non vi sarebbe «differenza alcuna tra la disciplina vigente e quella in vigore al momento della consumazione del reato quanto alla imprescrittibilità del reato punito con la pena dell’ergastolo, da valutarsi in concreto cioè in relazione non già alla pena astrattamente comminabile ma in riferimento alla fattispecie criminosa ritenuta dal giudice della cognizione, indipendentemente dall’applicazione specifica della regola generale portata dall’art. 69 c.p., peraltro esplicitamente dichiarata inapplicabile dall’art. 157 c.p., comma 3». 3. Il secondo orientamento interpretativo. Negli arresti interpretativi più recenti la Corte ha modificato la propria esegesi, affermando il principio diametralmente opposto, per il quale, prima della riforma della legge n. 251 del 2005, erano da considerarsi imprescrittibili solo i reati per i quali era stata effettivamente irrogata in sentenza la pena dell’ergastolo. Tale principio era stato inizialmente affermato nella pronuncia Sez. I, 17 gennaio 2013, n. 9391, P.G. in proc. O., Rv. 254407, per la quale il delitto di omicidio aggravato, punibile in astratto con la pena dell’ergastolo, è imprescrittibile, anche se posto in essere da minore o se le circostanze aggravanti siano state oggetto di comparazione con quelle attenuanti, soltanto se commesso dopo la modifica dell’art. 157 cod. pen. da parte della legge n. 251 del 2005, ciò in quanto la disciplina anteriore alla riforma del 2005, in presenza di un giudizio di equivalenza o prevalenza delle circostanze attenuanti, si porrebbe come una disciplina normativa più favorevole, nella misura in cui prevede termini prescrizionali più brevi per l’incidenza delle diminuzioni conseguenti alle circostanze attenuanti e degli effetti conseguenti al giudizio di comparazione tra circostanze. 75 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Benché anche questo orientamento affermi di condividere l’approdo interpretativo, proprio dell’altro indirizzo esegetico, per cui anche prima della previsione introdotta dalla novella del 2005 i reati punibili con la pena dell’ergastolo erano imprescrittibili, appare, tuttavia, non revocabile in dubbio che soltanto sulla base della legge precedente può tenersi conto delle circostanze attenuanti e del giudizio di comparazione, con possibilità, pertanto, che la conseguente diminuzione di pena possa avere incidenza sulla determinazione del tempo di prescrizione, considerato che l’attuale formulazione dell’art. 157 cod. pen. esclude, ai fini del computo della prescrizione, la rilevanza della diminuzione per le circostanze attenuanti e dei risultati del giudizio di comparazione tra circostanze. Nella valutazione del singolo caso, quindi, deve essere applicata, di volta in volta, la normativa in concreto più favorevole, dovendosi ritenere tale, ove temporalmente applicabile, quella antecedente alla riforma del 2005, in quanto caratterizzata dalla previsione della possibilità di computare il tempo della prescrizione con riferimento alla specifica e concreta configurazione finale che del fatto il giudice ha ritenuto in sentenza, avendo riguardo alla qualificazione giuridica effettuata ed ai relativi elementi circostanziali. Per la normativa previgente alla legge n. 251 del 2005, cioè, era imprescrittibile solo il reato in concreto punito con la pena perpetua - in quanto per i delitti, pur edittalmente puniti con la pena dell’ergastolo, per i quali vi sia stato riconoscimento di attenuanti e giudizio di bilanciamento con irrogazione di pena temporanea, la prescrizione opera al maturare del termine previsto dalla normativa suddetta –. Il nuovo spunto interpretativo è stato oggetto di concordi pronunce in tutte le successive sentenze di legittimità emesse in materia, e cioè nelle decisioni: Sez. I, 24 marzo 2014, n. 42041, Acri e altri, Rv. 260503; Sez. I, 22 maggio 2014, n. 32781, Abbinante e altri, Rv. 260536; Sez. I, 21 marzo 2014, n. 42040, Berardi e altri, n.m.; Sez. I, 1 aprile 2014, n. 35407, Fracapane, Rv. 260534 – in cui è stato espresso il principio di diritto per cui «il delitto punito con l’ergastolo è imprescrittibile sia in base alla precedente normativa implicitamente (art. 157 cod. pen., comma 1, vecchio testo, che prevedeva un termine di prescrizione per i reati puniti fino alla pena massima non inferiore a ventiquattro anni, nulla disponendo per quelli sanzionati con la pena perpetua), sia in base all’attuale disciplina della prescrizione esplicitamente (art. 157 cod. pen., u.c., nel 76 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ testo sostituito dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 6, comma 1), con la differenza, qualificante come più favorevole l’antecedente normativa di cui all’art. 157 cod. pen., commi 2 e 3, in vigore fino al 7 dicembre 2005, secondo la quale, nella determinazione del termine di prescrizione, erano rilevanti le circostanze del reato e, in particolare, il giudizio di bilanciamento tra le stesse, tale da escludere la pena dell’ergastolo e, quindi, l’imprescrittibilità del reato, nel caso di riconosciute circostanze attenuanti in rapporto di equivalenza o di prevalenza rispetto alle circostanze aggravanti, con la conseguente applicabilità, in luogo dell’ergastolo, della pena massima di anni ventiquattro di reclusione prevista per l’omicidio volontario semplice dall’art. 575 cod. pen. in relazione all’art. 23 cod. pen., comma 1; mentre la disciplina attuale della prescrizione esclude, in ogni caso, ai sensi del nuovo testo dell’art. 157 cod. pen., commi 2 e 3, la rilevanza delle circostanze attenuanti, sia comuni sia speciali, e del giudizio di comparazione tra esse e le circostanze aggravanti, ai fini del calcolo dei termini di prescrizione»-. Da ultimo, nell’anno in corso, è stata pronunciata la sentenza Sez. I, 27 gennaio 2015, n. 20430, Bilardi, Rv. 263687, in cui la Corte ha nuovamente riaffermato il principio per cui in materia di prescrizione, con riferimento al delitto di omicidio cui sono applicabili circostanze aggravanti che comportano l’irrogazione della pena dell’ergastolo, la disciplina precedente alla riforma dell’art. 157 cod. pen., introdotta con la legge 5 dicembre 2005, n. 251, è più favorevole di quella sopravvenuta, e, in quanto tale, è applicabile ai fatti commessi sotto la sua vigenza, giacché, in base ad essa, il reato, al quale è astrattamente irrogabile l’ergastolo per effetto dell’aggravante, può essere estinto per prescrizione quando vengono concretamente riconosciute dal giudice circostanze attenuanti prevalenti o equivalenti, laddove, diversamente, la nuova disciplina esclude ogni rilevanza in proposito tanto delle circostanze attenuanti, sia comuni che speciali, quanto del giudizio di comparazione tra esse e le circostanze aggravanti. 4. Cenni sulla soluzione resa dalle Sezioni unite. Come indicato in premessa, le Sezioni Unite hanno risolto il conflitto esegetico con la pronuncia di una sentenza di cui non sono ancora note le motivazioni. E’, tuttavia, importante segnalare, anche in ragione delle significative implicazioni che essa comporta, che, per quanto allo stato conosciuto dalla diffusione della relativa informazione provvisoria, la Corte ha ritenuto di aderire alla prima opzione ermeneutica, 77 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ conferendo risposta affermativa al quesito rimesso al suo specifico vaglio, dunque ritenendo imprescrittibile un delitto punibile con la pena dell’ergastolo commesso prima della modifica dell’art. 157 cod. pen. disposta dalla legge n. 251 del 2005, pur in presenza del riconoscimento di una circostanza attenuante dalla quale derivi l’applicazione di una pena detentiva temporanea. 78 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV SOSPENSIONE DELLA PRESCRIZIONE IN CASO DI IMPEDIMENTO DEL DIFENSORE (Francesca Costantini) SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Gli opposti orientamenti della giurisprudenza di legittimità. 3. I principi affermati dalle Sezioni unite. 1. Premessa. Con la sentenza Sez. un., 18 dicembre 2014, n. 4909/2015, Torchio, Rv. 262913 – Rv. 262914, le Sezioni unite della Corte di cassazione sono intervenute a comporre un contrasto interpretativo insorto nella giurisprudenza di legittimità concernente il dubbio se, ai fini della sospensione del corso della prescrizione del reato, il contemporaneo impegno professionale del difensore in altro procedimento integri un caso di “impedimento”, con conseguente congelamento del termine fino ad un massimo di sessanta giorni dalla sua cessazione, secondo il disposto di cui all’art. 159 comma 1, n. 3) cod. pen., o, invece, un caso di “richiesta di rinvio dell’udienza”, con conseguente blocco del termine fino alla data della nuova udienza. Una tematica estremamente delicata in quanto involgente, da un lato, l’esigenza di assicurare una piena esplicazione del diritto di difesa, presidiato dall’art. 24 della Costituzione, sotto il profilo, in particolare, della necessità di assicurare all’imputato l’assistenza al dibattimento non da parte di un qualunque patrocinante ma dal difensore prescelto, in grado di fornire una difesa adeguata e consapevole e, dall’altro, la necessità di salvaguardare l’interesse pubblico ad una rapida definizione dei giudizi, in ossequio al principio della ragionevole durata del processo, evitando artificiosi differimenti volti esclusivamente ad impedirne la celebrazione al solo fine di pervenire alla scadenza dei termini di prescrizione. Come si vedrà, la soluzione prescelta dalla Suprema corte si pone proprio in un’ottica di contemperamento di tali contrapposti interessi giungendo ad affermare che l’impegno 79 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ professionale del difensore in altro procedimento, pur non integrando tout court una oggettiva e assoluta impossibilità a comparire, può, in presenza di determinati requisiti, costituire legittimo impedimento, ai sensi dell’art. 420 ter, comma 5, cod. proc. pen., determinando così il congelamento del termine di prescrizione fino ad un massimo di sessanta giorni dalla sua cessazione, come previsto dalla richiamata disposizione. 2. Gli opposti orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Il contrasto giurisprudenziale sulla questione in esame si è sviluppato attraverso due distinte linee interpretative. Secondo un primo orientamento di legittimità, l’impedimento del difensore per contemporaneo impegno professionale non costituisce un’ipotesi di impossibilità assoluta a partecipare all’attività difensiva e quindi, pur dando luogo ad un legittimo rinvio dell’udienza, non fa scattare i limiti di durata della sospensione della prescrizione di cui all’art. 159, comma 1, n. 3) cod. pen. In tale ipotesi non sarebbe configurabile un impedimento in senso tecnico del difensore ma una deliberata scelta, ancorché legittima, fatta valere attraverso la richiesta di rinvio. L’ indirizzo, inaugurato da Sez. I, 14 ottobre 2008, n. 44609, Errante, Rv. 242042, è stato successivamente ribadito in termini del tutto adesivi da Sez. II, 29 marzo 2011, n. 17344, Ciarlante, Rv. 250076 e da altre pronunce quali Sez. II, 3 luglio 2009, n. 41269, Tatavitto; Sez. III, 19 dicembre 2011, n. 13941, Scintu; Sez. VI, 8 giugno 2011, n. 26071, S.A.M.; Sez. II, 5 novembre 2013, n. 2194/14, Palisto e Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 11874, Farina. Tali pronunce argomentavano muovendo dalla giurisprudenza di legittimità formatasi in relazione alla analoga questione relativa alla natura del rinvio disposto per adesione del difensore alla astensione proclamata dalle associazioni di categoria, laddove, a seguito di un lungo percorso interpretativo, strettamente connesso alle modifiche normative che si sono susseguite in materia, si è consolidato il principio per cui l’astensione dalle udienze non può essere ricondotta nell’alveo del legittimo impedimento, con la conseguenza che la sospensione del corso della prescrizione deve abbracciare l’intero rinvio non soffrendo la limitazione dei sessanta giorni (Sez. V, 14 novembre 2007, n. 44924, Marras e altro, Rv. 80 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 237914; Sez. V, 23 aprile 2008, n. 33335, Inserra, Rv. 241387; Sez. III, n. 4071, 28 gennaio 2008, Regine, Rv. 238544 nonché Sez. I, 11 febbraio 2009, n. 5956, Tortorella, Rv. 243374). Circa l’interpretazione della disposizione di cui al novellato art. 159 comma 1, n. 3) cod. pen., tale giurisprudenza ha chiarito che essa regola in via generale le cause di sospensione del corso della prescrizione, stabilendo che la prescrizione è sospesa, tra l’altro, in caso di sospensione del procedimento o del processo penale “per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori, ovvero su richiesta dell’imputato o del suo difensore”, in tal modo distinguendo l’ipotesi di sospensione determinata da un impedimento delle parti o dei difensori dall’ipotesi di sospensione concessa a richiesta dell’imputato o del difensore dell’imputato. Sulla base delle espressioni usate dal legislatore sarebbe, pertanto, chiaro che la limitazione di sessanta giorni, oltre il tempo dell’impedimento, del periodo che può essere preso in considerazione ai fini della sospensione della prescrizione, si applica solo ai rinvii determinati da impedimento di una delle parti o di uno dei difensori e non anche ai rinvii concessi a seguito di una richiesta dell’imputato o del suo difensore. A tale fattispecie, dunque, sarebbe del tutto assimilabile, per identità di ratio, la diversa ipotesi del concomitante impegno professionale del difensore che, in quanto ricollegabile ad una sua scelta, per quanto legittima, non costituirebbe impedimento in senso tecnico non essendo espressione di una impossibilità assoluta e oggettivamente insuperabile a comparire. Anche in tal caso, dunque, il differimento eventualmente disposto dal giudice conseguirebbe ad una mera “richiesta” del difensore e pertanto il decorso del termine di prescrizione dovrebbe rimanere sospeso, da udienza ad udienza, per tutta la durata del rinvio. La inapplicabilità del limite temporale di sospensione della prescrizione alla ipotesi di differimento per concorrente impegno del difensore è stata, altresì, affermata, seppure in via del tutto incidentale, anche dalle stesse Sezioni unite della Suprema corte che, nel pronunciarsi espressamente in merito alla disciplina transitoria prevista dall’art. 10, comma 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, hanno, tra l’altro, precisato che il novellato disposto dell’art. 159, comma primo, n. 3), cod. pen. Non può applicarsi al di fuori delle ipotesi ivi espressamente previste (impedimento delle parti o dei difensori) e, quindi, in 81 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ particolare, ai rinvii disposti per adesione dei difensori all’astensione indetta dalle Camere penali o per concomitante impegno professionale del difensore (Sez. un., 30 settembre 2010, n. 43428, Corsini). All’esposto orientamento se ne contrapponeva altro secondo il quale le due fattispecie non sarebbero assimilabili poiché in caso di concomitante impegno professionale, il differimento non si fonderebbe su una scelta soggettiva del difensore bensì sul presupposto dell’oggettiva impossibilità fisica di assicurare la presenza del difensore nello stesso tempo in due luoghi diversi e tra loro incompatibili. In presenza, infatti, delle condizioni che, alla stregua dei principi e dei criteri selettivi fissati dalla giurisprudenza delle Sezioni unite (Sez. un. 27 marzo 1992, n. 4708, Fogliani, Rv. 190828), consentono di escludere possibili espedienti dilatori, e a seguito di un una valutazione comparativa da parte del giudice dei diversi impegni al fine di contemperare le esigenze della difesa e quelle della giurisdizione, il concorrente impegno del difensore integrerebbe un impedimento assoluto con conseguente applicazione del limite temporale di sospensione di cui all’art. 159 cod. pen. (Sez. Feriale, 13 agosto 2014, n. 46817, Cipolla, Rv. 260550; Sez. III, 7 maggio 2014, n. 37171, Di Mauro, Rv. 260106; Sez. IV, 18 dicembre 2013, n. 10926/14, La China, Rv. 258618). Secondo tale avviso giurisprudenziale, la necessità della ricorrenza dei rigorosi presupposti individuati dalla giurisprudenza renderebbe iepiù convincente la conclusione che, verificata la sussistenza dell’ipotesi in presenza della quale l’aspettativa all’accoglimento dell’istanza non può essere frustrata senza incorrere in grave illogicità motivazionale, l’impossibilità a comparire del difensore deve considerarsi assoluta ai sensi dell’art. 420 ter cod. proc. pen. In definitiva la Corte, in coerenza con i principi fondamentali affermati dalle Sezioni unite, ha ricondotto la fattispecie in esame nell’alveo dell’impedimento assoluto, dissentendo dall’opposto orientamento che la assimilava alla astensione collettiva dalle udienze. Quest’ultima, infatti, per giurisprudenza consolidata, costituisce esercizio del diritto di associazione costituzionalmente garantito e tuttavia è pur sempre frutto di una scelta di natura volontaria, rimessa alle valutazioni soggettive del difensore e basata su criteri di opportunità riferibili anche alle concrete situazioni dei singoli processi, per cui non appare configurabile una situazione di impedimento in senso tecnico e di assoluta 82 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ impossibilità di partecipare all’udienza che, a norma dell’art. 420-ter comma 5, integra la figura del “legittimo impedimento” del difensore quale causa di rinvio della udienza e di conseguente sospensione del processo. Viceversa, in caso di concomitante impegno professionale, l’impedimento deve necessariamente essere collegato a situazioni oggettive, non dipendenti dalla volontà del difensore impedito ex ante a comparire, spettando al giudice effettuare una valutazione comparativa dei diversi impegni al fine di contemperare le esigenze della difesa e quelle della giurisdizione, accertando se sia effettivamente prevalente il diverso impegno rappresentato; sempreché non sussistano, ovviamente, contrarie ragioni di urgenza, che il giudice deve valutare con ponderata delibazione, nel necessario bilanciamento fra le contrapposte esigenze. 3. I principi affermati dalle Sezioni unite. Nel prendere posizione sul delineato contrasto le Sezioni unite hanno affermato che “il rinvio dell’udienza per impedimento legittimo del difensore per contemporaneo impegno professionale determina la sospensione del corso della prescrizione fino ad un termine massimo di sessanta giorni a far capo dalla cessazione dell’impedimento stesso, dovendosi applicare in tal caso la disposizione di cui all’art. 159, comma 1, n. 3, cod. pen., nel testo introdotto dall’art. 6 della legge 5 dicembre 2005, n. 251” e “qualora il giudice, su richiesta del difensore, accordi un rinvio dell’ udienza, pur in mancanza delle condizioni che integrano un legittimo impedimento per concorrente impegno professionale del difensore, il corso della prescrizione è sospeso per tutta la durata del differimento, discrezionalmente determinato dal giudice avuto riguardo alle esigenze organizzative dell’ufficio giudiziario, ai diritti e alle facoltà delle parti coinvolte nel processo e ai principi costituzionali di ragionevole durata del processo e di efficienza della giurisdizione”. La Corte ha, dunque, aderito al secondo dei contrapposti indirizzi interpretativi, ponendo in primo luogo a confronto la fattispecie in esame con quella del rinvio per adesione al c.d. sciopero degli avvocati precisando di non poter condividere l’assimilazione dei due istituti sulla quale si fonda l’orientamento avverso. Invero, secondo il Supremo collegio, l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità nel 83 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ nuovo quadro normativo introdotto dalla legge ex Cirielli, con specifico riferimento alla natura giuridica dell’astensione di categoria e conseguentemente alla disciplina applicabile in tema di sospensione della prescrizione, è nel senso di escludere che essa concretizzi quella assoluta impossibilità a comparire che comporta il rinvio dell’udienza. Secondo la prevalente giurisprudenza, infatti, seppure la richiesta di differimento dell’udienza per aderire ad una manifestazione di protesta della categoria professionale deve essere considerata una richiesta costituzionalmente tutelata dall’ordinamento, in quanto riconducibile nell’ambito della libertà di associazione (art. 18 Cost.), non costituisce un impedimento in senso tecnico, non discendendo da una assoluta impossibilità a partecipare all’attività difensiva. Qualora, pertanto, il difensore dichiari di aderire alla astensione collettiva proclamata a norma di legge e risultino rispettate le regole e i limiti posti in materia dal legislatore o dalle fonti ed istituzioni alle quali la legge rinvia, il giudice accoglierà la richiesta di differimento dell’udienza ma la ragione del rinvio sarà pur sempre frutto di una libera scelta del difensore, che è cosa del tutto diversa dal rinvio determinato da un impedimento. Da tali premesse consegue, per ciò che riguarda la sospensione della prescrizione, che il rinvio dell’udienza su richiesta del difensore che dichiari di aderire all’astensione collettiva non dà luogo ad un caso di sospensione per impedimento e quindi il corso della prescrizione rimane sospeso per tutto il periodo del differimento. Viceversa, osserva la Corte, la contemporaneità degli impegni ai quali il difensore è chiamato a partecipare a seguito della fissazione dell’udienza di due distinti procedimenti per la medesima data, è evento estraneo rispetto alla sua volontà non potendo certo egli orientare i giudici dei due diversi procedimenti a rinviare l’udienza alla stessa data. L’individuazione da parte del giudice della data cui rinviare l’udienza, dipende, invero, dalla natura del processo, dalle esigenze di urgenza dello stesso e dall’organizzazione dell’ufficio cui il giudice appartiene. Appare, allora, evidente la netta distinzione tra le due fattispecie in considerazione della oggettiva impossibilità di ricondurre l’assenza del difensore ad una mera “scelta” allorquando egli si trovi nella situazione, certamente non a lui addebitabile, di dover decidere a quale dei diversi impegni difensivi assolvere. 84 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Invero il difensore non è chiamato, se non indirettamente, a scegliere il processo cui presenziare, e dunque l’udienza cui comparire, ma è tenuto solo a comprovare, sul presupposto dell’oggettiva impossibilità fisica di assicurare la presenza nello stesso tempo in due luoghi diversi e tra loro incompatibili, la ragione di un impedimento assoluto, che radica un diritto al rinvio. Evidenziata tale distinzione, le Sezioni unite hanno richiamato la ratio posta a fondamento della modifica legislativa che ha interessato la disposizione di cui all’art. 159 che, nel testo introdotto dall’art. 6 della l. n. 251 del 2005, distingue, ai fini della durata della sospensione della prescrizione, la sospensione del procedimento o del processo penale dovuta a ragioni di impedimento delle parti e dei difensori da quella su richiesta dell’imputato o del suo difensore, prevedendo, soltanto con riguardo alla prima, che l’udienza non possa essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell’impedimento, dovendosi avere riguardo in caso contrario al tempo dell’impedimento aumentato di sessanta giorni. Tale ratio si dovrebbe individuare, e nella pronuncia si richiama espressamente sul punto la relazione alla legge n. 251 del 2005 svolta alla Camera dei deputati nella seduta del 26 settembre 2005, nell’esigenza volta a porre un freno alla prassi instauratasi nei Tribunali di fissare rinvii a lungo termine con corrispondente sospensione della prescrizione e con grave lesione dei diritti degli imputati. Conseguentemente, le Sezioni unite sottolineano la necessità di garantire l’effettivo esercizio del munus difensivo di sicuro rango costituzionale, non potendosi certo equiparare tale prevalente esigenza difensiva ad una mera richiesta di rinvio per qualunque altra ragione privata o professionale eventualmente avanzata dal difensore. La Corte ha, in tal modo, decisamente respinto l’indirizzo contrario alla riconducibilità del concomitante impegno professionale alla figura dell’impedimento legittimo ed assoluto a comparire precisando, altresì, con riferimento alla citata pronuncia delle stesse Sezioni unite “Corsini”, che pareva avallare tale linea interpretativa, che alla stessa non può attribuirsi una valenza di enunciazione di principio, trattandosi di affermazione del tutto incidentale non riconducibile ad un approfondito esame della questione, posto che nella specie le Sezioni unite erano state chiamate a pronunciarsi su una diversa questione. 85 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ E’, comunque, chiaramente presente nella sentenza in esame la preoccupazione di evitare strumentalizzazioni dell’istituto per fini dilatori. Ed è proprio a tal fine che la Suprema corte ribadisce che in ogni caso la mera concomitanza di altri impegni professionali non integra di per sé un legittimo impedimento, altrimenti si rimetterebbe effettivamente all’arbitrio del difensore quale dei due procedimenti privilegiare, non si tratta infatti, di un fenomeno di mera “scelta” del difensore, rimessa alle individuali – e incontrollabili – strategie difensive, ma del ben diverso ambito in cui è chiamata ad operare una condizione obiettiva (come tale positivamente scrutinata dal giudice) di impossibilità assoluta di prestare la propria opera in una sede processuale, in quanto compromessa da un concomitante e (in quel momento) prevalente impegno difensivo. In tale ottica il Collegio rammenta gli oneri che gravano sul difensore quali il preciso dovere di comunicare tempestivamente il proprio impedimento e di documentare l’istanza di rinvio al fine di rendere conoscibili le ragioni che rendono indispensabile l’espletamento delle funzioni difensive nel diverso procedimento, rimettendo al giudice il compito di valutare la oggettiva prevalenza dell’impegno antagonista, non potendo viceversa ritenersi sussistente il legittimo impedimento. Ne consegue che, qualora l’impegno allegato si svolga presso la stessa sede giudiziaria o in una non lontana, si dovrà anche verificare la possibilità di una variazione dell’orario dell’udienza. Nel caso in cui, dunque, tale rigoroso onere di documentazione non sia osservato, non sussisterà il legittimo impedimento e nemmeno il diritto al rinvio. La Corte riconosce, comunque, al giudice la facoltà di concedere ugualmente il differimento secondo il suo prudente apprezzamento al fine di garantire all’imputato l’assistenza da parte del difensore di fiducia, tenendo conto delle esigenze organizzative dell’ufficio giudiziario, dei diritti e delle facoltà per le altre parti coinvolte nel processo, dei principi costituzionali di ragionevole durata ed efficienza della giurisdizione. In tal caso, però, dovendosi qualificare la richiesta di differimento non come legittimo impedimento ma come mera richiesta di rinvio non potrà trovare applicazione la disciplina di cui all’art. 159, comma 1, n. 3) cod. proc. pen. E dunque il limite di sessanta giorni, con conseguente congelamento del termine di prescrizione fino alla successiva udienza. 86 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO V REVOCA DELLA SOSPENSIONE CONDIZIONALE DELLA PENA (Alessandro D’Andrea) SOMMARIO: 1. La questione controversa. – 2. Il primo indirizzo interpretativo. – 3. Il secondo orientamento esegetico. – 4. La soluzione offerta dalle Sezioni Unite. 1. La questione controversa. Un’interessante pronuncia delle Sezioni unite ha dato soluzione alla problematica relativa all’individuazione dei limiti esistenti alla possibilità di revoca in fase esecutiva della sospensione condizionale della pena concessa dal giudice di merito in presenza di cause ostative. La sentenza Sez. un., 23 aprile 2015, n. 37345, P.M. in proc. Longo, Rv. 264381 ha, infatti, risolto la questione “Se la revoca della sospensione condizionale della pena, illegittimamente concessa dal giudice di merito, possa essere rilevata nella fase esecutiva, e in quali limiti e con quali modalità, oneri probatori e poteri officiosi, siano individuabili ipotesi di conoscenza o di conoscibilità degli elementi ostativi da parte del giudice della cognizione o ipotesi di conoscibilità ex post degli stessi elementi ostativi da parte del giudice dell’esecuzione” affermando il principio per cui “Il giudice dell’esecuzione deve revocare la sospensione condizionale della esecuzione della pena concessa in violazione dell’art. 164, comma 4, cod. proc. pen. In presenza di cause ostative, salvo che tali cause risultassero documentalmente al giudice della cognizione. A tal fine il giudice della esecuzione acquisisce, per la doverosa verifica al riguardo, il fascicolo del giudizio”. 2. Il primo indirizzo interpretativo. Già prima dell’entrata in vigore della legge 26 marzo 2001, n. 128, di modifica del regime della revoca della sospensione condizionale della pena, la giurisprudenza di legittimità aveva affrontato la dedotta questione osservando, nella sentenza Sez. IV, 22 settembre 1999, n. 2650, De Ruzza, Rv. 215001, che la procedura di revoca prevista 87 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dall’art. 674 cod. proc. pen. si riferisce unicamente alle ipotesi ivi tassativamente previste, e non anche ai casi di violazione stabiliti dall’art. 164 cod. proc. pen., essendo specificamente indicate dalla legge le cause che comportano la revoca obbligatoria del provvedimento. Conseguentemente, per la preclusione nascente dal principio dell’intangibilità del giudicato, non è possibile togliere in sede esecutiva il beneficio concesso con sentenza divenuta irrevocabile a chi non si sarebbe potuto accordare per averlo già ottenuto due volte, nemmeno nel caso in cui dal certificato penale acquisito nel procedimento di cognizione non risultasse ancora la pregressa doppia applicazione del beneficio. Intervenute le modifiche sostanziali e di rito introdotte dalla novella n. 128 del 2001, la Corte si è ulteriormente conformata, nelle successive pronunce, al medesimo orientamento interpretativo, affermando il principio per cui la revoca della sospensione condizionale della pena illegittimamente concessa dal giudice di merito può essere disposta nel giudizio di cognizione, mediante l’impugnazione della sentenza viziata, ma non anche in sede di esecuzione, stante l’insormontabile ostacolo dell’intangibilità del giudicato. L’illegittimità della concessione della sospensione condizionale della pena che sia ab origine patologica, quindi non determinata dall’accertamento ex post di ulteriori reati, deve essere denunciata, al pari di ogni altra violazione di legge, secondo i principi generali, facendo ricorso all’ordinario strumento dell’impugnazione. Qualora ciò non avvenga, formandosi il giudicato, non può esservi nessun successivo intervento suppletivo da parte del giudice dell’esecuzione, che utilizzi la revoca prevista dall’art. 674, comma 1 bis, cod. proc. pen. come una sorta di impugnazione straordinaria, del tutto estranea al nostro sistema processuale. Alla stregua dei principi generali, invece, l’indicato strumento normativo deve essere interpretato con una modalità tale che consenta di escludere ogni possibile conflitto con il giudicato, riferendo l’applicazione della norma alle sole ipotesi in cui intervengano condanne, o comunque eventi giuridici, successivi alla formazione del giudicato. Nel solco di tale orientamento interpretativo si sono espresse, in particolare, le decisioni: Sez. II, 5 febbraio 2003, n. 11823, Solerte, Rv. 224021; Sez. I, 28 aprile 2004, n. 88 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 22639, Bagozza, Rv. 228912; Sez. I, 28 ottobre 2009, n. 42661, P.M. in proc. Shera, Rv. 245575; Sez. III, 9 luglio 2013, n. 42167, Di Meo, Rv. 257055 e Sez. I, 8 ottobre 2013, n. 19936/2014, Medina Taype, Rv. 262329. 3. Il secondo orientamento esegetico. A fronte dell’indicato, più remoto, indirizzo esegetico, si è nel tempo consolidato un secondo ed opposto orientamento, in particolare influenzato dalla pronuncia della Corte Costituzionale n. 363 del 31 ottobre 2007, nella quale sono stati implicitamente evidenziati i vantaggi insiti nella revoca in executivis della sospensione condizionale della pena in quelle ipotesi in cui l’elemento ostativo alla sua concessione non fosse conosciuto o conoscibile in sede di giudizio di cognizione. Per tale interpretazione, infatti, il beneficio della sospensione condizionale della pena illegittimamente concesso può essere revocato nella fase esecutiva, ai sensi dell’art. 674 cod. proc. pen., limitatamente al caso in cui l’elemento ostativo non sia stato conoscibile dal giudice nella fase della cognizione, dovendo, invece, la revoca essere fatta valere attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione laddove il giudice abbia erroneamente concesso il beneficio pur potendosi avvedere della sua non concedibilità. Anche in ragione della novellazione dell’apparato normativo disposta dal legislatore del 2001, per questa tesi risulta particolarmente corretta l’interpretazione adeguatrice indirettamente indicata dalla Corte costituzionale che – al fine di non far “lucrare” all’imputato vantaggi conseguenti ad errori “invincibili” del giudice, dipendenti dalle disfunzioni delle strutture ausiliarie – limita la possibilità della revoca in executivis della sospensione condizionale della pena alla sola ipotesi in cui l’elemento ostativo non sia stato conoscibile da parte del giudice della cognizione. Tale indirizzo interpretativo è ravvisabile, in particolare, nelle sentenze: Sez. III, 6 giugno 2012, n. 33345, Indelicato, Rv. 253159 e Sez. I, 24 ottobre 2013, n. 45292, Russo, Rv. 257724. 89 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4. La soluzione offerta dalle Sezioni unite. Come in precedenza anticipato, le Sezioni Unite hanno risolto l’indicato conflitto riconoscendo la sostanziale correttezza della seconda opzione ermeneutica, sia pur proponendone un importante distinguo interpretativo. La soluzione offerta dal primo orientamento, infatti, non è apparsa condivisibile in primo luogo perché la piana esegesi della disciplina prevista dagli artt. 168, comma 3, cod. pen. e 674, comma 1 bis, cod. proc. pen. palesa un’evidente contraddizione rispetto all’assunto per cui – operando una vera e propria interpretatio abrogans delle indicate norme – la revoca della sospensione condizionale della pena sarebbe esclusa dalla mera circostanza della preesistenza di una causa ostativa rispetto al momento del passaggio in giudicato della sentenza. L’art. 168, comma 3, cod. pen., infatti, ha riguardo proprio alle cause ostative preesistenti, posto che, in difetto delle medesime, non sarebbe configurabile la violazione dell’art. 164, comma 4, cod. proc. pen. contemplata dalla norma. Parimenti priva di pregio, poi, è risultata l’obiezione relativa alla presunta lesione del giudicato, considerato che la teoria dei limiti del giudicato si pone come una questione di diritto positivo, rispetto alla quale sono proprio gli interventi del giudice dell’esecuzione a stabilire il perimetro della relativa intangibilità. Nel caso di specie, in particolare, non appare corretta l’evocazione della res iudicata per confutare il dato positivo, che definisce in modo chiaro ed inequivoco il suo specifico ambito di applicazione. Tale conclusione ha consentito al Supremo Collegio di dare soluzione positiva alla preliminare questione rimessa alla sua attenzione, affermando che le cause ostative preesistenti alla formazione del giudicato, non note al giudice della cognizione, abilitano senz’altro quello dell’esecuzione alla revoca della sospensione condizionale della pena. L’indicato principio richiama in modo chiaro, ed in parte fa proprie, le conclusioni del secondo orientamento esegetico, che – ferma restando l’esclusione della revoca del beneficio nel caso in cui al giudice della cognizione fossero noti i precedenti penali ostativi alla sua concessione – consente la revoca della sospensione condizionale della pena solo quando la causa ostativa sia non solo ignota, ma anche “non conoscibile” da parte del giudice al momento della deliberazione della sentenza. 90 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Il requisito della “non conoscibilità”, tuttavia, è stato solo affermato, ma mai effettivamente approfondito, nell’interpretazione resa da tale secondo orientamento. Per il Supremo Collegio esso non deve essere inteso in senso letterale, ma solo relativo, avendo presente che le cause ostative sono costituite da provvedimenti giurisdizionali, e cioè da atti pubblici da tutti conoscibili. Il requisito della “non conoscibilità”, pertanto, deve essere inteso nella sua accezione empirica, riferita alla prassi giudiziaria, in rapporto al servizio di pubblicità dei precedenti penali di cui dispone il giudice, per mezzo del casellario giudiziale. La “non conoscibilità” equivale, in sostanza, al mancato inserimento nel sistema del casellario giudiziale del precedente ostativo. In ragione di ciò, allora, per le Sezioni unite non è condivisibile il secondo indirizzo esegetico nella parte in cui ritiene preclusa la revoca della sospensione condizionale della pena quando la causa ostativa, sebbene ignota al giudice della cognizione, poteva comunque essere da costui appresa attraverso l’acquisizione di un certificato penale aggiornato. In senso diametralmente opposto, la possibilità della conoscenza dei precedenti ostativi, non noti al giudice che ha concesso la sospensione condizionale della pena, non è di per sé di ostacolo alla revoca del beneficio in fase esecutiva. Ciò lo si comprende facendo riferimento alla specifica distinzione intercorrente tra il giudicato in senso formale, che di sicuro investe un provvedimento definitivo qual è la sentenza di concessione della sospensione condizionale della pena, e la res iudicata sostanziale, che non può riguardare la statuizione concessoria della sospensione condizionale della pena, in quanto provvedimento che, sebbene contenuto nella sentenza irrevocabile, ha natura di giudizio solo prognostico, unicamente capace di produrre effetti giuridici temporanei, provvisori e sottoposti a condizione. Laddove, pertanto, venga accertata in sede esecutiva l’esistenza di un elemento ostativo alla concessione del beneficio non considerato da parte del giudice della cognizione – in quanto elemento di valutazione deducibile, ma non effettivamente dedotto e deciso – non può operare la preclusione propria del giudicato formale, ma deve essere disposta la revoca del provvedimento concessorio. Esso si giustifica in ragione dell’intervento dell’elemento di novità costituito dall’individuazione della causa ostativa che, sebbene già esistente al momento dell’adozione della decisione da parte del giudice della cognizione, non era stata 91 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ da costui presa in considerazione, né implicitamente valutata, al momento dell’adozione della decisione di concessione del beneficio. Perché ciò si verifichi, però, è assolutamente necessario provare che la causa ostativa alla concessione del beneficio non era stata minimamente considerata dal giudice della cognizione, in quanto oggettivamente non compresa nel perimetro del suo scrutinio. Tale riscontro può aversi solo provando che la causa ostativa non risultava documentata tra gli atti presenti nel fascicolo del giudizio di cognizione. Le Sezioni Unite, pertanto, hanno conclusivamente osservato come al giudice dell’esecuzione investito della richiesta del P.M. di revoca, ai sensi degli artt. 674, comma 1 bis, cod. proc. pen. e 168, comma 4, cod. pen., della sospensione condizionale della pena, competa, preliminarmente, di accertare se i precedenti penali ostativi risultassero documentalmente al giudice della cognizione all’atto della concessione del benefico. A tal fine il giudice dell’esecuzione – esercitando, anche di ufficio, i poteri istruttori previsti dall’art. 666, comma 5, cod. proc. pen. – provvede ad acquisire, in originale o in copia, il fascicolo processuale del giudizio deciso con la sentenza di concessione del beneficio. Tale conclusione, peraltro, appare perfettamente conforme agli approdi ermeneutici raggiunti rispetto all’affine tema della revoca dell’indulto applicato, in violazione di legge, nel concorso di cause ostative preesistenti non note al giudice concedente, essendosi in proposito affermato che: la preclusione, derivante dal divieto del ne bis in idem, non impedisce la proposizione di fatti in precedenza non dedotti né valutati, pur se preesistenti alla pregressa decisione; l’indulto erroneamente applicato deve essere revocato dal giudice dell’esecuzione qualora la causa ostativa al riconoscimento del beneficio, pur se preesistente, non sia stata nota al giudice che lo ha concesso e non sia stata, quindi, da costui nemmeno implicitamente presa in esame. 92 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO VI REVOCA DELL’INDULTO E DECORSO DELLA PRESCRIZIONE (ALESSANDRO D’ANDREA) SOMMARIO: 1. La questione controversa. – 2. L’indirizzo interpretativo originario. – 3. L’orientamento esegetico più recente. – 4. La soluzione delle Sezioni unite. 1. La questione controversa. La questione “Se nel caso in cui l’esecuzione della pena sia subordinata alla revoca dell’indulto, il termine di estinzione della sanzione, a norma dell’art. 172, quinto comma, cod. pen., decorre dalla data in cui è divenuta definitiva la sentenza di condanna che costituisce il presupposto dal quale dipende la revoca del beneficio, o, invece, dalla data in cui è divenuta definitiva la decisione che accerta la sussistenza della causa di revoca del condono e dispone quest’ultima” è stata risolta dalla sentenza Sez. un., 30 ottobre 2014, n. 2/2015, Maiorella, Rv. 261399, prevedendo, in modo espresso, che “Nel caso in cui l’esecuzione della pena sia subordinata alla revoca dell’indulto, il termine di prescrizione della pena decorre dalla data d’irrevocabilità della sentenza di condanna, quale presupposto della revoca del beneficio”. La problematica era stata affrontata in diverse pronunce della Suprema Corte che, nel tempo, si erano consolidate in due distinti indirizzi interpretativi. 2. L’indirizzo interpretativo originario. Per il primo e più risalente orientamento, in ipotesi di subordinazione dell’esecuzione della pena alla scadenza di un termine o al verificarsi di una condizione, il dies a quo da computarsi ai fini dell’estinzione della pena, secondo il dettato dell’art. 172, comma 5, cod. pen., deve decorrere dal giorno in cui è divenuta definitiva la sentenza o l’ordinanza che ha accertato la causa della revoca, disponendo quest’ultima. Il tempo necessario per l’estinzione della pena, cioè, decorre dal giorno in cui si ha la certezza giudiziale dell’avvenuta verificazione della condizione risolutiva, acquisibile solo con il passaggio in giudicato della sentenza di accertamento della revoca dell’indulto. Infatti, pur avendo la 93 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ relativa pronuncia giudiziale natura dichiarativa e contenuto meramente accertativo di una situazione oggettiva, alla quale è collegata ope legis la decadenza del beneficio indulgenziale, per la concreta espiazione della pena occorre, comunque, indeclinabilmente la previa declaratoria del giudice, che deve essere assunta ai sensi dell’art. 674 cod. proc. pen. a conclusione di un procedimento diretto alla verifica della sussistenza delle condiciones juris alle quali è subordinata l’applicazione della sanzione revocatoria. In mancanza di tale declaratoria, la pena non è suscettibile di esecuzione, essendo ancora in vigore il provvedimento di concessione del beneficio, che conserva efficacia fino a quando non viene ad essere formalmente rimosso. Nel solco di tale orientamento interpretativo si sono espresse, tra le altre: Sez. VI, 18 gennaio 1978, n. 199, Cavallo, Rv. 139852; Sez. VI, 30 marzo 1983, n. 901, Cerasuolo, Rv. 159712; Sez. I, 19 gennaio 1994, n. 294, Ferri, Rv. 197787; Sez. I, 3 novembre 1995, n. 5516, Buccella, Rv. 203443; Sez. I, 16 maggio 1997, n. 3428, Sannazzaro, Rv. 207973; Sez. I, 15 aprile 1999, n. 2998, Iacofci, Rv. 213589; Sez. I, 19 gennaio 2000, n. 395, Bizzarro, Rv. 215384; Sez. I, 28 febbraio 2000, n. 1441, Zanon, Rv. 216007, la quale ultima ha ben sintetizzato l’indirizzo in esame, affermando che «nell’ipotesi di indulto sottoposto alla condizione risolutiva della commissione di un nuovo reato, il termine di prescrizione della pena deve farsi decorrere dal momento in cui, verificatasi la decadenza dal beneficio, la pena può essere concretamente posta in esecuzione. Tale momento non coincide temporalmente con la data di passaggio in giudicato della sentenza di condanna comportante la perdita del beneficio anteriormente concesso, bensì con la data in cui, disposta la revoca del condono, il relativo provvedimento è divenuto irrevocabile. […] È pur vero, infatti, che la pronunzia giudiziale di revoca di benefici ha natura dichiarativa, tuttavia, in mancanza della relativa declaratoria, la pena non è suscettibile di esecuzione poiché il provvedimento con cui il beneficio è stato concesso conserva efficacia finché non venga formalmente revocato». Tale interpretazione, peraltro, si pone «in linea con il principio generale stabilito nel quarto comma dell’art. 172 cod. pen. secondo cui il termine per la prescrizione della pena decorre dal giorno in cui la condanna è divenuta irrevocabile ovverosia allorché essa abbia acquisito forza esecutiva giusto l’art. 650 cod. proc. pen. e sia concretamente utilizzabile come titolo esecutivo». In tempi più recenti, medesime argomentazioni sono state espresse nella sentenza Sez. I, 5 dicembre 2012, n. 22707/2013, P.M. in proc. Mirabella, Rv. 256481, altresì ravvisandosi i medesimi concetti, sia pur con riferimento all’analogo 94 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ tema della prescrizione della pena in relazione alla revoca della sospensione condizionale della stessa, nelle decisioni: Sez. I, 21 febbraio 2013, n. 13414, Strusi, Rv. 255647; Sez. I, 5 luglio 2013, n. 43489, Longhitano, Rv. 257412 e Sez. I, 13 giugno 2014, n. 39565, Venosa, n.m. 3. L’orientamento esegetico più recente. A fronte dell’indicato, più remoto, indirizzo esegetico, si è nel tempo consolidato un secondo ed opposto orientamento, per il quale il termine di prescrizione della pena, in caso di indulto successivamente revocato, decorre dal momento in cui si sono verificati i presupposti per la revoca del beneficio precedentemente concesso, ovvero è divenuta definitiva la sentenza di condanna determinante la causa della revoca dell’indulto stesso. In sostanza, per questa più recente opzione ermeneutica, ai fini dell’individuazione del dies a quo per il decorso della prescrizione della pena, in caso di revoca di benefici, si deve fare riferimento al momento in cui siano per legge maturate le condizioni che abbiano portato alla revoca stessa e non a quello in cui viene adottato il provvedimento di revoca del beneficio. Tale indirizzo interpretativo, pur talora espresso in passato (tra le altre, nelle sentenze: Sez. I, 17 novembre 1995, n. 5897, Montaldo, Rv. 203039 e Sez. I, 18 ottobre 1995, n. 5145, Novellis, Rv. 202898) è stato soprattutto ribadito in diverse decisioni recenti. Ci si riferisce, in primo luogo, alla sentenza Sez. I, 12 dicembre 2006, n. 41574, Capetta, Rv. 236015, in cui è stato chiarito che l’indirizzo interpretativo che fa decorrere il termine di prescrizione della pena dal momento in cui sono per legge maturate le condizioni che avrebbero dovuto portare alla revoca del beneficio, indipendentemente dal fatto che queste siano state, o meno, subito dichiarate con sentenza, «risulta rispondente ad una lettura dell’art. 172, comma 5, c.p. che è sorretta da precisi ed univoci argomenti testuali, logici e sistematici […] Dalla formulazione letterale della norma traspare, quindi, un primo elemento che milita a favore della soluzione qui condivisa, dato che l’esplicito riferimento al “giorno in cui […] la condizione si è verificata in equivocamente, attesta che la decorrenza del termine di prescrizione della pena è, di per sé, collegata alla data in cui si è realizzato il presupposto dal quale la legge fa derivare la revoca della sospensione condizionale della pena, non rilevando, per contro, il momento in cui è adottato il 95 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ provvedimento di revoca del beneficio. Né vale obiettare, a giustificazione della tesi contraria, che la pena diventa concretamente eseguibile soltanto a seguito della decisione di revoca, per l’evidente ragione che la decadenza dal beneficio della sospensione condizionale della pena opera di diritto, non appena la condanna che la comporta passa in giudicato, e che il provvedimento di revoca ha mera funzione ricognitiva della condizione risolutiva del beneficio, di talché i relativi effetti si producono “ex tunc”, retroagendo al momento in cui la condizione si è verificata. Un ulteriore argomento ermeneutico dispiega incidenza decisiva a sostegno dell’opzione ermeneutica favorevole alla tesi che fa decorrere il termine di prescrizione non dalla data della revoca del beneficio, ma da quella di avveramento della condizione risolutiva. Se si considera, infatti, che la “ratio” della disciplina della prescrizione, sia del reato che della pena, è indissolubilmente legata all’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche, appare chiaro che il termine prescrizionale non può che decorrere dal fatto oggettivo della verificazione delle condizioni che rendono revocabile di diritto la sospensione condizionale della pena, dato che, se così non fosse, la prescrizione verrebbe collegata ad una data che varia in relazione alle contingenti determinazioni dell’autorità giudiziaria: con l’ulteriore conseguenza che i termini e il decorso della prescrizione verrebbero fatti dipendere da cause riferibili alla maggiore o minore tempestività delle decisioni degli organi deputati all’esecuzione della pena e alla revoca del beneficio, in palese violazione dei principi di certezza e di legalità». Analoghe valutazioni sono state, poi, riaffermate nelle sentenze Sez. I, 16 ottobre 2008, n. 40678, Narzisi, Rv. 241562 e Sez. I, 5 marzo 2009, n. 18552, Canarecci, Rv. 243644, in cui è stato ribadito come l’indicata soluzione risulti preferibile «sia perché non pone a carico del condannato il ritardo con cui il P.M. procede alla richiesta di revoca ed il giudice decide, spettando a tali organi operare con celerità, sia perché consente una interpretazione della norma conforme ai principi di ragionevolezza e di tempestività nella esecuzione delle pene, di cui agli artt. 3 e 27, comma 2, della Costituzione, con riguardo ai quali non appare accettabile che una pena definitiva e che dovrebbe essere eseguita tempestivamente venga di fatto eseguita dopo decenni, soltanto per inerzia degli organi a ciò preposti, in contrasto con l’effetto rieducativo della pena, per cui la esecuzione deve essere tendenzialmente prossima alla commissione del reato o quanto meno alla definitività della condanna. D’altronde anche la interpretazione letterale del comma 5 dell’art. 172 c.p. suggerisce tale soluzione poiché impone che il tempo necessario per la esecuzione della pena decorre, nel caso in cui la esecuzione sia condizionata, dal momento 96 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ in cui si è verificata la condizione, con ciò evocando i presupposti di fatto e di diritto per il verificarsi della condizione e non anche un provvedimento di accertamento definitivo della verificazione della condizione». I medesimi temi interpretativi sono, quindi, ancora rinvenibili, con riferimento alla giurisprudenza più recente, nelle sentenze: Sez. I, 21 maggio 2009, n. 26748, Papallo, Rv. 244714; Sez. I, 13 gennaio 2012, n. 10924, P.G. in proc. Gargiulo, Rv. 252553 e Sez. I, 3 luglio 2014, n. 34145, Saorin, n.m. Anche con riguardo al presente indirizzo, infine, rilavano alcune pronunce, dall’identico tenore di quelle espresse in tema di indulto condizionato, pronunziate dalla Suprema Corte in sede di esame del diverso istituto della sospensione condizionale della pena – le sentenze: Sez. VI, 2 giugno 1983, n. 1465, Marziani, Rv. 160523 e Sez. I, 11 aprile 2006, n. 17346, Petrella, Rv. 233882 -. 4. La soluzione delle Sezioni unite. Come in precedenza anticipato, le Sezioni unite hanno risolto l’indicato conflitto riconoscendo la correttezza della seconda opzione ermeneutica, a ciò conducendo il dato testuale, quello logico e quello sistematico, anche alla stregua di una lettura che voglia porsi come costituzionalmente e convenzionalmente orientata. Soprattutto decisivo è apparso il dato testuale, considerato che, trattandosi di una questione correlata all’estinzione della pena per decorso inattivo del tempo, e dunque di un argomento di carattere e valore sostanziale, l’interprete risulta tenuto al rispetto di una norma dai contorni precisi e chiari, considerato che, per come disposto dall’art. 172, comma 5, cod. pen., nel caso in cui l’esecuzione della pena sia subordinata al verificarsi di una condizione, «il tempo necessario per l’estinzione della pena decorre dal giorno in cui […] la condizione si è verificata». Conseguentemente, nel caso in cui l’esecuzione della pena sia condizionata alla revoca dell’indulto, tale revoca, e con essa l’eseguibilità della pena, si determina con il solo fatto dell’avverarsi della condizione risolutiva che, in ragione delle diposizioni previste dai provvedimenti legislativi di indulto (nella fattispecie, gli artt. 10 d.P.R. n. 744 del 1981 e 11 n. 865 del 1986, poi riportati nel testo degli artt. 4 d.P.R. n. 394 del 1990 e 3 legge n. 241 del 1990), è stabilita con riferimento alla condanna per un reato successivamente commesso. Ne consegue, in termini cogenti, che: la revoca 97 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dell’indulto si determina ope legis («il beneficio dell’indulto è revocato di diritto») al verificarsi della condizione risolutiva (aver commesso un delitto entro il termine previsto); il dies a quo dal quale decorre la prescrizione della pena è quello in cui la citata condizione risolutiva si è verificata (art. 172, comma 5, cod. pen.). Tale condizione risolutiva si verifica, di necessità, con l’irrevocabilità della sentenza che determina il presupposto della revoca, e cioè l’accertata commissione, da parte di chi abbia usufruito dell’indulto, del fatto di reato implicante, ope legis, la revoca stessa. Il provvedimento di revoca, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo, pertanto, al decorrere del tempo ai fini dell’estinzione della pena per prescrizione. Non è apparsa logica, in particolare, la prospettazione del primo e più risalente orientamento esegetico, per il quale la revoca dell’indulto si determinerebbe ope legis al verificarsi del presupposto, pur tuttavia necessitando, ai fini dell’eseguibilità della pena, di un successivo provvedimento giudiziale dichiarativo della revoca. Ciò, per la Corte, determinerebbe due negative e non accettabili ricadute: l’essere esposto il condannato alla maggiore o minore tempestività dei provvedimenti giudiziali, con lesione del principio di uguaglianza; subire lo stesso condannato le conseguenze della revoca a maggiore distanza di tempo, così vulnerando i principi costituzionali dell’effettività e della ragionevole durata del processo, oltre ai valori rieducativi indicati dall’art. 27, comma 2, Cost. La soluzione preferita dalla Corte, quindi, si pone come un’interpretazione costituzionalmente orientata, oltre che coerente con i principi convenzionali di ragionevole durata, di sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dalle norme degli artt. 5 e 6 CEDU. Anche sul piano sistematico, poi, il primo orientamento – che inopportunamente finisce per dare maggior rilievo al momento ricognitivo, di natura formale, rispetto a quello di carattere sostanziale – non è apparso convincente laddove lega il dies a quo della prescrizione della pena alla concreta eseguibilità della stessa, ottenibile solo con la definitività del provvedimento di revoca. In senso contrario, infatti, deve essere osservato che: la prescrizione è istituto legato al decorrere del tempo, e rispetto ad esso, con riferimento all’estinzione della pena, non sono previste cause di sospensione – quale indubbiamente sarebbe il preteso rinvio del decorso della prescrizione fino al momento 98 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ della successiva eseguibilità -; l’eseguibilità della pena non si ha necessariamente solo con il provvedimento di revoca dell’indulto, anzi dovendosi osservare come, in senso contrario, l’art. 655 cod. proc. pen. imponga al pubblico ministero di porre subito in esecuzione la pena, e dunque anche quella derivante dall’avvenuto avveramento della condizione risolutiva del concesso beneficio, che può addirittura essere rilevata direttamente dal p.m., chiedendo, al contempo, al giudice dell’esecuzione di procedere, ex art. 674 cod. proc. pen., alla dichiarazione (ricognitiva) della revoca del beneficio. La soluzione indicata, infine, risulta preferibile anche perché connotata da evidente coerenza con il parallelo istituto della prescrizione del reato, così esprimendo una migliore unitarietà sistematica. Ed invero, come il dies a quo per l’estinzione del reato decorre dalla commissione del fatto (elemento sostanziale), e non dall’inizio del processo di cognizione diretto ad accertarlo, così il dies a quo per l’estinzione della pena non può non decorrere dall’irrevocabilità della sentenza o, per quanto rilevi, dall’avverarsi della condizione risolutiva che costituisce il presupposto della revoca (elemento sostanziale), e non dall’attività processuale, peraltro di conclamata natura formale e ricognitiva, nonché variabile nei tempi, che prenda atto del già avvenuto avverarsi di tale condizione risolutiva. 99 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ SEZIONE II REATI DEL CODICE PENALE CAPITOLO I CONCUSSIONE, INDUZIONE INDEBITA E CORRUZIONE (Andrea Antonio Salemme) SOMMARIO: 1. Aggiornamenti normativi. 2. La concussione. 3. L’induzione indebita a dare o promettere utilità, con particolare riguardo alla distinzione dalla concussione. 4. Concussione ed abuso d’ufficio. 5. Induzione indebita ed abuso d’ufficio. 6. Concussione, induzione indebita e fattispecie a partecipazione necessaria della vittima. 7. La corruzione. 8. Bilateralità della corruzione, responsabilità dell’intermediario, autonoma punibilità di chi commette millantato credito. 9. I risvolti patrimoniali della corruzione. 9.1. Misure di prevenzione. 9.2. Responsabilità sanzionatoria degli enti. 9.3. Confisca di prezzo o profitto e confisca diretta o per equivalente. 1. Aggiornamenti normativi. I delitti contro la pubblica amministrazione costituiscono terreno di sperimentazione di continue riforme, nel tentativo di adeguare il sistema repressivo alla realtà di un malcostume purtroppo radicato e dilagante nel governo della cosa pubblica. L’ultima risale alla legge 27 maggio 2015, n. 69 (in Gazz. Uff., 30 maggio 2015, n. 124), che, in disparte l’inasprimento delle previsioni edittali sia delle pene principali sia anche di quelle accessorie, spicca per l’individuazione di un movente economico comune all’intera serie dei delitti previsti e puniti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320 e 322bis cod. pen. Essi sono tutti avvinti in una nuova frontiera della politica di contrasto, finalizzata, non tanto al risarcimento del danno economico e sociale, quanto piuttosto alla sottrazione dell’ingiusta locupletazione – quale parte minima, ma normativamente 100 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ supposta esistente, di un più ampio pregiudizio espressamente fatto salvo – che il soggetto ha ritratto dalla condotta illecita. Nel dettaglio, viene in rilievo anzitutto l’art. 2, che, con l’intento di compulsare condotte “ripianatorie”, introduce un comma terzo all’art. 165 cod. pen., per effetto del quale, “nei casi di condanna per i reati previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320 e 322-bis, la sospensione condizionale della pena è comunque subordinata al pagamento di una somma equivalente al profitto del reato ovvero all’ammontare di quanto indebitamente percepito dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio, a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione lesa dalla condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, ovvero, nel caso di cui all’articolo 319-ter, in favore dell’amministrazione della giustizia, fermo restando il diritto all’ulteriore eventuale risarcimento del danno”. Viene in rilievo, poi, l’art. 4, che introduce l’art. 322-quater cod. pen., a termini del quale, “con la sentenza di condanna” per i predetti reati, “è sempre ordinato il pagamento di una somma pari all’ammontare di quanto indebitamente ricevuto dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione cui il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio appartiene, ovvero, nel caso di cui all’articolo 319-ter, in favore dell’amministrazione della giustizia, restando impregiudicato il diritto al risarcimento del danno”. L’art. 322 quater cod. pen. parrebbe avere la funzione di chiudere, in chiave processuale, l’anticipazione applicativa del comma terzo dell’art. 165 cod. pen., destinato a rilevare già in sede di indagini preliminari agli effetti dell’art 275, comma secondo-bis, cod. proc. pen. Nondimeno le discrasie sono evidenti: oltre all’atecnicismo di un inedito ordine di pagamento che esula dai binari della confisca, detto ordine, che è rivolto in favore della pubblica amministrazione cui il soggetto appartiene, non necessariamente coincidente con quella lesa, perde per strada il profitto, rimanendo confinato all’ammontare di quanto indebitamente ricevuto. Viene in rilievo, infine, l’art. 6, che introduce un comma primo-ter all’art. 444 cod.. proc. pen., volto a stabilire che “nei procedimenti per i delitti previsti dagli articoli 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 322-bis del codice penale [– sicché scompare la corruzione dell’incaricato di pubblico servizio ex art. 320 cod. pen. –] l’ammissibilità [– e non semplicemente la positiva delibabilità –] della richiesta di cui al comma 1 è subordinata alla 101 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato”: ciò che genera problemi di difficile coordinamento con la previsione della confisca obbligatoria anche per equivalente – legittimante in indagini il sequestro preventivo “a cognizione contratta” ex art. 321, comma secondo, cod. proc. pen. – ai sensi dei commi primo e secondo dell’art. 322 cod. pen. È in tale contesto che interviene l’ennesima interpolazione dell’art. 317 cod. pen., mediante l’inserimento, quale soggetto attivo della concussione, accanto al pubblico ufficiale, nuovamente dell’incaricato di pubblico servizio: dicesi nuovamente perché era stata la versione introdotta dalla legge l. 6 novembre 2012, n. 190, ad espungere la figura dell’incaricato di pubblico servizio, introdotto dalla versione risalente alla legge 26 aprile 1990, n. 86, a modifica della formulazione originaria che, invece, non lo contemplava. 2. La concussione. Fermo quanto precede, è noto che la differenza più importante tra il testo risultante dalla legge n. 190 del 2012, trasfuso in parte qua nell’attuale, e quello risultante dalla legge n. 86 del 1990 risiede nell’eliminazione dell’induzione quale modalità della condotta alternativa rispetto alla costrizione. Conseguentemente si è persa la figura della c.d. “concussione per induzione”, consistente in un’esortazione così penetrante da convincere – nel senso etimologico del termine, che rimanda all’azione di cum vincere – il soggetto passivo viepiù non ad un’attività qualsiasi ma ad un dare o promettere denaro o altra utilità. La perdita è stata compensata dall’introduzione dell’induzione indebita a dare o promettere utilità di cui all’art. 319-quater cod. pen., che, nella conformazione iniziale ex lege n. 190 del 2012, differiva dalla concussione sia, come visto, perché estendeva la punibilità all’incaricato di pubblico servizio sia, soprattutto, perché prevedeva una cornice edittale di gran lunga più favorevole a fronte di una condotta ritenuta, in quanto meramente induttiva, meno grave di quella costrittiva. Oggi, con la legge n. 69 del 2015, la diversità soggettiva si è annullata e quella sanzionatoria grandemente ridotta, dal momento che la concussione è punita con la reclusione da sei a dodici anni e l’induzione è punita con la reclusione da sei anni a dieci anni e sei mesi. Per l’effetto il problema centrale dell’individuazione del discrimen tra costrizione ed induzione, che sino alla legge n. 69 del 2015 spiegava effetti pratici rilevantissimi per la sensibile attenuazione del trattamento 102 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ sanzionatorio della seconda, è destinato in prospettiva a mantenere rilevanza, sì, ma per diverse ragioni: sul piano attivo, ai limitati fini del pur sempre persistente maggior limite edittale massimo della prima; sul piano passivo – rectius, “passivo-attivo” – ai ben più rilevanti fini della punibilità altresì dell’indotto, chiamato dal comma secondo dell’art. 319quater cod. pen. a rispondere, sia pur con l’assai più mite pena della reclusione sino a tre anni, per il fatto in sé di dare o promettere il denaro o l’utilità anelata dall’induttore ex comma 1, secondo uno schema che avvicina la fattispecie alla (e perciò pone problemi di definizione dei confini rispetto alla) corruzione ex artt. 318 e 319 cod. pen. Sugli argomenti così per sommi capi riassunti spiccano nel 2015 due sentenze le quali, valorizzando la differenza tra le nozioni di costrizione ed induzione sul piano della maggiore o minore intensità della pressione psicologica esercitata sul soggetto passivo dal pubblico funzionario, si pongono in contrasto rispetto ad altro radicato orientamento (ribadito da ultimo da Sez. VI, 12 novembre 2014, n. 50482, Castellani, Rv. 261200), secondo cui il crinale è invece segnato dalla tipologia del danno prospettato, che sarebbe contra ius nel delitto di concussione e secundum o al limite praeter ius in quello di induzione indebita. Dette sentenze, nonostante l’introduzione dell’induzione indebita, recuperano uno spazio concettuale alla costrizione non limitato all’ipotesi, che suonerebbe di scuola, della coartazione fisica o materiale: così facendo, però, accedono per forza di cose alla semantica dell’intimidazione. Nondimeno, poiché l’induzione, per essere cogente, deve trascendere in una vera e propria sopraffazione o prepotenza, per di più non finalizzata a se stessa ma sostanzialmente ricattatoria, la sua verificazione costituisce comunque un’evenienza rara. Tant’è che Sez. II, 5 maggio 2015, n. 23019, Adamo, Rv. 264278 – recuperata una definizione di costrizione come comportamento del pubblico ufficiale che agisce con modalità o forme a tal punto pressanti da non lasciare margine alla libertà di autodeterminazione del destinatario della pretesa illecita, il quale solo per evitare il danno minacciatogli si rassegna alla dazione o alla promessa – nondimeno esclude che costituisca concussione (paventando l’eventualità che possa costituire abuso d’ufficio ex art. 323 cod. pen.) la condotta di un presidente di provincia consistente nell’aver indotto, abusando delle funzioni, il responsabile dei servizi sociali del medesimo ente a sospendere il 103 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ pagamento delle rette degli studenti ospiti di un centro educativo con l’obiettivo, effettivamente conseguito, di ottenere le dimissioni del direttore del centro stesso e la nomina al suo posto di persona politicamente gradita. L’esplicitazione teorica del ragionamento pare idealmente potersi cogliere nella trama di Sez. VI, 10 marzo 2015, n. 22526, P.G. in proc. B., Rv. 263769, che, qualificata l’intimidazione in termini di esteriorizzazione così pregnante da risolversi in un sopruso impeditivo di vie d’uscita, coerentemente reputa insufficiente lo stato di timore riverenziale o autoindotto del pubblico ufficiale (nella specie, un funzionario di polizia) destinatario di una richiesta illegittima proveniente da un altro pubblico ufficiale rivestito di una posizione, più che sovraordinata, di supremazia (nella specie, un’alta carica dello Stato), in un caso in cui il secondo aveva formulato una pretesa “impropria e scorretta” in direzione del primo, senza però accompagnarla con comportamenti positivi orientati a suggestionarlo, persuaderlo o convincerlo. 3. L’induzione indebita a dare o promettere utilità, con particolare riguardo alla distinzione dalla concussione. La posizione che, nella concussione, incentra l’analisi sulla pregnanza della condotta piuttosto che sull’antigiuridicità del danno, minacciato, o anche solo prospettato, eppur altrimenti evitabile, rende incerta l’alterità della costrizione rispetto all’induzione, non tanto perché determina l’importazione dell’induzione nell’alveo costrittivo, quanto piuttosto perché la costrittività dell’induzione, costruita su basi di intensità in un sinolo quali-quantitativo, è rimessa al prudente apprezzamento del giudice anzitutto di merito in relazione a tutte le circostanze del caso concreto. Tra esse vengono in linea di conto anche le qualità soggettivo-istituzionali della vittima, dacché, come la S.C. non ha mancato di sottolineare nella sent. n. 22526 del 2015, cit., Rv. 263770, entrambi i delitti di concussione ed induzione indebita ammettono che il destinatario della pressione abusiva possa anche essere un altro pubblico ufficiale; tuttavia, presa a parametro la libertà di autodeterminazione di quest’ultimo, gli effetti coartante od induttivo devono essere particolarmente incombenti, atteso l’“elevato grado di resistenza che ci si aspetta” – e, sia consentito di aggiungere, che è esigibile in dipendenza dal dovere di disciplina ed onore ex 104 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ art. 54, comma secondo, Cost. – “dal soggetto che riveste la qualifica pubblicistica, il quale, secondo la fisiologica dinamica dello specifico rapporto intersoggettivo, deve rendere recessiva la forza intimidatrice o persuasiva di cui è oggetto”. Su altro piano, detta posizione è suscettiva di ridurre l’ambito operativo dell’art. 317 cod. pen. a favore dell’art. 319-quater cod. pen. sulla base del presupposto che l’induzione costringente rappresenta una specializzazione dell’induzione per così dire “semplice”. Ciò detto, peraltro, sorge necessità di precisare incidentalmente che la rilevanza dell’induzione nell’art. 319-quater cod. pen. poggia, per effetto del comma secondo, su un sostrato di sinallagmaticità presupponente il coinvolgimento dell’indotto, il quale è a tal punto compreso nell’“inter-relazione” soggettiva, che può impedire che l’iniziativa del pubblico funzionario giunga a compimento ricusando di cedere alle sue pressioni. In tal caso – alla stregua di Sez. VI, 22 luglio 2015, n. 46071, S. (occupatasi di un giudice civile assegnatario di un sequestro ante causam che, in cambio dell’esito favorevole del procedimento, con la complicità di un intermediario, aveva costretto il convenuto a promettere il versamento di una tangente, da questi parzialmente corrisposta dopo la denunzia sotto il controllo delle forze dell’ordine) – si profila un’ipotesi di tentativo, dacché la richiesta del pubblico funzionario non va a buon fine per un fatto esterno costituito dalla contraria volontà dell’interlocutore. Tornando funditus all’art. 319-quater cod. pen., il compimento della ricostruzione dell’intensità dell’induzione in funzione altresì del coinvolgimento dell’indotto, e, quindi, il pieno apprezzamento degli effetti che sul piano qualificatorio ne derivano, si registra in Sez. VI, 14 maggio 2015, n. 32594, Nigro, Rv. 264424, chiamata a giudicare delle condotte di un carabiniere che si era fatto consegnare somme di danaro, in un caso, da una persona cui poco prima aveva contestato una violazione stradale e sequestrato il veicolo, prospettandole l’opportunità di evitare così ulteriori controlli, e, nell’altro, da un cittadino extracomunitario in attesa di rinnovo del permesso di soggiorno, in cambio del rilascio di una formale dichiarazione di ospitalità sottoscritta da un terzo, al fine di evitare l’espulsione. La S.C. nel propendere per la qualificazione dei fatti ai sensi dell’art. 319quater cod. pen. anziché dell’art. 317 cod. pen., si profonde, sì, in una definizione di induzione “semplice” quale “persuasione, suggestione, inganno, pressione morale con più tenue valore 105 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ condizionante – rispetto all’abuso costrittivo tipico del delitto di concussione di cui all’art. 317 cod. pen., come modificato dalla predetta l. n. 190 – della libertà di autodeterminazione del destinatario”, ma lo fa per ritagliare corrispondentemente in capo a quest’ultimo “più ampi margini decisionali” che gli lasciano uno spazio sufficiente a “prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivato [a sua volta] dalla prospettiva di conseguire un tornaconto personale”: ed è proprio siffatto tornaconto personale – soggiunge la Corte – “che giustifica la previsione di una sanzione [anche] a suo carico”. Cercando di sistematizzare il ragionamento fatto proprio dalla pronuncia che ne occupa, al contrario di quanto sostenuto da voci critiche della dottrina intese a sottolineare un classico ritorno al passato della giurisprudenza di legittimità attraverso il recupero ermeneutico della concussione per induzione, differentemente che nel passato, nella modulazione dell’intensità dell’induzione per saggiarne la cogenza agli effetti concussivi piuttosto che la minore pregnanza agli effetti dell’art. 319-quater cod. pen., entra la verifica – non astratta, ma positiva e concreta – della posizione del destinatario dell’azione illecita: il quale, invero, su un piano di realtà, può partecipare alla dinamica induttiva o solo come vittima tout court, per l’effetto costretta a fare quel che altrimenti non farebbe, o come vittima consapevole del sopruso ma comunque disposta a profittarne. Coglie con lucidità la questione Sez. VI, 12 febbraio 2015, n. 8963, Maiorana, Rv. 262503, che ha l’accortezza di sottolineare come l’eventuale costrittività dell’induzione, rilevante ex art. 317 cod. pen., non sia elisa ex abrupto da un vantaggio prospettato quale conseguenza della promessa o della dazione indebita dell’utilità se però il rilievo di un utile immediato e contingente per il destinatario dell’azione illecita è travolto da un male ingiusto di portata assolutamente spropositata: donde, nuovamente, pur seguitando ad essere centrale la forza soverchiante dell’intimidazione, tuttavia il fuoco dell’accertamento si allarga per tener conto del peso del male ingiusto rispetto all’utile in ipotesi concorrentemente perseguito dal destinatario. Nondimeno, se il vantaggio prospettato è consistente, ricorre la fattispecie dell’art. 319quater cod. pen., non solo alla stregua dell’opzione che valorizza tale dato quale indice di un altrettanto consistente residuo spazio di autodeterminazione del soggetto passivo, che 106 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ pertanto non può dirsi schiacciato da un’induzione costrittiva, ma anche, e forse soprattutto, alla stregua di quell’altra opzione, dianzi cennata, che, sul presupposto per cui entrambe le fattispecie ex artt. 317 cod. pen. e 319-quater cod. pen. richiedono una prevaricazione del pubblico ufficiale tale da ingenerare una posizione di soggezione dell’interlocutore, fa assurgere a criterio discretivo tra l’una e l’altra rispettivamente la prospettazione da parte del pubblico funzionario di un danno ingiusto ovvero l’esistenza di un vantaggio per l’interlocutore stesso: ciò detto, quel che preme di rilevare è che – secondo la S.C. – “gli attuali artt. 317 e 319-quater cod. pen. sono in rapporto di perfetta continuità col previgente art. 317 cod. pen.”, atteso che la combinazione delle attuali disposizioni in punto di concussione e di induzione indebita copre, dal lato del pubblico funzionario, l’area in allora coperta dalla sola concussione; pertanto, non essendo l’induzione richiesta per la realizzazione del delitto previsto dall’art. 319-quater, comma primo, cod. pen. diversa da quella del previgente art. 317 cod pen. e non modificando la struttura bilaterale del nuovo reato la posizione del pubblico funzionario, dal punto di vista della successione di leggi penali nel tempo, non v’è abolitio della vecchia concussione per induzione, ma continuità tra essa e l’induzione indebita di nuovo conio, continuità comportante la prevalenza del trattamento sanzionatorio relativo a quest’ultima quale lex mitior ex art. 2, comma quarto, cod. pen. (Sez. VI, 23 luglio 2015, n. 42607, Puleo). Il discorso che si va esponendo è foriero altresì di ricadute processuali, le quali si manifestano ad esempio in relazione alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello. Premesso che l’attivazione del corrispondente potere, di cui all’art. 603, comma primo, cod. proc. pen., è subordinata alla verifica dell’incompletezza dell’indagine dibattimentale ed alla conseguente constatazione del giudice d’appello di non poter decidere allo stato degli atti senza ulteriori acquisizioni proiettate su temi dirimenti, e rilevato che la decisione circa l’esercizio o il mancato esercizio del potere stesso è censurabile in cassazione esclusivamente sotto il profilo dell’adeguatezza della motivazione, a detto giudice soltanto competendo gli apprezzamenti di merito, è nondimeno censurabile la decisione della corte d’appello di non acquisire un documento in astratto fondamentale per valutare se la condotta abusiva posta in essere da un pubblico ufficiale per conseguire una somma di denaro da un privato implicasse 107 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ comunque la successiva realizzazione di un indebito tornaconto per quest’ultimo: l’efficacia dirimente di detto documento si apprezza a misura dell’incidenza sulla qualità dell’abuso, eventualmente ai fini di una qualificazione residuale di induzione semplice punibile ex art. 319-quater cod. pen. anziché ex art. 317 cod. pen. (Sez. VI 13 gennaio 2015, n. 8936, Leoni, Rv. 262620). In conclusione, sia consentito di osservare che detta qualificazione residuale è perfettamente coerente con la clausola di salvezza con cui apre il comma primo dell’ art. 319-quater cod. pen. 4. Concussione ed abuso d’ufficio. La circostanza che concussione ed induzione indebita, sul lato rispettivamente del concussore e dell’induttore, differiscano soltanto per la condotta costrittiva del primo e meramente induttiva del secondo apre uno spazio di condivisione del concetto di abuso della posizione pubblica, e quindi delle funzioni e dei poteri ad essa connessi, che accomuna l’una e l’altra nell’esigenza di perimetrazione rispetto alla principale figura repressiva dell’abuso nell’esercizio di potestà pubbliche, ossia l’abuso d’ufficio ex art. 323 cod. pen. Quanto alla concussione, la Corte ha avuto per la prima volta occasione di occuparsene ex professo sotto il profilo del principio di necessaria correlazione tra imputazione e sentenza proclamato dall’art. 521 cod. proc. pen. In termini generali, occorre premettere che la portata del principio in parola dovrebbe aver raggiunto un definitivo assetto grazie a Sez. un., 26 giugno 2015, n. 31617, Lucci, Rv. 264438, che – intervenuta peraltro in una fattispecie doppiamente significativa ai fini del presente scritto, poiché l’imputato era stato condannato in primo grado per il delitto di concussione e in appello per quello di corruzione – ha enunciato un principio di diritto improntato a compendiare secondo ragionevolezza le insopprimibili esigenze della difesa con la capacità evolutiva dell’accusa al cospetto dell’istruttoria. Invero, secondo il Massimo Consesso, la diversa qualificazione giuridica del fatto ad opera del giudice d’appello pur in assenza di una richiesta in tal senso del pubblico ministero “non determina la violazione dell’art. 521 cod. proc. pen., neanche per effetto di una lettura della disposizione alla luce dell’art. 111, secondo comma, Cost., e dell’art. 6 della Convenzione EDU come interpretato dalla Corte 108 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ europea, qualora la nuova definizione del reato fosse nota o comunque prevedibile per l’imputato e non determini in concreto una lesione dei diritti della difesa derivante dai profili di novità che da quel mutamento scaturiscono”. Tornando alle differenze tra concussione ed abuso d’ufficio, Sez. VI, 18 febbraio 2015, n. 10140, Bossi, Rv. 262802, sembra aver fatto applicazione ante litteram dell’insegnamento testé esposto, atteso che, ricostruendo il principio dell’art. 521 cod. proc. pen. in termini non meccanicistici ma sostanzialistici, in vista di quello scopo di salvaguardia del diritto di difesa dell’imputato che ne rappresenta la ratio, mostra di aver riguardo non già ad un’eterogeneità in astratto tra concussione ed abuso d’ufficio, bensì ad un’eterogeneità pertinente al fatto di reato siccome contestato, propendendo per la violazione del principio stesso (solo) se il capo d’imputazione difetta dell’“indicazione degli elementi costitutivi del reato ritenuto in sentenza, né [– valga evidenziare –] consente di ricavarli in via [– anche solo –] induttiva”. La qual cosa si verifica quando, come nella vicenda sottoposta alla cognizione della S.C., ritenuto in sentenza l’abuso d’ufficio a fronte di una contestazione di concussione, il capo d’imputazione non contiene “alcuna indicazione in ordine alla norma di legge violata, né all’ulteriore requisito, richiesto dall’art. 323 cod. pen., dell’ingiustizia del vantaggio patrimoniale procurato o del danno arrecato”. Lo spiccato valore di tale decisione è duplice, sia perché, sul piano del diritto sostanziale, individua i principali elementi di differenziazione – ancorché non specializzanti ex art. 15 cod. pen. – che qualificano l’abuso d’ufficio rispetto alla concussione; sia però anche, e forse soprattutto, perché, sul piano del diritto processuale, ammette la possibilità che un capo d’imputazione sufficientemente dettagliato nella descrizione del fatto possa contenere oltretutto per implicito elementi atti a condurre ad una condanna per abuso d’ufficio pur ove, in forza di una prospettiva maggiormente concentrata sulla costrizione anziché sulla qualificazione della condotta debordante dal perimetro delle attribuzioni funzionali del pubblico funzionario, l’accusa avesse mirato ab origine a sostenere la ricorrenza della concussione. Spingendo il discorso verso un approdo ulteriore, potrebbe speculativamente attingersi la questione dell’ammissibilità, nelle evenienze più dubbie, di una contestazione alternativa. 109 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5. Induzione indebita ed abuso d’ufficio. È di per se stesso significativo che il tema di quella che può essere definita come un’“interdipendenza qualificatoria” tra abusività (induttiva) da una parte e abuso stretto dall’altra consti affrontato in termini non dissimili pur dall’angolo di visuale dell’induzione indebita. Invero Sez. VI, 7 maggio 2015, n. 36676, P.M. in proc. Serino e al., Rv. 264579, ha avuto occasione di dire – anche in questo caso, per la prima volta – che, se un fatto non è sussumibile nella fattispecie dell’induzione indebita ma è passibile di inquadramento alla stregua di una violazione dell’art. 323 cod. pen., al G.U.P. è impedito di emettere sentenza di non luogo a procedere, giacché la sussistenza dei presupposti per il rinvio a giudizio gli conferisce il potere di attribuire al fatto stesso una diversa qualificazione giuridica, coerente con le risultanze degli atti. Al di là del punto concernente i poteri del G.U.P. nell’adozione dei provvedimenti conclusivi dell’udienza preliminare ex art. 424 cod. proc. pen., il profilo saliente della decisione in parola sta in ciò che, pur dinanzi ad un assetto istruttorio non consolidato qual è quello di detta udienza, il giudice non recepisce passivamente la qualificazione di concussione posta dal P.M., ma è abilitato ad individuare nella storicità del fatto i tratti tipici dell’abuso d’ufficio. A mo’ di chiusura sull’argomento nel suo complesso, osservasi che in tanto le evidenziate tendenze processuali hanno ragion d’essere, in quanto, a priori, come l’art 319quater, comma primo, cod. pen. fa salva la configurabilità di reati più gravi, in relazione segnatamente alla concussione, così l’art. 323, comma primo, cod. pen. replica la formula di salvezza, tratteggiando la priorità, nell’ordine, della concussione e dell’induzione indebita, così da determinare la residualità dell’abuso d’ufficio. 6. Concussione, induzione indebita e fattispecie a partecipazione necessaria della vittima. Sotto diverso profilo, la circostanza che la concussione colpisca condotte non solo spiccatamente coercitive la avvicina all’induzione indebita nell’esigenza di un’actio finium regundorum rispetto a toni dell’intimidazione orientati (anche) al raggiro della vittima. 110 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ In tale prospettiva possono essere messe a confronto due pronunce della S.C., l’una incentrata sulla concussione, l’altra sull’induzione indebita. Quanto alla prima, ponendosi nella scia di un orientamento consolidato, Sez. VI, 29 gennaio 2015, n. 8989, Galletta, Rv. 262796 – a proposito del caso di un assistente sociale che, incaricato delle relazioni per la concessione di misure alternative, prospettando al destinatario di un ordine di carcerazione la possibilità di ottenere il beneficio grazie all’interessamento di un amico poliziotto, s’era fatto dare dal predetto una somma in contanti da consegnare a quest’ultimo affinché intervenisse sul magistrato di sorveglianza – rileva che integra la materialità del millantato credito aggravato ex art. 61, numero 9, cod. pen., e non della concussione, una condotta del pubblico ufficiale pur sempre atta ad indurre la vittima a dare o promettere alcunché, epperò connotata dal raggiro concernente la falsa rappresentazione di una situazione di grave pregiudizio e la proposta di comprare i favori di inesistenti pubblici ufficiali per ottenere un risultato alla stessa favorevole. Sul versante dell’induzione indebita, Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 17655, Satta e al., Rv. 263657, ha dovuto cimentarsi nel delinearne l’alterità rispetto alla truffa, enunciando il principio per cui si configura quest’ultima, e non la prima, quando l’induzione del pubblico ufficiale sulla vittima affinché lo remuneri per ottenere la sua protezione passa attraverso la simulazione di un pericolo immaginario sovrastante la medesima, non per alcunché di intrinsecamente afferente l’induzione, ma, e qui sta il proprium di una motivazione rimarchevolmente incentrata sulla diversa “dinamica” delle due fattispecie, per “la mancanza della condizione di assoggettamento della persona offesa all’esercizio di una potestà altrui” (il caso era quello di un appartenente all’Arma dei carabinieri accusato di aver indotto la persona offesa a corrispondere a lui e ad un complice somme di danaro in cambio della promessa di una maggiore vigilanza a fronte di inesistenti pericoli per l’incolumità personale della medesima: originariamente tratto a giudizio per rispondere di concussione, il giudice di seconde cure aveva derubricato l’imputazione in induzione indebita; la S.C., correggendo d’ufficio la sentenza impugnata, ha ritenuto di riqualificare i fatti come truffa pluriaggravata ex artt. 61, numero 9, e 640, comma secondo, numero 2, cod. pen.). 111 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 7. La corruzione. Il carattere di reato a concorso necessario ed a struttura bilaterale della corruzione è stato riguardato dalla Corte di cassazione anzitutto con riferimento al diritto processuale. Due sentenze gemelle, Sez. VI, 14 maggio 2015, n. 23682, Russo e al., Rv. 263842, e Sez. VI, 14 maggio 2015, n. 23683, Portone, hanno riaffermato che può andar soggetta a revisione in relazione alla lettera a) del comma primo dell’art. 630 cod. proc. pen. (secondo cui “la revisione può essere richiesta … se i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o del decreto penale di condanna non possono conciliarsi con quelli stabiliti in un’altra sentenza penale irrevocabile del giudice ordinario o di un giudice speciale”) la sentenza irrevocabile emessa ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. Nei confronti del corruttore ove sia passata in giudicato la sentenza di assoluzione del pubblico ufficiale perché il fatto non sussiste, attesa l’inconciliabilità delle due pronunce derivante dall’impossibilità di ipotizzare alcuna forma di corruzione in assenza dell’attività coordinata del corruttore e del corrotto. Trattasi di affermazione coerente, prima ancora che con istanze di equità, con la costruzione della fattispecie corruttiva in termini di ricezione da parte del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio (artt. 318, 319 e 320 cod. pen.) e, specularmente, di dazione da parte del privato (art. 321 cod. pen.). 8. Bilateralità della corruzione, responsabilità dell’intermediario, autonoma punibilità di chi commette millantato credito. Di gran lunga più interessanti sono tuttavia le analisi della bilateralità al cospetto del diritto sostanziale, in quanto imperniate sul problema dell’allargamento soggettivo dell’area della punibilità: problema che, al di là della regola dell’equiparazione di tutti i compartecipi nella responsabilità in funzione del concorso ai sensi dell’art. 110 cod. pen., è strutturale, e dunque costitutivo, perché impinge sul vincolo che, a prescindere da un vero e proprio sinallagma, rende la dazione o promessa del corruttore – per l’effetto anch’egli raggiunto da responsabilità ex art. 321 cod. pen. – propulsiva dell’esercizio infedele delle proprie funzioni e dei propri poteri (non importa se sub specie degli artt. 318 o 319 cod. pen.) da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio. Di conseguenza è l’architettura “siffattamente” bilaterale del concorso necessario a dover 112 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ trovare adeguata sistemazione in confronto della concorsualità eventuale, che, proprio in forza dell’art. 110 cod. pen., non v’è ragione di negare (come in effetti non si nega nelle ipotesi di concorso dell’extraneus nel reato non bilaterale dell’intraneus). I nodi vengono al pettine con riguardo alla figura dell’intermediatore, o faccendiere, o più propriamente facilitare, che ha il compito di curare i contatti tra corrotto e corruttore per fare in modo che le rispettive volontà raggiungano un piano di equilibrio nell’ottica di un’esecuzione pianificata delle reciproche “obbligazioni” criminose. La Corte ha avuto modo di ritornare sull’argomento in ben due occasioni. La prima concerne una pronuncia intervenuta in un procedimento de libertate a proposito delle condotte di una persona non appartenente alla pubblica amministrazione che aveva assunto stabilmente la funzione di collegamento tra il pubblico ufficiale, suo diretto referente, ed il privato, il quale ultimo le erogava una remunerazione mensile a mo’ di corrispettivo di detti suoi servigi e nel contempo di remunerazione delle infedeltà contrarie ai doveri d’ufficio perpetrate dal pubblico ufficiale medesimo. La S.C. ha reputato corretta l’attribuzione del fatto di reato a detta persona ex art. 110 cod. pen., in quanto il concorso eventuale nella corruzione è possibile, non solo se il contributo dell’extraneus si realizza nella forma della determinazione o del suggerimento fornito all’uno o all’altro dei concorrenti necessari, ma anche se si risolve in un’attività di intermediazione finalizzata a realizzare il collegamento tra detti concorrenti (Sez. VI, 10 aprile 2015, n. 24535, Mogliani e al., Rv. 264124). L’importanza sistematica della pronuncia di cui si tratta risiede in ciò che la corruzione non isola in un involucro impermeabile il rapporto tra corrotto e corruttore, sì che, confinatane l’illegittimità all’interno, possa aversi concorso del terzo solo nell’“attivazione” del rapporto stesso, facendo leva o sull’estremo superiore, quello del pubblico ufficiale, che formula la richiesta di avere o ricevere, o sull’estremo inferiore, quello del privato, che manifesta la disponibilità o accetta la richiesta di dare o promettere. Poiché è il rapporto tra corrotto e corruttore in sé a stillare di illegittimità e, lungi dall’essere un meccanismo che scatta ad impulso, a dissolversi in una trama di contatti diretti ed indiretti, ben può configurarsi l’apporto di un terzo causalmente orientato a mandare a segno detti contatti nelle sembianze tipiche dell’intermediario, che dunque risponde di corruzione per 113 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ concorso in quanto con la sua attività l’ha resa possibile o quantomeno agevolata (incidentalmente notasi che non v’è sovrapposizione con la c.d. mediazione onerosa ex art. 346 bis cod. pen., introdotta dalla legge n. 190 del 2012, giacché detta mediazione in realtà è solo eventualmente tale, la consumazione del reato presupponendo uno schema bipolare tra terzo ed intermediario e non una triangolazione con l’intraneus). Il rovescio della medaglia – scandagliato nella seconda delle due pronunce cui dianzi si accennava – risiede nell’impossibilità, nonostante l’intreccio tra diritto civile e diritto penale, di reputar raggiunta la prova dell’illegittimità del rapporto a fronte di una dazione o promessa in incertam personam priva di causa. Ricorda Sez. VI, 2 dicembre 2014, n. 1/2015, Pedrotti e al., Rv. 262919, che sicuramente vale il principio per cui non è presupposto indefettibile per l’affermazione di sussistenza di un fatto di corruzione l’individuazione dell’identità del funzionario corrotto, giacché diversamente si rinuncerebbe alla punizione ogniqualvolta questi, per qualsiasi causa, restasse ignoto; ma è comunque necessario fugare ogni dubbio sull’effettivo concorso di un pubblico ufficiale o di un incaricato di pubblico servizio, giacché, diversamente, la corruzione non si configurerebbe (viepiù non essendo ancora prevista nel nostro ordinamento la corruzione tra privati: infatti, a dispetto della rubrica, tale non è quella ex art. 2635 cod. civ.). In siffatta prospettiva, la semplice consegna sine titulo di pur ingenti somme di denaro ad un intermediario è insufficiente ad affermare con certezza, in mancanza di ulteriori elementi, che si sia consumato un episodio di corruzione, ben potendo tale condotta integrare alternativamente altri reati. Si incrociano così due piani d’analisi concorrenti in una residua area di rilevanza del concorso corruttivo: da un canto, la mancanza di titolo della dazione o della consegna non è auto-dimostrativa della causa illecita, siccome corruttiva, dal momento che non è di per sé contra ius neppure sotto il profilo civilistico; dall’altro, la peculiarità della struttura bilaterale della corruzione esige la dimostrazione, anche indiziaria, quantomeno della cornice del rapporto tra corrotto e corruttore, affinché in connessione con la stessa possa apprezzarsi la consistenza dell’intermediazione (altrimenti non significativa perché aspecifica). 114 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Ma non è tutto. Come visto, soggiunge la Corte che la consegna sine titulo ad un intermediario può integrare altri reati. Sul piano della teoria, ciò consente di istituire un collegamento con la sent. n. 8989 del 2015, cit., Rv. 262798, che, in tema di millantato credito con dazione o promessa assistita dal pretesto di dover comprare il favore di un pubblico funzionario o di doverlo remunerare ai sensi dell’art. 346, comma secondo, cod. pen., rievocato il principio dell’irrilevanza che il pubblico funzionario abbia o meno emesso il provvedimento, in quanto per la consumazione è sufficiente che l’agente si faccia dare o promettere l’utilità con il pretesto di doverlo corrompere, conclude che in tal guisa il millantato credito appresta “una tutela penale anticipata rispetto alle diverse ipotesi corruttive previste dagli artt. 318 e 319 cod. pen., configurabili quando la remunerazione sia effettivamente destinata al pubblico ufficiale, al fine di condizionarne l’attività”. Parrebbe di potersi dire, aprendo un nuovo fronte di riflessione, che l’insegnamento in parola è estensibile anche alla declinazione dell’induzione indebita, in funzione del comma secondo dell’art. 319-quater cod. pen. 9. I risvolti patrimoniali della corruzione. Si accennava in apertura che, in un’ottica forse di eccessiva semplificazione, i delitti contro la pubblica amministrazione sono considerati da una nuova sensibilità legislativa strumenti di ingiusta locupletazione ad opera di coloro che vi prendono parte. Ciò è sicuramente vero nella corruzione, che al fondo punisce sia sul lato attivo che su quello passivo la remunerazione del pubblico funzionario per il compimento di un’infedeltà destinata a produrre benefici anche in capo al corruttore (ancorché detti benefici non finalizzino la condotta e pertanto non sfocino in una qualifica di specificità del dolo). L’argomento denota profili di spiccata complessità per la molteplicità delle implicazioni che ne derivano. 115 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 9.1. Misure di prevenzione. Per iniziare, occorre por mente alla questione inedita dell’incidenza della dimensione patrimoniale della corruzione sulla valutazione di pericolosità sociale del corruttore quale presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione a suo carico. Se n’è occupata Sez. I, 17 luglio 2015, n. 31209, Scagliarini e al., Rv. 264321, che, accordando priorità al vaglio, oltreché dell’improntitudine del proposto alla delinquenza specifica, del profitto che egli abbia ritratto e seguiti a ritrarre dall’attività illecita, accede ad una rigorosa interpretazione letterale, intesa ad affermare che, nel giudizio di “pericolosità di soggetto proposto per l’applicazione di misura ai sensi dell’art. 1, comma primo, lett. b), del decreto di legislativo 6 settembre 2001, n. 159, il giudice della prevenzione, ove il reato oggetto di previa cognizione in sede penale sia rappresentato dal delitto di corruzione, non può prescindere dalla verifica, a carico del corruttore, della effettiva derivazione di profitti illeciti dal reato commesso, in ragione della testuale formulazione del citato art. 1, che richiede la constatazione di ricorrenti attività delittuose produttive di reddito”. 9.2. Responsabilità sanzionatoria degli enti. Altra implicazione degna di nota investe la responsabilità sanzionatoria degli enti, che rispondono della concussione, dell’induzione indebita e della corruzione in forza dell’art. 25 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. Pacifico che siffatta responsabilità degli enti scatta per gli illeciti commessi dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, a motivo delle estrinsecazioni temporali del principio di stretta legalità anche a loro applicabile, pronunciando in tema di confisca del profitto, che la giurisprudenza suole qualificare come sanzione, Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 15951, Bandettini e al., Rv. 263266, ritiene sì che la stessa sia legittima se il reato presupposto è stato consumato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 231 del 2001, ma nel contempo reputa irrilevante che il profitto sia stato conseguito da parte del destinatario della sanzione in un momento precedente alla commissione del reato e alla entrata in vigore della legge. I motivi di interesse della decisione sono due. Il primo attiene alla circostanza che nella specie si verteva di corruzione consumatasi successivamente alla entrata in vigore del d.lgs n. 231 del 2001, con profitto, tuttavia, 116 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ maturato anticipatamente in capo all’ente. È utile spiegare come ciò fosse possibile. A fronte della corruzione di un giudice fallimentare, era stata costituita una società che, con l’autorizzazione di detto giudice, aveva acquistato da una procedura un bene immobile – di poi colpito da confisca – ad un prezzo inferiore a quello stimato, in cambio del conferimento di un incarico di lavoro alla convivente del predetto, con conseguente corresponsione in favore della medesima della retribuzione. Alle censure difensive intese a denunziare l’anteriorità della data di acquisto dell’immobile rispetto al conferimento dell’incarico alla convivente e comunque all’entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, la S.C. replica, - anzitutto, che è la consumazione del reato ad attribuire le definitive note di illiceità al profitto da esso derivante in capo all’ente, in qualunque momento qust’ultimo l’abbia conseguito (consumazione che, nel caso concreto, doveva reputarsi avvenuta con l’affidamento alla convivente dell’incarico da parte della società dopo che quest’ultima aveva spuntato condizioni favorevoli per l’acquisto dell’immobile, percependo dal suo coinvolgimento nell’attività delittuosa un autentico profitto per l’effetto confiscabile); - secondariamente, che il carattere retroattivo o meno dell’applicazione del d.lgs. n. 231 del 2001 va stabilito in base alla data di consumazione del reato, e non a quella, eventualmente precedente, del conseguimento del relativo profitto in capo all’ente, giacché ritenere il contrario significherebbe pretermettere che, proprio in conformità alla dedotta funzione sanzionatoria, la responsabilità da reato dell’ente non può che avere quale riferimento il fatto illecito in sé e per sé (fatto illecito, nuovamente, che solo in seconda battuta qualifica di illiceità, al compiersi della fattispecie attraverso la consumazione, altresì il profitto). La complessità del caso concreto dischiude un orizzonte sistematico di indiscutibile ampiezza, dal momento che fa risaltare sul versante della tipicità del fatto come l’ininfluenza del profitto nella gestione dei rapporti tra corrotto e corruttore non impedisca il recupero della sua rilevanza nel diritto sanzionatorio degli enti, ove il criterio di attribuzione della responsabilità del reato non è la partecipazione concorsuale dell’ente allo stesso, ma l’essere stato il reato commesso nel suo interesse o a suo vantaggio (art. 5 d.lgs. n. 231 del 2001). La convergenza delle due prospettive consente di far assurgere al 117 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ grado di presupposto della confisca del profitto, in quanto illecito, anche quello consolidato prima della maturazione in sé della corruzione nel contesto di un piano cui l’ente risulta asservito (potendo peraltro l’ente stesso venire ad esistenza, come nel caso deciso dalla S.C., persino dopo l’ideazione di detto piano, proprio in funzione del buon fine dell’operazione). Venendo al secondo motivo di interesse, la pronuncia di cui si tratta va ricordata, però, altresì perché il punto dell’irrilevanza dell’anteriorità del profitto agli specifici fini dell’applicazione del d.lgs. n. 231 del 2001 non può aversi per pacifico. Essa si pone in perfetta sintonia con Sez. VI, 12 aprile 2011, n. 14564, Aurora s.r.l., Rv. 249378, che, giudicando (ed è sintomatico) pur’essa di una fattispecie di corruzione, già aveva indicato la linea della scissione tra la prospettiva della consumazione del reato e quella del conseguimento del profitto, affermando che “la sanzione della confisca del profitto del reato presupposto è applicabile esclusivamente quando la data di consumazione di quest’ultimo è successiva a quella dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2001, risultando invece irrilevante il momento in cui il suddetto profitto è stato in tutto o in parte effettivamente conseguito”. Di diverso sebbene non propriamente contrario avviso è invece Sez. II, 21 dicembre 2006, n. 316/2007, Spera, Rv. 235363, che, avendo peraltro riguardo non alla confisca tout court ma alla sola confisca per equivalente, prevista per le persone fisiche dall’art. 322-ter cod. pen. e, per le persone giuridiche, dall’art. 19 del d.lgs. n. 231 del 2001, esclude l’operatività del sequestro preventivo previsto, rispettivamente, dall’art. 321 cod. proc. pen. e dall’art. 53 d.lgs. n. 231 del 2001 in relazione a somme percepite anteriormente all’entrata in vigore di dette norme (pur tenendo conto, alla luce della rateizzazione delle erogazioni sostanzianti la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche oggetto di giudizio, della sua natura di reato a consumazione cosiddetta “prolungata”, iniziata con la percezione della prima rata anteriormente all’entrata in vigore delle norme summenzionate e conclusasi successivamente). 9.3. Confisca di prezzo o profitto e confisca diretta o per equivalente. Resta un ultimo tema cui si deve accennare a proposito della patrimonialità della corruzione, nuovamente in rapporto alla confisca. Viene in linea di conto ancora la monumentale sent. delle Sez. 118 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ un. n. 31617 del 2015, cit., siccome intervenuta in un’ipotesi in cui i giudici di merito avevano riqualificato i fatti, originariamente contestati sub specie della concussione, in corruzione – per l’accertata maturazione di un vero e proprio accordo tra i comparteci – nondimeno prescritta. Ben noti sono i principi di assoluta importanza applicativa enunciati dal Massimo Consesso: - in caso di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, il giudice può – rectius, deve – disporre non solo la confisca del prezzo ex art. 240, comma secondo, numero 1, cod. pen., ma altresì la confisca diretta sia del prezzo sia però anche del profitto del reato ex art. 322-ter cod. pen., a condizione che vi sia stata una precedente pronuncia di condanna e che l’accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale responsabilità dell’imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come prezzo o profitto rimanga inalterato nel merito nei successivi gradi di giudizio (Rv. 264434); - consistendo il prezzo o il profitto c.d. accrescitivo in denaro, “la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta e, in considerazione della natura del bene, non necessita della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della ablazione e il reato” (Rv. 264437). Al di là del merito di siffatte affermazioni, che hanno suscitato un vivace dibattito in dottrina, fondamentale è soffermarsi sul ragionamento in esito al quale è tratta l’equiparazione, in specie nei delitti contro la pubblica amministrazione, cui peraltro si applica l’art. 322-ter cod. pen., del profitto al prezzo del reato. Leggesi in parte motiva che “la logica che coinvolge e giustifica la obbligatoria confisca del prezzo del reato in base alla generale previsione dettata dall’art. 240, secondo comma, cod. pen. non risulta diversa da quella che ha indotto il legislatore ad introdurre previsioni speciali di confisca obbligatoria anche del profitto del reato”, atteso che non tutti i reati conoscono un sinallagma a base remunerativa dispiegantesi nella corresponsione di un prezzo quale controprestazione dell’illecito. Sicché nei reati che contemplano un lucro come vantaggio economico ottenuto in via diretta dalla commissione del fatto, è detto lucro, quale profitto, a tener luogo del prezzo: “di qui” – conclude la Corte – “l’attrazione, accanto al prezzo, anche del profitto del reato, all’interno di un nucleo per così dire unitario di finalità ripristinatoria dello ‘status quo ante’, secondo la medesima 119 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ prospettiva volta a sterilizzare, in funzione essenzialmente preventiva, tutte le utilità che il reato, a prescindere dalle relative forme e dal relativo titolo, può aver prodotto in capo al suo autore”. Donde, nell’ottica del recupero di un minimo di effettività del sistema sanzionatorio penale pur a fronte della scure della prescrizione, la conclusione della confiscabilità obbligatoria diretta, in caso di prescrizione, tanto del prezzo quanto del profitto, alla condizione, però, di un previo accertamento di rimproverabilità del fatto all’autore. Donde però anche – ed è questo forse l’effetto più significativo – l’appaiamento di prezzo e profitto, purché accrescitivo, nel regime di confiscabilità diretta del tantundem quale surplus della massa di genere, individuabile – e proprio a motivo di ciò sottoponibile a vincolo (provvisorio o definitivo) – per differenza. Tenuta incidentalmente presente l’innovatività della qualificazione come diretta della confisca del tantundem, dall’opinione dominante invece reputata per equivalente, è d’uopo concludere tracciando un parallelo con il sistema ex d.lgs. n. 231 del 2001, mediante il richiamo di Sez. un., 30 gennaio 2014, n. 10561, Gubert, Rv. 258647, che ha affermato la legittimità del sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta del profitto rimasto nella disponibilità di una persona giuridica (derivante dal reato tributario commesso dal suo legale rappresentante), sul presupposto che l’ente non può considerarsi persona estranea al reato commesso nel suo interesse, pur quando (come in relazione ai reati tributari) la fattispecie non è inserita nel catalogo degli artt. 24 ss. d.lgs. n. 231 del 2001. Sarà interessante verificare se, e come, i piani delle due sent. delle Sez. un. n. 31617 del 2015, cit., e n. 10561 del 2014, cit., avranno modo di intersecarsi. 120 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO II LE QUALIFICHE SOGGETTIVE DI PUBBLICO UFFICIALE ED INCARICATO DI PUBBLICO SERVIZIO (Maria Meloni) SOMMARIO: 1. L’elaborazione delle Sezioni semplici in tema di qualifiche soggettive. La conferma della concezione funzionale-oggettiva. – 2. La pubblica funzione. I parametri esterni. – 3. I parametri distintivi all’interno dell’attività pubblicistica della pubblica funzione. – 4. I caratteri fondamentali del pubblico servizio. – 5. I vertici e i ranghi intermedi degli enti che svolgono un pubblico servizio. – 6. I privati esercenti funzioni pubbliche. – 7. Il caso del dipendente di Poste Italiane s.p.a che svolga attività di tipo bancario. – 8. Tra penale e civile. – 1. L’elaborazione delle Sezioni semplici in tema di qualifiche soggettive. La conferma della concezione funzionale-oggettiva. Anche nel 2015 la Suprema Corte ha affrontato e risolto difficili questioni relative alle qualifiche soggettive, in gran parte consolidando i propri orientamenti ma anche, come si vedrà, innovandoli nel difficile percorso di corretta e precisa delimitazione dei soggetti che rivestono ruoli di interesse pubblico, vale a dire pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio ed esercente un servizio di pubblica necessità. In sintesi, si può dire che viene confermata la concezione funzionale-oggettiva di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, la quale àncora la sussistenza della pubblica funzione a criteri oggettivi, ravvisando l’elemento centrale, al fine della titolarità della qualifica soggettiva di p.u. e di i.p.s., nell’effettivo svolgimento di attività pubblicistica. Con la conseguenza che è necessario e sufficiente, a tal fine, lo svolgimento, anche di fatto, di una pubblica funzione, o, se trattasi, di i.p.s., di un pubblico servizio, prescindendo da qualsivoglia rapporto di impiego fra il soggetto e lo stato o altro ente pubblico. In tal senso, da ultimo, la sentenza De Vito (Sez. VI, 21 ottobre 2014, dep. 10 marzo 2015, n. 10124, Rv. 262746), confermata dalla sentenza Romano (Sez. VI, 30 dicembre 2014, dep. 4 maggio 2015, n. 18457, Rv. 263359), che in virtù dei principi sopra enunciati, ha tratto conseguenze innovative in tema di svolgimento di attività c.d. 121 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ‘bancoposta’, affermando la natura privatistica dell’attività di raccolta del risparmio esercitata da Poste italiane S.p.A. e correlativamente escludendo la qualifica di incaricato di pubblico servizio del dipendente addetto a tale servizio (su cui più diffusamente infra). Svolgono, invece, attività pubblicistica e sono, pertanto, da considerare incaricati di pubblico servizio in relazione alle mansioni in concreto svolte, gli amministratori di una S.p.A., concessionaria della raccolta di rifiuti, in quanto disciplinata da una normativa pubblicistica e preordinata a perseguire finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici propri della società per azioni (Sez. VI, 16 aprile 2015, dep. 24 aprile 2015, n. 17372, B.A.N.). Analogamente svolgono attività pubblicistica, e, rivestono la qualifica di i.p.s., in relazioni alle mansioni in concreto svolte, purché non siano addetti a svolgere attività meramente manuali o accessorie, i dipendenti dei consorzi agrari incaricati della gestione degli ammassi obbligatori e facoltativi, anche se legati all’ente da rapporti di diritto privato (Sez. VI, 7 gennaio 2008, dep. 21 febbraio 2008, Mecca, n. 7959, Rv. 239015). Si ribadisce, infatti, che “ai fini dell’individuazione della qualifica di p.u., occorre avere riguardo non tanto al rapporto di dipendenza tra il soggetto e la P.A., ma ai caratteri propri dell’attività in concreto esercitata dal soggetto ed oggettivamente considerata”. In tal senso Sez. V, 4 novembre 2008, Pasqua, n. 46310, Rv. 242589, la quale ritiene sussistente la qualifica di p.u. nei confronti di un soggetto incaricato in forza di convenzione, di espletare adempimenti amministrativi, consistiti nella consulenza per la redazione ed istruttoria delle pratiche della locale ‘Fondazione Onlus’ contro l’usura e, quindi, di adempimenti strettamente connessi al cuore dell’attività tipica dell’ente – riguardando sia la funzione di garanzia per i legittimati alle relative istanze sia il rapporto con l’azienda di credito erogatrice del mutuo – atti attraverso i quali l’ente esprimeva la sua volontà. Correlativamente non riveste la qualifica di p.u. il soggetto privato chiamato dall’ente pubblico a svolgere un’attività, che pur potendo produrre effetti nell’ambito dell’interesse pubblico perseguito dall’ente, resti circoscritta nell’area dei rapporti di diritto civile che disciplinano le prestazioni eseguite dai privati in favore delle pubbliche amministrazioni, così la sentenza Bliznakoff (Sez. V, 8 febbraio 2013, dep. 9 luglio 2013, n. 29377, Rv. 256943), la quale esclude la qualifica di p.u. del professionista privato che svolga attività di 122 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ consulenza commissionata dall’ente pubblico, affermando che, in tal caso, il professionista non può ritenersi investito di una pubblica funzione e che gli atti da quest’ultimo posti in essere nell’assolvimento dell’incarico di consulenza non possono essere qualificati pubblici, pur se di essi si avvalga l’ente pubblico committente all’interno del procedimento amministrativo in cui è sorto il rapporto (di diritto privato) di consulenza. Va da sé che tanto il pubblico impiegato quanto il privato possono esercitare la pubblica funzione (e il pubblico servizio), in quanto ciò che rileva non è il titolo in base al quale essa viene esercitata ma solo la sua qualità pubblica, riconoscendosi, pertanto, non solo la possibilità dell’esercizio privato di una pubblica funzione ma anche dell’esercizio di attività privata da parte di un soggetto pubblico. In tal senso le S.U. Delogu (sent. n. 7958 del 1992, Rv. 191171) confermata dalla successiva giurisprudenza (cfr. Sez. II, 12 novembre 2013, L. R., dep. 25 febbraio 2014, n. 9053). Sebbene, anche in precedenza non fosse dubbio che la qualità di p.u. discendesse dall’esercizio della funzione, ovvero dall’esercizio di un potere pubblico, anche senza alcun rapporto di dipendenza della p.a., come dimostra il risalente consolidato riconoscimento della figura del funzionario di fatto, intendendosi per tale colui che agisca effettivamente nella qualità di organo della p.a. senza formale o regolare investitura, ma, comunque, sulla base di una manifestazione di volontà, espressa o tacita della p.a., sussistendo altrimenti l’usurpazione della funzione (in tal senso v. Sez. VI, 7 aprile 2003, D’Alessio, dep. 19 giugno 2003, Rv. 225965; Sez. VI, 21 gennaio 2005, Tarricone, dep. 29 marzo 2005, Rv. 231481; Sez. VI, 9 luglio 2007, Crupi, dep. 1 agosto 2007, n. 31425, Rv. 237209). Più di recente, Sez. VI, 2 luglio 2010, Forte, dep. 19 luglio 2010, Rv. 247788, ha riconosciuto la qualifica di p.u. al coadiutore dell’esattore concessionario del servizio di tesoreria di un ente territoriale, ancorché non formalmente investito della pubblica funzione ed in quanto funzionario di fatto, ritenendone la responsabilità per il delitto di peculato in quanto indebitamente appropriatosi delle somme ricevute nello svolgimento della sua attività. Conclusione in linea, del resto, con l’art. 357, comma 2, cod. pen. preriforma, che estendeva la qualifica di p.u. ad ‘ogni altra persona’ esercitante pubbliche funzioni. La concezione funzionale oggettiva consacrata nel testo vigente e accolta dalla giurisprudenza di legittimità realizza un duplice risultato: a) svincola in toto la qualifica 123 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ soggettiva di p.u. dal rapporto di dipendenza dallo Stato o da altro ente pubblico, contemplato nella previgente normativa, sia pure come criterio semplicemente alternativo a quello di svolgimento effettivo della funzione pubblica, superando, pertanto, il criterio soggettivo; b) nel contempo focalizza l’attenzione sulla pubblica funzione amministrativa che l’art. 357 cod. pen., colmando il vuoto di quello previgente, definisce, così rispondendo all’esigenza di stabilire criteri oggettivi cui riferire i confini di rilevanza della pubblica funzione e del pubblico servizio, delimitando rigorosamente l’area del pubblico e assicurando la certezza del diritto in un settore che tendeva ad estendere indebitamente il concetto di pubblica funzione agli effetti penali sulla base di criteri extrafunzionali, anche a causa del moltiplicarsi delle forme di intervento pubblico, concretatisi in complessi moduli organizzativi della p.a., con sovrapposizioni e commistioni di interessi pubblici e privati. Un’estensione che si rifletteva puntualmente sul terreno sanzionatorio, considerate le maggiori responsabilità stabilite dall’ordinamento per i p.u. che violino i doveri ad essi attribuiti e la maggiore protezione loro assicurata nel caso di offese perpetrate ad opera di terzi mentre minori sono le responsabilità stabilite per le altre qualifiche soggettive che vengono in rilievo nei delitti contro la p.a., in particolare per l’i.p.s. 2. La pubblica funzione. I parametri esterni. Quanto ai criteri di individuazione della pubblica funzione amministrativa, la giurisprudenza di legittimità utilizza il concorso di due criteri: a) deve essere disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi; b) deve essere caratterizzata dalla formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. Il primo criterio è comune, ex art. 358, comma 2, cod. pen., anche al pubblico servizio. In tal senso la sentenza Marini (Sez. VI, 2 dicembre 2003, Marini, dep. 24 gennaio 2004, n. 2549, Rv. 228668), esclude l’inquadramento dell’attività di selezione di voci nuove per la manifestazione ‘Accademia della canzone di Sanremo’, affidata ad una società privata, nell’ambito della quale la Rai avrebbe poi prescelto i partecipanti al ‘Festival di Sanremo’, dall’ambito delle attività pubblicistiche, per le quali occorre che “l’attività concretamente esercitata dal soggetto sia disciplinata da norme di diritto pubblico ovvero con atto normativo, anche di rango 124 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ inferiore sia assunta come propria dallo Stato o da altro ente pubblico”, in conformità ai principi posti dalle S.U. Citaristi. Pubblica funzione e pubblico servizio sono, pertanto, individuati attraverso il criterio della disciplina cui sono sottoposti, identificata da norme di diritto pubblico ed atti autoritativi e, quindi, distinti, a seconda che ricorrano o meno in concreto i poteri tipici della prima. In altri termini, al fine di verificare la ricorrenza della qualifica di p.u. o di i.p.s. la giurisprudenza di legittimità procede alla summa divisio con l’attività privatistica, stabilendo se sussista il requisito atto a distinguere l’attività ‘regolata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi’, cioè l’attività pubblicistica, comune ad entrambe, da quella privatistica (criteri c.d. di delimitazione esterna). Criterio di tipo formale, dovendosi fare riferimento alla natura giuridica delle diverse discipline di settore, con la precisazione che la natura privatistica di un singolo specifico atto non esclude la qualifica pubblicistica dell’agente ove questa risulti dalla disciplina pubblicistica dell’attività in considerazione considerata nel suo insieme. Peraltro, la delimitazione dei confini tra norme di diritto privato e di diritto pubblico rappresenta uno dei problemi più difficili, anche in conseguenza dell’espansione dei compiti dello Stato in campo socio-economico, con conseguente proliferazione di apparati amministrativi che agiscono con moduli organizzativi di non agevole catalogazione. Secondo l’orientamento tradizionale – fatto proprio anche dalle S.U. Citaristi – la norma di diritto pubblico ricorre in presenza di norme di organizzazione che regolano i rapporti interni alla p.a. (cioè l’ordinamento dei pubblici uffici), nonché, secondo la dottrina, di norme di relazione – in virtù delle quali la p.a. occupa una posizione di supremazia identificata da poteri autoritativi tra i quali rientra anche il potere di emanare atti tipici che incidono unilateralmente nella sfera dei privati – e, infine, di norme attributive di poteri di certificazione. Ricorre, invece, la norma privatistica ove l’attività sia disciplinata da norme atte a regolare i rapporti tra privati o tra soggetti pubblici e privati su un piano di parità. E qui si arriva ad un punto critico. Giacché in linea generale mancano nelle sentenze in subiecta materia formulazioni generali dei concetti di ‘disciplina di diritto pubblico’ e nemmeno vi sono quelle circa le caratteristiche essenziali dei poteri tipici del p.u.. Vi è, invece, un approccio eminentemente casistico che, talvolta, può creare qualche difficoltà in ordine 125 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ all’individuazione, sul piano applicativo, di un filo conduttore, cui non è certamente estraneo il difetto di precisione delle norme in considerazione. In particolare, i maggiori problemi si registrano proprio con la nozione di diritto pubblico su cui si concentra un alto tasso di indeterminatezza, con la conseguente difficoltà di individuarne con nettezza i confini in una materia in cui essa assume un ruolo centrale perché costituisce, come si è detto, elemento comune sia al pubblico ufficiale che all’incaricato di pubblico servizio. Va da sé che la scarsa tenuta del confine ‘esterno’ finisce per indebolire anche il parametro ‘interno’ (poteri citati nell’art. 357), atto a separare i p.u. dagli i.p.s.. 3. I parametri distintivi all’interno dell’attività pubblicistica della pubblica funzione. Effettuata la predetta operazione di delimitazione esterna o di genere, che dir si voglia, che costituisce il prius, e, quindi, esclusa la sussistenza di un’attività privatistica, occorre ulteriormente delimitare l’attività amministrativa in via interna e, cioè, distinguere all’interno dell’attività pubblicistica così identificata la pubblica funzione e, correlativamente, la qualifica soggettiva di p.u. dell’agente, dal pubblico servizio e, quindi, la qualifica soggettiva di i.p.s. (c.d. delimitazione interna). Distinzione che non si basa sulla disciplina cui sono assoggettate, per entrambe, come si è detto, di diritto pubblico, ma sulla presenza nella prima dell’esercizio di un potere tipico, assente nel pubblico servizio. A tal fine, soccorrono i criteri indicati nell’ultima parte dell’art. 357, comma 2, che individuano i caratteri fondamentali della pubblica funzione (e dunque della figura del pubblico ufficiale) che valgono a differenziarla dal pubblico servizio: potere di concorrere a formare e manifestare la volontà dello stato o di altro ente pubblico e, quindi, potere deliberativo o, con riguardo alle modalità di esercizio, il suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi. Si tratta di requisiti alternativi, come attesta la disgiunzione ‘o’ presente nel testo della disposizione; è, pertanto, sufficiente uno solo di essi per la sussistenza della pubblica funzione, mentre nel pubblico servizio detti poteri debbono essere entrambi assenti (S.U. 27 marzo 1992, Delogu, dep. 11 luglio 1992, n. 7958, Rv. 191171; nonché S.U. 13 luglio 1998, Citaristi, dep. 24 settembre 1998, n. 10086, Rv. 211190). 126 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ In particolare, non è agevole individuare i soggetti che concorrono a formare la volontà dell’ente, non essendo stato indicato con precisione il livello del contributo rilevante. Pacificamente sono tali i soggetti al vertice politico-amministrativo dello Stato o degli enti territoriali. In tal senso si afferma che l’assessore di un ente territoriale riveste la qualifica di p.u. relativamente all’esercizio di attività amministrative alle quali partecipa concorrendo alla formazione della volontà dell’ente (Sez. VI, 30 maggio 2013, Horvat, dep. 12 luglio 2013, n. 30175, Rv. 257099). È, inoltre, p.u. il presidente di un gruppo consiliare regionale, in quanto partecipa alle modalità progettuali e attuative della funzione legislativa regionale, nonché alla procedura di controllo del vincolo di destinazione dei contributi erogati al gruppo (Sez. VI, 3 dicembre 2012, Fiorito, dep. 28 dicembre 2012, n. 49976, Rv. 254033). È p.u. il presidente dell’Ordine professionale, avuto riguardo alla specifica attività svolta (Sez. VI, 18 febbraio 2015, Bossi, dep. 10 marzo 2015, n. 10140, Rv. 262803), in quanto “gli ordini professionali devono ritenersi enti pubblici deputati alla tutela degli interessi della categoria che rappresentano, e conseguentemente il presidente di uno dei suddetti ordini può assumere la qualifica di pubblico ufficiale” (fattispecie in tema di peculato ritenuto sussistente nei confronti del presidente di un ordine degli architetti, il quale aveva attinto per finalità private ai fondi dell’ordine ed aveva poi giustificato l’uscita – anche mediante una falsa fattura di acquisto di beni – rappresentando l’esistenza di esigenze istituzionali). Viene, invece, esclusa la qualità di p.u. del presidente del Consiglio di un ordine forense con riguardo ad attività non istituzionale, quale quella costituita dall’ organizzazione, senza previa deliberazione dei competenti organi dell’ordine forense, di convegni di studio finanziati con accrediti degli interessati su conti correnti non iscritti in bilancio, pur se intestati al consiglio dell’ordine e gestiti, per la carica, dal solo presidente (Sez. VI, 24 giugno 2005, Ridolfi, dep. 23 settembre 2005, n. 34327, Rv. 232044, fattispecie in cui è stato escluso il reato di peculato e riconosciuto sussistente quello di appropriazione indebita). Sono, inoltre, p.u. il direttore delle biblioteche degli enti ecclesiastici soppressi per legge (r.d. n. 3036 del 1866), che costituiscono istituzioni pubbliche, a prescindere dalla sussistenza o meno di un rapporto di impiego con la p.a., in quanto chiamato a svolgere profili di pianificazione e realizzazione degli obiettivi culturali, nel rispetto delle funzioni di indirizzo e di controllo 127 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ del ministero dei beni culturali, ed attività di natura certificatoria del patrimonio librario (Sez. VI, 17 ottobre 2012, De Caro, dep. 15 marzo 2013, n. 12385, Rv. 254920). Più complessa è la valutazione di soggetti non apicali, in quanto occorre tenere conto dei compiti affidati nelle distinte procedure, in cui anche a soggetti che rivestono ruoli diversi possono essere affidati siffatti poteri. Si afferma, pertanto, che riveste la qualifica di p.u. “il dipendente del concessionario Equitalia sud s.p.a., addetto ai rapporti con gli enti, al quale sono assegnati compiti istruttori e preparatori funzionali a dare un impulso determinante ai fini dell’adozione di provvedimenti finalizzati all’utile esercizio dell’attività di riscossione dei tributi nei confronti di tali soggetti, in quanto … attraverso l’attività svolta, partecipa alla formazione e manifestazione della volontà dell’ente di appartenenza” (Sez. VI, 23 settembre 2014, Fedele, dep. 21 ottobre 2014, n. 43820, Rv. 260710). La S.C. afferma, inoltre, che è p.u. l’addetto all’ufficio urbanistico comunale, incaricato di svolgere l’istruttoria delle pratiche di condono edilizio (Sez. III, 19 novembre 2014, Santoriello, dep. 19 febbraio 2015, n. 7384, Rv. 262408), in quanto “è p.u. non solo colui il quale concorre a formare la volontà dello Stato o degli altri enti pubblici, ma anche chi è chiamato a svolgere compiti aventi carattere accessorio o sussidiario ai fini istituzionali degli enti pubblici, poiché pure in questo caso ha luogo, attraverso l’attività svolta, una partecipazione, sia pure in misura ridotta, alla formazione della volontà della p.a.”. Con la conseguenza che, a tal fine, “non è indispensabile svolgere un’attività che abbia efficacia diretta nei confronti dei terzi – nel senso cioè … della rilevanza esterna dell’attività medesima – giacché ogni atto preparatorio, propedeutico ed accessorio, che esaurisca nell’ambito del procedimento amministrativo i suoi effetti certificativi, valutativo o autoritativi (seppure destinato a produrre effetti interni alla p.a.), comporta, in ogni caso, l’attuazione dei fini dell’ente pubblico e non può essere isolato dal contesto”. In termini analoghi anche, sez. VI, 11 aprile 2014, Lo Cricchio, dep. 30 maggio 2014, n. 22707, Rv. 260274, per la quale “riveste la qualifica di p.u. il dipendente comunale incaricato di funzioni preparatorie di determine di competenza dei dirigenti dell’ente in quanto, attraverso la sua attività, si verifica una partecipazione, sia pure in misura ridotta, alla formazione della volontà della p.a.”. Inoltre, sono pubblici ufficiali il responsabile tecnico dell’attività di revisione di un’autovettura, in virtù dei poteri certificativi loro conferiti dalla 128 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ legge, Sez. V, 18 ottobre 2013, Castellani, dep. 10 febbraio 2014, n. 6343, Rv. 258949, fattispecie in tema di falsa attestazione sul libretto di circolazione dell’avvenuta revisione dell’auto); l’impiegato dell’ufficio provinciale del lavoro addetto alla formazione delle graduatorie del collocamento obbligatorio perché svolgendo un’attività certificatoria concorre alla formazione della volontà della p.a. (Sez. VI, 21 febbraio 2013, S., n. 18372, Rv. 254727); nonché il componente di una commissione di collaudo di un parcheggio (Sez. II, 12 novembre 2013, n. 9053, L. R.). Infine, la qualità di p.u. spetta ai soggetti dotati di poteri certificativi, che comprendono tutte quelle attività di documentazione (non solo la certificazione ma la stessa creazione e, dunque, la tenuta dei registri relativi) cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria, ancorché non fidefacenti; sono tali i soggetti che hanno facoltà di rilasciare documenti che rivestono efficacia probatoria come i notai, ai quali spetta la qualifica di p.u. non solo nell’esercizio del potere certificativo in senso stretto, ma in tutta la loro complessa attività, disciplinata da norme di diritto pubblico (legge notarile) e diretta alla formazione di atti pubblici - negozi giuridici notarili – ivi compresa l’attività di adempimento dell’obbligazione tributaria (Sez. VI, 11 marzo 2015, Varchetta, dep. 14 maggio 2015, n. 20132, Rv. 263547: responsabilità, in ordine al delitto di peculato, del notaio che si appropria di somme ricevute dai clienti per il pagamento dell’imposta di registro riguardante atti di compravendita immobiliare da lui rogati). È pure da rilevare che le S.U. Schera (S.U. 27 giugno 2006, dep. 28 settembre 2006, n. 32009, Rv. 234214) affermano che anche il difensore – comunemente considerato esercente un servizio di pubblica necessità – è un p.u. quando verbalizza un’intervista difensiva, posto che il documento che egli redige ha tutte le caratteristiche dell’atto pubblico, con la conseguenza che, in caso di mancata attestazione di alcune dichiarazioni, pur rilasciate dalla persona informata, e di successivo uso del verbale all’interno del procedimento, egli realizza un falso ideologico in atto pubblico, in concorso con il delitto di favoreggiamento personale. Quanto alla funzione giudiziaria, che comprende non solo quella giurisdizionale ma anche quelle dirette al suo svolgimento, sono p.u. non solo giudici e pubblici ministeri ma anche tutti coloro che esercitano funzioni amministrative, con esclusione delle mere mansioni d’ordine, collegate allo ius dicere, come cancellieri, segretari, interpreti, periti e gli 129 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ altri ausiliari del giudice. In tal senso la S.C. afferma, ai fini della configurabilità del delitto previsto dall’art. 319 ter cod. pen., che è atto giudiziario quello funzionale ad un procedimento giudiziario e, pertanto, anche l’atto del funzionario di cancelleria, collocato nella struttura dell’ufficio giudiziario, che esercita un potere idoneo ad incidere sul suo concreto funzionamento e sull’esito dei procedimenti (Sez. VI, 27 gennaio 2012, Falci, dep. 19 giugno 2012, n. 24349, Rv. 253095); nella specie un cancelliere attraverso l’assegnazione irregolare dei processi tramite manipolazione dei criteri automatici di assegnazione, faceva assegnare a giudici onorari compiacenti le pratiche giudiziarie di alcuni avvocati. P.u. è pure il commissario per la vendita delle cose pignorate, che, in quanto esecutore delle disposizioni del giudice civile preordinate alla conversione del compendio pignorato in equivalente pecuniario, esercita, quale ausiliario del giudice, una pubblica funzione giudiziaria (Sez. VI, 28 novembre 2013, Grasso, dep. 6 marzo 2014, n. 10886, Rv. 259495). Inoltre, è p.u. il coadiutore giudiziario nominato nell’ambito di una procedura di amministrazione giudiziaria, in quanto svolge, su specifica autorizzazione del giudice e unitamente all’amministratore giudiziario, una qualificata funzione di collaborazione alla realizzazione della procedura (Sez. VI, 21 giugno 2010, Cangemi, dep. 16 settembre 2010, n. 33724, Rv. 248159). La S.C. ha, invece, escluso la qualifica di p.u. del liquidatore in virtù di argomentazioni che hanno radici nella concezione privatistica, del concordato preventivo. In tal senso, la sentenza Bandettini (Sez. V, 16 gennaio 2015, dep. 16 aprile 2015, n. 15951, Rv. 263264) esclude che il liquidatore giudiziale, nominato nella procedura di concordato preventivo, rivesta la qualifica di p.u., non essendo, a tal fine, sufficiente il suo inserimento nella procedura del concordato preventivo, ed essendo, invece, determinante il fatto che, a differenza di altre figure soggettive, quali quelle del curatore, del commissario giudiziale e del commissario liquidatore, la legislazione fallimentare non gli attribuisce espressamente tale qualifica; afferma, in secondo luogo, che “l’esclusione di tale figura dal novero di quelle destinatarie di esplicita qualificazione come p.u. si rivela ragionevole ove si considerino le particolarità della relativa posizione … essendo il predetto nominato dal Tribunale ai sensi dell’art. 182 l. fall., con la sentenza di omologazione del concordato preventivo, nel solo caso in cui consista unicamente nella cessione dei beni, e operando lo stesso in tal veste sotto il 130 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ controllo del commissario giudiziale, nominato con il decreto dispositivo della procedura, secondo la previsione dell’art. 163 l. fall., con funzioni di vigilanza che investono anche il rispetto delle modalità di liquidazione stabilite con la sentenza di omologazione”, laddove tale qualifica è ravvisabile nella posizione sovraordinata del commissario giudiziale. In senso contrario, si è, invece, affermato che il liquidatore del concordato preventivo svolge un munus publicum inserito in un procedimento giudiziario che trae origine da una sentenza di omologazione (la quale detta anche le modalità di svolgimento dell’incarico) sotto il controllo degli organi giudiziari e per finalità di interesse generale (Sez. V, 11 novembre 1994, Moras, dep. 29 dicembre 1994, n. 4761, Rv. 200446). 4. I caratteri fondamentali del pubblico servizio. I caratteri fondamentali del pubblico servizio sono recentemente riaffermati dalla sentenza Esposito (Sez. VI, 30 ottobre 2014, dep. n. 19 febbraio 2015, n. 7593, Rv. 262493), la quale afferma che “riveste la qualifica di i.p.s. il dipendente di una società privata esercente un servizio pubblico che svolge attività di maneggio di denaro di pertinenza dell’ente con correlativi obblighi di compilazione della documentazione contabile”. La S.C., premesso che l’art. 358 cod. pen. esclude la qualità di i.p.s. in capo al soggetto che esplichi mansioni d’ordine e presti un’opera meramente materiale, afferma che “l’esclusione di tale qualità deve essere desunta dalla natura dell’attività effettivamente svolta, in virtù di espresso o implicito incarico, in conformità all’organizzazione del servizio … e indipendentemente dal ruolo formale rivestito dal soggetto e da un effettivo rapporto di subordinazione con l’ente onerato del servizio”. Restano, pertanto, escluse dalla qualità di i.p.s. le mansioni di mera esecuzione di ordini, caratterizzate da prevalente impiego di energie fisiche ed estranee a qualunque connotazione di discrezionalità o di autonomia decisionale. In altri termini non rilevano, ai fini di tale qualificazione soggettiva, le mansioni meramente esecutive, di carattere sostanzialmente ausiliario, per il cui espletamento sono sufficienti conoscenze e nozioni elementari e che apportino un contributo alla realizzazione delle finalità pubblicistiche che, in concreto, possa essere surrogato, nell’id quod plerumque accidit, da strumenti sostitutivi della prestazione personale. 131 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Per contro, la S.C. evidenzia che riveste la qualità di i.p.s. il soggetto che svolge attività di carattere intellettivo, caratterizzata, da un lato, dalla mancanza di poteri autoritativi e certificativi propri della pubblica funzione e, dall’altro, da una precisa correlazione funzionale al soddisfacimento di un interesse pubblico, quindi, il soggetto che, eventualmente accanto a prestazioni di carattere materiale, espleti anche compiti che comportino conoscenza e applicazione di normative, ancorché a livello esecutivo, e che involgano profili, sia pure complementari e integrativi, di collaborazione nell’ espletamento del pubblico servizio. La S.C. rileva, in particolare, che “il tenore testuale dell’art. 358 cod. pen. connota le mansioni d’ordine e prestazione d’opera materiale rispettivamente con i termini ‘semplice’ e ‘meramente’, evidenziando che in virtù di essi la norma circoscrive la nozione di i.p.s., “espungendone qualunque connotato di tecnicità e di elevata responsabilità”, in sintonia con l’esigenza di evitarne “un’ingiustificata dilatazione della latitudine semantica”, soprattutto con riferimento alle funzioni ‘d’ordine’ che, in assenza di queste precisazioni, sarebbe potenzialmente idonea ad estendersi ad amplissimi settori dell’area del lavoro subordinato. Sicché la volutas legis appare univoca nel senso di collocare “nel perimetro della nozione di i.p.s. qualunque mansione che richieda un bagaglio di nozioni tecniche e di esperienza e che comporti un livello di responsabilità superiore a quello richiesto per lo svolgimento di incombenti esclusivamente materiali o d’ordine”. Conclusivamente: la S.C. afferma che “il maneggio di denaro di pertinenza dell’ente titolare del servizio, implicando un complesso di obblighi di tenuta della relativa documentazione contabile e di rendiconto nonché l’assoggettamento ai conseguenti controlli, esula dall’ottica dell’espletamento di ‘semplici’ mansioni d’ordine e di opera di carattere meramente materiale e dunque comporta l’assunzione della qualità di i.p.s. . La S.C. ha, inoltre, ritenuto sussistente la qualifica di i.p.s. nei confronti del responsabile amministrativo della Federazione italiana Sport del Ghiaccio (F.I.G.S.), la quale, seppur soggetto di diritto privato, autonoma rispetto al C.O.N.I., assume connotazione pubblicistica allorché agisca allo scopo di realizzare gli specifici scopi, di pubblico interesse, in particolare, in caso di utilizzazione dei contributi pubblici finalizzati all’attività di promozione sportiva (Sez. VI, 21 ottobre 2014, Cofano, dep. 23 dicembre 2014, n. 53578, Rv. 261835). Nella specie il soggetto in questione si era appropriato, nella 132 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ sua qualità, sia di somme di provenienza privata – tesseramenti ecc. – che di fondi erogati dal C.O.N.I. per il finanziamento delle attività sportive. La S.C. ha, invece, escluso la sussistenza di un’attività pubblicistica e correlativamente la qualifica di i.p.s. nei confronti del primo acquirente nel sistema delle c.d. ‘quote latte’, trattandosi di commerciante privato che utilizza del denaro proprio per pagare un ente pubblico, essendo irrilevante che il denaro, una volta incamerato dall’ente, sia destinato ad uso pubblico; né rileva, a tal fine, il fatto che sia inserito nelle liste degli acquirenti autorizzati, considerato che l’acquisto di latte può essere compiuto, per quanto a condizioni estremamente onerose, anche da soggetto non iscritto nelle suddette liste e nemmeno, vi è, in tal caso, alcuna disposizione che attribuisca a detto soggetto tale qualifica (Sez. VI, 16 ottobre 2014, Barberis, dep. 12 gennaio 2015, n. 897, Rv. 262050). È i.p.s. anche l’operatore giudiziario in servizio presso la cancelleria civile, addetto ai rapporti con il pubblico e alla ricezione degli atti (Sez. VI, 8 marzo 2012, Lagomarsino, dep. 4 ottobre 2012, n. 38758, Rv. 253476). Non è, invece, i.p.s. il commesso di tribunale, in quanto svolge mansioni meramente esecutive. 5. I vertici e i ranghi intermedi degli enti che svolgono un pubblico servizio. In continuità con un risalente orientamento, la S.C. ha ribadito che i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati p.u. o i.p.s., quando l’attività della società sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici (Sez. VI, 16 aprile 2015, B.A.N., dep. 24 aprile 2015, n. 17372, cit.), ritenendo sussistente la qualifica di i.p.s. nei confronti di un amministratore di una società per azioni concessionaria del servizio di raccolta e smaltimento pubblico dei rifiuti. In particolare, la S.C. afferma che la società in questione – in quanto “soggetto concessionario di servizi, che, ai sensi dell’art. 4 dello statuto, hanno natura pubblica – avendo, inoltre, sia il capitale sociale che gli utili conseguiti dalla società destinazione pubblica, in ragione della natura pubblica dell’unico socio (Comune …)” – riveste natura di ente pubblico. Rileva che nel testo novellato dell’art. 358 cod. pen. Il legislatore ha privilegiato il ‘criterio funzionale’, 133 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dal quale è stato espunto ogni riferimento al rapporto di impiego con lo Stato o altro ente pubblico, contenuto, invece nel testo previgente, precisando che “il servizio pubblico ha natura funzionale e oggettiva, nel senso che è tale quello che realizzi direttamente finalità pubbliche”. Evidenzia che nell’ambito delle attività pubblicistiche, la qualifica di i.p.s. spetta soltanto a coloro che svolgono compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiali, compiti che si identificano in attività, in senso lato, intellettive, restando escluse quelle meramente esecutive, il cui contributo in ordine alla realizzazione delle finalità pubblicistiche “può essere indifferentemente fornito con altri rimedi strumentali, sostitutivi della prestazione personale”. Conclusivamente: l’adozione di un modello privatistico (nel caso, una s.p.a.) non esclude la possibilità di ascrivere la qualifica di p.u. o di i.p.s. ai soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa dell’ente pubblico, il quale sia disciplinato da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche pur se con gli strumenti privatistici propri delle società per azioni. In tal senso si erano già pronunciate le seguenti sentenze: Sez. VI, n. 49759 del 2012, Zabatta, Rv. 254201 (che ha ritenuto i.p.s. il direttore generale di una s.p.a., concessionaria di un pubblico servizio per conto di un comune, in relazione alla configurabilità del reato di peculato), nonché Sez. VI, n. 45908 del 2013, Orsi, Rv. 257384 (che ha ritenuto sussistente la qualifica di i.p.s. dell’amministratore di una società per azioni, operante secondo le regole privatistiche, ma partecipata da un consorzio di enti pubblici ed avente ad oggetto la gestione di un servizio di pubblico interesse, quale la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani). La qualifica di i.p.s. è stata riconosciuta anche nei confronti dell’addetto al rifornimento di carburante dei mezzi di un’azienda concessionaria del servizio di pubblico trasporto che è anche deputato alla trascrizione sull’apposito registro delle quantità erogate ed utilizzate per il trasporto, trattandosi di attività di registrazione funzionale all’attestazione di dati di fondamentale rilievo per la gestione di un’impresa soggetta a regole e controlli anche pubblici (Sez. VI, 26 febbraio 2015, Esposito, dep. 15 maggio 2015, n. 20326, Rv. 263545) (fattispecie in tema di peculato). A questa conclusione la sentenza Esposito perviene sulla base di un duplice ordine di ragioni: 1) l’imputato, occupandosi del rifornimento degli automezzi adibiti al trasporto pubblico, svolgeva una funzione 134 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ strettamente accessoria al servizio pubblico, e, quindi, contribuiva e partecipava al suo effettivo svolgimento; 2) non svolgeva semplici mansioni d’ordine o di opera meramente materiale, posto che non si limitava alla distribuzione del gasolio ma era deputato alla trascrizione sul registro del carburante delle quantità erogate ed usate per il trasporto, svolgendo così attività preordinata ad attestare dati di fondamentale rilievo per la gestione economica e contabile dell’azienda concessionaria del pubblico servizio, soggetta a regole e controlli, anche pubblici. Analogamente Sez. VI, 19 novembre 2013, D’Angelo, n. 36176, Rv. 260056, reputa i.p.s. il dipendente di una società concessionaria della gestione di un parcheggio comunale, in quanto provvedendo alla riscossione dei pedaggi ed alla verifica di eventuali cause di esonero dall’obbligo di corrispondere gli stessi, svolge attività nell’interesse dell’ente pubblico comunale, e quale diretta promanazione della volontà dello stesso. La S.C. esclude, invece, la qualità di p.u. del soggetto delegato all’esercizio dei poteri e delle facoltà spettanti al socio da parte dell’ente pubblico azionista di una società a partecipazione pubblica (Sez. VI, 25 gennaio 2013, Poma, n. 20414, Rv. 255854). La S.C. afferma sussistente la qualifica di i.p.s. nei confronti di dirigenti e rappresentanti delle aziende speciali, previste, per l’esercizio di servizi sociali pubblici in alternativa alla gestione diretta, dall’art. 114 d.lgs.vo n. 267 del 2000 (che disciplina gli enti strumentali del comune), in quanto tali aziende – pur dotate di personalità giuridica e di un certo grado di autonomia – costituiscono articolazioni del comune, al quale sono riferibili gli atti emanati dall’azienda speciale e che esercita su quest’ultima, penetranti poteri di controllo negli atti gestionali e organizzativi (Sez. VI, 2 aprile 2015, n. 27816, Di Febo, Rv. 263934). Invece, la S.C. ha escluso la qualifica di p.u. o di i.p.s. del componente di un c.d.a. di un’azienda speciale aeroportuale, che abbia come scopo sociale quello di promuovere il completamento delle strutture dell’aeroporto ed incrementare le attività turistiche e commerciali ad esso collegate, stante la natura privatistica dell’ente, privo di poteri autoritativi o certificativi e costituito per atto pubblico a norma dell’art. 12 cod. civ. (abrogato dall’art. 11 d.P.R. n. 361/2000), in epoca successiva all’entrata in vigore della legge n. 70 del 1975, il cui art. 4 dispone che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito se non per legge (Sez. VI, 15 gennaio 2010, Di Stefano, dep. 17 febbraio 2010, n. 6427, Rv. 246141). 135 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 6. I privati esercenti funzioni pubbliche. La sentenza De Sario esclude la qualità di i.p.s. delle guardie giurate in relazione a condotte prive di correlazione con le attività di custodia e di vigilanza, precisando che, ancorché in servizio presso pubbliche amministrazioni, in quanto destinate alla vigilanza e alla custodia di entità patrimoniali, rivestono la qualità di i.p.s. “esclusivamente in relazione allo svolgimento di attività che possano ritenersi ricomprese o comunque complementari a quelle istituzionalmente a loro affidate” e non, pertanto, con riguardo a condotte poste in essere al di fuori delle loro attribuzioni istituzionali (Sez. VI, 7 maggio 2015, De Sario, n. 34869, Rv. 264333, che ha escluso la configurabilità del peculato, ritenendo sussistente l’appropriazione indebita). Nello stesso senso Sez. VI, 6 novembre 2013, Cammarota, dep. 22 novembre 2013, n. 46744, rv. 257277 e Sez. VI, 3 aprile 2013, Jebrane, dep. 7 giugno 2013, n. 25152, rv. 256810. Sono i.p.s. i titolari di tabaccheria autorizzati alla riscossione di valori per conto dell’Erario, in quanto per le incombenze loro affidate, subentrano nella posizione della p.a. e svolgono mansioni che ineriscono al corretto e puntuale svolgimento della riscossione medesima (Sez. VI, 4 giugno 2015, Tortello, dep. 10 settembre 2015, n. 36656, Rv. 264583), fattispecie in tema di peculato riconosciuto sussistente nei confronti di un gestore di tabaccheria, autorizzata alla riscossione di valori bollati e generi di monopolio, che si era appropriato di somme destinate all’Erario. La S.C. afferma che “i rivenditori autorizzati di valori bollati, svolgendo un’attività di interesse pubblico, consistente nella riscossione di imposte di bollo destinate allo Stato e sulla scorta di una autorizzazione della pubblica amministrazione con la correlata attività di determinazione dell’imposta, siano da considerare, quanto meno, incaricati di un pubblico servizio”. In conformità Sez. VI, 12 novembre 2013, Martellone, dep. 22 novembre 2013, n. 46745, Rv. 257523 e Sez. VI, 11 giugno 2013, Palumbo, dep. 8 luglio 2013, n. 28974, Rv. 255630. Controversa è la natura dell’attività svolta dall’ausiliare del traffico. La sez. VI, 16 aprile 2014, Zennaro, dep. 2 luglio 2014, n. 28521, Rv. 262608, afferma che l’ausiliario del traffico riveste la qualifica di i.p.s. all’atto dell’accertamento e contestazione delle violazioni attinenti al divieto di sosta nelle aree oggetto di concessione. In conformità sez. VI, 14 gennaio 2009, De Certo, dep. 20 febbraio 2009, n. 7496, Rv. 242914 nonché Sez. 136 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ VI, 5 luglio 2006, D’Arcangelo, dep. 23 novembre 2006, n. 38877, Rv. 235229. Contra, tuttavia, la sentenza Cecere (Sez. V, 12 aprile 2013, dep. 14 giugno 2013, n. 26222, Rv. 257539), la quale esclude la qualifica di i.p.s. dell’ausiliario del traffico, in quanto trattasi di attività delimitata, ex art. 68, comma 1, l. n. 488 del 1999, a quelle di accertamento e contestazioni delle violazioni in materia di sosta all’interno delle aree oggetto di concessione alle imprese di gestione dei parcheggi e di quelle immediatamente limitrofe e necessarie a compiere le manovre atte a garantire la c.d. funzionalità del parcheggio in concessione. Con la conseguenza che nei confronti dell’imputato è stata esclusa la configurabilità del reato di cui all’art. 476 cod. pen. Per avere alterato, in sede di verbale, l’indicazione del numero di targa di un veicolo. 7. Il caso del dipendente di Poste Italiane s.p.a che svolga attività di tipo bancario. La S.C., con la sentenza De Vito (Sez. VI, 21 ottobre 2014, dep. 10 marzo 2015, n. 10124, Rv. 262746, cit.) esclude la qualifica di i.p.s. nei confronti del dipendente di Poste Italiane s.p.a che svolga attività di tipo bancario (c.d. ‘bancoposta’), escludendo, di conseguenza, la configurabilità del delitto di peculato in relazione alla condotta di appropriazione di somme dei risparmiatori posta in essere dal direttore di un ufficio postale, ritenendo sussistente, invece, il reato di appropriazione indebita. A queste conclusioni la S.C. perviene proprio in virtù della concezione oggettiva della qualifica pubblicistica in considerazione, la quale esige che si abbia riguardo alla funzione svolta e non già alla natura dell’ente. In particolare, la S.C. precisa che “la qualifica di p.u. o di i.p.s. deriva dall’effettivo esercizio di funzioni dell’ambito di un pubblico ufficio o servizio e, quindi, prescinde dalla qualità privata o pubblica dell’ente di appartenenza e dall’essere l’attività tipica dell’ente, appunto, un pubblico ufficio o servizio”, con la conseguenza che “tipo ed attività dell’ente” potranno costituire utili indizi ai fini della individuazione della qualifica soggettiva ma essi “non sono di per sé solo determinanti”. Ebbene, l’attività bancaria non costituisce esercizio di pubblico servizio ma è attività privata, al pari di quella svolta dalle banche. Ergo: l’impiegato che svolge detti servizi non riveste la qualifica di p.u. e nemmeno quella di i.p.s.. 137 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La sentenza impugnata giunge ad opposte conclusioni perché “ha valorizzato la natura dell’ente, la sua ‘storia’ e la tradizione di fiducia riconosciutagli dal pubblico”, anziché aver riguardo alla funzione effettivamente svolta. In linea, peraltro, con l’orientamento consolidato che riconosce la qualifica di i.p.s. al dipendente postale. Ritenendo, da un lato, che essa sia espressamente prevista dalla disciplina concernente i servizi postali e, dall’altro e correlativamente, che l’intervenuta liberalizzazione del settore e le misure di snellimento e di razionalizzazione che hanno interessato le Poste italiane s.p.a. non abbiano mutato la natura pubblicistica dell’ente, sia per quel che riguarda l’attività postale, sia per quel che riguarda quella di risparmio. A sostegno di questa conclusione si evidenzia, inoltre, il collegamento tra Poste spa e Cassa depositi e prestiti, rilevando che la prima agendo in nome e per conto della seconda, viene a rivestire il ruolo di organo di Amministrazione statale. In senso contrario, la sentenza De Vito compie un analisi accurata della legislazione di settore escludendo che vi siano disposizioni che attribuiscano la qualifica pubblicistica ai soggetti operanti nell’ambito del settore della raccolta del risparmio, anche laddove detta attività sia svolta da Poste italiane s.p.a.. Rilevando che il dato positivo che in materia riveste importanza centrale, e cioè il d.P.R. 14 marzo 2001, n. 144 (Regolamento recante norme sui servizi di bancoposta), “opera testualmente e chiaramente una piena equiparazione dell’attività di ‘bancoposta’ a quella delle banche comuni”. Nemmeno, secondo la sentenza De Vito, rileva il fatto – premesso “l’evidente errore laddove si è ritenuto che le Poste agiscano in nome della Cassa”, dato che la società Poste spende, nei rapporti con gli utenti, il proprio nome – che parte del capitale delle Poste s.p.a. “possa fare capo alla Cassa depositi e prestiti, … non essendo certamente gestito in modo diverso da qualsiasi capitale investito dall’azionista di una banca”. Conclusivamente: non vi è alcuna disposizione che preveda per l’ente Poste condizioni di esercizio diverse da quelle delle banche nello svolgimento di attività di tipo bancario e che preveda, quindi, che i suoi dipendenti siano i.p.s.. Non solo. È anzi prevista una netta separazione contabile “tra le attività bancarie e le altre (non solo postali), così limitandosi qualsiasi commistione nella gestione delle provviste dell’una e dell’altra attività”. Sicché le attività di bancoposta sono chiaramente distinte dai servizi postali sia perché disciplinate 138 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ da differenti e specifiche normative di settore (d.P.R. n. 144 del 2001 e d.lgs.vo n. 261 del 1999), sia perché separate dal punto di vista organizzativo e contabile. Pertanto, la giurisprudenza precedente ha fondato “l’affermazione contraria … sul chiaro errore di ritenere che ciò sia previsto dalla normativa che, invece, disciplina i servizi postali”. Infine, l’adesione all’opposto orientamento, riservando ai dipendenti di Poste italiane s.p.a. un trattamento penale più rigoroso di quello applicabile ai dipendenti degli istituti di credito, pur svolgendo attività identiche a quelle espletate da questi ultimi, viola il principio di uguaglianza, ex art. 3 Cost.. Negli stessi termini la sentenza Romano (Sez. VI, 30 dicembre 2014, dep. 4 maggio 2015, n. 18457, Rv. 263359, cit.). Con queste decisioni la S.C. si pone in contrasto consapevole con un consolidato orientamento di legittimità che ritiene i.p.s. il dipendente di un ufficio postale addetto al servizio di raccolta del risparmio (in tal senso si v. Sez. VI, 21 giugno 2010, Serva, dep. 15 settembre 2010, n. 33610, Rv. 248271; Sez. VI, 15 giugno 2004, Perrone, dep. 7 settembre 2004, n. 36007, Rv. 229758; Sez. VI, 8 marzo 2001, Di Bartolo, dep. 17 maggio 2001, n. 20118, Rv. 218903). Secondo l’orientamento consolidato, infatti, “la trasformazione dell’amministrazione postale in ente pubblico economico e la successiva adozione della forma della società per azioni, di cui alla legge 23 dicembre 1996, n. 662, non fanno venir meno la natura pubblicistica non solo dei servizi postali definiti riservati dal d.lgs.vo n. 261 del 1999, ma neppure dei servizi non riservati, come quelli relativi alla raccolta del risparmio attraverso i libretti di risparmio postale ed i buoni postali fruttiferi (c.d. ‘bancoposta’), ora disciplinata dal d.lgs.vo n. 284 del 1999”. Si tratta di un orientamento che assume carattere generale, nel senso che esso viene riproposto nei diversi settori concernenti gli enti privatizzati, la cui privatizzazione viene assunta in termini meramente formalistici, nel senso che essi, comunque, non perderebbero le originarie connotazioni pubblicistiche, con la conseguenza che sarebbe escluso un ridimensionamento dell’ambito di operatività degli artt. 357 e 358 cod. pen.. 139 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 8. Tra penale e civile. È, peraltro, da rilevare che la giurisprudenza di legittimità penale che riconosce la qualifica di i.p.s. nei casi di aziende privatizzate o, comunque, di società miste entra in rotta di collisione con la giurisprudenza civile, la quale afferma la natura privatistica delle società partecipate, miste e anche di quelle in House che operano come longa manus dell’ente pubblico. La giurisprudenza civile, infatti, afferma costantemente il principio per cui “la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia ecc.) ne posseggano le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell’azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera nell’esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l’ente pubblico”. In altri termini, “il rapporto tra la società e l’ente locale è di assoluta autonomia, sicché non è consentito al Comune incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali”. Non senza aggiungere che “la legge non prevede alcuna apprezzabile deviazione, rispetto alla comune disciplina privatistica della società di capitali, per le società miste incaricate della gestione di servizi pubblici istituiti dall’ente locale”, la posizione del Comune all’interno della società è unicamente quella di socio di maggioranza, derivante dalla prevalenza del capitale da esso conferito; e, soltanto in tale veste l’ente pubblico potrà influire sul funzionamento della società … avvalendosi non già dei poteri pubblicistici che non gli spettano, ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società” (Sez. I civ., n. 21991 del 2012, Rv. 624546, in conformità alla giurisprudenza delle S.U. n. 7799 del 2005, 4989 del 1995, 8454 del 1998). La conseguenza è che “la circostanza che nella fattispecie la fallita sia una società per azioni con partecipazione pubblica del Comune non muta la sua natura di soggetto di diritto privato”, con conseguente affermazione del principio per il quale “una società per azioni, il cui statuto non evidenzi poteri speciali di influenza ed ingerenza, ulteriori rispetto a quelli previsti dal diritto societario, dell’azionista pubblico ed il cui oggetto sociale non contempli attività di interesse pubblico da esercitarsi in forma prevalente, 140 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ comprendendo, invece, attività di impresa pacificamente esercitabili da società di diritto privato, non perde la propria qualità di soggetto privato – e quindi, ove ne sussistano i presupposti, di imprenditore commerciale fallibile – per il fatto che essa partecipata da un comune, svolga anche funzioni amministrative e fiscali di competenza di quest’ultimo” (Cass. Civ., Sez. I, 6 dicembre 2012, n. 21991, Rv. 624546). In applicazione del sopra enunciato principio la S.C. ha confermato la sentenza che aveva attribuito la qualità di impresa commerciale ad una società mista – nel cui oggetto sociale erano ricomprese, tra l’altro, attività quali la realizzazione di parcheggi, la gestione di servizi portuali, turistici e di trasporto, la gestione di mense, l’esecuzione di lavori di manutenzione e di giardinaggio – ritenendo che non ostasse a tale qualificazione il fatto che riscuotesse una tariffa per il servizio svolto”. A quest’ultimo proposito la sentenza n. 21991 del 2012 ha, infatti, applicato il consolidato principio per cui “una società concessionaria dello Stato per la costruzione e l’esercizio di un’autostrada, non perde la propria qualità di soggetto privato – e, quindi , ove ne sussistano i presupposti, di imprenditore commerciale, sottoposto al regime privatistico ordinario e così suscettibile di essere sottoposto ad amministrazione controllata … - per il fatto che ad essa partecipino enti pubblici come soci azionisti e che il rapporto giuridico instaurato con gli utenti dell’autostrada sia configurato dal legislatore, in termini pubblicistici, come ammissione al godimento di un pubblico servizio previo il pagamento di una tassa (pedaggio) e che lo Stato garantisca i creditori dei mutui contratti dalla società concessionaria per la realizzazione del servizio”. Nella medesima sentenza la S.C. ha, inoltre, precisato che “ai fini dell’esclusione di una società mista dal fallimento, non è di per sé rilevante la soggezione al potere di vigilanza e di controllo pubblico, che consista nella verifica della correttezza dell’ espletamento del servizio comunale svolto, riguardando, pertanto, la vigilanza l’attività operativa della società nei suoi rapporti con l’ente locale o con lo Stato, non nei suoi rapporti con i terzi e le responsabilità che ne derivano. Nella specie la S.C. ha, pertanto, reputato irrilevante il controllo, ex art. 60 d.lgs.vo n. 165 del 2001, afferente il solo costo del lavoro. Correlativamente la giurisprudenza di legittimità civile afferma la giurisdizione del giudice ordinario – escludendo correlativamente quella della Corte dei conti – nelle controversie concernenti la responsabilità per ‘mala gestio’ imputabile ad amministratori di 141 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ società a partecipazione pubblica, qualora il danno di cui si invochi il ristoro riguardi il patrimonio sociale, restando quest’ultimo privato e separato da quello dei soci, né divenendo una siffatta società essa stessa un ente pubblico, per il solo fatto di essere partecipata da un ente pubblico (S.U. civili, n. 10299 del 3 maggio 2013, Rv. 625964 e in conformità S.U. civ. n. 20075 del 2 settembre 2013, Rv. 627356). Pertanto, nel caso in cui il danno sia arrecato direttamente al patrimonio della società partecipata, il socio pubblico si tutela mediante le azioni di responsabilità previste dal codice civile. Le società miste ed anche quelle in House sono, pertanto, assoggettate al fallimento. Con l’esito di gravi contraddizioni di ordine sistematico. Ci riferiamo anzitutto al diritto fallimentare, che come noto chiama in campo l’applicazione di severe norme penali. Sarebbe quantomeno singolare se la società ‘mista’ rivestisse natura di ente pubblico per l’applicazione in sede penale dei reati contro la p.a. e di società privata in sede fallimentare, e dunque venisse perciò assoggettata alla disciplina penale fallimentare, alternativa tradizionalmente e per principio a quella penale a tutela della pubblica amministrazione. Delle due l’una: o si tratta di enti pubblici sottratti al fallimento ed i suoi amministratori alla legge penale fallimentare, ed allora possono entrare in campo tutte le conseguenti norme penali a tutela della p.a. (il peculato in primis), applicando l’aggravante di cui all’art. 640, comma 2, n. 1 cod. pen., o si tratta di enti privati assoggettati al fallimento non considerabili al contempo enti pubblici per garantirne una particolare tutela penale. 142 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO III ASSOCIAZIONE DI TIPO MAFIOSO E CONCORSO ESTERNO (Luigi Barone) SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. L'espansione delle mafie storiche (il fenomeno delle cd. "locali"). - 2.1. I principi guida dettati dalla Cassazione. - 2.2. (segue): profili sostanziali e probatori della problematica. - 3. Le mafie "straniere". - 4. Le mafie "nuove" (Sez. VI, n. 24535/15, proc. "mafia capitale"). - 4.1. I principi affermati dalla Corte. - 4.2. (segue): la loro applicazione nel caso di specie. - 5. Il concorso esterno nel reato associativo e principio di legalità all'indomani della sentenza della Corte edu "Contrada". - 5.1. Premessa. - 5.2. La sentenza della Corte edu “Contrada c. Italia”. - 5.3. Le ricadute della sentenza “Contrada” nell’ordinamento interno. Principio di legalità e diritto vivente. - 5.4. Principio di legalità e concorso esterno in associazione mafiosa. - 5.5. I primi arresti della Cassazione successivi alla “Contrada”. - 5.6. Elementi differenziatori della figura del concorrente esterno rispetto a quella dell'intraneus all'associazione mafiosa. - 6. Il reato di scambio elettorale politico-mafioso. 1. Introduzione. Nell'anno 2015 si registrano in materia di criminalità organizzata significativi interventi della Suprema Corte su problematiche, oltre che complesse, divenute, per differenti ragioni scatenanti, di estrema attualità. È il caso dell'ormai dilatante e preoccupante espansione delle mafie storiche in zone, nazionali ed estere, diverse da quelli di origine, cui è da aggiungere l'altrettanto allarmante sorgere, in contesti ambientali tradizionalmente estranei al fenomeno mafioso, di organizzazioni, che, pur scollegate da quelle cd. storiche, hanno assunto tutti i caratteri tipici della associazione tratteggiata dall'art. 416-bis cod. pen.. In ambedue i casi, la Corte, negli arresti di cui si dirà nei paragrafi seguenti, ha fissato i canoni ermeneutici, attraverso cui stabilire "se" e "quando" queste nuove realtà criminali possono essere inquadrate nella fattispecie incriminatrice di cui sopra. Altro tema trattato ha riguardato il concorso esterno nel reato di associazione mafiosa, da sempre oggetto di dibattito tra gli operatori e i commentatori del diritto e ripropostosi, nell'anno appena trascorso, per effetto della sentenza della Corte edu "Contrada", che ha fornito una chiave di lettura della genesi del reato in parola, con la quale la Corte di 143 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ cassazione si è trovata subito a confrontarsi, pervenendo a conclusioni, come si vedrà, non collimanti con il pensiero del Giudice di Strasburgo. Meritano, infine, di essere richiamate una serie di pronunce in materia di reato di scambio elettorale politico-mafioso, che sembrano aver definitivamente posto fine alle prime oscillazioni esegetiche della giurisprudenza di legittimità, all'indomani dell’entrata in vigore del novellato art. 416-ter, cod. pen., così come ridisegnato dalla legge 17 aprile 2014, n. 62. 2. L'espansione delle mafie storiche (il fenomeno delle cd. "locali"). Negli ultimi anni, la giurisprudenza di merito e di legittimità è stata chiamata a confrontarsi con il fenomeno, per il vero non inedito, dell'estensione delle mafie storiche in zone del territorio nazionale ed estero, diverse da quelle di origine. Sul piano giuridico, due ordini di problemi: il primo di carattere sostanziale relativo ai criteri attraverso cui determinare quando l'entità dislocata, benché ancora collegata alla casa madre, cessi di essere mera propaggine di quest'ultima, assurgendo a sodalizio autonomo; il secondo di natura processuale attinente ai profili probatori e di individuazione della competenza territoriale a procedere. Nell'inquadramento della tematica, prima di affrontarne le peculiarità, è imprescindibile il richiamo dei principi cardine, ormai consolidati nell'insegnamento della giurisprudenza di legittimità, in materia di "416-bis", a partire, proprio, dalla qualifica di un sodalizio come "mafioso", che la Suprema Corte ritiene possibile solo nel momento in cui esso sia in grado di sprigionare autonomamente, e per il solo fatto della sua esistenza, una carica intimidatrice effettiva ed obiettivamente riscontrabile capace di piegare ai propri fini la volontà di quanti vengono in contatto con gli affiliati dell'organismo criminale (ex multis, Sez. I, 16 maggio 2011, n. 25242, Baratto e altri, Rv. 250704; Sez. V, 25 giugno 2003, n. 38412, Di Donna, Rv. 227361 e Sez. V, 2 ottobre 2003, n. 45711, Peluso Rv. 227994). Sul piano della configurazione giuridica, il reato di cui all'art. 416-bis rientra tra quelli aventi natura permanente (Sez. VI, 8 ottobre 2014, n. 53118, Colorisi e altri) e di pericolo, per cui è sufficiente che il gruppo criminale considerato sia potenzialmente capace di esercitare intimidazione, e come tale sia percepito all'esterno, non essendo di contro 144 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ necessario che sia stata effettivamente indotta una condizione di assoggettamento ed omertà nei consociati attraverso il concreto esercizio di atti intimidatori (ex multis, Sez. II, 15 maggio 2015, n. 25360, Concas e altri, Rv. 264120; Sez. V, 25 giugno 2003, n. 38412, Di Donna, Rv. 227361). La competenza territoriale a conoscere un reato associativo si radica nel luogo in cui la struttura associativa, destinata a operare nel tempo, diventa concretamente operante, a nulla rilevando il luogo di consumazione o di futura commissione dei singoli reati oggetto del "pactum sceleris" (cfr. Sez. VI, 19 gennaio 2011, n. 10088, Albanese e altri, Rv. 249636; Sez. I, 10 dicembre 1997, n. 6933/98, Rasovic, Rv. 209608). Partendo, proprio, da quest'ultimo rilievo, da osservare come più complessa sia l'individuazione della competenza territoriale qualora ci si trovi in presenza di un'organizzazione criminale composta da vari gruppi operanti su di un vasto territorio nazionale ed estero, i cui raccordi per il conseguimento dei fini dell'associazione prescindono dal territorio, ne' sono collegati allo stesso per la realizzazione dei suddetti fini. In tal caso, la competenza per territorio a conoscere del reato associativo va determinata con riferimento al luogo di programmazione e di ideazione dell'attività riferibile all'associazione, salvo che la diramazione del sodalizio non abbia assunto da questo una autonomia tale da costituire essa stessa, sul piano giuridico, una nuova e diversa consorteria. L'affermazione, in sé scontata, risolve il problema soltanto sul piano teorico, in quanto rimane aperta la questione dei parametri attraverso cui stabilire quando nella dinamica relazionale, propria delle dislocazioni di cui si è detto, possa dirsi avverato il taglio del cordone ombelicale dalla casa madre e, quindi, la nascita del nuovo sodalizio. Snodo fondamentale per addivenire alla soluzione dell'interrogativo è comprendere se, ai fini della configurazione del reato di cui all'art. 416-bis, sia necessario o meno riscontrare, oltre la capacità intimidatrice dell'organizzazione criminale, anche un conseguente alone di intimidazione diffuso nel territorio. Numerosi gli arresti giurisprudenziali, che, specie negli ultimi anni, si sono occupati del tema, con specifico riferimento alle cd. locali, cioè quelle filiazioni della 'ndrangheta, operanti in varie regioni del nord Italia e all'estero, ma rimaste, nella gran parte dei casi, 145 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ collegate alla originaria consorteria calabrese. Da tali pronunce non sempre è dato cogliere una linea interpretativa lineare e coerente, al punto da far apparire la materia più controversa di quanto effettivamente lo sia. Ad una prima lettura delle motivazioni delle varie sentenze sorge, invero, il dubbio se per qualificare una "locale" come associazione autonoma sia sufficiente l'adesione di questa a moduli organizzativi che riecheggino, per rituali di affiliazione, ripartizione di ruoli e relative qualificazioni nominalistiche, organizzazioni criminali di storica fama criminale, ovvero sia necessaria l'esteriorizzazione od esternalizzazione del metodo mafioso, ossia la proiezione all'esterno di siffatta metodica criminale, con i conseguenziali riflessi nella realtà ambientale, in termini di assoggettamento ed omertà. 2.1. I principi guida dettati dalla Cassazione. Proprio in ragione del dubbio appena evidenziato, Sez. II, con ordinanza n. 802 del 25 marzo 2015, ha rimesso la questione alle Sezioni unite. Con provvedimento del 28 aprile 2015, il Primo Presidente restituiva, però, gli atti relativi al procedimento, a norma dell'art. 172 disp. att. cod. proc. pen., ritenendo di non cogliere, sul tema, sicuri profili di divergenza in seno alla giurisprudenza di legittimità. Si è, nello specifico, osservato che anche gli arresti, propensi ad una maggiore valorizzazione del collegamento della neo formazione alla casa madre, (Sez. V, 25 giugno 2003, n. 38412, Di Donna, Rv. 227361 e Sez. V, 2 ottobre 2003, n. 45711, Peluso Rv. 227994) si limitano, in realtà, ad affermare il principio secondo cui, ai fini dell'integrazione del delitto di associazione di tipo mafioso, che il legislatore ha configurato quale reato di pericolo, è sufficiente che il gruppo criminale considerato sia potenzialmente capace di esercitare intimidazione, e come tale sia percepito all'esterno, non essendo di contro necessario che sia stata effettivamente indotta una condizione di assoggettamento ed omertà nei consociati attraverso il concreto esercizio di atti intimidatori. E' vero, dunque, secondo questo filone ermeneutico, che la metodologia mafiosa assume rilevanza anche a prescindere da atti concreti di intimidazione, ma ciò a condizione che la forza di assoggettamento del gruppo venga, pur nella sua potenzialità, percepita all'esterno. 146 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Non dissimili le affermazioni contenute in Sez. I, 10 gennaio 2012, n. 5888, Garcea, Rv. 252418, secondo cui per qualificare come mafiosa un'organizzazione criminale è necessaria la capacità potenziale, anche se non attuale, di sprigionare, per il solo fatto della sua esistenza, una carica intimidatrice idonea a piegare ai propri fini la volontà di quanti vengano in contatto con gli affiliati all'organismo criminale. Il principio, così massimato, sembrerebbe legittimare la tesi opposta, ma dalla motivazione della sentenza si evince più chiaramente l'effettiva portata del pensiero della Corte, rivolto, anche in questo caso, a rimarcare che la struttura della fattispecie quale reato di pericolo sarebbe contraddetta ove ai fini della sussistenza della stessa si richiedesse la realizzazione di concreti atti di violenza e di sopraffazione nel territorio in cui il sodalizio opera, essendo invece sufficiente la costituzione di una gruppo autonomo criminale che ripete le caratteristiche strutturali propri dei locali costituiti in Calabria, che si ispira alle proprie regole interne, che mantiene collegamenti con la 'ndrangheta propria calabrese... ripetendo le caratteristiche della vera e propria 'ndrangheta, la cui "fama" ha trasceso i confini regionali se non nazionali. In termini non contrastanti con la restante giurisprudenza di legittimità, si pone anche Sez. II, 11 gennaio 2012, n. 4304, Romeo, Rv. 252205, che ritiene configurabile il delitto associativo anche in difetto della commissione di reati-fine, purché il neonato sodalizio abbia conseguito, in concreto, nell'ambiente nel quale esso opera, un'effettiva capacità di intimidazione, anche se non ancora estrinsecata nelle commissione di reati fine e anche se non ancora in pieno percepita nell'area geografica operativa. Nell'ordinanza che aveva rimesso la questione alle Sezioni unite, si richiamano, infine, altre sei pronunce della Suprema Corte: Cass. 28091/2013, Cass. 28332/2013, Cass. 28337/2013, Cass. 35997/2013, Cass. 35998/2013, Cass. 35999/2013, relative, tutte, ad un'unica vicenda processuale cautelare, avente ad oggetto insediamenti della 'ndrangheta calabrese nel Torinese e in territori limitrofi. Anche in questo caso, però, l'intervento della Corte sembra limitarsi a ribadire quanto affermato dalla sentenza "Romeo", ritenendo non necessaria per la configurazione della fattispecie associativa in parola la realizzazione di reati-fine, purché l'organizzazione sul territorio, la distinzioni di ruoli, i rituali di affiliazione, il livello organizzativo e programmatico raggiunto, lascino concretamente presagire, come nella fattispecie in esame, la prossima realizzazione di 147 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ reati fine dell'associazione, concretando la presenza del "marchio" ('ndrangheta), in una sorta di franchising tra "province" e "locali" che consente di ritenere sussistente il pericolo presunto per l'ordine pubblico che costituisce la ratio del reato di cui all'art. 416 bis cod. pen.. Ciò che in tale gruppo di arresti si evidenzia non è, dunque, una diversa configurazione del reato associativo nei suoi elementi costitutivi per il sodalizio "affiliato", quanto piuttosto la prospettazione di un approccio probatorio che tenga conto del diverso atteggiarsi della metodologia mafiosa una volta che la stessa abbia creato un alone extraterritoriale, che ne proietta la forza intimidatrice al di là degli originari confini geografici e socio-economici -, tale da non manifestarsi necessariamente con contingenti atti di delinquenza comune ma attraverso...la cattiva fama, conquistata in precedenza dall'associazione. Chiariti i termini attraverso cui la Corte, nei vari arresti sin qui esaminati, si è pronunziata sulla questione dibattuta, il Primo Presidente ha ritenuto di non cogliere, come si è già detto, sicuri profili di divergenza, attesa, può ora aggiungersi, la sostanziale sovrapponibilità delle affermazioni contenute nei due gruppi di sentenze, come è, per esempio, dato cogliere in Sez. I, 16 maggio 2011, n. 25242, Baratto e altri, Rv. 250704, secondo cui l'integrazione della fattispecie di associazione di tipo mafioso implica che un sodalizio criminale sia in grado di sprigionare, per il solo fatto della sua esistenza, una capacità di intimidazione non soltanto potenziale, ma attuale, effettiva ed obiettivamente riscontrabile, capace di piegare ai propri fini la volontà di quanti vengano a contatto con i suoi componenti. Nella motivazione di quest'ultimo arresto, la Corte (richiamando, peraltro come conformi, talune delle pronunzie, che nell'ordinanza di rimessione si assumevano essere di segno contrario: Sez. V, "Peluso"; Sez. V, "Di Donna") ha precisato che il condizionamento della libertà morale dei terzi estranei al sodalizio non deve necessariamente scaturire da specifici atti intimidatori, ma può costituire l'effetto del timore che promana direttamente dalla capacità criminale dell'associazione. In termini non dissimili, Sez. I, 28 marzo 2012, n. 13635, Versaci, Rv. 252358 (in una fattispecie relativa ad una associazione denominata "bastarda", che, operando in Piemonte, si era costituita secondo i criteri tipici delle locali della 'ndrangheta, senza, però, chiedere l'autorizzazione dei gruppi calabresi, ma adottando metodi e comportamenti percepiti all'esterno come tipicamente mafiosi) ha affermato che ai fini della consumazione del 148 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ reato di cui all'art. 416 bis cod. pen., è necessario che un'autonoma consorteria delinquenziale, la quale mutui il metodo mafioso da stili comportamentali in uso a clan operanti in altre aree geografiche, abbia conseguito - in concreto e nell'ambiente nel quale essa opera - un'effettiva capacità di intimidazione, non rilevando il riconoscimento da parte dell'associazione criminale "casa madre". Più risalente nel tempo, ma anche in questo caso solo in apparente contrasto con il primo gruppo di arresti sopra esaminato, Sez. V, 13 febbraio 2006, n. 19141, Bruzzaniti e altri, Rv. 234403 ha ritenuto che ai fini della consumazione del reato di cui all'art. 416 bis cod. pen., è necessario che l'associazione abbia conseguito, in concreto, nell'ambiente nel quale essa opera, un'effettiva capacità di intimidazione. Ne consegue che, in presenza di un'autonoma consorteria delinquenziale, che mutui il metodo mafioso da stili comportamentali in uso a clan operanti in altre aree geografiche, è necessario accertare che tale associazione si sia radicata "in loco" con quelle peculiari connotazioni. Nell'occasione, la Corte aveva ritenuto inadeguata la prova del radicamento in loco della associazione "derivata", sul semplice presupposto delle conclamate acquisizioni giudiziarie od elementi di notorietà in ordine all'esistenza della casa madre. Nell'arresto, contrariamente a come potrebbe prima facie apparire, non si afferma, però, che la qualifica come mafiosa di una nuova consorteria affiliata ad altra preesistente operante in diverso territorio, debba necessariamente essere riscontrata da specifici atti di intimidazione tali da determinare una condizione di assoggettamento e di omertà, in quanto i giudici si limitano a censurare, sul piano probatorio, la sbrigativa conclusione dei giudici di merito, secondo cui la semplice articolazione di una consorteria in area milanese da parte di soggetti già appartenenti alla casa madre ('ndrangheta), determinava automaticamente che questi avessero perpetuato in diverso contesto spaziale le stesse metodiche comportamentali. In termini, ancora una volta, non contrastanti con la giurisprudenza sin qui esaminata, Sez. II, 24 aprile 2012, n. 31512, Barbaro ed altri (di recente ribadita da Sez. V, n. 14582 del 2014, D'Onofrio-Tamburi), ha affermato (richiamandosi, peraltro, anche alla sentenza n. 5888/2012, che nell'ordinanza di rimessione si assume invece essere di segno contrario) che il metodo mafioso deve necessariamente avere una sua esteriorizzazione quale forma di condotta positiva, come si evince dall'uso del termine "avvalersi" contenuto nell'art. 416 bis cod. pen. ed esso può avere le più diverse manifestazioni, sicché lì dove difetti la prova di specifici atti di violenza, la forza intimidatrice mafiosa può essere desunta a) sia da circostanze 149 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ obiettive, atte a dimostrare la capacità attuale dell'associazione di incutere timore; b) sia dalla generale percezione collettiva dell'efficienza del gruppo criminale nell'esercizio della coercizione fisica. In definitiva, ricorrendo ancora una volta a quanto espresso nel citato provvedimento di restituzione del ricorso alle sezioni semplici, il panorama giurisprudenziale complessivamente considerato, piuttosto che controverso, sembra convergere nella affermazione del principio secondo cui l'integrazione della fattispecie di associazione di tipo mafioso implica che un sodalizio criminale sia in grado di sprigionare, per il solo fatto della sua esistenza, una capacità di intimidazione non soltanto potenziale, ma attuale, effettiva ed obiettivamente riscontrabile, capace di piegare ai propri fini la volontà di quanti vengano a contatto con i suoi componenti. 2.2. (segue) Profili sostanziali e probatori della problematica. Esclusa la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale, la problematica in esame, complessivamente considerata, sembra più che altro necessitare di un riordino interno, che distingua e consideri autonomamente le singole questioni. In questa direzione, si è mossa Sez. VI, 20 maggio 2015, n. 39112, Catalano e altri, la quale, senza discostarsi dalle affermazioni di principio contenute nei richiamati precedenti interventi della Corte, ha evidenziato come il problema "locali" sottenda un dubbio interpretativo in realtà privo di effettiva apprezzabilità se visto nell’ottica della astratta configurabilità del reato associativo in disamina, dalla quale deve essere tenuto distinto il differente ed ulteriore profilo della prova dell'esistenza degli elementi costitutivi della fattispecie e in particolare della metodologia che connatura l'associazione mafiosa. a) Sul piano sostanziale, il Collegio ha ribadito con forza il principio, secondo cui la capacità intimidatrice del metodo mafioso, momento imprescindibile della figura criminosa oggetto di scrutinio, non può ridursi ad una mera potenzialità astratta, ma deve, piuttosto, trovare conforto in elementi oggettivi, rivelatori del fatto che l’azione riferibile ad un determinato gruppo organizzato di persone, strutturato secondo le connotazioni tipiche degli organismi di matrice mafiosa, sia anche effettivamente in grado di permeare per l’assoggettamento e l’omertà provocate e correlate alle concrete iniziative illecite poste in essere - l’ambiente territoriale economico, sociale e politico di riferimento, deviandone 150 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ le dinamiche e piegandone ai propri scopi l’ordinario assetto. In linea, pertanto, con quanto già affermato in altri arresti, anche in questa occasione la Corte ha affermato che il c.d. "metodo mafioso" deve necessariamente avere una sua "esteriorizzazione" quale forma di condotta positiva richiesta dalla norma con il termine "avvalersi"; esteriorizzazione che può avere le più diverse manifestazioni purché si concreti in atti specifici, riferibili ad uno o più soggetti, suscettibili di valutazione, al fine dell'affermazione, anche in unione con altri elementi che li corroborino, dell'esistenza della prova del metodo mafioso (Sez. V n. 14582 del 2014). A ben vedere, dunque, non è da ritenersi controvertibile il profilo della necessità della esteriorizzazione del metodo mafioso. Piuttosto, afferma la Corte, in presenza di riscontrate situazioni di delocalizzazione del fenomeno mafioso, può al più distinguersi tra: - i casi in cui la stretta dipendenza della associazione delocalizzata con la casa madre finisce per consentire alla prima di mutuare esclusivamente dalla seconda la forza di intimidazione, che, evocata anche nei nuovi territori di riferimento, consente un produttivo insediamento del gruppo che agisce fuori dai confini territoriali propri dell’associazione perché permette comunque allo stesso di alterare il substrato sociale ed economico senza che siano necessari concreti atti di intimidazione realizzati nel nuovo ambiente di riferimento; - quelli nei quali l’associazione delocalizzata, pur prendendo spunto strutturale dai fenomeni di criminalità organizzata storicamente delineati in alcune aree territoriali del paese e pur mantenendo decisi momenti di collegamento con tali diverse realtà, ha assunto una tale autonomia dalla casa madre di derivazione da rivestire, grazie a concrete e localizzate iniziative illecite comprovanti una estrinsecazione inequivoca della capacità di incidere nell’ambiente di riferimento avvalendosi della forza di intimidazione mafiosa, una indipendenza costituiva che cristallizza una realtà associativa del tutto distinta, diversamente caratterizzata, in primis, in ragione della delineata collocazione territoriale della relativa azione criminale permeata dal metodo mafioso. Il tema, in definitiva, finisce per assumere rilievo solo sul piano della individuazione dell’effettivo centro di interessi del gruppo associativo, suscettibile di produrre effetti 151 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ anche in punto di competenza, ma non mette in discussione i profili costitutivi del reato, che presuppone comunque la esteriorizzazione del metodo mafioso, diversamente declinata, in caso di delocalizzazione della azione mafiosa, a seconda che si riscostruisca l’imputazione associativa in termini di autonomia o dipendenza dalla casa madre di riferimento. In perfetta linea con questa impostazione esegetica, Sez. VI, 13 maggio 2015, n. 41791, Magnis e altri, si è occupata di un caso in cui l'organizzazione dislocata (promanazione della ‘ndrangheta calabrese in Piemonte), originariamente in collegamento con la casa madre, aveva successivamente interrotto ogni rapporto con questa. La Corte ha ritenuto che, in ambedue le fasi, l’associazione in questione avesse tutti i caratteri dell’organizzazione mafiosa: ab initio, perché operante con le medesime finalità e le stesse modalità operative proprie delle associazioni mafiose; successivamente, anche dopo la rottura con il vertice dell’organizzazione calabrese, per aver continuato ad occuparsi delle stesse attività illecite, con le medesime modalità e capacità di intimidazione e di condizionamento del passato. D’altra parte, ha nell'occasione osservato il Collegio, quando si tratta, come nel caso in esame, di fenomeni criminali che vengono trapiantati in località non tradizionalmente affette da delinquenza di tipo mafioso, non deve pretendersi, per valutare la natura dell’associazione, la penetrazione globale della forza di intimidazione nel territorio, in quanto non può ricercarsi l’assoggettamento della generalità delle persone residenti – come avviene nelle zone con presenza mafiosa tradizionale -, dovendo invece farsi riferimento a un insieme di soggetti legati negli stessi luoghi da una comunanza di interessi, come ad esempio gli imprenditori o i commercianti operanti nella zona controllata dal gruppo criminale (sul tema si tornerà più avanti trattando le mafie "nuove" e "straniere"). Ancora una volta, dunque, è dato evincere come per la Cassazione dirimente per la valutazione giuridica della nuova entità dislocata sia la verifica in capo a quest'ultima degli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 416-bis, a prescindere dalla variabile dei rapporti interni della medesima con la casa madre. Affermano testualmente i giudici, quando una associazione criminosa dirama le sue articolazioni in aree territoriali diverse da quelle di origine, deve avere quelle caratteristiche esteriori che il metodo 152 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ mafioso sottintende affinché sia lo strumento per la realizzazione dei fini che la norma prevede e tale principio deve essere inteso nel senso che tale “esportazione” dal territorio di origine deve essersi realizzato in modo che sia percepibile anche in quei territori il metodo utilizzato come mafioso e quindi come strumento di soggezione e di perseguimento dei propri fini illeciti, ma deve escludersi che sia necessaria una sorta di validazione del metodo mafioso dalla casa madre. b) La prova dell’utilizzo del metodo mafioso. Passando al secondo aspetto del problema, quello cioè attinente alla prova dell’uso del metodo mafioso del quale l’associazione si avvale per incunearsi nel tessuto sociale ed economico di riferimento, la Cassazione (nella citata Sez. VI, n. 39112/15) ha ritenuto che questo non possa trovare dimostrazione esclusivamente tramite la allegazione di concreti atti di violenza, ma da elementi rivelatori delle modalità, attraverso cui il gruppo organizzato si sia insediato nel territorio, in senso verticale: partecipando ad ambiti socio-economici ed iniziative imprenditoriali tipicamente sfalsate, nella loro essenza, dall’intervento dell’azione mafiosa per la forza prevaricatrice che la connota; in senso orizzontale: stringendo accordi con altre consorterie al fine di spartirsi con queste la gestione degli affari direttamente o indirettamente illeciti. Da segnalare, sul tema, Sez. V, 3 marzo 2015, n. 31666, Bandiera ed altri, Rv. 264471, la quale etichetta il fenomeno in esame con l'espressione "mafia silente", alludendo, in particolare, a quelle organizzazioni criminali, dagli inconfondibili connotati mafiosi, che non si siano ancora manifestate all'esterno con le imprese delinquenziali in vista delle quali sono state concepite e, quindi, non abbiano avuto ancora modo di proiettare all'esterno la forza intimidatrice di cui sono capaci. Nell'occasione la Corte ha affermato il principio, così massimato: il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. è configurabile - con riferimento ad una nuova articolazione periferica (c.d. "locale") di un sodalizio mafioso radicato nell'area tradizionale di competenza - anche in difetto della commissione di reati-fine e della esteriorizzazione della forza intimidatrice, qualora emerga il collegamento della nuova struttura territoriale con quella "madre" del sodalizio di riferimento, ed il modulo organizzativo (distinzione di ruoli, rituali di affiliazione, imposizione di rigide regole interne, sostegno ai sodali in carcere, ecc.) presenti i tratti distintivi del predetto sodalizio, lasciando concretamente presagire una già attuale pericolosità per l'ordine pubblico. 153 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ L'apparente contrasto dell'affermazione con quanto ritenuto nelle precedenti due pronunce esaminate e più in generale con quello, che si è detto essere, l'orientamento in atto consolidato della giurisprudenza di legittimità, risulta alla lettura della motivazione della sentenza alquanto ridimensionato, se non del tutto azzerato. Anche in questa circostanza, infatti, la Corte non si discosta dalla distinzione, di cui si è detto, tra il profilo sostanziale e quello probatorio della questione, così come non si discosta, in relazione al primo, dalle affermazioni contenute nelle precedenti due sentenze. Lì dove invece la Corte sembra voler introdurre un elemento di novità attiene alla verifica probatoria degli elementi costitutivi del reato associativo, nel caso di accertato collegamento della nuova entità con la casa madre. Si afferma, invero, testualmente: Pretendere che, in presenza di simile caratterizzazione delinquenziale, con confondibile marchio di origine, sia necessaria la prova della capacità intimidatrice o della condizione di assoggettamento od omertà è, certamente, un fuor d'opera. Ed infatti, l'immagine di una 'ndrangheta cui possa inerire un metodo "non mafioso" rappresenterebbe un ossimoro, proprio in quanto il sistema mafioso costituisce l'in se' della 'ndrangheta, mentre l'impatto oppressivo sull'ambiente circostante è assicurato dalla fama conseguita nel tempo da questa stessa consorteria. Il baricentro della prova deve, allora, spostarsi sui caratteri precipui della formazione associativa e, soprattutto, sul collegamento esistente - se esistente - con l'organizzazione di base. Il tenore dell'affermazione non nega, dunque, che anche la cd. locale per poter essere qualificata mafiosa debba conformare il proprio operato ai canoni tipizzati dall'art. 416-bis, ma si limita ad introdurre una sorta di presunzione probatoria di sussistenza del requisito anzidetto per via dell'accertato collegamento dell'organizzazione con la casa madre. Pare opportuno evidenziare che l'assunto, in termini così netti, non trova riscontro in alcuno degli arresti sopra richiamati, che pure si sono occupati del tema e del resto la stessa Corte, proseguendo nell'esegesi offerta si richiama a quella giurisprudenza, che afferma, però, il diverso - e pacifico - principio, per cui, ai fini della sussistenza dei connotati dell'art. 416 bis c.p., non è necessaria la consumazione dei reati fine che costituiscano l'obiettivo strategico dell'organizzazione, in considerazione dell'indiscussa natura di reato di pericolo dell'associazione per delinquere in questione. 154 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 3. Le mafie "straniere". Problematiche, in parte coincidenti a quelle appena esaminate, si pongono con riferimento alle mafie "straniere" e, più in generale, a quelle nuove consorterie, modellate secondo i canoni tipizzati dall'art. 416-bis, comma 3, cit., benché prive di nesso di derivazione dalle mafie tradizionali. Se, da un lato, pacifica è da ritenersi l'estensione della fattispecie criminosa tipizzata all'art. 416-bis, cod. pen. anche a formazioni diverse da quelle tradizionali (come peraltro ormai espressamente contemplato dall'ultimo comma della norma), dall'altro la diversità territoriale o, comunque, socio-ambientale, nelle quali queste organizzazioni operano impone un adattamento dei parametri valutativi del delitto in parola, senza che questo significhi discostarsi dalla sua tipizzazione normativa o disattenderne la ratio. In questo senso, si è già detto nel paragrafo precedente, del consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale, in relazione ai fenomeni criminali trapiantati in località non tradizionalmente affette da delinquenza di tipo mafioso, non deve pretendersi, per valutare la natura dell’associazione, la penetrazione globale della forza di intimidazione nel territorio, in quanto non può pretendersi l’assoggettamento della generalità delle persone residenti – come avviene nelle zone con presenza mafiosa tradizionale -, potendosi far riferimento anche solo ad un insieme di soggetti legati negli stessi luoghi da una comunanza di interessi, come ad esempio gli imprenditori o i commercianti operanti nella zona controllata dal gruppo criminale (Sez. VI, n. 41791/15). Con riferimento alle organizzazioni straniere merita, tra le pronunzie dell'anno appena trascorso, di essere richiamata Sez. I, 1 ottobre 2014, n. 16353/15, Efoghere e altri, Rv. 263310, che, in relazione a due gruppi criminali, costituiti da soggetti di nazionalità nigeriana operanti nella città di Torino, con finalità di dominio territoriale nell'ambito ristretto della comunità nigeriana, ha affermato il principio, secondo cui la finalità perseguita da una associazione di tipo mafioso, può consistere anche nella commissione di reati per realizzare "vantaggi ingiusti" di natura non economica, individuati, nel caso di specie, nell'apparire e nell'affermarsi il sodalizio come gruppo egemone all'interno della comunità etnica di cospicue dimensioni presente in territorio torinese. Sulla base degli stessi principi, Sez. VI, 9 ottobre 2014, n. 4294/15, Chen e altri, Rv. 155 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 262049, ha invece escluso la configurabilità del reato di cui all'art. 416-bis, cod. pen., anche nella forma tentata, in relazione ad un gruppo di nazionalità cinese, che risultava non essere, ancora, riuscito a stabilire, all'interno della comunità etnica di riferimento, un clima di omertà e di intimidazione diffusa. L’ulteriore dato saliente che preme evidenziare, ai fini di quanto è stato detto nel paragrafo precedente a proposito delle “locali”, attiene al rilievo operato dalla Corte, per cui la semplice strutturazione della nuova formazione secondo canoni tipicamente mafiosi (nel caso dei due gruppi nigeriani mutuati dalle omologhe case madri operanti in Nigeria) non è sufficiente ai fini della configurazione del reato associativo, se non seguita da una esteriorizzazione della metodologia mafiosa. 4. Le mafie "nuove" (Sez. VI, n. 24535/15, proc. "mafia capitale"). Con riferimento alle "mafie nuove", di sicuro interesse Sez. VI, 10 aprile 2015, n. 24535, Mogliani ed altri, Rv. 264126, che, chiamata ad occuparsi, sul piano cautelare, dei fatti relativi all’indagine, nota, per il clamore mediatico suscitato, come “Mafia capitale”, si è soffermata sul problema della configurabilità e dell’atteggiarsi del reato associativo mafioso in relazione a quelle organizzazioni, prive di collegamento genetico con le mafie storiche e radicate in contesti geografici e culturali diversi da quelli nei quali il fenomeno è tradizionalmente radicato. Protagonista della vicenda, all’attenzione dei giudici, una struttura organizzata, operante nella città di Roma, dedita, inizialmente, soprattutto ai tradizionali settori delle estorsioni e dell'usura, ma progressivamente ampliatasi sia nel numero dei partecipanti sia nei campi di intervento, estesi al versante economico-imprenditoriale e a quello della pubblica amministrazione, alterando, da un lato, i principi della libertà di iniziativa economica e di concorrenza, dall’altro quelli di legalità, imparzialità e trasparenza nell'azione amministrativa. 156 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4.1. I principi affermati dalla Corte. Nell’occasione la Corte ha riconosciuto il carattere mafioso alla consorteria in parola, seguendo un percorso argomentativo di estremo interesse, non solo per la definizione ermeneutica dei passaggi chiave del reato associativo, che ne consentono la configurazione anche con riferimento alle neo formazioni geneticamente sganciate dalle storiche, ma anche per talune affermazioni di principio in ordine alla relazione “metodologia mafiosa/condizione di assoggettamento e di omertà”, che confermano, in quanto perfettamente allineate, il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, di cui si è detto nel paragrafo precedente a proposito delle cd. “locali”. a) Configurabilità dell’art. 416-bis anche per organizzazioni operanti fuori da quelli tradizionali. La Corte ha escluso che la fattispecie di reato di cui all'art. 416-bis, cit., possa essere applicata solo alle associazioni mafiose quali conosciute in un determinato, e limitato, ambito storico-geografico, osservando che il reato, fin dalla sua introduzione nell'ordinamento penalistico, con la L. 13 settembre 1982, n. 646, è stato concepito - e soprattutto normativamente caratterizzato - in funzione di "un'associazione di tipo mafioso", a sottolineare che la mafia storica siciliana era solo il tipo (o l'archetipo) di un reato chiaramente e decisamente applicabile ad ogni associazione delinquenziale che ne riproducesse le caratteristiche strutturali essenziali. Più in generale, lo schema normativo previsto dall'art. 416-bis comprende, non solo grandi associazioni di mafia ad alto numero di appartenenti, dotate di mezzi finanziari imponenti, e in grado di assicurare l'assoggettamento e l'omertà attraverso il terrore e la continua messa in pericolo della vita delle persone; ma anche piccole "mafie" con un basso numero di appartenenti (bastano tre persone), non necessariamente armate (l'essere armati e usare materiale esplodente non è infatti un elemento costitutivo dell'associazione ex art. 416-bis, ma realizza solo un'ulteriore modalità di azione che aggrava la responsabilità degli appartenenti), che assoggettano un limitato territorio o un determinato settore di attività, avvalendosi, però, del metodo dell'intimidazione da cui derivano assoggettamento ed omertà. b) Il profilo qualificante l'associazione mafiosa. Da questa prima affermazione discende che la connotazione mafiosa di un'associazione inerisce esclusivamente alla 157 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ metodologia e cioè all'intenzionalità del sodalizio di usare la forza intimidatrice e ciò che da essa, direttamente o indirettamente, ne consegue. A giudizio della Corte – e il dato risulta di estremo interesse anche per la questione attinente le diramazioni delle mafie storiche – è sufficiente, perché l’associazione si delinei, che questa mostri di volersi avvalere di tale metodologia. Per altro verso, ciascuna entità associativa che si voglia qualificare di tipo mafioso, al di là del "nomen" più o meno tradizionale, vive di regole proprie ed assume altresì connotati strutturali, dimensioni operative ed articolazioni territoriali, che vanno analizzati caso per caso, senza che i relativi modelli debbano essere necessariamente riconducibili ad una sorta di unità ideale, con la conseguenza che, a ciascun fenomeno associativo, potranno annettersi caratteristiche peculiari e ritenersi applicabili "massime di esperienza", non necessariamente trasferibili rispetto a sodalizi mafiosi di diversa matrice, sicché non assume un rilievo decisivo, ad es., la circostanza di fatto che, sia pure a fini strategici, la nuova formazione possa avere dei collegamenti con le storiche (mafia, camorra, 'ndrangheta). c) Le condizioni di assoggettamento e di omertà. Proseguendo nella ricostruzione della figura criminosa in esame, la Corte, dopo aver attribuito alla forza di intimidazione del sodalizio la funzione qualificante della mafiosità dello stesso, assume che può anche prescindersi dalla concreta utilizzazione del metodo, in quanto ciò che unicamente rileva è il timore suscitato dall'associazione, nella misura in cui questo risulti di per sé idoneo a creare un clima di assoggettamento e di omertà, come conseguenza di una "fama criminale" consolidatasi nel tempo in forza di precedenti atti di violenza e sopraffazione. Nella struttura del reato associativo, assoggettamento ed omertà degradano, pertanto, a mere conseguenze prevedibili e possibili dell'uso di tale forza intimidatrice, indicano l'obiettivo che l'associazione tende a realizzare, costituiscono un possibile posterius non un prius logico o cronologico". Non per nulla il legislatore ha parlato di assoggettamento o di omertà che dall'uso della forza intimidatrice "deriva" e non che "ne è derivata". Corollario di tale affermazione è che il raggiungimento di una carica intimidatoria autonoma, il cui riflesso esterno si mantiene ancora entro i limiti di una soglia prodromica rispetto a possibili future situazioni di omertà e di assoggettamento specifico, è già di per sé sufficiente ai fini della diagnosi di "mafiosità" di un sodalizio di recente formazione, 158 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ mentre le specifiche condizioni di assoggettamento e di omertà che di volta in volta potranno insorgere costituiranno il risultato di uno sfruttamento "attivo" di quella forza intimidatrice: uno sfruttamento che è già oggetto del programma associativo e, dunque, del dolo specifico degli associati. Ulteriore corollario è che, per ritenersi sussistente una condizione dell'omertà, non è affatto necessaria una generalizzata e sostanziale adesione alla subcultura mafiosa, né una situazione di così generale terrore da impedire qualsiasi atto di ribellione e qualsiasi reazione morale alla condizione di succubanza, ma basta che il rifiuto a collaborare con gli organi dello Stato sia sufficientemente diffuso, anche se non generale; che tale atteggiamento sia dovuto alla paura non tanto di danni all'integrità della propria persona, ma anche solo alla attuazione di minacce che comunque possono realizzare danni rilevanti; che sussista la diffusa convinzione che la collaborazione con l'autorità giudiziaria - denunciando il singolo che compie l'attività intimidatoria - non impedirà che si abbiano ritorsioni dannose per la ramificazione dell'associazione, la sua efficienza, la sussistenza di altri soggetti non identificabili e forniti di un potere sufficiente per danneggiare chi ha osato contrapporsi. Ai fini della configurabilità del reato, dunque, non è necessaria la presenza di un'omertà immanente e permanente, ma è sufficiente che la forza intimidatrice autonoma del sodalizio sia in grado di ingenerare specifiche condizioni di omertà. d) Il controllo territoriale esercitato dall’associazione. In merito al requisito del controllo del territorio, anch'esso qualificante l'associazione come mafiosa, la Corte ha osservato che la formulazione del testo normativo è imperniata sulla previsione di una carica intimidatoria che rappresenta una sorta di "avviamento" grazie al quale la connotazione imprenditoriale dell'organizzazione mafiosa proietta nel futuro le sue attività di illecito arricchimento. Questo elemento normativo della fattispecie delinea, al contempo, una categoria generale ed astratta che, nella stessa intentio legis, trascende l'angusto spazio di un mero approccio regionalistico - territoriale, attribuendo rilievo alla compressione della libertà morale e all'effetto di progressiva sfiducia dei cittadini nella idoneità dello Stato a garantire una valida protezione contro l'organizzazione criminale. L'esigenza del controllo di determinate aree territoriali, a sua volta, non è un elemento 159 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ costitutivo della fattispecie, ma ne rappresenta un dato implicito, storicamente registrato ed ancor oggi empiricamente verificabile in alcune organizzazioni, laddove altre tendono a privilegiare l'incursione su altri "territori" - istituzionali, economici o amministrativi senza che quella forma di controllo assuma il rilievo di un presupposto indispensabile ai fini dell'integrazione della fattispecie incriminatrice. 4.2. (segue) La loro applicazione nel caso di specie. Alla luce della prospettiva esegetica seguita, la Corte ha ritenuto che, nella fattispecie sottoposta alla sua attenzione, non vi si sia stato il mero sfruttamento organizzato del potere amministrativo a fini personali o clientelari attraverso l'abuso sistematico degli organi istituzionali, né, tanto meno, una forma di manifestazione di una "arroganza del potere" che tende ad imporre erga omnes le sue condizioni o "regole del gioco", ma che si sia piuttosto realizzata una occupazione dello spazio amministrativo ed istituzionale attraverso un uso criminale delle forme di esercizio della publica potestas, basato sul possibile ricorso ad una forza intimidatrice autonoma del vincolo associativo, da questo direttamente originata e in quanto tale percepita, anche all'esterno, come un elemento strutturale permanente del sodalizio. In altri termini, si è assistito alla progressiva evoluzione di un gruppo di potere criminale che si è insediato nei gangli dell'amministrazione della Capitale d'Italia, cementando le sue diverse componenti di origine (criminali di "strada", pubblici funzionari con ruoli direttivi e di vertice, imprenditori e soggetti esterni all'amministrazione), sostituendosi agli organi istituzionali nella preparazione e nell'assunzione delle scelte proprie dell'azione amministrativa e, soprattutto, mostrando di potersi avvalere di una carica intimidatoria decisamente orientata al condizionamento della libertà di iniziativa dei soggetti imprenditoriali concorrenti nelle pubbliche gare, al fine di controllare gli esiti delle relative procedure e, ancor prima, di gestire gli stessi meccanismi di funzionamento di interi settori dell'attività pubblica. Tutto ciò è avvenuto con l'imposizione di "regole", la cui apparente imperatività è stata resa possibile solo grazie all'accumulo di una forza criminale ben conosciuta e temuta nella realtà sociale, fatta valere da un sodalizio in grado di interagire con altre organizzazioni criminali, anche di natura mafiosa, trattando, da una posizione di "pari 160 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dignità", la spartizione di settori di attività di rilievo pubblicistico e di aree di influenza nel territorio di Roma. In questa situazione, del tutto secondario è stato ritenuto il dato numerico dei soggetti effettivamente coinvolti come vittime, a fronte della diffusività del fenomeno a danno di un numero indeterminato di persone, che potrebbero in tempi brevi trovarsi alla mercé di un sodalizio, la cui connotazione di mafiosità risultava, invece, dai seguenti dati indiziari: a) le origini e il progressivo consolidamento della "fama criminale" dell'associazione; b) il successivo ampliamento della sua base operativa, con lo sfruttamento, anche attraverso atti concreti posti in essere da più membri del sodalizio, della forza di intimidazione scaturente dal vincolo associativo al fine di condizionare l'avvio, lo svolgimento e la definizione di pubbliche gare; c) l'incidenza determinante esercitata nella individuazione e nella conseguente nomina di funzionari compiacenti in posizioni apicali o di vertice dell'amministrazione, le cui competenze tecniche di ordine generale sono state distorte per soddisfare gli obiettivi del sodalizio nei settori di suo specifico interesse; d) un quadro di sistematica strumentalizzazione, a vantaggio dell'associazione, di atti amministrativi i cui evidenti vizi, di merito o di legittimità, non risultano esser stati in alcun modo sanzionati proprio grazie alla diffusa condizione di assoggettamento e di omertà che la stessa ha prodotto nella realtà esterna; e) le strette relazioni intessute con altri gruppi criminali e, soprattutto, con esponenti di altre associazioni mafiose, nell'elaborazione di una comune strategia di intervento in settori di reciproco interesse; f) le tecniche di "avvicinamento" verso le energie imprenditoriali della società civile, da volgere a proprio favore attraverso l'instaurazione di rapporti di reciproco scambio consistenti, per gli imprenditori affiliati all'organizzazione - e dai Giudici di merito, dunque, ritenuti "collusi" - nel ricevere vantaggi al fine di imporsi sul territorio in posizione tendenzialmente dominante, e per il sodalizio criminoso nell'ottenere una serie di risorse, servizi o utilità per allargare ulteriormente il suo ambito operativo. Tra gli elementi appena elencati, una notazione particolare merita la reiterazione dell'attività corruttiva, rispetto alla quale la Corte ha osservato che essa determina la sostanziale emarginazione del soggetto non corrotto dalla stessa possibilità di accesso e partecipazione alle attività di rilievo pubblico, poiché "quanto più la corruzione è diffusa e 161 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ praticata, tanto minori sono i rischi di essere denunciati o scoperti, e di conseguenza più elevato il costo della scelta di rimanere onesti". La dimensione corruttivo-collusiva ha giuocato, dunque, un ruolo determinante nelle strategie di infiltrazione delle organizzazioni mafiose ed è anzi in tale momento, come si è icasticamente rilevato in dottrina, "che la lesione dell'ordine economico e la lesione dell'ordine amministrativo raggiungono il loro massimo livello e vengono a congiungersi in una più ampia aggressione allo stesso ordine politico-istituzionale del Paese". Al fine di realizzare tali obiettivi, la forza intimidatrice del vincolo associativo, come si è detto, non ha agito direttamente sui pubblici amministratori per condizionarne le scelte, ma se ne è servita aggregandoli al proprio apparato organizzativo per la diretta realizzazione dei suoi illeciti interessi, ovvero inducendoli a favorire il gruppo attraverso accordi di tipo corruttivo-collusivo che hanno deformato l'intero funzionamento dell'amministrazione capitolina: in tal modo si è esaltata la capacità di pressione intimidatoria del sodalizio, la cui direzione è stata orientata nei confronti di tutti coloro che avrebbero potuto avvantaggiarsi dei provvedimenti amministrativi e dei contratti della pubblica amministrazione, scoraggiandone la concorrenza e inducendoli a lasciare il campo quando erano in giuoco gli interessi delle imprese utilizzate dall'associazione. Il rilievo appena svolto ha, così, consentito alla Corte di affermare che la realtà criminale prefigurata dall'art. 416-bis c.p., comma 3, presuppone una entità organizzativa formata soprattutto "....per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sè o per altri....": siffatta enumerazione, per la sua ampiezza, finisce con il ricomprendere ogni forma di penetrazione dell'associazione nel mondo economico (pubblico e privato) caratterizzata dall'uso di metodi mafiosi, sia che essa abbia ad oggetto coloro che già esercitano l'attività della quale viene acquisita la gestione o il controllo, sia che riguardi i possibili concorrenti ovvero i soggetti pubblici investiti di poteri decisionali in merito alle concessioni, autorizzazioni ecc.. I tratti della figura delittuosa descritta dal legislatore nell'art. 416-bis, comma 3, delineano, pertanto, una chiara strumentante del fine di controllo amministrativo rispetto 162 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ a quello di controllo economico, presupponendo l'utilizzo di strumenti societari e di forze imprenditoriali da impiegare per conseguire quella forma di controllo attraverso la captazione delle risorse pubbliche e la distorsione dei liberi meccanismi concorrenziali. Entro tale prospettiva, la diffusività del fenomeno corruttivo annulla ogni capacità di resistenza degli organi di prevenzione e controllo, creando i presupposti di una subcultura fondata sull'accettazione di devianti prassi criminali, apparentemente imposte come "regole" alla cui efficacia imperativa non ci si può sottrarre se non al prezzo di subire lo scatenamento della forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo di un'organizzazione che, proprio per garantire il rispetto di quelle "regole", mira a sostituirsi a quegli organi amministrativi ed istituzionali di cui pretende di assumere il volto. A conclusione del percorso argomentativo seguito, la Corte è così approdata all’enunciazione del principio, massimato dall’Ufficio nei termini che seguono: ai fini della configurabilità del reato di associazione per delinquere di stampo mafioso, la forza intimidatrice espressa dal vincolo associativo può essere diretta a minacciare tanto la vita o l'incolumità personale, quando, anche o soltanto, le essenziali condizioni esistenziali, economiche o lavorative di specifiche categorie di soggetti, ed il suo riflesso esterno in termini di assoggettamento non deve tradursi necessariamente nel controllo di una determinata area territoriale. 5. Il concorso esterno nel reato associativo e principio di legalità all'indomani della sentenza della Corte edu "Contrada". L’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (nel prosieguo: CEDU) afferma il principio di legalità/irretroattività delle norme penali incriminatrici o aggravatrici del trattamento sanzionatorio, nelle due fondamentali accezioni: nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege. La portata della norma è stata oggetto nel tempo di ripetuti interventi della Corte di Strasburgo, che, pur consapevole delle differenze che intercorrono, sul piano del sistema delle fonti del diritto, tra gli ordinamenti di common law e quelli di civil law, ha ritenuto che l'esplicito riferimento operato dall’art. 7, cit., al "diritto" ("law") e non soltanto alla "legge", consenta di inglobare nel principio in parola, oltre la fonte legislativa, anche quella giurisprudenziale (judicial law), costituita, quest’ultima, dalla combinazione da parte 163 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ del giudice del dato legislativo con quello interpretativo, così da consentire l'individuazione di un precetto che risulti accessibile e prevedibile ai consociati (Corte edu: 22 novembre 1995, S.W. c. Regno Unito; 24 aprile 1990, “Kruslin c. Francia”; 12 febbraio 2008, “Kafkaris c. Cipro”; 15 novembre 1996, Cantoni c. Francia; 25 maggio 1993, Kokkinakis c. Grecia). Principi, quelli affermati dalla Corte di Strasburgo, sicuramente di più agevole applicazione negli ordinamenti di common law, rispetto che in quelli continentali, come il nostro, nel quale le interpretazioni giurisprudenziali non posseggono la forza vincolante della legge e, tuttavia, plasmano la norma astratta scritta di significati concreti, rendendola, secondo la definizione per la prima volta utilizzata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 276 del 1974, “diritto vivente”, vale a dire, norma, che opera nella quotidiana applicazione dei giudici (Corte cost. n. 3 del 1956 e n. 198 del 1972) e che, proprio in ragione della sua natura “viva”, pone un problema di armonizzazione con il principio di legalità, in tutte le sue accezioni. 5.1. La sentenza della Corte edu “Contrada c. Italia”. Il tema, che per il vero già da anni impegna tanto la giurisprudenza quanto la dottrina, è oggi di prepotente attualità, per via della sentenza del 14 aprile 2015, "Contrada c. Italia", con la quale la Corte edu ha condannato l'Italia per violazione dell'art. 7 della Convenzione. La vicenda, di ampia risonanza mediatica, riguarda un ex funzionario del Ministero degli Interni, condannato, ad esito di una complessa ed articolata vicenda processuale, per il reato di concorso esterno in associazione mafiosa, per avere, tra il 1979 e il 1988, nella qualità di funzionario di polizia, prima, di capo di gabinetto dell’alto commissario per la lotta alla mafia e di vicedirettore dei servizi segreti civili (SISDE), poi, apportato sistematicamente un contributo alle attività e al perseguimento degli scopi illeciti dell’associazione mafiosa denominata «Cosa nostra». La Corte ha affrontato la questione se, all’epoca dei fatti ascritti al ricorrente, il reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, che le parti concordemente indicavano 164 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ di creazione giurisprudenziale, fosse chiaramente definito e quindi accessibile e prevedibile per il ricorrente. I giudici, ripercorrendo la giurisprudenza interna allo Stato convenuto, hanno rilevato che la figura criminosa in parola risulta, per la prima volta, esaminata, per essere però esclusa, dalla Cassazione nella sentenza della sez. I, 14 luglio 1987, n. 8092, Cillari, cui negli anni successivi si erano conformate sez. I, 21 marzo 1989, n. 8864, Agostani e Sez. I, 27 giugno 1994. nn. 2342 e 2348, Abbate e Clementi. Nello stesso periodo, altri arresti si mostravano invece favorevoli alla configurabilità sia del concorso esterno psicologico, inteso come istigazione e determinazione, nel momento in cui l'associazione viene costituita, sia - allorché l'associazione sia già costituita - del concorso materiale, nella forma del contributo consapevolmente prestato al mantenimento e al consolidamento dell'organizzazione criminosa (Sez. I, 13 giugno 1987, Altivalle, n. 3492; Sez. 1, 4 febbraio 1988, n. 9242, Barbella, Rv. 179169; Sez. I, 23 novembre 1992, n. 4805, Altomonte, Rv. 192648; Sez. 1, 18 giugno 1993, n. 2902, Turiano, Rv. 194623). Soltanto nel 1994, le Sezioni unite (5 ottobre 1994, n. 16, Demitry, Rv. 199386), nell’intento di porre fine alle controversie giurisprudenziali in materia, hanno ammesso l’esistenza nell’ordinamento giuridico penale del reato di cui agli artt. 110 e 416-bis cod. pen.. Riconoscimento, consolidatosi, nelle successive pronunce della Corte, ancora nel suo più autorevole consesso (n. 30 del 27 settembre 1995, Mannino; n. 22327 del 30 ottobre 2002, Carnevale; n. 33748 del 17 luglio 2005, Mannino), che hanno, via via, messo a punto il profilo dell’idoneità causale della condotta, fino a giungere alla teorizzazione della necessaria esistenza, ai fini della configurazione del reato, di un contributo del concorrente esterno alla concreta realizzazione del fatto criminoso collettivo e quindi alla produzione dell’evento lesivo del bene giuridico protetto. Sulla base di tali premesse, i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che, all’epoca in cui sono stati commessi i fatti in contestazione (1979-1988), il reato ascritto all’imputato non fosse per quest’ultimo sufficientemente chiaro e prevedibile e, pertanto, non gli consentiva di conoscere, in relazione a tale fattispecie, la pena in cui sarebbe incorso per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti (§ 75). 165 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Profili, questi, che la Corte, richiamandosi alla propria giurisprudenza (Del Rio Prada [GC], §§ 79 e 111-118, a contrario, Ashlarba c. Georgia, n. 45554/08, §§ 35-41, 15 luglio 2014, a contrario, Rohlena, § 50, e, mutatis mutandis, Alimuçaj c. Albania, n. 20134/05, §§ 154-162, 7 febbraio 2012), reputava idonei ad integrare la violazione dell’articolo 7 della Convenzione. 5.2. Le ricadute della sentenza “Contrada” nell’ordinamento interno. Principio di legalità e diritto vivente. La sentenza della Corte europea, oltre ad alimentare il dibattito tra fautori e contrari alla incriminazione di certe condotte di contiguità mafiosa attraverso lo schema all’art. 110 cod. pen. e alla opportunità di una espressa tipizzazione della fattispecie da parte del legislatore, pone il problema più generale della collocabilità della matrice giurisprudenziale tra le fonti di diritto del nostro ordinamento. Si è affermato, in premessa, che, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di Strasburgo, cui i giudici della "Contrada" sembrano aver dato pieno seguito, l’ambito di operatività del principio di legalità convenzionale, inteso in una prospettica fusione di orizzonti tra universo di civil law e di common law, abbraccia sia la fonte legislativa sia quella giurisprudenziale, costituente il diritto vivente, da identificarsi, a sua volta, con la consolidata o nettamente prevalente interpretazione della norma seguita dai giudici. Il problema che, però, a questo punto, si pone è quello di comprendere come nell’ordinamento italiano possano trovare ingresso gli standard imposti dal sistema convenzionale. La questione non sembra, più, bypassabile ancorandosi alla considerazione di carattere generale, secondo cui la “mediazione accertativa della giurisprudenza” non crea la norma ma si limita a “disvelarla” (Sez. un. civ., 11 luglio 2011, n. 15144, Rv. 617905) e, in quanto tale, non sarebbe mai produttiva di diritto (C. cost., n. 230 del 2012). Sembra, invero, ben presente nel pensiero del Giudice della Convenzione, per come da ultimo riscontrabile anche nella sentenza “Contrada”, che la dimensione attribuita da ordinamenti interni, come il nostro, all’interpretazione giurisprudenziale (rispetto ai 166 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ sistemi di common law) non valga a giustificare la sottrazione del prodotto ermeneutico dall’ambito del principio di legalità e che anzi quest'ultimo sia da considerare parte integrante della norma testuale, di aiuto per verificare se questa abbia consentito all’imputato, all’epoca della commissione del fatto, di conoscere le conseguenze dei suoi atti sul piano penale (Corte edu "Contrada", § 64). Al riguardo, è forse il caso di evidenziare che, in effetti, anche nel sistema nostro interno, il giudizio di costituzionalità ha ad oggetto la norma, non nella sua accezione letterale, ma nella interpretazione concreta ricevuta (ex multis, C. cost., n. 242 del 2008). La valorizzazione del diritto giurisprudenziale nel sistema delle fonti di diritto penale sembra, peraltro, aver trovato riscontro in Sez. un., 21 gennaio 2010, n. 18288, Beschi, che, chiamate a decidere se il mutamento di giurisprudenza, intervenuto medio tempore per effetto di decisione delle Sezioni unite, renda ammissibile la riproposizione della richiesta di applicazione dell’indulto in precedenza rigettata, ha affermato che l’obbligo di interpretazione conforme alla CEDU impone di includere nel concetto di legalità sia il diritto di produzione legislativa sia quello di derivazione giurisprudenziale. Nella decisione ora richiamata, non sfuggendo, evidentemente, al Collegio la necessità di fissare dei limiti al principio generale affermato, si precisa che non qualsiasi mutamento giurisprudenziale equivale ad attribuire carattere di novità ad una determinata quaestio iuris, rilevante ai sensi dell’art. 7 CEDU; dovendosi, piuttosto, avere sempre come riferimento la determinatezza della fattispecie, anche sui requisiti qualitativi o sostanziali, e quindi la accessibilità e prevedibilità della fonte normativa. Intendendo, con la prima espressione (accessibilità), che il cittadino deve poter disporre di informazioni sufficienti, nella situazione concreta, sulle norme giuridiche applicabili ad un determinato caso (Corte edu, 26 aprile 1979, Sunday c. Regno Unito); mentre con la seconda (prevedibilità), il riferimento è alla precisione, che deve connaturare il precetto penale, in modo da permettere al cittadino di regolare la propria condotta, prevedendo, con un ragionevole grado di approssimazione in rapporto alle circostanze del caso, le conseguenze che possono derivare da un determinato atto (Corte edu, 26 aprile 1979, Sunday c. Regno Unito § 49). 167 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Tali requisiti, specie il secondo, rispondono alla constatazione che una tassatività assoluta del precetto risulta nella prassi impraticabile ed inidonea ad adattarsi ai mutamenti del contesto sociale, sicché al giudice penale deve essere riconosciuto il potere di specificare la portata del diritto positivo e di concorrere, di fatto, alla definizione del precetto legale (Corte edu, 25 marzo 1993, Kokkinakis c. Grecia). Attività, questa, nella quale il giudice incontra il limite, da un lato, del divieto di interpretazioni analogiche in malam partem, dall’altro dell’obbligo di attenersi a canoni di ragionevolezza. In questo senso, dunque, non ogni mutamento giurisprudenziale in senso estensivo del penalmente rilevante (c.d overruling in malam partem) è destinato a incappare nella violazione dell'art. 7 della Convenzione, dovendosi tale eventualità escludere laddove l’esito interpretativo risulti prevedibile in ragione sia della prassi applicativa precedente, della quale costituirebbe naturale evoluzione, sia del mutamento del contesto socio-culturale. 5.3. Principio di legalità e concorso esterno in associazione mafiosa. Prima ancora del recente intervento della Corte europea, la dottrina, nella sua stragrande maggioranza, si è da sempre mostrata profondamente critica sulla configurazione, attraverso lo schema dell’art. 110 cod. pen., del concorso esterno in associazione mafiosa, auspicandone, de jure condendo, una espressa tipizzazione da parte del legislatore. Più di un autore ritiene, a monte, che la tipizzazione delle figure criminose concorsuali attraverso la coniugazione dell’art. 110 cod. pen. con la singola fattispecie di reato sia un’opzione normativa di dubbia costituzionalità, in relazione ai principi di eguaglianza e di legalità, in quanto finisce per parificare, senza descriverle, le condotte ascrivibili a ciascun concorrente. Il lamentato difetto di determinatezza si aggrava allorquando l’art. 110 cod. pen. si combina con la fattispecie di cui all’art. 416-bis cod. pen., che, a differenza del puntuale e circoscritto reato classico (come il furto o l’omicidio e simili), è tipizzato secondo la logica dei ruoli e delle funzioni, in nessuno dei quali può evidentemente essere inquadrato il concorrente esterno con la conseguenza che l'assommarsi di due sfere normative, affette, 168 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ entrambe, in partenza da notevole genericità, non può che dar luogo ad effetti moltiplicatori di indeterminatezza della fattispecie, destinati ad essere colmati di fatto dall’interpretazione giurisprudenziale. Prescindendo dalla fondatezza di tali obiezioni, il dato saliente che qui preme evidenziare è che, nella causa “Contrada”, il governo italiano convenuto non ha contestato l’inquadramento del reato di concorso esterno in associazione mafiosa tra le fattispecie di creazione giurisprudenziale, vale a dire il presupposto argomentativo del ragionamento svolto dalla Corte europea, la quale ha poi escluso che la fattispecie di cui agli artt. 110 e 416-bis cod. pen. fosse accessibile e prevedibile per il ricorrente, nel momento in cui questi aveva posto in essere la condotta contestatagli, atteso che, in quello stesso periodo, la giurisprudenza era fortemente oscillante e dubbiosa sulla configurabilità della figura criminosa in parola. 5.4. I primi arresti della Cassazione successivi alla “Contrada”. Pochi giorni dopo la pronuncia di Strasburgo, Sez. II, 21 aprile 2015, n. 34147, Agostino e altri, Rv. 264624, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 110 e 416-bis cod. pen. (nella parte in cui, secondo l’interpretazione giurisprudenziale dominante, incriminano il concorso esterno in associazioni di tipo mafioso) per contrasto con l’art. 25, comma 2, Cost. e con gli artt. 117 Cost. e 7 CEDU, per violazione del principio di legalità. La Corte, chiamata sostanzialmente a verificare gli effetti nella giurisdizione interna delle affermazioni di principio espresse dal Giudice europeo, ha disatteso di queste ultime la premessa fondante (ritenuta giuridicamente inesatta), vale a dire la matrice giurisprudenziale del reato di concorso esterno in associazione, ribattendo che la figura criminosa in questione è data dalla combinazione della singola norma penale incriminatrice speciale con l'art 110 cod. pen., nel pieno rispetto, pertanto, del principio di legalità, sancito dall'art. 1 cod. pen. e dall'art. 25, comma 2, Cost.. È, dunque, nello schema prefigurato dal legislatore - e non nell'elaborazione giurisprudenziale - che il concorso esterno nei reati associativi (in questi compresa la fattispecie di cui all'art. 416-bis cod. pen.) trova la sua giustificazione normativa. D'altro 169 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ canto, si legge nella motivazione della sentenza della Cassazione ora in commento, la stessa Corte costituzionale (n. 48 del 2015) ha recentissimamente ribadito che il "concorso esterno" non è, come postulato dalla Corte EDU nella citata sentenza Contrada, un reato di creazione giurisprudenziale, ma scaturisce <<dalla combinazione tra la norma incriminatrice di cui all'art 416-bls cod. pen. e la disposizione generale in tema di concorso eventuale nel reato di cui all'art. 110 cod. pen.>>. Ritengono, inoltre, i giudici che conferme testuali della configurabilità del concorso materiale esterno nei reati associativi (talora frettolosamente dimenticate dagli interpreti) siano fornite dallo stesso legislatore: invero, sia l'art. 307 cod. pen. (assistenza ai partecipi di cospirazione o di banda armata) sia l'art. 418 cod. pen. (assistenza agli associati ex artt. 416 e 416 bis cod. pen.) contengono una iniziale clausola di riserva (<<fuori dei casi di concorso nel reato>>) che ammette inequivocabilmente la possibilità di un mero concorso eventuale, <<esterno>>, nei reati associativi, lasciando, dunque, all'interprete soltanto la valutazione del quomodo, ma non anche dell'an, del concorso esterno nel reato associativo. 5.5. Elementi differenziatori della figura del concorrente esterno rispetto a quella dell'intraneus all'associazione mafiosa. La sentenza in commento merita di essere richiamata anche per il passaggio, in cui la Corte, nel solco tracciato dalla giurisprudenza ormai consolidata (ex multis, Sez. VI, 8 gennaio 2014, n. 16958, Costantino, Rv. 261475; Sez. II, 29 novembre 2012, n. 47602, Miglionico, Rv. 254105), ha perimetrato le figure del concorrente extraneus e dell'intraneus all'associazione. I giudici, si sono, nello specifico, soffermati sul profilo del contributo prestato, che, nel caso del partecipe, deve, al di là di mere notazioni di carattere quantitativo, oggettivamente, configurarsi come tendenzialmente stabile e durevole, ovvero concretizzarsi nella continuativa disponibilità, per apprezzabile lasso di tempo, del proprio apporto, e, sotto il profilo soggettivo, essere connotato dalla coscienza e volontà dell'agente di entrare a far parte stabilmente ed organicamente dell'associazione ed operare per il raggiungimento delle finalità della stessa. Dall'area così circoscritta restano escluse quelle condotte, atipiche rispetto alla previsione tassativa dell'art. 416-bis, cit., poste in essere da un soggetto esterno al sodalizio, ma che vengono recuperate e 170 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ attratte all'ambito del penalmente rilevante, attraverso lo strumento dell'art. 110, cit., in quanto realizzano un contributo causalmente rilevante alla esistenza ed operatività della consorteria, ovvero al raggiungimento delle sue finalità, con ciò esponendo ugualmente a pericolo di lesione il bene protetto, l'ordine pubblico. 6. Il reato di scambio elettorale politico-mafioso. Nell’anno in commento, la Suprema Corte è intervenuta in materia di reato di scambio elettorale politico-mafioso, con affermazioni di principio che sembrano segnare il superamento delle originarie incertezze esegetiche, che hanno caratterizzato la giurisprudenza nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore del novellato art. 416-ter, cod. pen., così come ridisegnato dalla legge 17 aprile 2014, n. 62, con la previsione di una autonoma pena edittale nei confronti di chiunque accetti la promessa di procurare voti mediante le modalità di cui al terzo comma dell’art. 416-bis in cambio dell’erogazione o della promessa di erogazione di denaro o di altra utilità e della estensione della punizione a “chi promette di procurare voti con le modalità di cui al primo comma”. Il nodo problematico, costituito essenzialmente dalla descrizione del patto illecito nel passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina, veniva sciolto da Sez. VI, 3 giugno 2014, n. 36382, Antinoro, Rv. 260168, nel senso dell'abolitio criminis parziale, per cui la fattispecie incriminatrice, nella attuale sua formulazione, conterrebbe un nuovo elemento costitutivo nella fattispecie incriminatrice, relativo al contenuto dell'accordo, che deve contemplare l'impegno del gruppo malavitoso ad attivarsi nei confronti del corpo elettorale anche dispiegando concretamente, se necessario, il proprio potere di intimidazione, con la conseguenza che sono penalmente irrilevanti le condotte pregresse consistenti in pattuizioni politico-mafiose, che non abbiano espressamente previsto le descritte modalità di procacciamento dei voti. A breve distanza di tempo la Sesta sezione (6 maggio 2014, n. 37374, Polizzi, Rv. 260167), pur non affrontando apertamente la questione, si è, invece, richiamata, con riferimento al contenuto del patto di scambio, ai risultati dell’elaborazione giurisprudenziale precedente alla novella del 2014, mostrando così implicitamente di escludere profili di discontinuità nella successione di leggi nel tempo. 171 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Questa seconda tesi ha trovato seguito in tre arresti, ancora della Sesta sezione, nei quali la Corte è tornata ad occuparsi ex professo del tema (19 maggio 2015, n. 25302, Albero, Rv. 263845; 10 giugno 2015, n. 31348, Annunziata; 16 settembre 2015, n. 41801, Serino). Nell’occasione il Collegio, dopo aver ribadito quanto già maturato nel vigore della precedente normativa in merito alla natura giuridica del reato di cui all’art. 416-ter, da catalogare tra quelli di pericolo (per cui la soglia di punibilità è anticipata anche alla fase del mero scambio delle promesse mentre la concretizzazione dell'impegno assume piuttosto il tenore del post-fatto, al più destinato a rilevare penalmente se tale da integrare altre ipotesi di reato, eventualmente concorrenti o assorbenti), si è soffermata sull'oggetto dell'accordo, ritenendo che questo deve necessariamente riguardare le modalità di acquisizione del consenso elettorale tramite il metodo mafioso. Con la novella è stata, infatti, recepita normativamente l'interpretazione maggioritaria, che la stessa Corte aveva elaborato riguardo al tenore letterale previgente della citata disposizione (cfr. ex multis Sez. VI, 19 febbraio 2004, n. 10785, Falco, Rv. 230397; Sez. I, 24 aprile 2012, n. 27655, Macrì, Rv. 253387; Sez. II, 5 giugno 2012, n. 23186, Costa, Rv. 252843), in forza alla quale il patto elettorale illecito, per assumere valenza mafiosa e distinguersi dalle altre ipotesi di corruzione elettorale previste dai sistema, deve prevedere l'utilizzo della sopraffazione e della forza di intimidazione quali modalità di reperimento dei voti, non essendo sufficiente in sé il mero scambio contemplante la promessa di voti contro l'erogazione di denaro, che in alcuni altri arresti della Corte sembra invece essere ritenuto sufficiente per integrare l'ipotesi di reato in disamina (Sez. I, 2 marzo 2012, n. 32820, Battaglia, Rv. 253740; Sez. VI, 9 novembre 2011, n. 43107, Pizzo e altro, Rv. 251370). In realtà, come del resto già precisato da Sez. VI, nella citata sentenza "Antinoro", un esame meno superficiale delle decisioni da ultimo richiamate dimostra che "l'opzione era stata prescelta non tanto in contrapposizione alla necessità di definire specificamente le modalità di procacciamento dei consensi, quanto per escludere la rilevanza della materiale erogazione del denaro (Sez. I, n. 32820/12) o della conclusione di patti aggiuntivi, vincolanti l'uomo politico ad operare in favore dell'associazione in caso di vittoria elettorale (Sez. VI, n. 43107/11)", in linea con 172 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ l'affermazione, oggi ulteriormente corroborata dalla novella, della natura di reato di mero pericolo ascrivibile alla ipotesi di reato prevista dall'art. 416-ter cod. pen.. Il sinallagma illecito, si è detto, si concreta già solo attraverso la promessa delle reciproche prestazioni. E se oggi il dato normativo non è più espressamente limitato alla promessa di denaro da parte del candidato grazie al riferimento alle altre utilità che possono comunque costituire l'oggetto della dazione prospettata in funzione della conclusione dell'accordo (così da potersi ritenere oggi certamente ricomprese nella condotta in contestazione anche la promessa di "utilità" che solo in via mediata possono essere oggetto di monetizzazione), è rimasta sostanzialmente invariata la connotazione di fondo del negozio illecito siccome immediatamente correlata alla natura della prestazione, anche solo promessa, dal soggetto che si muove sull'altro versante negoziale: quella di garantire la veicolazione del consenso elettorale mediante le modalità di cui all'art. 416 bis, comma 3, cod. pen.; dato, anche questo, oggi ancor più compiutamente esplicitato nella norma novellata, ma che costituiva il frutto della interpretazione in tal senso offerta dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, per quanto sopra già evidenziato. La Corte addiviene, così, alla conclusione, secondo cui, attraverso l'esplicito riferimento alle "modalità" di cui all'art. 416 bis, comma 3, cit., e dunque al metodo mafioso per l'acquisizione del consenso elettorale, è stata introdotta una novità linguistica nel tenore della norma di minimo contenuto, destinata a strutturare la fattispecie in termini ancora più compiuti e definiti, sempre coerenti, tuttavia, con la lettura più corretta che la stessa Corte ha avuto modo di offrire già con riferimento al dato normativo previgente. Non vi è stata, dunque, alcuna, seppur parziale, delimitazione dell'area dell'illecito coperta dalla pregressa versione dell'art. 416 ter, cit.: oggi, come ieri, è necessario, pertanto, che l'accordo abbia avuto ad oggetto l'acquisizione del consenso elettorale tramite il metodo mafioso. Tanto non impone, tuttavia, si legge ancora nei suindicati più recenti arresti della Corte, che il patto sia necessariamente connotato dalla esplicitazione delle modalità di realizzazione dell'impegno assunto nei confronti del candidato, potendo la stessa desumersi, in via inferenziale, da alcuni indici fattuali sintomatici della natura dell'accordo. 173 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Ciò perché, se anche la ratio dell'incriminazione consiste nello specifico rischio di alterazione del processo democratico che si determina quando il voto viene sollecitato da una organizzazione mafiosa, il suo riflesso sul piano degli elementi di fattispecie si esaurisce nella logica del comportamento di chi, per proprie esigenze elettorali, promette denaro ad una organizzazione criminale siffatta, ovviamente consapevole della sua natura e dei metodi che la connotano. La fattispecie si atteggia quindi a reato di pericolo, fondandosi su consolidate regole di esperienza, e non richiede affatto ne' l'attuazione ne' l'esplicita programmazione di una campagna singolarmente attuata mediante intimidazioni: la sufficienza dell'assoggettamento di aree territoriali e corpi sociali alla forza del vincolo mafioso costituisce, affinché si determinino alterazioni del libero esercizio individuale e collettivo di diritti e facoltà, uno dei profili essenziali del fenomeno, ed è ampiamente recepita nella legislazione repressiva. Le considerazioni che precedono hanno consentito alla Corte di affermare il principio, a tenore del quale ai fini della configurabilità del delitto in parola, quando il soggetto che si impegna a reclutare i suffragi è persona intranea ad una consorteria di tipo mafioso ed agisce per conto e nell'interesse di quest'ultima, non è necessario che l'accordo concernente lo scambio tra voto e denaro o altra utilità contempli l'attuazione, o l'esplicita programmazione, di una campagna elettorale mediante intimidazioni, poiché in tal caso il ricorso alle modalità di acquisizione del consenso tramite la modalità di cui all'art. 416 bis, terzo comma, cod. pen., può dirsi immanente all'illecita pattuizione (Rv. 263845). 174 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV I REATI DI DISASTRO INNOMINATO (Assunta Cocomello) SOMMARIO: 1 Premessa. - 2. La nozione di “disastro innominato” e la particolare fattispecie della immissione di fattori inquinanti. - 3. La natura di reato aggravato dall’evento della fattispecie prevista al capoverso dell’art. 434 cod.pen.: momento consumativo e dies a quo per il computo della prescrizione. 1. Premessa. In materia di delitto di disastro doloso, come è noto, la Corte costituzionale, con la pronuncia n. 327 del 2008, ha fornito un’interpretazione dell’espressione “altro disastro” contenuta nell’ art. 434 c.p., conforme al principio di precisione e determinatezza della legge penale sancito dall’art. 25, comma 2 Cost., ed in relazione al quale erano stati sollevati dubbi di legittimità costituzionale dell’art. 434 comma 2 cod.pen. Premesso che il disastro innominato è “un accadimento sì diverso, ma comunque omogeneo, sul piano delle caratteristiche strutturali, rispetto alle altre ipotesi di disastro nominate” e deve essere concepito come species del genus disastro, delineato dalle figure delittuose comprese nel capo I del titolo VI del codice penale, è possibile, secondo l’interpretazione conforme a Costituzione scolpita nella citata pronuncia, delineare una nozione unitaria di “disastro”, i cui tratti qualificanti si apprezzano sotto un duplice e concorrente profilo: “da un lato, sul piano dimensionale, si deve essere al cospetto di un evento distruttivo di proporzioni straordinarie, anche se non necessariamente immani, atto a produrre effetti dannosi gravi, complessi ed estesi, dall’altro lato, sul piano della proiezione offensiva, l’evento deve provocare – in accordo con l’oggettività giuridica delle fattispecie criminose in questione (la “pubblica incolumità”) – un pericolo per la vita o per l’integrità fisica di un numero indeterminato di persone, senza che peraltro sia richiesta anche l’effettiva verificazione della morte o delle lesioni di uno o più soggetti”. La nozione di disastro così individuata dalla Corte costituzionale corrisponde, sostanzialmente, a quella accolta dalla giurisprudenza di legittimità nel corso dell’ultimo 175 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ decennio che, sebbene con rilevanti difficoltà interpretative, ha ricondotto alla figura del disastro innominato gravi ipotesi di disastro ambientale, tra cui quello della dispersione nell’ambiente di polveri di amianto o di sostanze tossiche e inquinanti, correlata a processi produttivi protrattisi per un lungo arco temporale i cui effetti si sono palesati solo successivamente in una pluralità di morti o lesioni. In particolare persistono problematiche interpretative di diritto sostanziale e processuale collegate al delitto di cui all’art. 434 cod.pen. ed, in particolare, alla cosiddetta fattispecie di disastro innominato, prevista nel secondo periodo del primo comma del citato articolo, sia in ordine alla individuazione delle condotte riconducibili alla fattispecie incriminatrice de qua, sia in relazione alla individuazione del momento di consumazione della stessa e della, conseguente, decorrenza della prescrizione. 2. La nozione di “disastro innominato” e la particolare fattispecie della immissione di fattori inquinanti. In proposito la Suprema Corte, con la pronuncia della Sezione I del 19 novembre 2014, n. 7941/15, Schmidhein, Rv. 262788, in fattispecie relativa alle emissioni nocive derivanti dal processo di lavorazione dell’amianto, ha ulteriormente precisato la nozione di disastro innominato, ricostruendone e delineandone caratteristiche e confini, ha chiarito la natura giuridica del reato e fornito i criteri per l’individuazione del momento consumativo dello stesso. Per quanto concerne il primo profilo, la sentenza in esame, prende le mosse dai principi affermati dalla Corte cost. con la sentenza n. 327 del 2008, precisando che questi debbono ritenersi riferiti anche alle fattispecie di cui al secondo comma dell’art. 434 cod.pen., indicate con il termine”altro disastro”. Sulla scia del percorso ermeneutico segnato dal Giudice delle leggi, pertanto, la pronuncia della Prima Sezione, afferma che il cosiddetto “disastro innominato”, può essere integrato non soltanto da un macroevento di immediata manifestazione esteriore che si verifica in un arco di tempo ristretto, ma anche dall’evento, non visivamente ed immediatamente percepibile, che si realizza in un periodo molto prolungato, ove questo produca una compromissione delle caratteristiche 176 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ di sicurezza, di tutela della salute e di altri valori della persona tale da determinare una lesione della pubblica incolumità. In tale nozione di disastro, pertanto, non rientrano soltanto i fenomeni dirompenti ed eclatanti, ma anche quelli diffusi e silenti quali l’immissioni di fattori inquinanti che, come nel caso sottoposto alla Suprema Corte, incidono sull’ecosistema e sulla composizione e qualità dell’aria respirabile, determinando imponenti processi di deterioramento , di lunga e lunghissima durata, sull’habitat umano, alla cui nociva esposizione, ogni singolo individuo, non ha possibilità di sottrarsi. Tale approccio interpretativo troverebbe conferma, secondo i Giudici della Prima Sezione, nella ratio della norma e nella volontà del legislatore di riempire eventuali vuoti di tutela ,così come chiaramente emerge dalla relazione del Guardasigilli ove si afferma che” la norma incriminatrice è destinata a colmare ogni eventuale lacuna, che di fronte alla multiforme varietà dei fatti possa presentarsi nelle norme concernenti la tutela della pubblica incolumità “ giacché “ la quotidiana esperienza dimostra come spesso le elencazioni delle leggi siano insufficienti a comprendere tutto quanto avviene, specie in vista dello sviluppo assunto dalla attività industriale e commerciale, ravvivata e trasformata incessantemente da progressi meccanici e chimici. Inoltre il collegio – chiamato a rispondere dell’eccezione che nel caso di immissioni di fattori inquinanti, l’effetto dannoso non potrebbe considerarsi il portato di un’azione realizzata “mediante violenza”, come richiesto per i delitti contemplati nel capo 1 del titolo 6 in contrapposizione rispetto a quelli del capo 2 del medesimo titolo – coglie l’occasione per chiarire che, ai fini della configurabilità dei delitti contro l’incolumità pubblica commessi mediante violenza, in contrapposizione a quelli commessi “mediante frode”, è necessario e sufficiente che la condotta si realizzi mediante l’impiego “di qualsivoglia energia o mezzo, diretto o indiretto, materiale o immateriale, idoneo a superare l’opposizione della potenziale vittima e a produrre l’effetto offensivo senza la cooperazione di quella”. In particolare, in relazione alla fattispecie concreta oggetto del ricorso, la pronuncia afferma che è senz’altro riconducibile alla definizione di violenza, l’energia impiegata in un processo produttivo che libera sostanze tossiche e innesca, in tal 177 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ modo, un inarrestabile fenomeno di meccanica diffusione delle stesse, alla cui esposizione non è possibile resistere. 3. La natura di reato aggravato dall’evento della fattispecie prevista al capoverso dell’art. 434 cod. pen.: momento consumativo e dies a quo per il computo della prescrizione. Altro profilo affrontato dalla pronuncia in esame è quello concernente la natura giuridica della fattispecie di cui al capoverso dell’art. 434, cod. pen., in particolare se si tratti di una autonoma ipotesi di reato, rispetto alla fattispecie prevista al primo comma del medesimo articolo, o se, invece, configuri un’ ipotesi di reato aggravato dall’evento come, tra l’altro, ampiamente condiviso dalla giurisprudenza di legittimità. La quaestio iuris riveste – in genere ma, in particolare, nella fattispecie concreta oggetto di ricorso – un’ importanza rilevante, in ragione delle dirette conseguenze che la qualificazione giuridica del fatto ha sulla individuazione del momento consumativo del reato e, quindi, sulla decorrenza dei termini per il computo della prescrizione. In merito i giudici della prima sezione hanno ribadito, conformemente ai principi affermati da S.U. n. 4694/12 del 27, ottobre 2011, Casani Rv. 251270, che “il criterio idoneo a distinguere le norme che prevedono circostanze da quelle che prevedono elementi costitutivi della fattispecie, è il criterio strutturale della descrizione del processo penale” e che, nella fattispecie in esame, il secondo comma dell’art. 434 cod.pen. si riporta completamente alla fattispecie descritta al comma 1 “introducendo soltanto la considerazione di un evento, ulteriore, di danno che consiste nella mera realizzazione di quello già considerato, a fini intenzionali, nel comma precedente”. Tra le due fattispecie, conclude la Corte, intercorre un rapporto di specialità unilaterale , per specificazione o per aggiunta, nel senso che la seconda include tutti gli elementi essenziali della prima, con la specificazione o l’aggiunta di un fattore che ne aggrava la lesività e che consiste nella materiale realizzazione dell’evento già incluso, come mera finalizzazione, nella condotta prevista dal primo comma, lasciando, altresì, immutato il bene giuridico tutelato. 178 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Alla luce di tale principio, la sentenza afferma la natura di reato aggravato dall’evento dell’ipotesi delittuosa prevista dal capoverso dell’art. 434 cod. pen., in cui il verificarsi del disastro – da intendersi come fatto distruttivo di proporzioni straordinarie dal quale deriva pericolo per la pubblica incolumità – costituisce l’evento tipico della fattispecie e segna il momento di consumazione del reato, rispetto al quale sono da considerare effetti estranei ed ulteriori il persistere del pericolo o il suo inveramento nelle forme di una concreta lesione. In applicazione di tale principio, quindi, la Corte ha ritenuto che la consumazione del delitto di disastro doloso, commesso mediante diffusione di emissioni derivanti dal processo di lavorazione dell’amianto, non può considerarsi protratta oltre il momento di chiusura degli stabilimenti, cioè oltre la cessazione di quella attività produttiva che, con le sue emissioni nocive, aveva determinato la contaminazione dell’ambiente lavorativo e del territorio circostante. Ne consegue che non rilevano, ai fini dell’individuazione del “dies a quo” per la decorrenza del termine di prescrizione, l’eventuale protrarsi degli effetti pericolosi per la pubblica incolumità né eventuali, successivi, decessi o lesioni pur riconducibili al disastro provocato dalle immissioni delle polveri e dei residui di lavorazione dell’amianto prodotti dagli stabilimenti della cui gestione erano responsabili gli imputati. A fondamento di tale soluzione ermeneutica, tra l’altro difforme da quelle sostenute dal giudice di primo grado e dalla Corte territoriale, la pronuncia della Prima Sezione pone anche argomenti inerenti il criterio di imputazione del maggiore evento al soggetto agente, evidenziando come nella fattispecie del disastro innominato, nella sua forma aggravata, il “maggiore evento” sia previsto dal legislatore come “finalità originaria dell’agente”, con la conseguenza che lo spostamento in avanti della consumazione del reato non può, comunque, spingersi oltre il momento in cui la condotta di questi “sostenga concretamente” la causazione dell’evento medesimo. In merito la sentenza precisa che non può essere dato rilievo , in tale quadro normativo, alla mancata od incompleta bonifica dei siti colpiti dal disastro, attribuendone la penale responsabilità agli imputati a titolo di “protrazione della condotta”, perché, in tal modo, si ricostruirebbe la fattispecie 179 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ in una prima fase commissiva ed una seconda omissiva, della quale non vi è traccia nella norma. 180 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO V I REATI COLPOSI NELL’ATTIVITA’ MEDICO-CHIRURGICA (Alessandro D’Andrea – Pietro Molino) SOMMARIO: 1. Premessa: la c.d. legge Balduzzi. – 2. La colpa lieve: distinzione con la colpa grave. – 3. (segue) I limiti di operatività dell’esonero da responsabilità penale. – 4. Le linee guida: la possibile insufficienza del loro rispetto. – 5. (segue) L’onere di allegazione. – 6. La c.d. colpa “relazionale”. 1. Premessa: la c.d. legge Balduzzi. Diverse sentenze della Suprema Corte hanno trattato, nel corso del 2015, la materia della colpa medica, con specifico riferimento alle problematiche interpretative determinate dall’entrata in vigore dall’art. 3 della c.d. legge Balduzzi – D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito con modificazioni dalla legge 8 novembre 2012, n. 189 – per il quale «L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve». Già in sede di prima lettura la Corte aveva svolto un’importante opera ermeneutica, resa necessaria dalle originalità caratterizzanti la nuova fattispecie, in particolare precisando che la novella esclude la rilevanza penale della colpa lieve rispetto a quelle condotte lesive che abbiano osservato linee guida o pratiche terapeutiche mediche virtuose, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica. E’ stato puntualizzato, in proposito, che la norma ha dato luogo ad una abolitio criminis parziale degli artt. 589 e 590 cod. pen., avendo ristretto l’area del penalmente rilevante individuata da questi ultimi ed avendo ritagliato implicitamente due sottofattispecie, una che conserva natura penale e l’altra divenuta penalmente irrilevante (Sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 16237, Cantore, Rv. 255105). I tratti qualificanti della c.d. legge Balduzzi, tuttavia, sono stati soprattutto individuati: nella distinzione tra colpa lieve e colpa grave, per la prima volta normativamente introdotta nell’ambito della disciplina penale dell’imputazione soggettiva; nella 181 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ valorizzazione delle linee guida e delle virtuose pratiche terapeutiche, purché corroborate dal sapere scientifico. Proprio con riferimento a questi due peculiari aspetti, quindi, sono state pronunciate le più significative sentenze della Suprema Corte nell’anno in esame, sovente in conformità a precisi filoni esegetici che già avevano iniziato ad affermarsi negli anni precedenti. Da ultimo, sia pur nei limiti di una rappresentazione doverosamente sintetica, deve darsi conto pure di un’importante recente pronuncia in tema di causalità della colpa, nella quale è stato dato compiuto riferimento alla nuova figura giuridica della c.d. colpa “relazionale”. 2. La colpa lieve: distinzione con la colpa grave. La prima grande difficoltà interpretativa affrontata dalla Suprema Corte, in carenza di un’espressa previsione definitoria assunta dal legislatore primario, è stata quella di pervenire ad una piana determinazione del concetto di colpa grave, e di distinzione di essa dall’ipotesi soggettiva della colpa lieve, quale parametro valutativo indispensabile per operare il distinguo tra condotte penalmente rilevanti, e non, alla stregua della novellazione disposta dall’art. 3 della c.d. legge Balduzzi. In un percorso ermeneutico certamente non semplice, ancorato all’inedita difficoltà di coniugare il dovere di rispetto del principio di tassatività a parametri soggettivi affetti, per loro natura, da contorni incerti e di non facile definizione, la Corte aveva già compiuto un importante sforzo ermeneutico nella sentenza Sez. IV, 15 aprile 2014, n. 22281, Cavallaro, Rv. 262273, nella quale aveva affermato il principio per cui si configura la colpa grave, ai sensi dell’art. 3 della legge 8 novembre 2012, n. 189, quando si è in presenza di una deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato, come definito dalle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, tenuto conto della necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia ed alle specifiche condizioni del paziente. Il principale parametro nella graduazione della colpa, pertanto, è da individuarsi nella misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi sulla base della norma cautelare che si doveva osservare, tenuto conto delle specifiche condizioni del soggetto agente, del suo grado di specializzazione, della situazione 182 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ambientale in cui il professionista si è trovato ad operare, in una valutazione complessiva di tali indicatori (come pure di altri, quali: l’accuratezza nell’effettuazione del gesto medico, le eventuali ragioni di urgenza, l’oscurità del quadro patologico, la difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche, il grado di atipicità o novità della situazione data) al fine di esprimere la conclusiva valutazione sul grado della colpa, ponendo in bilanciamento fattori anche di segno contrario. Pur nella consapevolezza della natura discrezionale della valutazione, la Corte ha conclusivamente ritenuto che si possa ragionevolmente parlare di colpa grave solo quando si sia in presenza di una deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato, come definito dalle linee guida, quando cioè il gesto tecnico risulti marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia ed alle specifiche condizioni del paziente. Nell’indicato solco interpretativo va, quindi, collocata, con riferimento all’anno in esame, la decisione Sez. IV, 8 maggio 2015, n. 22405, Piccardo, Rv. 263736, in cui è stata specificamente risolta la problematica relativa alla differenziazione tra la nozione di colpa lieve e quella di colpa grave, di rilievo ai sensi dell’art. 3 della c.d. legge Balduzzi. Per la Corte, infatti, rifacendosi anche a precedenti osservazioni già incidentalmente espresse nella sentenza Sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 16237, Cantore, Rv. 255105, al fine di distinguere la colpa lieve dalla colpa grave, possono essere utilizzati i seguenti parametri valutativi della condotta tenuta dall’agente: a) la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi, b) la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente; c) la motivazione della condotta; d) la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa. Una lettura congiunta degli indicati parametri valutativi, applicati al caso concreto, deve condurre l’interprete, nella sua disamina decisoria, a verificare se l’imputazione soggettiva ascrivibile all’imputato sia confinabile entro i limiti di un non grave rimprovero, qualificabile come colpa lieve, da sanzionarsi in un ambito diverso da quello penale, ovvero sia di entità tale da imporre il ricorso al più grave strumento sanzionatorio. Ciò ha fatto la Corte nel caso di specie, osservando come l’apprezzabilità in termini sfavorevoli di ciascuno degli indicati parametri valutativi abbia dovuto necessariamente 183 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ condurre alla declaratoria di inammissibilità del ricorso, e dunque alla conferma della pronuncia di condanna dell’imputato. 3. (segue) I limiti di operatività dell’esonero da responsabilità penale. Tra le principali difficoltà interpretative affrontate dalla giurisprudenza di legittimità, successivamente all’entrata in vigore della c.d. legge Balduzzi, si pone, certamente, quella relativa all’individuazione dei limiti di operatività dell’esonero da responsabilità penale, con specifico riferimento alle tre modalità di manifestazione della c.d. colpa generica. Già in alcune pronunce recenti la Corte aveva limitato l’operatività dell’esonero della responsabilità penale previsto dall’art. 3 della c.d. legge Balduzzi alle sole ipotesi di responsabilità per imperizia. Ciò, in particolare, era stato ritenuto nella sentenza Sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 11493, Pagano, Rv. 254756 – per la quale, in tema di responsabilità medica, la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve prevista dall’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189), opera soltanto per le condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia, ma non si estende agli errori diagnostici connotati da negligenza o imprudenza – ovvero nella pronuncia Sez. III, 4 dicembre 2013, n. 5460, p.c. in proc. Grassini, Rv. 258846 – che, allo stesso modo, ha limitato l’operatività della c.d. legge Balduzzi alla sola ipotesi in cui all’esercente la professione sanitaria venga mosso un addebito di imperizia, e non anche quando il rimprovero riguardi la violazione del dovere di diligenza e di prudenza da cui sia dipeso l’evento penalmente rilevante -. La stessa linea esegetica, quindi, è stata consolidata dalla giurisprudenza di legittimità nell’anno in esame, pronunciando altre specifiche decisioni sul tema. In primo luogo, la sentenza Sez. IV, 8 luglio 2014, n. 7346/2015, Sozzi e altri, Rv. 262243, non ha ritenuto applicabile l’art. 3 l. 189/2012 al caso in giudizio, sia per aver escluso la riconducibilità dell’errore diagnostico perpetrato dagli imputati nei necessari limiti della colpa lieve, e sia, soprattutto, per avere accertato un profilo di colpa non fondato sull’imperizia dei sanitari, bensì su una loro violazione del dovere di diligenza e del rispetto delle regole di prudenza, con la conseguenza che, nel caso esaminato, «non può 184 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ [...] essere utilmente evocata l’applicazione delle linee guida che riguardano e contengono solo regole di perizia e non afferiscono ai profili di negligenza e di imprudenza. Né, trattandosi di colpa per negligenza ed imprudenza, può trovare applicazione il novum normativo di cui alla L. n. 189 del 2012, art. 3, che limita la responsabilità in caso di colpa lieve. La citata disposizione obbliga, infatti, a distinguere fra colpa lieve e colpa grave solo limitatamente ai casi nei quali si faccia questione di essersi attenuti a linee guida e solo limitatamente a questi casi viene forzata la nota chiusura della giurisprudenza che non distingue fra colpa lieve e grave nell’accertamento della colpa penale. Tale norma non può, invece, involgere ipotesi di colpa per negligenza o imprudenza, perché, come sopra sottolineato, le linee guida contengono solo regole di perizia». Successivamente, quindi, la sentenza Sez. IV, 20 marzo 2015, n. 16944, Rota, Rv. 263389 si è pronunciata nei medesimi termini, affermando, con inequivoca chiarezza, che la limitazione della responsabilità, in caso di colpa lieve, prevista dall’art. 3 D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv., con mod., dalla legge 8 novembre 2012, n. 189), operando soltanto per le condotte professionali conformi alle linee guida, non si estende agli errori diagnostici connotati da negligenza o imprudenza, contenendo le linee guida esclusivamente regole riguardanti la perizia. Lo stesso principio, ancora, è stato ribadito nella decisione Sez. IV, 27 aprile 2015, n. 26996, Caldarazzo, Rv. 263826, nella quale è stato ulteriormente precisato che il concetto di colpa lieve previsto dall’art. 3 della c.d. legge Balduzzi si riferisce ad un’ipotesi in cui il terapeuta si sia mantenuto entro l’area astrattamente segnata dalle accreditate istruzioni scientifiche ed applicative, e tuttavia, nel corso del trattamento, abbia in qualche modo errato nell’adeguare le prescrizioni alle specificità del caso trattato. Essa obbliga, infatti, «a distinguere fra colpa lieve e colpa grave solo limitatamente ai casi nei quali si faccia questione di essersi attenuti a linee guida, solo in questi casi essendo superata la nota chiusura della giurisprudenza che non distingueva fra colpa lieve e grave nell’accertamento della colpa penale. La norma è pertanto applicabile solo allorquando si discuta della “perizia” del sanitario. Essa non può, invece, involgere ipotesi di colpa per negligenza o imprudenza, posto che le linee guida contengono solo regole di perizia. Potrà dunque ritenersi non punibile, in quanto estranea all’area del penalmente rilevante quale delimitata dalla nuova disciplina, la condotta del medico caratterizzata da un non rilevante discostamento dallo standard di agire dell’agente modello, avendo attenzione alle peculiarità oggettive e soggettive del caso concreto (colpa 185 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ lieve). Configurerà invece colpa grave, e quindi reato, la condotta del medico che riveli un marcato allontanamento dalle linee guida, ma anche del terapeuta che si attenga allo standard generalmente appropriato per un’affezione, trascurando i concomitanti e riconoscibili fattori di rischio, ogni qualvolta questi assumano rimarchevole, chiaro rilievo e non lascino residuare un dubbio plausibile sulla necessità di un intervento difforme e personalizzato rispetto alla peculiare condizione del paziente [...] Non varrà invece a escludere il fatto dall’area del penalmente rilevante la levità del rimprovero movibile al medico (rilevante al più solo ai fini della determinazione della pena), nel caso in cui lo stesso abbia riguardo all’inosservanza di regole di comune diligenza o prudenza». Da ultimo, nelle decisioni Sez. IV, 28 maggio 2015, n. 27185, Bottino e Sez. IV, 9 luglio 2015, n. 32756, Giangriego, la Corte ha nuovamente escluso che la limitazione della responsabilità prevista dalla legge n. 189 del 2012 si estenda alle condotte professionali negligenti ed imprudenti, «anche perché è concettualmente da escludere che le linee guida e le buone prassi possano in qualche modo prendere in considerazione comportamenti professionali connotati da tali profili di colpa». L’indicata linea esegetica, tuttavia, non si è posta in termini univoci nel panorama giurisprudenziale della Corte, contrapponendosi ad essa una diversa, e maggiormente estensiva, interpretazione, che riconduce l’esonero di responsabilità previsto dall’art. 3 D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv., con mod., dalla legge 8 novembre 2012, n. 189), anche ai casi di colpa lieve per negligenza. Tale soluzione è stata inizialmente prospettata nella motivazione della decisione Sez. IV, 9 ottobre 2014, n. 47289, Stefanetti, Rv. 260739, in cui è stato per la prima volta osservato che la disciplina dell’art. 3 legge n. 189 del 2012, pur trovando terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, può venire in rilievo anche quando il parametro valutativo della condotta dell’agente sia rappresentato da quello della diligenza. L’identica affermazione, quindi, è stata ribadita nella sentenza Sez. IV, 8 luglio 2014, n. 2168/2015, Anelli, Rv. 261764, nella cui parte motiva è stato nuovamente precisato che, pur nella specie trattandosi di ipotesi in cui non poteva trovare applicazione l’art. 3 della c.d. legge Balduzzi, in quanto ipotesi colposa riferibile all’area dell’imprudenza – per sua natura non riconducibile all’esenzione di responsabilità connessa all’operatività delle linee guida – la disciplina di cui all’indicato art. 3, pur trovando specifico terreno di 186 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ elezione nell’ambito dell’imperizia, può venire in rilievo anche nel caso in cui il parametro valutativo della condotta dell’agente sia rappresentato da quello della diligenza. La prospettata linea esegetica, nelle precedenti pronunce espressa solo in maniera incidentale, è stata ulteriormente riaffermata e chiarita nella recente sentenza Sez. IV, 1 luglio 2015, n. 45527, Cerracchio, Rv. 264897, nella quale è stato testualmente affermato il principio per cui la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve, di cui all’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158, conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189, pur trovando terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, può tuttavia venire in rilievo anche quando il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza. La Corte, cioè, dopo aver precisato che la novella del 2012 ha profondamente innovato il sistema, attribuendo al grado della colpa non più solo il ruolo di parametro per la determinazione della pena, ex art. 133 cod. pen., ma anche quello di elemento di diretta incidenza nella determinazione della tipicità del fatto, ha mostrato di condividere l’interpretazione resa dal più recente orientamento interpretativo, che, per l’appunto, estende la rilevanza della colpa lieve ad ogni addebito colposo diverso dall’imprudenza. Alla stregua della nuova legge, infatti, le linee guida accreditate dalla comunità scientifica operano come una direttiva scientifica per l’esercente le professioni sanitarie e la loro osservanza costituisce uno scudo protettivo contro istanze punitive che non trovino la loro giustificazione nella necessità di sanzionare penalmente errori gravi commessi nel processo di adeguamento del sapere codificato alle peculiarità contingenti. Pertanto, sebbene la nuova disciplina trovi il suo terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, non può, tuttavia, escludersi che le linee guida pongano regole rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza, come nel caso in cui siano richieste prestazioni che riguardino più la sfera della accuratezza di compiti magari particolarmente qualificanti, che quella della adeguatezza professionale. Peraltro, la scelta di non confinare lo spazio di valutazione della colpa grave alla sola ipotesi dell’imperizia riflette, probabilmente, anche la constatazione dello stretto intrecciarsi di tale profilo con quello della mancanza di diligenza, e della non sempre agevole identificazione dei diversi momenti nella concretezza delle fattispecie. 187 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Ne è riprova, in qualche misura, una ulteriore pronuncia emessa nell’anno in rassegna – Sez. IV, 23 ottobre 2014, n. 1832/2015, Ventre, 261772 – relativamente ad un intervento chirurgico praticato in regime di “day surgery” e mediante anestesia locale, a seguito di una non adeguata valutazione anestesiologica del paziente secondo le direttive del settore, che ne avrebbero invece imposto il ricovero in regime ordinario e la sottoposizione ad anestesia generale, da cui era scaturito il decesso a seguito delle complicanze insorte e alla impossibilità di fronteggiarle in ragione dello scorretto percorso assistenziale anestesiologico intrapreso, anche in virtù di ulteriori e concomitanti errori nella gestione dell’evento. La fattispecie si pone in termini assolutamente emblematici, considerato che le deviazioni rispetto alle “best practices” suggerite dalla comunità scientifica in punto di classificazione anestesiologica appaiono colorarsi tanto sul piano della imperizia che su quello della negligenza, in aggiunta ad ulteriori profili di imprudenza che già di per sé sono tali da escludere la possibile rilevanza della c.d. legge Balduzzi. 4. Le linee guida: la possibile insufficienza del loro rispetto. Altro significativo aspetto affrontato dalla giurisprudenza di legittimità in sede di prima applicazione della disciplina introdotta dall’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189), è stato quello relativo alla considerazione, ed all’interpretazione, delle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, il cui rispetto – ex art. 3 della c.d. legge Balduzzi – induce ad escludere la configurazione della colpa grave, e dunque della responsabilità penale, dell’esercente la professione sanitaria. La Corte ne ha anche fornito una loro specifica definizione nella sentenza Sez. IV, 5 novembre 2013, n. 18430/2014, Loiotila, Rv. 261293, prevedendo che le linee guida, di cui all’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189), consistono in raccomandazioni di comportamento clinico sviluppate attraverso un processo sistematico di elaborazione per coadiuvare medici e pazienti nel decidere quali siano le modalità di assistenza più appropriate in specifiche circostanze cliniche. L’indicato disposto dell’art. 3 della c.d. legge Balduzzi, che automaticamente colloca la condotta del sanitario conforme alle linee guida in un ambito estraneo alla colpa grave, e 188 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dunque al di fuori della responsabilità penale, è stato, tuttavia, “limato” dalla successiva interpretazione della Suprema Corte, che ha individuato situazioni specifiche in cui il mero rispetto delle linee guida non garantisce l’esclusione dell’applicazione della sanzione penale. Il principio – espresso già prima dell’intervento della novella legislativa nella sentenza Sez. IV, 11 luglio 2012, n. 35922, p.c. in proc. Ingrassia, Rv. 254618 – era stato primariamente affermato nella (già citata) sentenza Sez. IV, 5 novembre 2013, n. 18430/2014, Loiotila, Rv. 261294, in cui è stato testualmente ritenuto che il rispetto di linee guida accreditate presso la comunità scientifica non determina, di per sé, l’esonero dalla responsabilità penale del sanitario ex art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189), dovendo comunque accertarsi se, nonostante l’osservanza di tali suggerimenti, vi sia stato un errore determinato da una condotta negligente o imprudente e se, comunque, il comportamento terapeutico appropriato avrebbe avuto una qualificata probabilità di evitare l’evento. E’ nell’anno in esame, tuttavia, che il rappresentato principio ha trovato un suo particolare consolidamento, essendo stato ribadito in alcune pronunce della Corte. Nella prima di esse, la (già citata) Sez. IV, 8 luglio 2014, n. 2168/2015, Anelli, Rv. 261764, è stato precisato che è connotata da colpa non lieve – quindi preclusiva dell’esonero previsto dall’art. 3 D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito con modificazioni dalla legge 8 novembre 2012, n. 189 – la condotta del medico che si attiene a linee guida accreditate anche quando la specificità del quadro clinico del paziente imponga un percorso terapeutico diverso rispetto a quello indicato dalle menzionate linee guida. Facendo richiamo alle decisioni giurisprudenziali precedentemente indicate, sia antecedenti che successive all’emanazione della c.d. legge Balduzzi, la Corte ha ribadito che «la verifica della condotta del medico ai fini dell’esenzione da colpa non può essere limitata esclusivamente all’osservanza del parametro del pedissequo rispetto delle linee guida, che non possono fornire indicazioni di valore assoluto, non potendosi ritenere che l’adeguamento o il non adeguamento del medico alle medesime escluda o determini automaticamente la colpa. Se, infatti, nel caso di condotte conformi alle linee guida, queste potranno rilevare in chiave difensiva in funzione dell’esonero dalla 189 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ responsabilità, il rispetto delle linee guida non esonera da responsabilità il medico che, al di fuori dei casi di colpa lieve, non abbia tenuto conto di specificità che caratterizzavano il quadro patologico del paziente e che avrebbero dovuto indirizzare verso un percorso terapeutico diverso. È doveroso, quindi, per il giudice censurare la condotta del medico ove egli si limiti ad attenersi alle linee guida nel caso in cui la particolarità della fattispecie concreta avrebbe potuto imporre o consigliare scelte difformi da quelle codificate». Nella stessa linea interpretativa si è, quindi, posta la successiva decisione Sez. IV, 22 aprile 2015, n. 24455, Plataroti, Rv. 263732, che ha parimenti affermato che il rispetto delle linee guida accreditate presso la comunità scientifica non determina, di per sé, l’esonero dalla responsabilità penale del sanitario ai sensi dell’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (conv. in legge 8 novembre 2012, n. 189), dovendosi comunque accertare se la specificità del quadro clinico del paziente imponesse un percorso terapeutico diverso rispetto a quello indicato da dette linee guida. Nella decisione è stato osservato, in termini generali, che la prospettiva «di contrastare la cd. medicina difensiva mediante un indiscriminato ricorso al valore regolativo delle linee guida, non vale a legittimare la sottovalutazione dei non trascurabili rischi che, sul piano scientifico-culturale, si annidano in un’accentuata standardizzazione o “burocratizzazione” dell’attività medica […] Un’esasperata procedimentalizzazione dell’attività diagnostico-terapeutica, cioè, può fatalmente indurre una pericolosa deriva “legalistica” dell’attività medica, con erosione degli spazi di discrezionalità individuale ed effetti di deresponsabilizzazione. Una simile deriva “legalistica” deve ritenersi, tuttavia, scongiurata alla luce dei principi che proprio la giurisprudenza di legittimità, anche da ultimo, ha ribadito con riguardo alle forme attraverso le quali il giudice di merito è chiamato a costruire i propri modelli di imputazione soggettiva del fatto, ossia muovendo dal confronto “critico” del parametro scientifico fornito dalle linee guida con le specificità del caso clinico, le singolarità della vicenda concreta, l’anamnesi o la storia clinica del paziente ed i motivi di originalità e irripetibilità che, con riguardo a ciascuna vicenda esistenziale esaminata, esigono dal singolo professionista piena considerazione e ineludibile rispetto». La libertà nelle scelte terapeutiche del medico, cioè, è per la Corte «un valore che non può essere a nessun livello compromesso, pena la degradazione del sanitario a livello di semplice burocrate, con gravi rischi per la salute di tutti. L’idea da sostenere è quella secondo cui il presupposto per il contenimento della risposta sanzionatoria, sul piano penale, si giustifica non già per effetto dell’astratta conformità del comportamento 190 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ medico a una regola positivizzata, bensì in ragione dell’adeguamento della condotta del medico ai parametri della più elevata qualificazione sul piano scientifico». La posizione ha, poi, trovato ulteriore esplicitazione in due arresti non oggetto di massimazione, e cioè nelle decisioni: Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 16405, Siotto – in cui è stato ribadito che, pur svolgendo un ruolo importante quale atto di indirizzo per il medico, le linee guida, anche quando provenienti da fonti autorevoli, conformi alle regole della miglior scienza medica e non ispirate ad esclusiva logica di economicità, non possono assurgere al rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma dell’art. 43 cod. pen. (leggi, regolamenti, ordini o discipline), non essendo né tassative né vincolanti e, comunque, non potendo prevalere sulla libertà del medico, sempre tenuto a scegliere la migliore soluzione per il paziente -; e Sez. IV, 7 maggio 2015, n. 34295, Curzio – in cui la Corte ha nuovamente affermato che in ragione dell’art. 3 della legge 189 del 2012, che produce effetti già sul piano della delimitazione della tipicità del fatto, il giudizio di responsabilità presuppone «che l’accusa dimostri che il sanitario non abbia osservato le linee guida o le buone pratiche terapeutiche accreditate dal sapere scientifico pur dovendo attenersi ad esse, ovvero che le abbia osservate pur dovendosene discostare in ragione della particolarità del caso, ovvero, quando di esse sia stato, come doveva osservante, che egli sia ciò non di meno incorso in colpa» -. 5. (segue) L’onere di allegazione. Le linee guida accreditate dalla comunità scientifica sono state oggetto di considerazione da parte della Suprema Corte anche sotto un altro interessante profilo, afferente alla specifica valenza probatoria che le medesime possono in concreto assumere. Rispetto ad esse, infatti, è stata configurata la ricorrenza di un vero e proprio onere di allegazione posto a carico dell’imputato nelle circostanze in cui questi se ne voglia avvalere per ottenere l’esonero di responsabilità sancito dall’art. 3 della c.d. legge Balduzzi. L’esistenza di un simile onere di allegazione era già stato affermato, per la prima volta, nella pronuncia Sez. IV, 8 ottobre 2013, n. 7951/2014, Fiorito e altro, Rv. 259333, nella quale il Collegio aveva disatteso l’asserzione difensiva riguardante il presunto rispetto, nella fattispecie, delle regole di diligenza e dei previsti protocolli ufficiali, perché ritenuta una mera enunciazione di carattere formale, priva di obiettivo riscontro, in carenza 191 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dell’allegazione delle linee guida cui la condotta degli imputati si sarebbe concretamente conformata. Per la Corte, infatti, l’allegazione delle linee guida costituisce un presupposto necessario ai fini della verifica della correttezza e delle scientificità delle stesse, in quanto solo nel caso di linee guida conformi alle regole della migliore scienza medica ne è possibile un loro utilizzo quale parametro per l’accertamento dei profili di colpa ravvisabili nella condotta del medico, ed attraverso le indicazioni dalle stesse fornite diviene possibile per il giudicante – eventualmente avvalendosi dell’ausilio di consulenze tecniche – valutare la conformità ad esse della condotta del medico per escluderne i profili di colpa. Nell’anno in esame, quindi, il principio è stato oggetto di espressa riaffermazione nella sentenza Sez. IV, 18 dicembre 2014, n. 21243/2015, Pulcini, Rv. 263493, che ha ribadito come, ai fini dell’applicazione della causa di esonero da responsabilità prevista dall’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012, n. 158, come modificato dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, sia necessaria l’allegazione delle linee guida cui il medico assume aver conformato la sua condotta, al fine di consentire al giudice di verificare: a) la correttezza e l’accreditamento presso la comunità scientifica delle pratiche mediche indicate dalla difesa; b) l’effettiva conformità ad esse della condotta tenuta dal medico nel caso in esame. In applicazione del principio indicato, la Corte ha escluso l’esonero da responsabilità dell’imputato, non solo per aver rilevato un elemento soggettivo qualificabile oltre gli indispensabili limiti della colpa lieve, quanto, soprattutto, per aver ravvisato una carenza di specificità della formulazione difensiva del ricorrente, limitatosi ad invocare la generica rilevanza delle linee guida che presidiano lo svolgimento dell’attività medico chirurgica, secondo le indicazioni della legge n. 189 del 2012, senza la necessaria indicazione, in termini puntuali, delle presunte linee guida alle quali la sua condotta si sarebbe conformata (in senso conforme, in motivazione, si è espressa anche Sez. IV, 21 novembre 2014, n. 26985/2015, Fontana). 6. La c.d. colpa “relazionale”. Parzialmente esulando dal filo conduttore che sino ad ora ha collegato le diverse pronunce giurisprudenziali indicate, l’ultima 192 decisione del 2015 oggetto di Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ rappresentazione, pur pronunciata in relazione ad una fattispecie di colpa medica (responsabilità dell’ostetrica per la morte di un bambino nato affetto da gravi patologie conseguenti ad un parto tardivo, per avere la stessa omesso di allertare tempestivamente i medici di guardia dei segnali di sofferenza fetale del nascituro registrati dal “tracciato”), non si riferisce all’analisi dell’incidenza che in essa assumono i parametri normativi introdotti dalla c.d. legge Balduzzi, ma riguarda la diversa figura della c.d. colpa “relazionale”. La sentenza Sez. IV, 2 luglio 2015, n. 31244, Meschiari, Rv. 264358, infatti, ha affermato il principio per cui, in tema di causalità della colpa, quando la ricostruzione del comportamento alternativo lecito idoneo ad impedire l’evento deve essere compiuta nella prospettiva dell’interazione tra più soggetti, sui quali incombe l’obbligo di adempiere allo stesso “dovere” o a “doveri” tra loro collegati, la valutazione della condotta di colui che è tenuto ad attivare altri va effettuata assumendo che il soggetto che da esso sarebbe stato attivato avrebbe agito correttamente, in conformità al parametro dell’agente “modello”. La Corte ha esplicato, con ricostruzione approfondita e chiara, come la valutazione della rilevanza causale della condotta omissiva contestata all’imputata dovesse essere valutata facendo richiamo al quadro teorico della c.d. causalità della colpa, rispetto al quale valgono i principi generalmente condivisi, in dottrina e in giurisprudenza, in tema di colpa c.d. “relazionale”, «ossia là dove la ricostruzione del comportamento alternativo lecito sia condotta (non già in un contesto monosoggettivo, bensì) nella prospettiva dell’interazione (e dunque della “relazione”) tra due o più soggetti. Le esemplificazioni di scuola alludono, al riguardo, a tutte quelle situazioni in cui il comportamento alternativo lecito avrebbe dovuto tradursi nella sollecitazione, nella segnalazione o, comunque, nel coinvolgimento di ulteriori soggetti, che a loro volta avrebbero dovuto attivarsi, in base a doveri “divisi” o “comuni” (quindi operando in via autonoma ovvero interagendo con altri) secondo le prescrizioni di ulteriori regole cautelari (si pensi, ad esempio, alla cooperazione colposa, al concorso di cause colpose indipendenti, alla delega di funzioni, al principio di affidamento e ai relativi limiti nei settori della circolazione stradale o dell’attività medico-chirurgica in equipe). In tali casi, l’ipotetico comportamento alternativo lecito non incide (per definizione) in maniera diretta su fattori biologici, meccanici, o comunque naturali (innescando immediatamente – sia pure in via congetturale – un decorso causale stricto sensu 193 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ inteso, diverso da quello realmente verificatosi), proiettandosi in una duplice dinamica ipotetica, destinata a tener conto, sia delle (ipotetiche) reazioni comportamentali dei soggetti che avrebbero dovuto interagire, sia degli (ipotetici) effetti concreti delle condotte che quei medesimi soggetti avrebbero dovuto realizzare. In tali casi, l’ascrizione normativa dell’evento colposo, in quanto concretamente evitabile, non poggerà sulla prospettazione ipotetica di decorsi causali governati da leggi scientifiche (nessuna legge scientifica potendo spiegare come si sarebbero comportati altri soggetti, chiamati ad interagire nel caso concreto), bensì assumendo che il soggetto che sarebbe stato attivato dal comportamento alternativo lecito avrebbe agito correttamente». Tale valutazione dovrà, quindi, essere condotta secondo parametri standardizzati (evocando più l’agente “modello”, che quello “in carne ed ossa” destinato in ipotesi controfattuale a fornire il proprio apporto), con la conseguente sostanziale irrilevanza del possibile dubbio circa l’inutilità o addirittura la dannosità in concreto del (negligente) apporto altrui. 194 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ SEZIONE III REATI PREVISTI DALLA LEGISLAZIONE COMPLEMENTARE CAPITOLO I LA RILEVANZA DELLE FALSE VALUTAZIONI AI FINI DELLA CONFIGURABILITÀ DEL REATO DI CUI ALL’ART. 2621 COD. CIV. (Piero Silvestri) SOMMARIO: 1. La riformulazione della false comunicazioni sociali. Cenni. - 2. La nozione di “fatto” oggetto della falsa comunicazione e le valutazioni di bilancio: la questione. – 3. Il dato testuale delle norme e il sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni”. – 4. Le modifiche apportate dal legislatore del 2015. – 4.1. (segue). La sentenza della Quinta Sezione della Corte di cassazione n. 33774 del 16 giugno 2015.- 4.2. (segue). La tesi dottrinale che esclude la rilevanza del fatto valutativo. – 4.3. (segue). Gli effetti di tale impostazione.- 5. La tesi secondo cui i nuovi artt. 2621-2622 cod. civ. consentono di attribuire rilevanza al c.d. falso valutativo. – 5.1. (segue). Le argomentazioni legate al dato letterale della disposizione di legge; il significato delle parole “fatti materiali”. – 5.2. (segue). La valenza della eliminazione del sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni”. – 5.3. (segue). Sul valore della mancata modifica dell’art. 2638 cod. civ. - 5.4. Le conclusioni che se ne fanno derivare. -5.5. Le argomentazioni di tipo sistematico: la rilevanza penale della valutazione e le clausole generali di redazione del bilancio. – 6. La notizia di decisione del 12 novembre 2015. 1. La riformulazione della false comunicazioni sociali. Cenni. Il nuovo assetto dei reati di false comunicazioni sociali a seguito entrata in vigore della legge 27 maggio 2015, n. 69, è costituito da due fattispecie incriminatrici (artt. 2621 e 2622), configurate entrambe come reati di pericolo e differenziate alla luce della tipologia societaria, e da due norme (artt. 2621 bis e 2621 ter) riferite solo all’art. 2621 e contenenti una cornice di pena più mite per i fatti di “lieve entità” e una causa di non punibilità per la loro “particolare tenuità”. È stata confermata l’architettura a “piramide punitiva” degli illeciti in materia di false comunicazioni sociali, ma la struttura dell’impianto è fondata da soli delitti, essendosi 195 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ abbandonato il modello contravvenzionale che caratterizzava la previgente incriminazione contenuta nell’art. 2621 cod. civ. per le aziende non quotate in Borsa, nonché l’illecito amministrativo introdotto nel 2005 all’interno delle figure in questione (legge 28 dicembre 2005, n. 262). Al livello più basso della piramide si pongono le due meno gravi figure delittuose dei fatti di lieve entità (art. 2621-bis cod. civ.), la cui cornice edittale è da sei mesi a tre anni di reclusione; per la seconda ipotesi di lieve entità, basata sul concetto di imprenditore commerciale non fallibile, è altresì stabilita la procedibilità a querela della società,soci e altri destinatari della comunicazione sociale. Al gradino intermedio è stato collocato il delitto di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 cod. civ. Al vertice della piramide è posto l’art. 2622 cod. civ., con riferimento alle società quotate in Italia o in altri mercati regolamentati dell’Unione Europea (l’art. 2622, comma 2, cod. civ. equipara alle citate società quotate altre tipologie: le società che hanno fatto richiesta di ammissione alla Borsa, le società che emettono strumenti finanziari in un sistema multilaterale di negoziazione, le società controllanti e quelle che fanno appello al pubblico risparmio o lo gestiscono). La condotta del “nuovo” art. 2621 cod. civ. consiste nella esposizione “nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, (…) fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero” o di omettere “fatti materiali rilevanti la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore”. In sintesi: i «fatti materiali», non ulteriormente qualificati, sono l’oggetto tipico della sola condotta di esposizione contemplata dall’art. 2622 cod. civ.; diversamente i «fatti materiali rilevanti» costituiscono l’oggetto tipico dell’omessa esposizione nel medesimo art. 2622 cod. civ. e rappresentano anche l’oggetto della condotta tipica – sia nella forma commissiva, sia nella forma omissiva – nell’art. 2621 cod. civ. In posizione centrale delle condotte tipiche vi è ancora il concetto di “fatti materiali”, ma, a differenza della previgente formulazione, è venuto meno l’inciso «ancorché oggetto di valutazioni». 196 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ I “fatti materiali” – oggetto nei tre veicoli (bilanci, relazioni, comunicazioni sociali) della falsità commissiva/omissiva – devono essere connotati altresì sul piano oggettivo della tipicità dal requisito della “idoneità a indurre in errore”, e sul piano soggettivo della tipicità, dal requisito della “consapevolezza” e dalla finalità di conseguire un “ingiusto profitto”. 2. La nozione di “fatto” oggetto della falsa comunicazione e le valutazioni di bilancio: la questione. Il tema attiene al se la nozione di fatto, cui gli artt. 2621 e 2622 cod. civ. fanno riferimento, ricomprenda nell’area punitiva della norma incriminatrice soltanto i dati oggettivi della realtà sensibile, oppure possono essere false anche le valutazioni di bilancio, ossia le stime di valore contabile in esso contenute. La soluzione che si intenda fornire alla questione produce effetti di indubbio rilievo anche in ordine alla configurazione del delitto di bancarotta impropria di cui all’art. 223, comma 2 n. 1, l. fall., atteso che escludere o meno la rilevanza della valutazioni dalla nozione di falsa comunicazione sociale significa restringere o lasciare inalterato l’ambito applicativo della norma appena richiamata. È noto come gli enunciati descrittivi, che hanno ad oggetto dati della realtà esteriore, siano solitamente distinti da quelli valutativi, che attengono, invece, a giudizi ed a valutazioni. Dell’enunciato descrittivo si può verificare se corrisponda o meno ai fatti, laddove, invece, dell’enunciato valutativo non si può in astratto ripetere l’operazione, perché, si sostiene, questo è privo del valore di verità, e, quindi, non può dirsi né vero, né falso. Il problema è stato più volte esaminato in giurisprudenza soprattutto con riguardo alla teoria generale del falso, e, nello specifico, in relazione alla configurabilità della falsità ideologica nell’ipotesi di atto a contenuto dispositivo, come, a titolo esemplificativo, nelle diagnosi e valutazioni compiute dai medici. Senza alcuna pretesa di esaustività, sul tema è consolidato il principio secondo cui se il giudizio del pubblico ufficiale espresso sulla base di una libera scelta dei criteri di valutazione è assolutamente discrezionale il documento che lo rappresenta non è 197 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ destinato a provare la verità di alcun fatto, mentre, invece, nel caso in cui l'atto faccia riferimento implicito a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di quella che, in sede amministrativa, si denomina discrezionalità tecnica, che cioè vincola la valutazione ad una verifica: l'atto può essere obiettivamente falso se il giudizio del pubblico ufficiale, che è di conformità, non risponde ai parametri cui è implicitamente vincolato (Cfr., fra le altre, Sez. F, 4 agosto 2015, n. 39843, Di Napoli, Rv. 264364; Sez. V, 22 giugno 2013, n. 35104, R.C. Istituto Città Studi, Baldini e altri, Rv. 257124; Sez. II, 11 ottobre 2012, n. 1417/13, Platamone, Rv. 254305; Sez. V, 24 gennaio 2007 n. 15773, Marigliano; più in generale, Sez. V, 25 settembre 2006, n.38153, Bianco, Rv. 236039; Sez. V, 30 novembre 1999 n. 1004, Moro, Rv. 215744; Sez. V, 17 novembre 1999 n. 14283, Pinto ed altri, Rv. 216123; Sez. V, 9 febbraio 1999 n.3552, Andronico, Rv. 213366). La coppia concettuale falsità materiale/falsità ideologica sulla quale è costruita la disciplina codicistica del falso documentale (artt. 476 ss. cod. pen.) si intreccia così con il binomio fatti materiali/valutazioni di bilancio concernente l’interrogativo-chiave di ogni interpretazione della fattispecie oggettiva del delitto di false comunicazioni sociali. 3. Il dato testuale delle norme e il sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni”. Sul piano testuale, si è transitati dalla locuzione “fatti falsi” che compariva sia nel codice di commercio Zanardelli del 1882, a quella «fatti non rispondenti al vero» impiegata dal legislatore del 1942, per approdare alla formulazione del decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61 «fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni» (la medesima espressione è stata inserita dal citato d. lgs. n. 61 anche nel delitto di ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza di cui all’art. 2638 cod. civ.), e, infine si è giunti alla formula «fatti materiali (rilevanti) non rispondenti al vero» della legge n. 69 del 2015. In particolare, l’art. 2621, n. 1, cod. civ. nella sua versione antecedente alla riforma del 2002, puniva l’esposizione di “fatti non rispondenti al vero sulle condizioni economiche della società”, cosicché da sempre la dottrina si era interrogata in merito alla rilevanza delle valutazioni 198 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ presenti in un bilancio, domandandosi se, ed, eventualmente, quando, le stesse potessero essere qualificate come “false”. Risultò di gran lunga prevalente l’opinione di coloro che ritennero che pure le valutazioni potessero rientrare nel generico concetto di “fatti”, sostenendone quindi la rilevanza penale. Numerosi furono gli argomenti spesi a favore di tale soluzione: si osservò, ad esempio, come il discrimine tra i concetti di “fatto” o di “esposizione di un fatto” e di “valutazione” non sia “per nulla nitido e preciso così come lo si è voluto prospettare, ma si appalesi all’incontro oltremodo labile, se non addirittura evanescente”. Ancora, sempre in tale ottica, venne rilevato come tutte le valutazioni possono ad un certo momento sembrare anche esposizioni di fatti materiali, come pure in ogni dichiarazione di fatti si può vedere nascosta una valutazione. L’argomento probabilmente dirimente per attribuire rilevanza anche alle valutazioni muoveva da una constatazione: assodato che quasi tutte le voci di bilancio sono frutto di una qualche valutazione, laddove si fosse accolta una interpretazione restrittiva del termine “fatti” si sarebbe pervenuti ad un’evidente interpretatio abrogans della fattispecie penale, il che –come fu fatto autorevolmente osservare– avrebbe dovuto essere una “ratio extrema, cui non è lecito ricorrere se non quando non sia possibile battere altra via”. Sul fronte della applicazione giurisprudenziale, in particolare, da un lato, si riproposero le contrapposizioni dottrinali, dall'altro, si pervenne ad un orientamento prevalente che riferiva la fattispecie di cui all'art. 2621 n. 1 cod. civ. alle valutazioni contenute nei bilanci solo in via d'eccezione alla regola della loro generale irrilevanza. Le ipotesi in presenza delle quali, ad opinione della giurisprudenza, era possibile derogare all'interpretazione sistematica della fattispecie - che escludeva, appunto, dal novero dei "fatti non rispondenti al vero" le valutazioni - consistevano in quelle in cui la valutazione fosse a tal punto lontana dalla "realtà" economico/contabile della società da apparire assolutamente irragionevole. L'elaborazione del criterio della ragionevolezza, quale discrimen tra la eccezionale rilevanza e la irrilevanza penale delle valutazioni di bilancio, avvenuta dapprima in modo piuttosto graduale, ha rappresentato nel tempo una svolta negli orientamenti giurisprudenziali relativi alle false comunicazioni sociali: ogniqualvolta la assoluta carenza di ragionevolezza dell'apprezzamento discrezionale sfociasse in artifizio, 199 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ la valutazione veniva considerata alla stregua di un "fatto" e, dunque, penalmente rilevante (tra le prime pronunce che adottarono espressamente questo criterio, si segnalano Sez. V, 25 maggio 1993, Corborsiero e altro, Rv. 194877; Sez. V, 10 agosto 2000, n. 8984, Patrucco ed altri, Rv. 217767) Prima della riforma del 2002, quindi, la tesi maggioritaria e la giurisprudenza predominante identificavano la valutazione di bilancio mendace con la valutazione compiuta discostandosi dai criteri previsti dalla normativa civilistica, in primis dall’art. 2426 cod. civ. Pertanto, sembrava divenire falsa comunicazione sociale qualsiasi trasgressione alla normativa civilistica, salvo introdurre il filtro della “irragionevolezza” della valutazione affinché questa potesse essere ritenuta davvero confliggente con il criterio valutativo previsto dal codice civile. E tuttavia, sulla strada tracciata da Coloro che avevano studiato ed approfondito questo problema sotto la vigenza del codice di commercio, parte della dottrina, a seguito dell'entrata in vigore del nuovo codice civile, sostenne l'impossibilità di includere nella nozione di "fatto" le valutazioni: ora motivando questa interpretazione della norma sulla differenziazione tra "semplici valutazioni" e valutazioni che celassero "un'esposizione di fatti falsi", ora facendo leva sulla teoria dell'adeguatezza sociale, come criterio di individuazione dei fatti penalmente rilevanti, secondo il quale le valutazioni non sarebbero state percepite come gravemente antisociali, ora partendo da un'analisi comparativa della disposizione con le norme del Libro II del Codice penale, nelle quali sono espressamente sanzionate le "opinioni" dell'agente (in particolare l'art. 373 cod. pen.) Come detto, la riforma del 2002 comportò una parziale rivisitazione della condotta incriminata, con attribuzione di rilevanza penale all’esposizione di “fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni” . Un ausilio alla comprensione dell'effettivo significato della formula legislativa fu rinvenuto non solo nei lavori preparatori e nel Progetto Mirone, dal quale la riforma in commento molto aveva mutuato, ma anche dall'analisi della stessa legge di delega e dai possibili spunti che da questa si potevano trarre. In primo luogo, è opportuno osservare che l'espressione "fatti materiali ancorché oggetto di valutazioni" comparve nel panorama legislativo per la prima volta nella relazione al 200 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Progetto Mirone, nella parte in cui si forniva una spiegazione del termine "informazioni", utilizzato dai redattori del Progetto in luogo di "fatti". Nella relazione si spiegava come si sarebbe dovuto interpretare la parola "informazioni", affermando che il termine avrebbe dovuto essere sempre riferito a fatti materiali, ancorché oggetto di valutazioni, esulando dall'àmbito della fattispecie le sole previsioni, i soli pronostici, l'enunciazione di progetti o simili: ossia valutazioni di natura schiettamente soggettiva, con le quali non sarebbe stato compatibile un giudizio basato sull'antitesi verofalso. Il termine “informazioni” equivaleva a quello “fatti materiali, ancorchè oggetto di valutazioni”. Inoltre, nella stessa legge delega per la riforma del diritto societario 3 ottobre 2001 n. 366, comparve espressamente il termine "informazioni", utilizzato in luogo dell'espressione "fatti materiali", laddove il legislatore delegante specificò che le «informazioni false od omesse devono essere rilevanti e tali da alterare sensibilmente la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società ». Se nel Progetto Mirone, ispiratore della riforma del 2002, il riferimento al termine “informazioni” ed al carattere materiale dei fatti esposti era funzionale all'esclusione del rilievo penale solo di tutti quegli apprezzamenti "schiettamente" soggettivi, pur rinvenibili nei bilanci societari, ma insuscettibili di una considerazione in termini di verità-falsità, proprio la indubbia analogia terminologica con la legge delega poneva in evidenza come, in effetti, il testo del 2002 potesse avere lo scopo di escludere dall'ambito di applicazione delle fattispecie solo i pronostici, i progetti, le dichiarazioni di intenti, le previsioni, et similia. Per maggiore completezza occorre segnalare anche la circostanza che nella legge delega la condotta omissiva fosse specificata nel senso che i soggetti attivi dovessero omettere informazioni relative alla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo, circostanza, questa, che contribuiva a far ritenere che nell'intenzione del legislatore delegante, l'espressione facente riferimento ai fatti materiali, andasse intesa nel senso di informazione, nel significato prospettato dalla relazione al Progetto Mirone. 201 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Le previsioni relative alle valutazioni estimative, di cui al primo ed ultimo comma delle due disposizioni del 2002, avrebbero dovuto dunque essere lette non solo in connessione reciproca, ma anche alla luce della formulazione della stessa legge di delega, nonché dei lavori dai quali la riforma aveva indubbiamente tratto spunti rilevanti, così da poter fondatamente concludere per una diretta inclusione nell'alveo delle fattispecie delle ipotesi di false valutazioni. D'altro canto, nell'analisi del nuovo riferimento alla natura materiale dei fatti non rispondenti al vero, oggetto dell'esposizione penalmente rilevante, era stato autorevolmente sostenuto in dottrina che la funzione dell'espressione "fatti materiali" fosse obiettivamente quella di restringere l'àmbito oggettivo della nuova disposizione, senza alcun riferimento, però, alla possibilità di ritenere escluse le ipotesi di false valutazioni in dipendenza di tale richiamo. Si affermò quindi che la riforma del 2002, mediante l’inserimento della connotazione dei fatti come “materiali”, non avesse sottratto dall’ambito di operatività della incriminazione le valutazioni di bilancio. Si assunse che a due argomenti doveva essere riconosciuta rilevante valenza. Il primo di natura letterale-interpretativo fondato su due sottoargomenti e cioè, da una parte la sostanziale equiparazione del termine “fatti” a quello “informazioni”, e, dall’altra, la necessità di interpretare la proposizione introdotta dalla congiunzione “ancorché”, in senso concessivo “anche se i fatti materiali siano oggetto di valutazioni”. Il secondo argomento fu di natura sistematica ed ineriva alla previsione di soglie quantitative che stabilivano i parametri di consistenza penale dell’attività valutativa nella redazione del bilancio (in particolare, la “franchigia” del 10% che impone di non considerare penalmente illecite le valutazioni contenute entro questo range). Con la formula «ancorché oggetto di valutazioni» il legislatore, si sostenne, avrebbe voluto chiarire, esplicitandolo nella struttura linguistica della disposizione, che pure la falsità nelle valutazioni di bilancio era penalmente rilevante: si trattava, secondo tale impostazione, solo di una chiarificazione linguistica (presente, peraltro, anche nel testo della incriminazione in materia di ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza da parte di autorità pubbliche, art. 2638 cod. civ. 202 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4. Le modifiche apportate dal legislatore del 2015. Con riferimento ai “nuovi” artt. 2621- 2622 cod. civ., cosi come sostituiti dall’art. 9 della l. 27 maggio 2015, n. 69, si è già detto di come il legislatore abbia tipizzato il mendacio facendo riferimento ai “fatti materiali”, eliminando il sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni”. Tale dato deve essere poi posto in connessione con la circostanza che in un primo momento il disegno di legge n. 19 prevedeva di attribuire rilevanza alle “informazioni” false e non ai “fatti”. 4.1. (segue) La sentenza della Quinta Sezione della Corte di cassazione n. 33774 del 16 giugno 2015. In tale contesto ricostruttivo si colloca Sez. V, 16 giugno 2015 n. 33774, Crespi, Rv. 264868, che in questa sede si intende richiamare brevemente, così massimata: “In tema di bancarotta fraudolenta impropria "da reato societario", di cui all'art. 223, secondo comma, n. 1, R.D. 16 marzo 1942 n. 267, la nuova formulazione degli artt. 2621 e 2622 cod. civ., introdotta dalla L. 27 maggio 2015, n. 69, ha determinato - eliminando l'inciso "ancorchè oggetto di valutazioni", ed inserendo il riferimento, quale oggetto anche della condotta omissiva, ai "fatti materiali non rispondenti al vero" una successione di leggi con effetto abrogativo, peraltro limitato alle condotte di errata valutazione di una realtà effettivamente sussistente. (In applicazione del principio, la S.C. ha ritenuto escluse dall'effetto parzialmente abrogativo l'esposizione di crediti inesistenti perché originati da contratti fittizi, l'esposizione di crediti concernenti i ricavi di competenza dell'esercizio successivo, l'esposizione di crediti relativi ad una fattura emessa per operazioni inesistenti)” Nell’occasione la Corte di cassazione ha affermato che “il dato testuale e il confronto con la previgente formulazione degli artt. 2621 e 2622, come si è visto in una disarmonia con il diritto penale tributario e con l'art. 2638 cod. civ., sono elementi indicativi della reale volontà legislativa di far venir meno la punibilità dei falsi valutativi”. A fondamento di tale affermazione, si è ritenuto che: - il legislatore del 2015 abbia ripreso la formula utilizzata dal legislatore del 2002 “fatti materiali”, diversa da quella “fatti” contenuta nell’originario art. 2621 cod. civ., per circoscrivere l'oggetto della condotta attiva, privandola però del riferimento alle 203 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ valutazioni e provvedendo contestualmente a replicarla anche nella definizione di quello della condotta omissiva, in relazione alla quale il testo previgente faceva invece riferimento alle «informazioni»; - in un primo momento, il disegno di legge n. 19 prevedeva di attribuire rilevanza alle “informazioni” false, adottando così un’espressione lessicale idonea a ricomprendere le valutazioni, sicchè proprio tale mutamento sarebbe espressivo della intenzione legislativa di escludere la rilevanza penale del c.d. falso valutativo. - l’espressione “fatti materiali non corrispondenti al vero” era stata già utilizzata dalla legge 15 maggio 1991, n. 154 per circoscrivere l'oggetto del reato di frode fiscale di cui all'art. 4 lett. f) della legge 7 agosto 1982, n. 516, con il chiaro intento di escludere dall'incriminazione le valutazioni relative alle componenti attive e passive del reddito dichiarato. Il citato art. 4, lett. f), puniva infatti l'utilizzazione di "documenti attestanti fatti materiali non corrispondenti al vero", nonché il compimento di "comportamenti fraudolenti idonei ad ostacolare l'accertamento di fatti materiali". Si è assunto che “pacificamente una tale formulazione del dato normativo comportava l'irrilevanza penale di qualsiasi valutazione recepita nella dichiarazione dei redditi, in quanto ciò fu conseguenza di una scelta legislativa ben esplicitata nel disegno di legge e con la quale si vollero evitare conseguenze penali da valutazioni inadeguate o comunque in qualche modo discutibili alla luce della complessa normativa tributaria”. - i testi riformati degli artt. 2621 e 2622 si inseriscono in un contesto normativo che vede ancora un esplicito riferimento alle valutazioni nell'art. 2638 cod. civ. (Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza). Tale disposizione continua infatti a punire i medesimi soggetti attivi ("gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società....") dei reati di cui agli artt. 2621 e 2622 che, nelle comunicazioni dirette alle autorità pubbliche di vigilanza, "espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni". Secondo la Corte “una lettura ancorata al canone interpretativo "ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit" non può trascurare la circostanza dell'inserimento di modifiche normative in un sistema che riguarda la rilevanza penale delle attività societarie con una non giustificata differenziazione dell'estensione della condotta tipizzata in paralleli ambiti operativi, quali sono quelli degli articoli 2621 e 204 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2622 cod. civ., da una parte, e art. 2638 cod. civ, dall'altra, norme che, sebbene tutelino beni giuridici diversi, sono tutte finalizzate a sanzionare la frode nell'adempimento dei doveri informativi”. 4.2. (segue) La tesi dottrinale che esclude la rilevanza del fatto valutativo. Una parte dei primi commentatori dei novellati artt. 2621- 2622 cod. civ., nell’affermare la sopravvenuta estraneità del c.d. fatto valutativo rispetto all’oggetto delle nuove false comunicazioni sociali, ha sostanzialmente valorizzato le stesse argomentazioni cui la Corte di cassazione ha fatto riferimento nella sentenza indicata. Il passaggio tout court alla tipizzazione del mendacio che abbia ad oggetto i (soli) “fatti materiali” pare, secondo tale indirizzo, davvero porre termine alla risalente querelle per erigere un argine all’attribuzione di rilevanza penale a qualsivoglia procedimento valutativo. Se, infatti, si è visto quanto aspro fosse il dibattito allorquando la norma (prima del 2002) attribuiva rilevanza ai soli “fatti”, è chiaro che, secondo la tesi in esame, l’impiego ora dell’aggettivo “materiali”, andrebbe inequivocabilmente interpretato nel senso di escludere ogni sorta di valutazione dalla sfera applicativa della fattispecie, e ciò tanto più ove si consideri che, in un primo momento, il disegno di legge n. 1921 prevedesse, come già detto, di attribuire rilevanza alle “informazioni” false, adottando così un’espressione lessicale indubbiamente più idonea, si sostiene, a ricomprendere le valutazioni. L’esplicito cambio di rotta nella formulazione della fattispecie sarebbe quindi indicativo di una opzione interpretativa impossibile da ignorare. Si è altresì evidenziato come il legislatore non sia nuovo all’utilizzo di una siffatta terminologia: in tale senso si fa riferimento proprio all’ipotesi di frode fiscale prevista dall’art. 4, lett. f), della L. n. 516 del 1982, così come modificata dalla L. n. 154 del 1991, a norma della quale veniva punita l’utilizzazione di “documenti attestanti fatti materiali non corrispondenti al vero”, nonché il compimento di “comportamenti fraudolenti idonei ad ostacolare l’accertamento di fatti materiali”. Una tale formulazione del dato normativo comportava l’irrilevanza penale di qualsiasi valutazione, anche se assurda, recepita nella dichiarazione dei redditi. 205 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Dunque, la locuzione utilizzata dal legislatore sarebbe particolarmente collaudata, perlomeno in tutte quelle che ne sono le limitazioni, cosicché risulterebbe davvero pregno di significato il passaggio dai “fatti” previsti dal legislatore del 1942 agli odierni “fatti materiali”, espressamente lasciati orfani di quell’aggancio alle “valutazioni”, che, invece, aveva voluto il legislatore del 2002, anche ricorrendo all’esplicita previsione di una soglia di punibilità calibrata proprio su di esse (art. 2621, co. 4, cod. civ., nonché art. 2622, co. 8, cod. civ.). 4.3. (segue) Gli effetti di tale impostazione. Sulla base di tali considerazioni, attenta Dottrina si è chiesta quali siano le concrete possibilità applicative di una fattispecie di false comunicazioni sociali che rinunci a punire le valutazioni di bilancio. Si è fatto riferimento alle fasi del processo di valutazione, evidenziando come: 1) “una valutazione dev’essere naturalmente valutazione di qualcosa”, sicchè per poter effettuare una valutazione, di conseguenza, deve esistere una realtà (materiale o anche solo giuridica quale un rapporto obbligatorio) da valutare; 2) l’ultimo momento della valutazione – nel senso ristretto che qui interessa di “valutazione di bilancio”– è dato dall’associazione di una grandezza numerica a ciò che si vuole valutare, ossia la misurazione, la quantificazione della realtà oggetto di valutazione. Si è chiarito come tra questi due elementi (risultato finale della valutazione e realtà dalla quale questa muove) vi sia l’insieme di regole, di principi, di ipotesi: vi sia, cioè, il procedimento attraverso il quale avviene l’associazione di una grandezza numerica alla realtà sottostante. Si è evidenziato testualmente come, ove ci si soffermasse sul modello di stato patrimoniale previsto dall’art. 2424 cod. civ., sarebbe facilmente constatabile che la stragrande maggioranza delle poste ivi contemplate è frutto di procedimenti valutativi, peraltro esplicitamente disciplinati (soprattutto) dall’art. 2426 cod. civ. Si afferma che: “certamente valutative, infatti, sono le poste accese ai crediti, laddove il criterio da applicare è quello del presumibile valore di realizzo (art. 2426, n. 8). Ma valutative sono le 206 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ immobilizzazioni materiali, quantomeno con riferimento alla procedura di ammortamento alla quale devono essere sottoposte e che è parametrata alla loro “residua possibilità di utilizzazione” (art. 2426, n. 2). Valutative sono le immobilizzazioni immateriali –rectius gli oneri pluriennali– a partire dai criteri che inducono gli amministratori a qualificare come tali determinati costi in quanto ritenuti forieri di utilità future. E certamente valutativo è il procedimento di ammortamento anche di codesti assets, tra i quali spicca –nella prassi– quell’avviamento che non di rado diviene protagonista proprio delle censure mosse all’attendibilità di un bilancio (e si veda l’art. 2426, n. 6). Ma oggetto di valutazione sono le rimanenze (art. 2426, n. 9), le partecipazioni (art. 2426, n. 4), persino il capitale sociale quando sia stato formato attraverso conferimenti in natura. Ed oggetto di valutazione sono gli accantonamenti per rischi ed oneri futuri (art. 2424 bis, n. 3), spesso “dimenticati” o sottostimati da imprese in difficoltà che, per evitare l’affiorare di perdite consistenti, omettono di stanziare fondi adeguati. Solo parzialmente diverso appare lo scenario se si volge lo sguardo al conto economico di cui all’art. 2425 cod. civ.: accanto a valori espressione (peraltro non sempre) di “fatti materiali”, come i ricavi ed i costi (a patto di astrarre da ratei, risconti, fatture da emettere e da ricevere, poste in valuta, ecc., tutte grandezze oggetto di stima), vi sono le poste irriducibilmente figlie di valutazioni: gli ammortamenti, gli accantonamenti a fondi rischi, le variazioni di rimanenze, le rivalutazioni e le svalutazioni di cespiti, solo per citare alcuni degli esempi più evidenti”. La conclusione cui si giunge pare è quella per cui: “se non tutte, perlomeno la quasi totalità delle poste di bilancio altro non è se non il punto di arrivo di altrettanti procedimenti valutativi e, quindi, non può essere in alcun modo ricondotta nell’alveo dei fatti materiali. Ciò soprattutto con riferimento a quelle poste che, come insegna la prassi, più frequentemente sono oggetto di mendacio”. Tutto ciò sarebbe, secondo la dottrina in esame, estraneo alle nuove comunicazioni sociali. 5. La tesi secondo cui i nuovi artt. 2621-2622 cod. civ. consentono di attribuire rilevanza al c.d. falso valutativo. La tesi secondo cui con i nuovi artt. 2621- 2622 cod. civ. non sarebbe più possibile attribuire rilievo penale ai fatti valutativi è stato oggetto di serrata rivisitazione critica. Si sono al riguardo valorizzate, da una parte, argomentazioni legate al dato letterale della legge, e, dall’altra, argomentazioni di tipo sistematico. 207 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5.1. (segue) Le argomentazioni legate al dato letterale della disposizione di legge; il significato delle parole: “fatti materiali”. Quanto al significato della locuzione “fatti materiali”, lo snodo sembra essere quello concernente l’uso del termine «fatti», soprattutto se all’aggettivo «materiali» si attribuisce il significato proprio, che tende quindi a rafforzare il riferimento alla concretezza della “cosa della natura” . L’aggiunta dell’aggettivo “materiali” sarebbe, secondo l’altro indirizzo interpretativo, espressione della volontà di non attribuire rilievo alle valutazioni. Si è tuttavia posto in evidenza che: - l’intenzione del legislatore, qualsiasi essa fosse al momento dell’attuale intervento, non può di per sé sola valere a superare il dato ricavabile dalla norma nella sua lettura sistematica, posto che, il riscontro letterale non ha, di norma, un effetto preclusivo, né, nella specie, appare preclusivo di altra interpretazione; - il termine “fatto” compariva già nell’art. 2621 cod. civ. preesistente alla riforma del 2002 e, al riguardo, sostanzialmente non si dubitava dell’esattezza dell’insegnamento per il quale detto termine «sottintende un’esigenza di specificità e concretezza che consenta una verifica di conformità al vero….. non sono fatti gli apprezzamenti puramente qualitativi, a meno che nel contesto del discorso siano traducibili in dati oggettivi, come tali verificabili. Non possono invece contrapporsi ai fatti le valutazioni di bilancio, espressive di componenti patrimoniali di cui non è dato negare la consistenza economica (…) Le previsioni sono fatti in quanto attualizzate nella valutazione di cespiti (…) o nella rappresentazione di potenzialità di anticipato impatto economico (…). La prospettazione di sviluppi futuri (…) non vale come fatto; ma sono fatti gli indici tratti dall’andamento aziendale che supportano le previsioni. Sono fatti anche i programmi aziendali, purché non meramente ipotetici, ma consolidati in precise strategie d’impresa in atto o allo studio»; - tali conclusioni sono state recepite anche dalla riflessione giuridica maturata a quasi dieci anni dalle modifiche del 2002: «il richiamo al fatto materiale ha solo la portata di escludere le opinioni di natura soggettiva, i pronostici, le previsioni, ma non certo quelli che sono i dati di realtà sulla base dei quali le opinioni, i pronostici o le previsioni sono elaborati ed offerti e dai quali traggono la loro attendibilità». 208 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Sulla base di tali presupposti si è affermato che le parole «fatti materiali» e, più precisamente, l’apposizione dell’aggettivo “materiali” non contribuiscono in alcun modo a dettagliare il significato del termine “fatti”, il cui campo semantico rimane comunque invariato. Il sintagma «fatti materiali» esprimerebbe, si assume, una aggettivazione che rimanda al meccanismo dell’endiadi senza però che ne consegua una specificazione sul versante connotativo. Si evidenzia che la nozione di fatto rimane eguale, sia che si arricchisca il termine con l’aggettivo che ne rafforza la valenza, sia che tale componente grammaticale non compaia non avendo senso, nel contesto di riferimento ove il sintagma si colloca (il linguaggio giuridico), parlare, ad esempio, di “fatti immateriali” o di “fatti spirituali”. Secondo l’impostazione in esame l’espressione “fatti materiali” equivarrebbe a “fatti”. Di ciò, l’impossibilità di far discendere alcun argomento a sostegno della tesi della sopravvenuta irrilevanza della valutazioni, atteso che, come detto, dubbi non sussistevano sulla loro valenza sotto la vigenza del testo precedente alla modifica del 2002. Né, si sostiene, a restituire una qualche valenza all’aggettivo impiegato dal riformatore del 2002 (e oggi mantenuto) sta la verosimile genesi della locuzione, derivante dalla traduzione della formula di matrice anglosassone “material fact”. Si argomenta che la conversione del termine “material fact” in «fatti materiali» non andrebbe oltre l’assonanza e ne disperderebbe il significato originario: il termine “material” sarebbe per vero correttamente riferibile ad un fatto o ad una circostanza solo in quanto rilevante per una decisione. Secondo la dottrina, “material” non equivarrebbe al termine materiale, come sinonimo di reale o tangibile, atteso che in tal senso il termine sarebbe sostanzialmente inutile in quanto coincidente con il termine fatto, ma varrebbe come significativo o rilevante, nel senso di significatività o rilevanza dell’informazione, in grado cioè di orientare le scelte di azione del destinatario del documento falso. Il termine “material” fungerebbe da criterio selettivo e distintivo rispetto a elementi di dettaglio, come tali non significativi, irrilevanti e non importanti. 209 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5.2 (segue) La valenza della eliminazione del sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni”. Quanto al significato da attribuire alla eliminazione del sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni”, si è evidenziato che: - tale espressione fu ritenuta, dalla Dottrina più autorevole, sin dalla sua introduzione “frutto di una superfetazione che nulla aggiunge e nulla toglie ai "fatti" di cui al previgente art. 2621 n. 1 c.c.» e che, soprattutto, «nell’economia delle nuove fattispecie [id est: quelle post-riforma del 2002] la locuzione “fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni” finisce col risultare in tutto e per tutto equivalente alla tradizionale espressione “fatti non rispondenti al vero”»; - l'ambivalenza e la non decisività del sintagma traeva essenzialmente origine dal duplice valore attribuibile alla congiunzione «ancorché», verosimilmente impiegata dal legislatore del 2002 per espungere, anche in quel caso, le valutazioni dalla fattispecie delle false comunicazioni sociali, tanto che, si osserva, la dottrina si era impegnata a spiegare che così non era (anche se poteva apparire), perché «l’uso delle due contrapposte espressioni [id est: “fatti materiali” e “ancorché oggetto di valutazioni”] ha, tuttavia, qui solo la funzione di esplicitare la punibilità delle valutazioni»; - proprio l'ambiguità della clausola normativa finì con l'essere funzionale ad una interpretazione rivolta al complessivo contenuto della disposizione incriminatrice, autorizzando la conclusione che «il richiamo al fatto materiale ha solo la portata di escludere le opinioni di natura soggettiva, i pronostici, le previsioni», tanto da legittimare l'osservazione per quale «la vecchia formula [id est: "fatti non rispondenti al vero", che compariva nell'art. 2621 c.c. ante riforma 2002] diceva, in modo più semplice, le stesse cose»; - il valore semantico della clausola in questione era o pressoché nullo, in quanto nessun incremento apportava al sintagma che lo precedeva, ovvero meramente confermativo dell’approdo ermeneutico cui erano giunte dottrina e giurisprudenza maggioritarie con riguardo alla omologa clausola presente nell’art. 2621 cod. civ. in vigore fino alla riforma del 2002; - (si afferma testualmente che) per attribuire alla mera non riproduzione della formula «ancorché oggetto di valutazioni» il significato della portata pretesa dalla tesi che intende far 210 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ discendere dalla eliminazione del sintagma la irrilevanza delle valutazioni, bisognerebbe dar per accertata una condizione ulteriore, necessaria e tuttavia di per sé non sufficiente, quella, cioè, che alla clausola in discorso fosse (stato) attribuito dall’ermeneutica delle previgenti disposizioni contenuto semantico pregnante, univoco e certo: ma nessuno di tali requisiti assisteva la formula in questione. In conseguenza, trarre dalla soppressione del più volte ricordato inciso un argomento per ritenere che le nuove figure d'incriminazione delle false comunicazioni sociali non possano aver riguardo alle valutazioni appare, secondo l’impostazione in esame, soluzione interpretativa azzardata; si sostiene che per perseguirla occorrerebbe, infatti, attribuire alla “formula” un significato che non poteva esserle riconosciuto e che, invero, le era stato negato dopo i primi tentennamenti esegetici. 5.3. (segue) Sul valore della mancata modifica dell’art. 2638 cod. civ. Quanto al valore segnaletico derivante dalla mancata modifica dell’art. 2638 cod. civ., si è evidenziato come proprio in relazione alla norma indicata, la Corte di cassazione abbia in passato chiarito che il reato era configurabile anche nel caso in cui la falsità fosse contenuta in giudizi estimativi delle poste di bilancio, “atteso che dal novero dei "fatti materiali", indicati dall'attuale norma incriminatrice come possibile oggetto della falsità, vanno escluse soltanto le previsioni o congetture prospettate come tali, vale a dire quali apprezzamenti di carattere squisitamente soggettivo, e l'espressione, riferita agli stessi fatti, "ancorché oggetto di valutazioni", va intesa in senso concessivo, per cui, in ultima analisi, l'oggetto della vigente norma incriminatrice viene a corrispondere a quello della precedente, che prevedeva come reato la comunicazione all'autorità di vigilanza di "fatti non corrispondenti al vero". (Sez. V, 28 settembre 2005, n. 44702, Mangiapane e altri, Rv. 232535, in cui, in applicazione di tale principio, la Corte annullò la decisione di merito che aveva escluso la configurabilità del reato in un caso in cui la falsità era stata ravvisata nella dolosa sopravalutazione della posta di bilancio di un istituto bancario relativa ai crediti vantati nei confronti della clientela per avvenuta concessione di mutui e risultati, in effetti, di difficile o impossibile recupero; nello stesso senso recentemente, Sez. V, 7 dicembre 2012, n. 49362, Banco e altri). 211 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Nell’occasione la Corte di cassazione affermò che l’espressione “fatti materiali, ancorchè oggetto di valutazioni” coincideva con quella “fatti non corrispondenti al vero”, cioè, sostanzialmente con il testo dell’originario art. 2621 cod. civ., così obiettivamente fornendo un riscontro alle tesi dottrinarie, di cui si è detto, che da subito ritennero il sintagma introdotto con la l. n. 61 del 2002 una superfetazione inutile. Chiarito ciò, si è altresì evidenziata la sostanziale impossibilità di trarre dalla mancata riformulazione dell’art. 2638 cod. civ. un argomento a sostegno della tesi secondo cui l’espunzione del sintagma “ancorchè oggetto di valutazioni” dai nuovi artt. 2621- 2622 cod. civ. sarebbe sintomatica solo per detti reati della volontà di non attribuire rilievo alle valutazioni, atteso che: 1) l’art. 2638 cod. civ. ha obiettività giuridica ben diversa da quella delle false comunicazioni sociali e se ne distingue anche sul versante strutturale; 2) l’intero iter legislativo, che ha portato alle nuove disposizioni qui esaminate, è stato sempre ed esclusivamente circoscritto alle false comunicazioni sociali, senza che mai alcuna delle altre fattispecie (anche quelle maggiormente prossime fra i reati societari) sia stata oggetto dell’interesse riformatore. 5.4. Le conclusioni che se ne fanno derivare. Secondo la tesi in esame, le considerazioni conseguenti alla lunga ricostruzione effettuata sono nel senso che: a) dovendo escludersi la possibilità di accordare alla non riproposizione del sintagma «ancorché oggetto di valutazioni» una qualsiasi valenza idonea ad eliminare le valutazioni dall’ambito di applicabilità delle nuove disposizioni in materia di false comunicazioni sociali; b) dovendo escludersi la possibilità di attribuire alla locuzione “fatti materiali” un significato più restrittivo sia rispetto a quello di “fatti”; c) dovendo escludersi la possibilità di attribuire alla locuzione “fatti materiali” un significato selettivo rispetto a quello di “informazioni” 212 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ il riferimento ermeneutico più affidabile rimane quello elaborato sotto la vigenza dell’originario dettato dell’art. 2621 cod. civ. e cioè, che : «si ha falsità penalmente rilevante solo nei casi in cui le informazioni (offerte dal bilancio) sono il frutto di una valutazione che falsifica o l’entità quantitativa del dato di riferimento (…) oppure (o anche, poiché sono possibilità non alternative) lo valuta impiegando un criterio difforme da quello dichiarato e oggi trova normalmente riscontro nella nota integrativa, in contrappunto alle disposizioni di legge». In tal senso l’aggettivo «materiali» non apporterebbe alla fattispecie un contributo semantico tale da mutare intrinsecamente il senso contenutistico del sintagma e avrebbe solo l’effetto di escludere le sole opinioni di natura soggettiva, le previsioni, i pronostici (quelle operazioni che nella lettura aziendalistica vengono denominate le stime di bilancio congetturali). 5.5. Le argomentazioni di tipo sistematico: la rilevanza penale della valutazione e le clausole generali di redazione del bilancio. La dottrina, ritenuto non decisivo esaminare il tema solo attraverso la comparazione delle diverse formule succedutesi negli anni, ha fatto riferimento anche a considerazioni sistematiche più generali, rilevando testualmente che: - il bilancio è costituito quasi del tutto da valutazioni e si basa su un metodo convenzionale di rappresentazione numerica dei fatti attinenti alla gestione dell’impresa; - la maggior parte dei numeri che devono essere appostati in bilancio si riferisce non a grandezze certe, bensì solo stimate; - è quindi inevitabile la rilevanza penale della valutazione degli elementi di bilancio, essendo la sua funzione principale quella di indicare il valore del patrimonio sociale al fine di proteggere i terzi che entrano in rapporto con la società, e costituendo il patrimonio sociale la garanzia per i creditori (e più in generale la misura di questa garanzia per i terzi); nonché per i soci (soprattutto di minoranza) lo strumento legale di informazione contabile sull’andamento della compagine sociale; - la riforma civilistica della disciplina legislativa del bilancio del 1991 avrebbe definitivamente confermato la finalità di obiettiva informazione attribuita al documento di 213 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ bilancio che investe sia la composizione sia il valore del patrimonio della società, insieme all’entità e alle modalità di produzione degli utili e delle perdite; - la formazione del bilancio, quindi, implica necessariamente– oltre all’individuazione dei beni, dei costi e dei ricavi da iscriversi nel conto economico – la determinazione dei valori da attribuire ai singoli elementi del patrimonio; - nel bilancio confluiscono “dati certi” (ad es., costo di acquisto), “dati stimati” (ad es., presumibile prezzo di acquisto) e “dati congetturali” (ad es., determinazione delle quote di ammortamento); - non si può non tener conto, per l’esatta interpretazione della fattispecie di false comunicazioni sociali, delle cosiddette regole generali per la redazione del bilancio, cioè, del principio di chiarezza e di quello di rappresentazione veritiera e corretta; - il principio di chiarezza opera all’interno delle disposizioni che disciplinano la struttura e il contenuto del bilancio, mentre, invece, il principio di verità e correttezza nell’ambito delle previsioni legislative che stabiliscono i criteri di valutazione dei diversi cespiti patrimoniali. La chiarezza dell’informazione e la rappresentazione veritiera e corretta della complessiva situazione costituiscono delle autentiche “clausole generali” che integrano e completano la relativa disciplina di dettaglio; - la rappresentazione veritiera e corretta opera dunque con riferimento alla congruità e attendibilità della valutazione di bilancio. È un canone di comportamento per il redattore del bilancio che deve individuare tra i valori attribuibili alle varie poste quello che meglio realizza le finalità di informazione sulla situazione della società ed effettuare la scelta il più possibile conforme a verità. In tale contesto si afferma che veritiero vuol dire che gli amministratori non sono tenuti a una verità oggettiva di bilancio, impossibile da raggiungere per i dati stimati, ma impone a quest’ultimi di indicare il valore di quei dati che meglio risponde alla finalità e agli interessi che l’ordinamento vuole tutelare. Si afferma che il bilancio è “vero” non già perché rappresenti fedelmente l’obiettiva realtà aziendale sottostante, bensì perché si conforma a quanto stabilito dalle prescrizioni legali in proposito. Si tratta di un “vero legale” stante la presenza di una disciplina 214 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ legislativa che assegna valore cogente a determinate soluzioni elaborate dalla tecnica ragionieristica. La decisione circa la falsità di una valutazione di bilancio, rilevante ai sensi delle nuove figure di falso in bilancio, dipende dal rispetto dei criteri legali di redazione del bilancio. In tal senso, nella giurisprudenza di legittimità si è affermato che la veridicità o falsità delle componenti del bilancio va valutata in relazione alla loro corrispondenza ai criteri di legge e non alle enunciazioni “realistiche” con le quali vengono indicate (Sez. V, 16 dicembre 1994, n. 234, Canavesio, Rv. 200451). 6. La notizia di decisione del 12 novembre 2015. In tale contesto si pone la notizia che la V Sezione penale della Corte di cassazione all’udienza del 12 novembre 2015 ha esaminato la questione “se, a seguito della modifica dell’art. 2621 cod. civ., introdotta dall’art. 9 della legge 27 maggio 2015, n. 69 anche mediante la soppressione dell’inciso “ancorchè oggetto di valutazione”, il falso c.d. valutativo sia tuttora punibile”. A tale questione la Corte ha dato risposta affermativa chiarendo che “nell’art. 2621 cod. civ. il riferimento ai “fatti materiali” quali i possibili oggetto di un a falsa rappresentazione della realtà non vale ad escludere la rilevanza penale degli enunciati valutativi, che sono anch’essi predicabili di falsità quando violino criteri di valutazione predeterminati o esibiti in una comunicazione sociale. Infatti, quando intervengano in contesti che implicano l’accettazione di parametri valutativi normativamente determinati o, comunque, tecnicamente indiscussi, gli enunciati valutativi sono idonei ad assolvere una funzione informativa e possono dirsi falsi”. 215 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO II AGGRAVAMENTO DEL DISSESTO E CONFIGURABILITÀ DEL REATO DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA SOCIETARIA (Piero Silvestri) SOMMARIO: 1.La bancarotta impropria da reato societario. Cenni. - 2. Il rapporto tra l’attività illecita e il dissesto della società. – 2.1. (segue) La giurisprudenza della Corte di cassazione. – 3. La tesi secondo cui ai fini del delitto previsto dall’art. 223, comma 2. n. 1, l. fall., l’aggravamento del dissesto sarebbe irrilevante. 1. La bancarotta impropria da reato societario. Cenni. Con l’art. 4 del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, il legislatore è significativamente intervenuto sull’originaria formulazione del reato di bancarotta societaria, apportando alla fattispecie due rilevanti modifiche: una diversa elencazione dei reati presupposto che possono costituire bancarotta fraudolenta impropria e l’esplicita previsione di un collegamento causale tra la loro realizzazione ed il dissesto della società, che viene così a rappresentare l’evento materiale del reato fallimentare. Si tratta di un reato complesso, rispetto al quale un reato societario, tra quelli espressamente previsti dal legislatore ed assunto come elemento costitutivo, deve essere causa o concausa del dissesto dell’impresa. Secondo una lettura offerta dalla giurisprudenza in tema di falso in bilancio, la relativa fattispecie assume rilievo non per l’intrinseca falsità della comunicazione sociale ma per la sua idoneità a provocare il dissesto dell’impresa: il nesso causale tra la falsa comunicazione ed il dissesto societario di cui all’art. 223 l. fall. è un elemento fondamentale della fattispecie, che ne determina la punibilità. In tale prospettiva, l’art. 223, comma 2, n. 1, l. fall. – nel suo testo originario, istituendo una sorta di “cordone ombelicale” tra i due settori portanti del diritto penale dell’impresa – prevedeva l’automatica “trasformazione” in bancarotta fraudolenta dei “fatti” integrativi di una serie di reati societari, ove seguiti dal fallimento della società. La 216 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ disposizione si era esposta a numerose censure, anche sul piano del rispetto dei principi costituzionali di uguaglianza, offensività, colpevolezza e proporzionalità della pena: e ciò sia nella parte in cui – alla stregua dell’orientamento dominante in giurisprudenza connetteva l’anzidetta “trasformazione” alla mera successione cronologica tra illecito societario e fallimento, a prescindere da ogni collegamento di ordine causale e psicologico; sia in rapporto alla selezione degli illeciti richiamati, che – effettuata senza alcun decifrabile algoritmo – comprendeva anche violazioni di ridotta gravità o, comunque, del tutto “slegate” dall’oggettività giuridica della bancarotta. Il risultato era quello di prefigurare “impennate sanzionatorie” apparentemente prive d’ogni sostrato razionale. La riforma del 2002, ridisegnando la fattispecie in esame, originariamente costruita come reato di pericolo, in un reato con evento di danno — identificato nel dissesto — ed escludendo dal novero dei reati presupposto quelle “ipotesi penali societarie che non sembrano presentare alcuna affinità offensiva con il reato fallimentare”, oltre ad omogeneizzare il rapporto tra reati societari e bancarotta fraudolenta, ha realizzato “una progressione di tutela” che dalla protezione del capitale sociale giunge alla protezione degli interessi dei creditori. Con l’entrata in vigore del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, affinché risulti integrata l’ipotesi di bancarotta impropria non è più sufficiente la commissione di uno dei reati societari selezionati dalla fattispecie in connessione semplicemente temporale con una sentenza di fallimento, atteso che nel nuovo assetto normativo il reato si configura quale condotta del delitto fallimentare, condotta che, pertanto, deve risultare eziologicamente collegata all’evento sostanziale, rappresentato dal dissesto dell’imprenditore, costituito dall’eccedenza del passivo sull’attivo: più specificatamente, il medesimo reato societario deve rilevare quale condotta volta a provocare il dissesto della società. 2. Il rapporto tra l’attività illecita e il dissesto della società. Il profilo più problematico della riforma attiene alla corretta definizione delle modalità in cui deve articolarsi il rapporto fra l’attività illecita ed il dissesto della società, per potersi rinvenire un nesso causale penalmente rilevante fra le due “entità”. 217 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Secondo la dottrina maggioritaria ed il consolidato indirizzo giurisprudenziale, la nuova formulazione dell’art. 223, comma 2, n. 1, l. fall., non prevede che il fatto integrante il reato presupposto sia stato l’unico a determinare lo stato di decozione della società, atteso che, ai fini della sussistenza della fattispecie in esame, è sufficiente che sia stato uno dei fattori causali che abbiano determinato l’evento. Si fa notare come lo stato di dissesto dell’azienda non consista nella semplice crisi economica della stessa, ma è la condizione patrimoniale della società come accertata nella sentenza di fallimento, per cui il dissesto di cui fa menzione la disposizione in parola va identificato nella insolvenza accertata e dichiarata dall’autorità giurisdizionale che dichiara il fallimento, ed è rispetto a questa entità economica che va valutata l’incidenza della condotta illecita realizzata dagli amministratori, sindaci, liquidatori, ecc.; di conseguenza, se da un lato non può dirsi esistente uno stato di dissesto – se non nel senso generico, ed irrilevante ai sensi dell’art. 223, comma 2, n. 1, di crisi economica e finanziaria dell’impresa – senza una sentenza giudiziale che ne accerti la consistenza e l’importo, dall’altro, deve ritenersi che il nesso causale penalmente rilevante è quello corrente fra la condotta vietata e l’insolvenza accertata nella sentenza giudiziale sicché l’aggravamento di uno stato di crisi economica dell’azienda equivale a produrre un “nuovo” stato di dissesto – ovvero il dissesto penalmente rilevante giacché è quello che compare nella sentenza di fallimento. 2.1. (segue) La giurisprudenza della Corte di cassazione. L’orientamento consolidato della Corte di cassazione argomenta nel senso che, ai fini della configurabilità della bancarotta da reato societario, rilevano anche le condotte che abbiano concorso a cagionare il dissesto, sia aggravando l’effetto di cause preesistenti, che inserendosi in una serie di fattori intervenuti anche successivamente. Tale principio è fondato non solo sul dato letterale, quanto, soprattutto, sull’applicazione dei principi generali in tema di causalità e sulla naturale progressività dei fenomeni determinativi del dissesto di un’impresa; in questo senso “l’aggravamento del passivo è solo un ulteriore dato concorrente” alla realizzazione del dissesto, fino a quando non venga “accertato” – nella sua definitiva consistenza – il dissesto ai fini della procedura concorsuale”. 218 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Secondo la Corte, il concetto di dissesto rilevante in ambito penale fallimentare, deve essere inteso non tanto come «una condizione di generico disordine dell’attività della società, quanto una situazione di squilibrio economico patrimoniale progressivo ed ingravescente, che, se non fronteggiata con opportuni provvedimenti o con la presa d’atto dell’impossibilità di proseguire l’attività, può comportare l’aggravamento inarrestabile della situazione debitoria, con conseguente incremento del danno che l’inevitabile, e non evitata, insolvenza finisce per procurare alla massa dei creditori». (Sez. V, 25 maggio 2011, n. 32899, Mapelli, Rv. 250934). Con numerose sentenze, la Corte di cassazione ha ritenuto che “ il reato in questione sussiste anche nell’ipotesi in cui la condotta di una delle anzidette persone abbia aggravato una situazione di dissesto già esistente (Sez. V, 28 marzo 2003, n. 19806, Negro ed altri, Rv. 224947; Sez. V, 16 ottobre 2013, n. 8413/14, Besurga, Rv. 259051; Sez. V, 11 gennaio 2013, n. 17021, Garuti e altro, Rv. 255090; Sez. V, 12 aprile 2013, n. 28508, Mannino, Rv.255575; Sez. V, 18 giugno 2014, n. 42811, Ferrante, Rv. 261759; nello stesso senso, nell’ambito di un’articolata motivazione, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 37555, Romano). Si è in particolare chiarito che il fenomeno del dissesto non si esprime istantaneamente, ma con progressione e durata nel tempo, tanto da essere suscettibile di misurazione (Sez. V, 4 marzo 2010, n. 16259, Chini, Rv. 247254), e che la situazione rilevante è il dissesto come effettivamente concretizzatosi al momento della formale apertura della procedura concorsuale, rimanendo dunque irrilevante che, al momento della consumazione della condotta e della produzione dei suoi effetti, già fosse in atto una situazione di dissesto sulla quale la medesima condotta incide solo aggravandola. La Corte ha peraltro in più occasioni escluso, ai fini dell’asserita irrilevanza del mero aggravamento del dissesto, la decisività dell’argomento correlato alla diversa formulazione delle fattispecie descritte, rispettivamente, negli artt. 223 e 224 l. fall. Una tale ipotesi ricostruttiva alternativa, fondata sulla valorizzazione del dato letterale delle norme richiamate, dovrebbe indurre alla conclusione secondo cui soltanto l’art. 224, e non anche l’art. 223, sanziona l’aggravamento del dissesto – ivi espressamente richiamato-, laddove, invece, l’art. 223 esigerebbe, quale evento del reato, necessariamente la causazione del dissesto, con la conseguenza che l’aggravamento resterebbe privo di punizione. 219 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La Corte di cassazione ha, sotto un primo profilo, chiarito come tale interpretazione presenti già in sé una nota di irragionevolezza, lasciando ingiustificatamente orfana di sanzione penale una condotta comunque incidente sullo stato di dissesto mediante l’aggravamento dello stesso. Sotto altro profilo, si è evidenziato come il dato testuale delle disposizioni richiamate appaia in contrasto con un’interpretazione sistematica della norma che tenga conto della disciplina del concorso di cause di cui all’art. 41 cod. pen., in ossequio alla quale assumono rilievo ai fini della responsabilità per bancarotta fraudolenta impropria anche le condotte successive alla irreversibilità del dissesto, in quanto sia il richiamo alla rilevanza delle cause successive, espressamente contenuto nella norma predetta – che disciplina il legame eziologico tra il comportamento illecito e l’evento -, sia la circostanza per cui il fenomeno del dissesto non si esprime istantaneamente, ma con progressione e durata nel tempo, assegnano influenza ad ogni condotta che incida, aggravandolo, su uno stato di dissesto già maturato (Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 15613/15, Geronzi, Rv. 263803; Sez. V, n. 16259 del 4 marzo 2010, Chini, Rv. 247254). Assume la Corte di cassazione che la differente formulazione delle due norme (art. 223, comma 2, n. 1, nell’attuale formulazione dettata con d. lgs. N. 61 del 2002 e art. 224) appare verosimilmente ascrivibile alla loro redazione in tempi diversi, circostanza, questa, che può giustificare il mancato richiamo espresso in quella più recente all’aggravamento del dissesto, comunque sottinteso in base ai principi generali sul concorso di cause sopra richiamati. Di rilievo sul tema appaiono, in particolare: - Sez. V, 11 gennaio 2013, n. 17021, Garuti, Rv. 255089, secondo cui integra il reato di bancarotta impropria da reato societario l’amministratore che, attraverso mendaci appostazioni nei bilanci, simuli un inesistente stato di solidità della società, consentendo così alla stessa di ottenere nuovi finanziamenti bancari ed ulteriori forniture, giacché agevolando in tal modo l’aumento dell’esposizione debitoria della fallita, determina l’aggravamento del suo dissesto, che costituisce un caso esemplare di come l’aggravamento del dissesto possa conseguire ad operazioni di mera rappresentazione di valori contabili. 220 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ - Sez. V, 12 aprile 2013, n. 28508, Mannino, Rv. 255575, che afferma la sussistenza del reato di bancarotta impropria da reato societario con l’esposizione nel bilancio di dati non veri al fine di occultare la sostanziale perdita del capitale sociale, evitando così che si palesasse la necessità di procedere al suo rifinanziamento o alla liquidazione della società, provvedimenti la cui mancata adozione determinava l’aggravamento del dissesto di quest’ultima (nello stesso senso, Sez. V, 18 giugno 2014, n. 42811, Ferrante, Rv. 261759). Secondo la Corte, essendo possibile una variazione quantitativa dell’insolvenza, e cioè potendo questa essere maggiore o minore, il dissesto deve considerarsi cagionato dal soggetto non solo quando senza la condotta di costui non si sarebbe verificato, ma altresì quando sarebbe stato minore, vale a dire, allorché la condotta medesima ne ha determinato un aggravamento. In tale quadro di riferimento si colloca l’affermazione giurisprudenziale secondo cui la fattispecie di mancata tempestiva richiesta di fallimento prevista dalla l. fall., art. 217, n. 4, mira ad evitare che l’esercizio dell’impresa possa prolungare lo stato di perdita. Oggetto di punizione è il semplice ritardo nell’instaurare la concorsualità, a prescindere dalla rimproverabilità di comportamenti ulteriori che siano in qualche modo concorsi nell’aggravamento del dissesto: in altri termini, per la sussistenza del reato non è richiesto che l’imprenditore abbia colpevolmente determinato tale aggravamento anche in modo diverso, essendo sufficiente che lo stesso aggravamento costituisca il naturale esito del prolungamento dell’attività dell’impresa, di per sé considerato idoneo dalla norma incriminatrice a produrre tale esito anche solo, ad esempio, attraverso l’ulteriore accumulo dei costi ordinari di gestione (Sez. V, 14 febbraio 2013, n. 13318, Viale, Rv. 254986). 3. La tesi secondo cui ai fini del delitto previsto dall’art. 223, comma 2. n. 1, l. fall., l’aggravamento del dissesto sarebbe irrilevante. Di differente avviso è parte della dottrina, secondo cui, ai fini del reato di bancarotta impropria societaria, sarebbero penalmente rilevanti unicamente quelle condotte che sole, o unitamente ad altre circostanze, cagionino il dissesto, mentre non rileverebbero i fatti che aggravano uno stato di insolvenza già esistente, come tali pertanto estranei alla previsione normativa. 221 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Secondo tale impostazione, l’aggravamento del dissesto sarebbe, sul pianto della tipicità della fattispecie, fenomeno diverso da quello della sua causazione o del concorso nella causazione, e ciò a maggior ragione del fatto che allorché il Legislatore ha ritenuto di attribuire rilevanza penale all’aggravamento dello stato di insolvenza lo ha esplicitamente previsto, come è agevole rilevare dalla disciplina di cui al n. 2 dell’art. 224 l. fall. Sulla base di tali presupposti, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 37555, Romano, pur non discostandosi dai principi consolidati indicati, sembra aver aperto una riflessione sul tema, affermando che esistono argomenti che militano in favore della tesi secondo l’aggravamento del dissesto sarebbe irrilevante ai fini del delitto di bancarotta impropria societaria. Si è sostenuto che una tale possibile interpretazione alternativa sarebbe possibile in considerazione: -del principio di frammentarietà della tutela penale, diretta conseguenza del principio di legalità previsto dalla Costituzione (art. 25, comma 2), per il quale le fattispecie incriminatrici tutelano il bene giuridico solo contro specifiche forme di aggressione, sicchè rientra nella fisiologia del sistema penale che vi siano vuoti di tutela; sotto questo profilo si rileva che le condotte previste dall’art. 223, comma 2, n.1 sono comunque sottoposte a sanzione penale, sia pure più lieve, dal codice civile, “per cui ciò che viene in rilievo, in questo caso, è solamente l’applicazione della più grave sanzione prevista per la bancarotta da reato societario”; - del fatto che secondo la teoria dell’interpretazione giuridica il criterio letterale, fondato sull’analisi delle parole del testo di legge, con rispetto delle regole semantiche e sintattiche e che condurrebbe ad escludere la rilevanza dell’aggravamento del dissesto dal reato di bancarotta impropria, non essendo detto termine richiamato dalla norma, deve ritenersi sempre prevalente – quanto meno in materia penale – su quello logico, sistematico o teleologico, finalizzato alla ricerca della direzione di senso del testo di legge all’interno del complessivo sistema logico-normativo; - del fatto che l’interpretazione letterale garantirebbe maggiormente la certezza del diritto, sotto il profilo della prevedibilità delle conseguenze giuridiche delle proprie azioni: “come recentemente ribadito anche dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (sentenza del 14 aprile 222 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2015 – Ricorso n. 66655/13 – Contrada c. Italia) per effetto dell’art. 7 della Convenzione “la legge deve definire chiaramente i reati e le pene che li reprimono. Questo requisito è soddisfatto se la persona sottoposta a giudizio può sapere, a partire dal testo della disposizione pertinente, se necessario con l’assistenza dell’interpretazione che ne viene data dai tribunali e, se del caso, dopo aver avuto ricorso a consulenti illuminati, per quali atti e omissioni le viene attribuita una responsabilità penale e di quale pena è passibile per tali atti”. 223 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO III LE SEZIONI UNITE E IL SISTEMA TABELLARE IN MATERIA DI STUPEFACENTI. L’OFFERTA DI SOSTANZA DROGANTE (Matilde Brancaccio) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Incostituzionalità della legge n. 49 del 2006 e rilevanza penale delle condotte aventi ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente alla sua entrata in vigore. – 2.1. La questione sottoposta alle Sezioni unite ed i principi affermati: sintesi. – 2.2. Le Sezioni unite si confrontano con la questione delle conseguenze sugli illeciti penali aventi ad oggetto le sostanze introdotte in tabella per la prima volta da una legge incostituzionale. – 2.3. La soluzione adottata. – 3. I presupposti per la configurabilità della condotta di offerta di sostanze stupefacenti: Sez. un. N. 22471 del 26 febbraio 2015, Sebbar. – 3.1. L’offerta di stupefacente e le condizioni per la sua configurabilità come reato. 1. Premessa. Nell’anno 2015 si sono manifestati in tutto il loro rilievo giuridico gli effetti della sentenza n. 32 del 2014, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità delle modifiche al testo unico sugli stupefacenti introdotte nel 2005-2006 dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito in legge 21 febbraio 2006, n. 49. E difatti, sono giunti alle Sezioni unite della Corte di cassazione i nodi più problematici postisi immediatamente dopo la pronuncia: da un lato, la questione dell’illegalità della pena derivante dalla dichiarazione di incostituzionalità di disposizione diversa da quella incriminatrice e disciplinante il trattamento sanzionatorio, risolta dal massimo collegio di legittimità con due sentenze da leggersi in sequenza logica, che hanno trattato, una, il tema generale dell’illegalità della sanzione penale derivante da dichiarazione di incostituzionalità (Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 264205, 264206, 264207), e l’altra quello specifico delle conseguenze sul giudicato della rilevata illegalità, con riferimento alla pena emessa a seguito di patteggiamento (Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 37107, Marcon, Rv. 264857, 264858, 264859); dall’altro lato, la questione – che investe la dogmatica generale della struttura delle norme penali parzialmente in bianco e degli effetti su di esse della dichiarazione di incostituzionalità della disciplina integratrice del precetto – riferita alla verifica della permanenza della stessa illiceità penale di una condotta di reato avente ad 224 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ oggetto sostanze stupefacenti introdotte nel catalogo penale solo sulla base della legge dichiarata incostituzionale (Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 29316, De Costanzo, Rv. da 264262 a 264266). In questa sede ci si occuperà della seconda pronuncia, essendo altra parte della Rassegna dedicata al tema dell’illegalità della pena; deve segnalarsi, peraltro, come opportunamente le Sezioni unite siano state chiamate a decidere complessivamente su tali temi in un’unica udienza, che ha potuto evidentemente giovarsi di un’analisi sotto diverse prospettive delle collegate questioni, offrendo oggi alcune linee guida che orientano in modo sicuro l’interprete dinanzi ad un fenomeno di caducazione-successione di leggi nel tempo in materia di sanzione penale, tanto complicato quanto non infrequente nel suo verificarsi storico. Nella medesima udienza, inoltre, è stato affrontato lo stesso tema dell’illegalità della pena conseguente alla citata dichiarazione di incostituzionalità delle modifiche apportate alla disciplina sugli stupefacenti in relazione all’aumento relativo ai reati satellite in caso di continuazione (Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 22471, Sebbar, Rv. da 263714 a 263717): con tale pronuncia, peraltro, si è registrata anche una significativa affermazione in tema di configurabilità della condotta di offerta di sostanze stupefacenti, ritenuta sussistente in presenza della necessaria condizione della disponibilità effettiva della droga; a tale questione sarà dedicata altra parte del presente capitolo. 2. Incostituzionalità della legge n. 49 del 2006 e rilevanza penale delle condotte aventi ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente alla sua entrata in vigore. All’indomani della dichiarazione di incostituzionalità delle modifiche al D.P.R. n. 309 del 1990 apportate dalla richiamata legge n. 49 del 2006 – che, in sede di conversione del decreto legge n. 272 del 2005, aveva introdotto, con gli artt. 4 bis e 4 vicies-ter, significativi mutamenti alla struttura del sistema punitivo in materia di stupefacenti – e della conseguente reviviscenza della precedente disciplina normativa (legata al testo cd. Iervolino-Vassalli), espressamente indicata come soluzione obbligata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 32 del 2014, per evitare vuoti di tutela dei beni giuridici alla base delle ragioni di previsione penale ed una “depenalizzazione” di fatto che avrebbe portato il nostro ordinamento a violare gli impegni internazionali in tal senso da tempo 225 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ assunti, tuttavia, numerose questioni di diritto intertemporale si sono poste all’interprete. In particolare, deve rammentarsi, da un lato, la notevole differenza tra i due sistemi normativi succedutisi per effetto del fenomeno “caducazione da incostituzionalitàreviviscenza”: le modifiche del 2005/2006 avevano, infatti, comportato l’eliminazione della tradizionale distinzione tra droghe pesanti e droghe leggere, con equiparazione del trattamento sanzionatorio mediante l’inserimento di tutte le sostanze non farmacologiche in un’unica tabella; una conseguente notevolissima semplificazione nel regime di classificazione delle sostanze psicoattive, con le tabelle ridotte da sei a due (la prima, appunto, contenente tutte le sostanze stupefacenti vietate, la seconda dedicata ai medicinali registrati in Italia che contengono sostanze stupefacenti per uso terapeutico); l’abbassamento del limite minimo edittale per le condotte di cui all’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, non di lieve entità, previste dal comma primo (da otto a sei anni); l’unificazione del trattamento sanzionatorio tra droghe leggere e droghe pesanti per l’ipotesi attenuata di cui al comma quinto dell’art. 73, conseguenza della più generale eliminazione della distinzione sul piano punitivo. D’altra parte, la reviviscenza del sistema pregresso al 2006 ha fatto sì che venisse ripristinato il doppio binario punitivo, distinto tra droghe leggere e droghe pesanti, sia per l’ipotesi base che per quella di fatto di lieve entità; che tornassero in vigore i “vecchi” limiti edittali (sostanzialmente più favorevoli per le droghe leggere e quasi immutati, se non nel minimo inferiore con riferimento all’ipotesi non lieve, per le droghe pesanti); ma soprattutto, ai fini che in questa sede interessano, la reviviscenza della previgente disciplina del testo unico sugli stupefacenti ha determinato il reingresso nel sistema normativo del precedente sistema tabellare con sei tabelle e la caducazione di quello “binario” che distingueva solo tra sostanze stupefacenti (di qualsiasi tipo fossero) e medicinali. Ciò ha posto problemi di non poco momento riferiti alla discussa, perdurante rilevanza penale di condotte riferite a sostanze stupefacenti che, destinate ad un continuo implemento via via che mutano i contesti storici e seguendo le evoluzioni scientifiche con riferimento specifico alle droghe cd. Sintetiche, erano state introdotte nel catalogo normativo legale, di volta in volta, nella vigenza del sistema previsto dalla legislazione incostituzionale e solo ad opera di questo. Il quadro era stato ulteriormente complicato dall’emanazione del decreto legge 20 marzo 2014, n. 36, 226 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ convertito poi in legge 16 maggio 2014, n. 79, con cui il legislatore aveva tentato di porre rimedio alle conseguenze, di ordine penale ed amministrativo, della sentenza n. 32/2014 C.cost., che aveva ripristinato e riordinato il sistema prevedendo quattro tabelle per gli stupefacenti, confermando la divisione tra sostanze “pesanti” e “leggere”, ed un’unica tabella per i medicinali. Le Sezioni unite, con la citata pronuncia n. 29316 del 26 febbraio 2015, De Costanzo, intervengono a risolvere le questioni interpretative collegate alla natura dogmatica della fattispecie di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 – costruita come norma penale parzialmente in bianco, integrata nel precetto dalla disposizione amministrativa che, sulla base degli artt. 13 e 14 del d.P.R. n. 309 del 1990, inserisce una sostanza stupefacente nel catalogo legale richiamato dalla norma penale – ed alla sostituzione del sistema tabellare, non soltanto per il ripristino, per un certo periodo, di quello ante 2006 dichiarato incostituzionale, ma anche per il successivo, nuovo intervento normativo del legislatore. 2.1. La questione sottoposta alle Sezioni unite ed i principi affermati: sintesi. Le Sezioni unite, per quanto sinora esposto, sono state chiamate a risolvere – tra le numerose prospettatesi dopo il travolgimento per incostituzionalità del sistema normativo degli stupefacenti – la complessa questione riferita a se, a seguito della dichiarazione d’incostituzionalità degli artt. 4-bis e 4- vicies-ter del decreto-legge n. 272 del 2005, come modificato dalla legge n. 49 del 2006 (pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014), debbano ritenersi penalmente rilevanti le condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del decretolegge n. 36 del 2014, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore del d.P.R. n. 309 del 1990 nel testo novellato dalla richiamata legge n. 49 del 2006. La sostanza per la quale il problema in concreto si è posto è stata il nandrolone, ormone utilizzato nel doping e considerato stupefacente anche per il testo unico n. 309/1990. Il Supremo Collegio ha dato a tale interrogativo una risposta negativa, affermando l’intervenuta abolitio criminis, con riferimento alle sostanze colpite dagli effetti della caducazione per incostituzionalità nei termini sopradetti. E difatti, i principi affermati 227 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dalla pronuncia per risolvere tale dubbio interpretativo (secondo la sintesi riferibile alle massime estratte dalla sentenza) chiariscono che: -nell’attuale ordinamento penale vige una nozione legale di stupefacente per cui sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione soltanto le sostanze specificamente indicate negli elenchi appositamente predisposti, i quali, adottati con atti di natura amministrativa in attuazione delle direttive espresse dalla disciplina legale, integrano il precetto penale di cui all’art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, costruito con struttura di norma parzialmente in bianco. La Suprema Corte, con un’ampia e precisa motivazione, ha affermato la piena aderenza al principio di legalità di tale disposizione, perché è la legge che indica, con idonea specificazione, i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell’autorità amministrativa (cfr. Rv. 264263); -la caducazione, per effetto di dichiarazione di incostituzionalità, della legge che fissa le direttive di carattere generale alle quali devono attenersi i decreti ministeriali di inserimento delle singole sostanze stupefacenti nel catalogo legale comporta la conseguente caducazione di tali atti amministrativi, integrativi del precetto di cui all’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, se adottati successivamente all’entrata in vigore della legge incostituzionale e sulla base di essa e, dunque, nel caso di specie, del D.M. 11 giugno 2010 riferito al nandrolone (cfr. Rv. 264264); -a seguito della dichiarazione d’incostituzionalità degli artt. 4 bis e 4 vicies ter del d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, pronunciata con sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, deve escludersi la rilevanza penale delle condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del D.L. 20 marzo 2014, n. 36, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore del d.P.R. n. 309 del 1990, nel testo novellato dalla citata legge n. 49 del 2006 (cfr. Rv. 264265) . Tale ultima affermazione, peraltro, ha dovuto essere accompagnata da un corollario di principio, necessariamente oggetto del ragionamento delle Sezioni unite: la verifica, cioè, della volontà del legislatore di continuare a ritenere punibili le condotte afferenti a medicinali inseriti nella quinta ed ultima tabella dedicata. Sul punto, all’esito di una 228 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ disamina attenta e di sistema, le Sezioni unite, rilevando serie incongruenze nel risultato normativo delineato dal legislatore del 2014, hanno risolto la questione nel senso di ritenere che: -“le modifiche normative apportate dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 79, non determinano l’irrilevanza penale delle condotte di detenzione e cessione di medicinali di cui alla tabella V allegata al d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, a condizione che tali preparati contengano uno dei principi attivi di cui alle tabelle da I a IV allegate al T.U. sugli stupefacenti, per i quali vi è espresso richiamo della disposizione penale di cui all’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990” (Rv. 264266). La Suprema Corte, in motivazione, ha sottolineato che tale affermazione si impone per la mancanza, nella disciplina legislativa attualmente in vigore, di qualsiasi esplicito riferimento alla rilevanza penale dei medicinali in quanto tali: si è già detto, infatti, che è mancato il richiamo nell’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 alla tabella dei medicinali. Deve sottolinearsi in proposito un’affermazione contenuta nella motivazione delle Sezioni unite che dà il senso della difficoltà di orientamento per l’interprete nel far fronte a quanto accaduto nel sistema delle fonti riferito alla disciplina degli stupefacenti nel 2014; ed infatti, il massimo collegio di legittimità, chiamato a dare linee guida nel ginepraio normativo formatosi, vi riesce con chiarezza, non senza prima affermare, in relazione in particolar modo al testo del decreto legge n. 36 del 2014 ed alla sua legge di conversione, che il tentativo di comprendere il senso della nuova uro unita è “impresa difficile”, che “tenta il limite della vocazione all’interpretazione delle Sezioni Unite”. L’intricato sovrapporsi di norme, di cui non si è conseguito il completo coordinamento, determina una situazione lontana dall’ideale di chiarezza del precetto penale e del suo corredo sanzionatorio, attorno al quale si intrecciano i principi fondanti dell’ordinamento penale su base costituzionale e convenzionale: legalità, determinatezza, tassatività, prevedibilità, accessibilità, colpevolezza. In tale situazione occorre addentrarsi nei testi normativi per cercare di cogliervi un’univoca indicazione di senso.” Come detto, la Corte riesce perfettamente nell’intento, restituendo la chiarezza interpretativa necessaria ad un precetto penale e consegnando all’interprete un sistema comunque molto mutato rispetto a quelli precedenti, quanto alla punibilità degli illeciti aventi ad oggetto medicinali inseriti nella tabella dedicata: essi saranno inquadrabili come reato soltanto se i principi attivi che 229 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ contengono siano a loro volta inseriti in una delle (sole) quattro tabelle dedicate alle sostanze stupefacenti in quanto tali, poiché il richiamo della disciplina penale prevista dall’art. 73 del t.u. è unicamente ad esse e non include in alcun modo la tabella riferita ai medicinali. 2.2. Le Sezioni unite si confrontano con la questione delle conseguenze sugli illeciti penali aventi ad oggetto le sostanze introdotte in tabella per la prima volta da una legge incostituzionale. Dati in via preliminare gli arresti raggiunti dalle Sezioni unite, deve ora sintetizzarsi il ragionamento seguito dal supremo collegio per potersi determinare nel senso riportato. Esaminate le conseguenze e il testo della sentenza n. 32 del 2014, la pronuncia della Cassazione si sofferma a stabilire ragioni ed effetti della disciplina normativa introdotta con il citato d.l. n. 36 del 2014, emanato esplicitamente con l’intento di far fronte alle criticità dovute al venir meno dalle innovazioni recate dalla legislazione sugli stupefacenti del 2006 dichiarata incostituzionale. Una tra queste, la principale ai fini del pronunciamento di legittimità, è quella afferente ai numerosi provvedimenti amministrativi adottati in applicazione delle disposizioni caducate, relativi anche all’inserimento di nuove sostanze, come il nandrolone, nelle tabelle già più volte evocate; la nuova normativa, quindi, aveva l’intenzione di ridare coerenza alla disciplina, riordinando anche il sistema tabellare, in sintonia con l’impianto sanzionatorio risultante dalla sentenza costituzionale. Si è detto quanto tale intento non sia riuscito ad esprimersi con chiarezza quanto meno con riferimento alla questione della sanzionabilità penale degli illeciti aventi ad oggetto sostanze medicinali contenute nella quinta tabella dedicata e non richiamata dall’art. 73 d.P.R. n. 309/1990, particolarmente rilevante per le Sezioni unite nell’economia della sentenza, poiché la contestazione oggetto del ricorso per cassazione riguardava proprio una fattispecie ricompresa nel comma 1-bis dell’art. 73. Le Sezioni unite sottolineano, nell’ordine, le seguenti innovazioni normative dovute al d.l. n. 36 del 2014: a)la modifica degli artt. 13 e 14 del T.U., con la previsione del richiamato nuovo sistema tabellare; b)l’inserimento nelle nuove tabelle anche delle sostanze collocate nel novero dei principi stupefacenti illeciti (solo) per effetto di decreti 230 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ adottati nelle vigore della caducata disciplina del 2006. Tale inserimento trova giustificazione, come emerge dagli atti che hanno accompagnato l’introduzione della uro unita, nella constatazione che la sentenza n. 32/2014 C.cost ha travolto anche i provvedimenti amministrativi adottati in applicazione della disciplina incostituzionale, che hanno aggiornato le tabelle introducendovi nuove sostanze come il nandrolone. Se queste sono le conclusioni alle quali sembra pervenire lo stesso legislatore circa l’eliminazione dal sistema giuridico, per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale, degli atti amministrativi integrativi del precetto aventi ad oggetto le sostanze stupefacenti introdotte sulla base della disciplina normativa del 2006 caducata dal giudice delle leggi, tale soluzione non era stata data per scontata nelle prime interpretazioni successive alla sentenza di incostituzionalità, sulle quali le Sezioni unite si soffermano ricostruendo con completezza la questione. Peraltro, il supremo collegio di legittimità aderisce a tale opzione, in coerenza anche con le affermazioni preparatorie al d.l. n. 36 del 2014, negando la tesi cd. “sostanzialistica”, che predicava la perdurante vigenza degli atti amministrativi di inserimento delle sostanze stupefacenti nel sistema tabellare (qualsiasi esso fosse), perché adottati in presenza di disposizione – gli artt. 13 e 14 del testo di legge dichiarato incostituzionale – nel loro nucleo essenziale analoghe a quelle poi rivissute a seguito della declaratoria di incostituzionalità e confermate, nei caratteri principali e sostanziali, appunto, dal nuovo testo degli artt. 13 e 14 voluto dal legislatore del decreto legge n. 36 del 2014. Alla conclusione, invece, opposta, prescelta dalle Sezioni unite, conducono, secondo le motivazioni della sentenza, preminenti considerazioni: - anzitutto la vigenza, riaffermata con forza dalle Sezioni unite, della nozione legale di stupefacente, in base alla quale sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione tutte e soltanto le sostanze specificamente indicate negli elenchi appositamente predisposti (si richiamano Sez. un. 24 giugno 1998, n. 9973, Kremi, Rv. 211073 e la “costante giurisprudenza successiva”); - quindi, la definizione legislativa di sostanza stupefacente che configura una qualificazione proveniente da fonte uro unitari integratrice del disposto penale, per cui, a tale fonte integrativa vanno applicati i principi di cui all’art. 2 cod. pen., ed in 231 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ specie quello di non retroattività della legge penale sostanziale: da tale considerazione discende che l’utilizzazione di una sostanza contenente principi stupefacenti, ma non inserita nella tabella, non costituisce reato prima del suo formale inserimento nel catalogo: si richiama Sez. IV, 14 aprile 2011, n. 27771, Cardoni, Rv. 250693, sottolineando come le oscillazioni che si rinvengono in alcune pronunzie a proposito della rilevanza penale di determinate sostanze non ancora inserite nel catalogo legale non toccano l’indicato principio, ma attengono alle caratteristiche di particolari formulazioni delle sostanze stesse o di derivati che costituiscono passaggi intermedi del processo di trasformazione di sostanze tabellate: in tal senso si richiamano Sez. III, 7 febbraio 2013, n. 11853, Cassotta, Rv. 255026; Sez. VI, 1 aprile 2011, n. 14431, Qotbi, Rv. 249396 (si tratta – dicono le Sezioni unite – di incertezze scientifiche e d’impronta applicativa che non incidono sulla pacifica affermazione del principio di definizione legale di sostanza stupefacente attraverso la collocazione delle sostanze medesime nelle tabelle cui si è fatto riferimento, che costituiscono esplicazione delle direttive di carattere generale); - la struttura dell’incriminazione, che dà luogo ad una fattispecie penale parzialmente in bianco in cui la specificazione del precetto avviene per effetto di fonti secondarie come i decreti ministeriali di cui si discute. Tale struttura normativa, specialmente per ciò che attiene all’aggiornamento delle tabelle che maggiormente interessa alle Sezioni unite nella questione da esaminare, non reca violazione del principio di legalità espresso dall’art. 25 Cost., giacché corrisponde all’esigenza di pronto adeguamento della normativa al divenire scientifico e criminologico, cui la legge potrebbe non essere in grado di far fronte con la tempestività e puntualità dovute. Si richiama, a sostegno di tale affermazione, la pacifica giurisprudenza costituzionale: già C.cost. n. 26 del 1966 aveva affermato che l’indicato principio costituzionale è rispettato quando sia una legge ad indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto ed i limiti dei provvedimenti dell’autorità non legislativa; sul tema specifico degli stupefacenti ed il rispetto del principio di legalità, le Sezioni unite richiamano poi le sentenze n. 333/1991, n. 9/1972 e n. 36/1964 della Corte costituzionale; 232 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ - le direttive legali per l’inserimento delle sostanze nel novero di quelle considerate stupefacenti secondo la disciplina legale, lungi dall’essere rimaste nel corso degli interventi normativi succedutisi nel tempo sempre eguali, sono invece risultate sensibilmente diverse (cfr. il testo degli artt. 13 e 14 nei diversi contesti normativi prima del 2006, dal 2006 al 2014 e dopo l’intervento del d.l. n. 36 del 2014). Alla luce di tali preminenti considerazioni, le Sezioni unite affermano l’inscindibile e biunivoco legame che connette la legge agli atti amministrativi che ne costituiscono espressione. L’atto amministrativo individua l’oggetto del reato in base al divenire delle conoscenze, adeguandosi alle direttive di carattere generale espresse dalla legge. In conseguenza, caduta la legge, ne segue con ineluttabile ed evidente necessità il venir meno dei provvedimenti ministeriali che di quella legge costituiscono attuazione. Nello specifico, alla Sezioni unite non resta che applicare tale principio al D.M. 11 giugno 2010, che aveva collocato il nandrolone nelle Tabelle I e II, lettera A, allegate alla novella del 2006, e, pertanto, risulta travolto dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge di cui costituiva espressione. Constatata l’ablazione della normativa concernente il nandrolone, la pronuncia in commento individua due ulteriori interrogativi necessari alla risoluzione della questione sottopostale e relativa alla perdurante rilevanza penale degli illeciti riferiti a sostanze introdotte sulla base della legge dichiarata incostituzionale, nello specifico il nandrolone: 1) se l’illecito afferente a tale sostanza sia stato nuovamente introdotto dalla disciplina del d.l. n. 36 del 2014, convertito in legge n. 79 del 2014; 2) in caso affermativo, se tale nuova uro unita possa applicarsi retroattivamente al caso in esame (e, ovviamente, a tutti gli identici casi, dal punto di vista giuridico, riferiti a sostanze inserite nel novero legale solo dalla legislazione incostituzionale): di tale interrogativo si tratterà al par. 2.3. Quanto al primo interrogativo, si è già detto della constatazione, da parte del supremo collegio di legittimità, dell’incapacità del legislatore di offrire un contributo di chiarezza e coerenza alla ricostruzione del sistema legale penale riferito ai medicinali inseriti in quinta tabella: il mancato richiamo ad essa da parte della relativa disposizione penale del testo unico (l’art. 73, che invece nel sistema della legislazione del 2006 faceva espresso 233 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ riferimento alla tabella dei medicinali nella fattispecie prevista dai commi 1 bis e 4 di detta disposizione); l’assenza di altri specifici elementi normativi dai quali desumere la volontà legislativa di rendere (tout court o a determinate condizioni) punibili i medicinali inseriti nella tabella quinta (la Corte sottolinea l’imprecisa tecnica normativa utilizzata per riscrivere l’art. 75 t.u.s.: il comma 1 della disposizione, infatti, in simmetria con l’art. 73, riguarda le condotte illecite finalizzate all’uso personale relative alle sostanze stupefacenti e psicotrope di cui alle tabelle I, II, III e IV; ma il successivo comma 1-bis sembra voler alludere a situazioni nelle quali il medicinale, prescritto per l’uso terapeutico che gli è proprio, venga destinato ad uso personale non terapeutico. La disciplina, però, affermano le Sezioni unite, è testualmente incoerente (facendo anche riferimento ai medicinali di cui al comma 1 che, però, in tale comma non sono affatto menzionati). La soluzione, pertanto, viene ritrovata nella ricostruzione di un sistema unico che guarda sia alle sostanze in quanto principi attivi della composizione dei medicinali, sia ai medicinali in quanto tali: constatata l’impossibilità logica di pervenire a risultati di abrogazione della disciplina penale per intero riferita ai medicinali, che pure potrebbero essere indotti dal mancato richiamo dell’art. 73 alla tabella quinta, la motivazione della sentenza ricostruisce attraverso l’unica strada possibile la volontà legislativa, considerando la richiamata ambiguità dell’art. 75 t.u.s. e l’irragionevolezza dell’esclusione di sostanze sicuramente di estremo rilievo stupefacente (quali la codeina, la norcodeina, l’etilmorfina, il metadone), contenute nella tabella V. Si perviene, pertanto, ad affermare che i medicinali rientrano nell’area penale solo se e in quanto contengano principi attivi rientranti nelle quattro tabelle dedicate alle sostanze stupefacenti (I, II, III e IV): tale soluzione interpretativa, secondo le Sezioni unite, è “l’unica che consente di superare la vaghezza ed indeterminatezza della disciplina legale, ancorando saldamente la repressione penale alla presenza di principi attivi inseriti nelle tabelle oggetto della normativa sanzionatoria di cui all’art. 73”. Il nandrolone compare sia nella tabella I che in quella dei medicinali e, pertanto, si conclude per la permanenza attuale della sostanza medicinale nell’area penale, utilizzando il richiamo dell’art. 73 t.u.s.. 234 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2.3. La soluzione adottata. Svolti tali ragionamenti necessari e preliminari, riportati al paragrafo precedente, la sentenza De Costanzo arriva ad enunciare la soluzione della questione sottopostale, di cui già si è data ampia anticipazione, nel senso dell’intervento di una vera e propria abolitio criminis per le condotte riferite a sostanze stupefacenti inserite nel catalogo legale da atti amministrativi travolti dalla disciplina incostituzionale. Prodromica a tale affermazione è la risposta al secondo dei due interrogativi posti in fine al par. 2.2.: quello cioè della retroattività della affermata, attuale previsione normativa di rilevanza penale delle condotte aventi ad oggetto il nandrolone (estendendo il ragionamento, anche di quelle aventi ad oggetto tutte le sostanze inserite nel catalogo legale dalla disciplina incostituzionale). Le Sezioni unite, dando atto dell’esistenza di una tesi dottrinaria che afferma la possibilità di tale retroattività – facendo leva sulla presenza di un disposizione transitoria nel d.l. n. 36 del 2014, in base alla quale gli atti amministrativi caducati per effetto della sentenza di incostituzionalità “riprendono” (o “continuano”, secondo l’espressione prima della conversione in legge utilizzata dal d.l. n. 36 del 2014) ad avere effetto, ed iscrivendo la situazione venutasi a creare tra quelle per le quali al legislatore è consentito di derogare al principio di retroattività della norma più favorevole, in presenza del ragionevole bilanciamento tra diversi principi e valori costituzionali -, rifiutano tale opzione e adottano invece la soluzione di irretroattività degli effetti “penalizzanti” ricavabili dal d.l. n. 36 del 2014. E difatti, si dice, quel che viene in esame non è un fenomeno di successione di leggi nel tempo, sia pure per intervento della dichiarazione di incostituzionalità, bensì una caducazione per illegittimità costituzionale di fattispecie penali, essendo venuto meno il loro oggetto materiale, e cioè il loro nucleo essenziale; in tale ottica, è indifferente che tale venir meno sia frutto di un’abrogazione successiva da parte del legislatore, ovvero di una dichiarazione di incostituzionalità, essendo le due cause equiparate ai fini che rilevano, come dimostra la comune disciplina prevista dall’art. 673 cod. proc. pen. Si conclude, pertanto, affermando che nella fattispecie riferita alla sostanza “nandrolone” (ma, come detto, il ragionamento ha una valenza generale per tutti i casi e le sostanze che si trovino in analoga situazione) la novella del 2014, reinserendo nelle tabelle 235 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ le sostanze introdotte con la disciplina incostituzionale per rimediare all’intervenuta caducazione “ex tunc” delle fattispecie aventi ad oggetto tali stupefacenti, ha creato nuove incriminazioni alle quali deve applicarsi il principio di irretroattività della legge penale. Deve escludersi, quindi, la rilevanza penale delle condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del d.l. 20 marzo 2014, n. 36, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore del d.P.R. n. 309 del 1990, nel testo novellato dalla legge n. 49 del 2006. 3. I presupposti per la configurabilità della condotta di offerta di sostanze stupefacenti: Sez. un. n. 22471 del 26 febbraio 2015, Sebbar. Si è già messo in risalto che l’udienza del 26 febbraio 2015 delle Sezioni unite ha rappresentato un passaggio decisamente significativo nell’interpretazione della Corte di legittimità con riferimento a numerose questioni interpretative che – occupandosi della legislazione in materia di stupefacenti, dichiarata in larga parte incostituzionale, nella novella di cui alla legge n. 49 del 2006, dalla sentenza n.32 del 2014 C.cost. e poi innovata parzialmente dal legislatore – si sono sviluppate in termini generali, segnando un momento di elevato valore nel perseguimento degli obiettivi di nomofilachia affidati alla Cassazione. La nozione di pena illegale ha assunto nuove e più chiare dimensioni: abbinata alla dichiarazione di incostituzionalità della norma disciplinante il trattamento sanzionatorio, è stata, in tale ipotesi, distinta dall’illegalità ab origine e dal fenomeno della successione di leggi più favorevoli e, calata nel giudizio in corso, ha determinato la rimodulazione della quantificazione già in concreto inflitta, anche se contenuta nei limiti edittali della disciplina legislativa rivissuta e più favorevole; la pena illegale per incostituzionalità della disposizione diversa da quella incriminatrice e incidente sul procedimento di commisurazione del trattamento sanzionatorio (perché indicativa dei limiti edittali previsti per la fattispecie legale sui quali si basa l’individualizzazione della sanzione in concreto inflitta) è stata, quindi, declinata nelle sue eventuali ricadute sul giudicato e nei suoi riflessi sulla pena calcolata per il reato continuato. Per una ricostruzione completa delle complesse e distinte questioni giuridiche e del panorama di 236 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ problemi interpretativi che si sono presentati alle Sezioni unite, si segnala in particolare, tra tutte, la sentenza Sez. un. n. 33040/2015, Jazouli, cit., che ha definito illegale la sanzione penale determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le droghe cosiddette “leggere”, su limiti edittali poi dichiarati incostituzionali dell’art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall’originaria formulazione del medesimo articolo, “rivissuta” per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità n. 32 del 2014. Le singole, specifiche tematiche sono state affrontate nelle diverse pronunce: tenendo da parte la questione non riferita alla pena ma al destino – di abolitio criminis – delle condotte di reato aventi ad oggetto stupefacenti inseriti solo sulla base ed in seguito alla disciplina poi dichiarata incostituzionale (di cui si è già detto nei paragrafi precedenti), le Sezioni unite hanno affermato la rimodulabilità della pena patteggiata anche se passata in giudicato qualora essa sia caratterizzata da “illegalità” derivata da incostituzionalità della norma che disponeva il trattamento sanzionatorio edittale utilizzato per determinarla in concreto (Sez. un., n. 37107/2015, Marcon, cit.) e la necessità di rideterminare la pena dell’aumento a titolo di continuazione per i reati satellite in relazione alle droghe leggere come conseguenza della sentenza n. 32 del 2014 C.cost., che ha fatto “rivivere” un trattamento sanzionatorio più favorevole rispetto a quello dichiarato incostituzionale ed alla base della quantificazione concretamente operata (Sez. un. n. 22471 del 2015, Sebbar, cit.). E’ di quest’ultima pronuncia che si intende trattare nella presente analisi, avuto riguardo però ad un’affermazione importante in essa svolta dal punto di vista del diritto penale sostanziale e per la stessa configurabilità del reato di cui all’art. 73 d.P.R. n. 309/1990, e non già alle questioni riferite all’illegalità della pena, lasciate ad altra parte dedicata della Rassegna. Se ne è inteso offrire comunque in questa sede sinteticamente una breve panoramica, al fine di inquadrare il contesto di intervento delle Sezioni unite in un determinato momento storico, caratterizzato dalle numerose conseguenze di una dichiarazione di incostituzionalità tanto preannunciata da molti quanto intricata nei suoi risvolti di carattere interpretativo, alcuni dei quali non immaginati. 237 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 3.1. L’offerta di stupefacente e le condizioni per la sua configurabilità come reato. Le Sezioni unite, chiamate a risolvere la questione riferita alla pena illegale “da incostituzionalità” ed alle sue conseguenze in tema di continuazione criminosa, hanno affermato che: -la condotta criminosa di “offerta” di sostanze stupefacenti si perfeziona nel momento in cui l’agente manifesta la disponibilità a procurare ad altri droga, indipendentemente dall’accettazione del destinatario, a condizione, tuttavia, che si tratti di un’offerta collegata ad una effettiva disponibilità, sia pure non attuale, della droga, per tale intendendosi la possibilità di procurare lo stupefacente ovvero di smistarlo in tempi ragionevoli e con modalità che “garantiscano” il cessionario (Rv. 263716). Per arrivare a tali conclusioni, sintetizzate chiaramente nel principio formulato nella massima sopra riportata, il supremo collegio di legittimità, respingendo il motivo formulato con riferimento alla riqualificazione operata dal giudice d’appello di una condotta di “cessione” di sostanza del tipo hashish in una condotta di “offerta” dello stupefacente – offerta della quale si lamentava la mancanza del carattere di “effettività” e l’insufficienza di quello di “credibilità” utilizzato nella sentenza di merito -, ha distinto l’ipotesi di condotta integrata dall’offerta da quella della semplice promessa (in quanto quest’ultima si caratterizza per essere incerta uro quando). Inoltre, si mette in risalto come non possa pretendersi, al fine di ritenere sussistente la condotta individuata come “offerta”, che l’offerente abbia presso di sé lo stupefacente, in quanto in tal caso, evidentemente, si integrerebbe la condotta di detenzione. La “lunga e dettagliata” elencazione di condotte dell’art. 73 d.P.R. n. 309/1990 viene spiegata dalle Sezioni unite con la volontà legislativa di “coprire” (ed equiparare) tutti quei comportamenti che, direttamente o indirettamente, possano consentire, favorire, stimolare, permettere o indurre il commercio e l’uso delle droghe. Tale ottica spiega e giustifica l’equiparazione di condotte obiettivamente diverse e la “omologante anticipazione della soglia di punibilità”, in base alla quale sono punite allo stesso modo attività obiettivamente preparatorie (si fa l’esempio della coltivazione e della raffinazione) e attività che segnano tappe ben più avanzate nell’iter criminis (vendita, cessione). Da tali considerazioni, la pronuncia Sebbar 238 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ricava il principio secondo cui non occorre, come invece ritenuto dal ricorrente, che l’offerta sia “effettiva”, se con tale termine si vuole intendere – appunto – la possibilità di consegnare illico et immediate “la merce”, essendo sufficiente che l’offerente ne abbia la disponibilità (non necessariamente fisica), vale a dire possa procurarsela e smistarla o farla smistare in tempi ragionevoli e con modalità che “garantiscano” il cessionario. Nel caso in esame, le Sezioni unite richiamano la chiara prova (anche “sostanzialmente confessoria, per avere il ricorrente ammesso di essere stato “intermediario” per l’acquisto di stupefacenti in alcune delle occasioni contestate) che l’imputato fosse ben consapevole di come, dove e quando procurarsi la sostanza che si impegnava a consegnare a terzi. Val la pena rimarcare, infine, come le Sezioni unite confermino, con la loro autorevolezza, un orientamento interpretativo abbastanza consolidato in tema di condizioni per la configurabilità della condotta di offerta di stupefacenti prevista tra le molteplici ed alternative dell’art. 73 t.u.s.: tra le più recenti, si richiamano Sez. VI, 16 settembre 2014, n. 39110, Bonanno, Rv. 260463; Sez. VI, 22 maggio 2012, n. 36818, Amato, Rv. 253348; Sez. I, 25 marzo 2010, n. 29670, Buffardeci, Rv. 248606; precedentemente, di interesse è la pronuncia conforme Sez. IV, 17 giugno 2003, n. 34926, Carta, Rv. 226229, nonché Sez. VI, 16 marzo 1998, n. 5954, Casà, Rv. 211728, che aveva segnalato come, per integrare l’ipotesi della “offerta” (o della “messa in vendita”) non si richieda l’accettazione della offerta (altrimenti, essendo subentrato il consenso, si ricadrebbe nella ipotesi della cessione), bensì, in tale ultimo caso, il reato si perfezioni a carico del solo offerente al momento della semplice manifestazione della sua disponibilità di procurare ad altri droga, a condizione che si tratti di un’offerta collegata a una effettiva disponibilità, sia pure non immediata, della droga da parte dell’agente. Del resto, le Sezioni unite rammentano che, secondo la giurisprudenza di legittimità, integra il reato di intermediazione nella cessione o di concorso nell’altrui offerta in vendita di sostanza stupefacenti, nella forma consumata, l’accordo a fungere da depositario della sostanza da smistare successivamente a terzi, risultando indifferente se materialmente la sostanza stupefacente sia o meno pervenuta (così, Sez. I, 8 giugno 2011, n. 30288, Rexhepi, Rv. 250798; nello stesso senso, recentissima, Sez. III, 12 maggio 2015, n. 38535, Di Martino, Rv. 264633). 239 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ L’opzione interpretativa nella quale si iscrive la sentenza Sebbar, chiarendola con ulteriori ed utili precisazioni, appare, peraltro, del tutto in linea con le ragioni incriminatrici alla base della disposizione di cui all’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, come non hanno mancato di sottolineare le Sezioni unite. 240 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV I REATI TRIBUTARI E L’INCIDENZA DELLE RIFORME LEGISLATIVE DEL 2015 (Pietro Molino) SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Le operazioni “inesistenti” e quelle “simulate” – 3. Le operazioni “elusive” – 4. I mezzi fraudolenti – 5. L’omesso versamento di ritenute certificate – 6. L’indebita compensazione – 7. La confisca. 1. Premessa. E’ opinione unanime che la struttura portante della riforma organica dei reati tributari attuata mediante il decreto legislativo n. 74 del 10 marzo 2000 – in sintesi: la previsione di un’estesa depenalizzazione, il superamento dei c.d. “reati ostacolo” previsti dalla precedente legge n. 7 agosto 82, n. 516, la criminalizzazione delle condotte decettive in danno della Amministrazione Finanziaria, l’introduzione di elevate soglie di punibilità e la conseguente punizione delle sole condotte di evasione caratterizzate da una certa gravità – sia stata sensibilmente incisa da alcune successive modifiche normative, in particolare per effetto dell’introduzione, nel corpo del d. lgs. N. 74 del 2000, delle fattispecie di cui agli articoli 10-bis e 10-ter, mediante le quali il legislatore tornava a punire il mero inadempimento del debito tributario a prescindere da ogni condotta fraudolenta o comunque attinente al momento dichiarativo. Nello stesso solco antinomico rispetto all’impianto originario si era poi ulteriormente inserita la legge 14 settembre 2011, n. 148, intervenuta nuovamente sul d.lgs. n. 74 del 2000 attraverso l’abbassamento delle soglie di punibilità, l’abrogazione delle circostanze attenuanti legate alle modesta entità del fatto e la subordinazione del patteggiamento all’avvenuto pagamento del debito tributario. La scarsa tenuta del tessuto normativo così risultante, anche rispetto all’incedere della crisi economica (testimoniata in primo luogo dal crescente moltiplicarsi di procedimenti 241 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ penali derivanti dalla situazione di insolvenza o di crisi di liquidità delle imprese), induceva dunque il legislatore a conferire, con legge 11 marzo 2014, n. 23, nuova delega al fine di riordinare il sistema penale tributario, anche alla luce dei contemporanei richiami della giurisprudenza CEDU al rispetto del “ne bis in idem” a fronte del cumulo di sanzioni penali ed amministrative. Il Governo veniva perciò delegato a procedere, in particolare: alla revisione del sistema sanzionatorio penale tributario secondo criteri di predeterminazione e di proporzionalità rispetto alla gravità dei comportamenti, dando rilievo (tenendo conto di adeguate soglie di punibilità) alla configurazione del reato per i comportamenti fraudolenti, simulatori o finalizzati alla creazione e all’utilizzo di documentazione falsa; alla individuazione dei confini tra le fattispecie di elusione e quelle di evasione fiscale e delle relative conseguenze sanzionatorie; alla revisione del regime della dichiarazione infedele e del sistema sanzionatorio amministrativo al fine di meglio correlare le sanzioni alla effettiva gravità dei comportamenti. Attraverso l’introduzione nell’ordinamento dei decreti legislativi d. lgs. 5 agosto 2015, n. 128, e 24 settembre 2015, n. 158, il legislatore ha dato infine attuazione alle previsioni contenute nell’articolo 8 della legge delega n. 23 del 2014: con il primo decreto è stato affrontato e disciplinato il tema della individuazione e rilevanza delle condotte elusive, mentre con il secondo intervento si è proceduto ad una sensibile revisione del decreto legislativo n. 74 del 2000, che continua dunque a rappresentare il testo di riferimento in materia. Alla luce di quanto avvenuto sul piano del diritto positivo, appare dunque utile operare una breve ricognizione della giurisprudenza di legittimità del 2015 in tema di reati fiscali, “in parallelo” con l’esame di alcune delle principali novità normative, al fine di evidenziare il percorso interpretativo della Corte nella prospettiva della riforma, dedicando particolare attenzione ai primi approdi immediatamente successivi all’entrata in vigore delle nuove disposizioni e al tema della sostanziale depenalizzazione delle ipotesi di “abuso del diritto” in ambito penal-tributario. 242 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2. Le operazioni “inesistenti” e quelle “simulate”. Come noto, il d. lgs. n. 158 del 2015 è intervenuto sull’ambito definitorio contenuto nell’art. 1 del d. lgs. n. 74 del 2000: di particolare importanza risulta l’aggiunta, dopo la lettera g) di una lettera g-bis), dove viene affermato che per “operazioni simulate oggettivamente o soggettivamente” si intendono le operazioni poste in essere con la volontà di non realizzarle in tutto o in parte ovvero le operazioni apparenti, diverse da quelle disciplinate dall’art. 10-bis della legge n. 212 del 2000, riferite a soggetti fittiziamente interposti. L’introduzione della categoria della simulazione pone evidenti problemi di coordinamento, nella misura in cui non è semplice stabilire se vi sia o meno coincidenza fra le operazioni “inesistenti” documentate in fatture e di cui alla lettera a) dell’art. 1 del d. lgs. n. 74 del 2000 (rimasta invariata), ossia quelle “non realmente effettuate in tutto o in parte o che indicano i corrispettivi o l’imposta sul valore aggiunto in misura superiore a quella reale, ovvero che riferiscono l’operazione a soggetti diversi da quelli effettivi”, e le operazioni “simulate”, ossia quelle “poste in essere con la volontà di non realizzarle in tutto in parte ovvero le operazioni riferite a soggetti fittiziamente interposti” di cui alla nuova lettera g-ter) dell’articolo medesimo. E ciò soprattutto in tema di “simulazione soggettiva”, nella misura in cui la giurisprudenza di legittimità è assolutamente incline a ritenere che tra le “operazioni non realmente effettuate in tutto o in parte” di cui all’art. 1, comma primo, lett. a), d. lgs. 10 marzo 2000, n. 74, qualificate come “inesistenti” ai fini della configurabilità dei reati di cui agli artt. 2 ed 8 del citato decreto, devono intendersi anche quelle soggettivamente inesistenti: nell’anno in rassegna, la Corte – Sez. III, 11 febbraio 2015, n. 19012, Spinelli, Rv. 263745; Sez. III, 22 gennaio 2015, n. 31628, Langella, Rv. 264456 – ha pacificamente inscritto nella fattispecie di cui all’art. 2 del d. lgs. N. 74 del 2000, la condotta di chi utilizza il documento in dichiarazione, nella consapevolezza che colui che ha effettivamente reso la prestazione non ha provveduto alla fatturazione del corrispettivo versato dall’emittente, conseguendo in tal modo un indebito vantaggio fiscale in quanto l’Iva versata dall’utilizzatore della fattura non è stata pagata dall’esecutore della prestazione medesima. 243 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 3. Le operazioni “elusive”. Dalla categoria delle operazioni “simulate” sono invece dichiaratamente escluse le operazioni “elusive”, quelle cioè disciplinate dal nuovo art. 10-bis (inserito dall’art.1, comma 1, decreto legislativo 5 agosto 2015, n. 128) della legge 27 luglio 2000, n. 212 (cd. Statuto del contribuente), che d’ora in avanti generano conseguenze sanzionatore solo sul piano amministrativo. L’espressa previsione di legge ha prodotto immediate ripercussioni negli orientamenti della Corte del 2015 riguardanti la sorte penale di operazioni dotate di reale consistenza economica, ma poste in essere nella totale assenza di ragioni giustificative diverse dal mero risparmio fiscale. Invero, tali operazioni nel passato (cfr. Sez. V, 23 maggio 2013, n. 36894, Della Gatta, Rv. 257190, in una fattispecie di “retrocessione di dividendi” conseguiti da una società; Sez. IV, 20 novembre 2014, n. 3307/2015, Bellavista Caltagirone, Rv. 262026, in una fattispecie di cd. “estero-vestizione” di società avente residenza fiscale all’estero ma operante effettivamente in territorio nazionale; Sez. III, 6 marzo 2013, n. 19100, Bova, Rv. 254992, in una fattispecie relativa alla cessione dei diritti di utilizzazione economica dell’immagine di un attore ad una società appositamente costituita con il fine di ottenere la riduzione della base imponibile mediante trasformazione dei guadagni costituenti poste attive in costi deducibili come poste passive) sono state ritenute, pur con qualche incertezza (cfr. Sez. III, 26 novembre 2008, n. 14486, Rusca, Rv. 244071) penalmente rilevanti in presenza di specifiche disposizioni fiscali antielusive, quali quelle di cui all’art. 37, comma terzo, e – ancor più – di cui all’abrogato successivo art. 37-bis del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Ancora in Sez. III, 4 giugno 2015, n. 41110, Milia, la Corte ribadisce che i reati di dichiarazione infedele e di omessa dichiarazione possono essere integrati anche da comportamenti elusivi posti in essere dal contribuente per trarre indebiti vantaggi dall’utilizzo in modo distorto di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale in mancanza di ragioni economicamente apprezzabili che possano giustificare l’operazione, a condizione che sia individuata la norma anti elusiva, specificamente prevista dalla legge, violata. 244 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Tuttavia, nel 2015 due pronunce della terza sezione appaiono paradigmatiche del percorso interpretativo della Corte alla luce del “giro di boa” legislativo in tema di elusione fiscale. In una prima decisione, assunta anteriormente alla depenalizzazione delle condotte abusive, ancorché depositata in epoca ad essa successiva), la Cassazione – Sez. III, 24 ottobre 2014, n. 43809/2015, Dolce – si confronta ancora con la possibile rilevanza penale di condotte poste in essere al solo scopo di eludere l’imposizione tributaria. Affrontando il caso di società con sede legale estera controllata da impresa avente sede in Italia ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., la Corte ribadisce con forza l’alterità ed autonomia del procedimento penale rispetto a quello fiscale, affermando che il giudice ha il dovere di accertare - attraverso le regole del processo penale e, quindi, rifuggendo da inversioni dell’onere della prova frutto del ricorso alle presunzioni tributarie – se il “domicilio fiscale” estero sia una costruzione di puro artificio individuabile alla luce dei criteri fissati dall’art. 162 del Decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e degli indici elaborati dalla giurisprudenza comunitaria per identificare le società cd. “casella postale” o “schermo” o corrisponda, invece, ad una entità reale che svolga effettivamente la propria attività in conformità al proprio atto costitutivo o statuto. Ma la fattispecie costituisce soprattutto un’occasione per la Corte di affermare che il “dolo di elusione”, ossia la generica volontà consapevole di avvalersi degli strumenti negoziali previsti dagli artt. 37 e 37-bis d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 per ottenere vantaggi fiscali non dovuti, non si identifica con il dolo specifico di evasione, elemento che, in quanto integrato dalla deliberata ed esclusiva intenzione di sottrarsi al pagamento delle imposte nella piena consapevolezza della illiceità del fine e del mezzo, esprime un disvalore ulteriore tale da selezionare gli illeciti penalmente rilevanti da quelli che non lo sono. In motivazione, i giudici della terza sezione osservano che l’esclusivo perseguimento di un risparmio fiscale, se può valere a qualificare l’operazione come elusiva (e dunque a definire l’an ed il quantum dell’imposta effettivamente dovuta e non dichiarata), non è invece di per sé sufficiente a dimostrare il dolo di evasione: al legislatore penale non interessa il recupero del gettito fiscale, ma la persona del reo, sicché al sacrificio del bene massimo della libertà personale deve corrispondere un livello di 245 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ aggressione al bene riscontrabile solo in presenza di una volontà di evasione dell’imposta mediante le specifiche condotte tipizzate dal legislatore penale-tributario. La pronuncia – come pare evidente – apre in qualche modo il terreno alla presa d’atto giurisprudenziale, successivamente all’entrata in vigore del d. lgs. 128/2015, del definitivo superamento normativo della rilevanza penale delle condotte meramente elusive. Intervenendo su una fattispecie di esposizione in dichiarazione di elementi passivi nel reddito di impresa, operata a seguito di un contratto di prestito di azioni effettuato essenzialmente per il conseguimento di un vantaggio fiscale – la Corte – Sez. III, 1 ottobre 2015, n. 40272, Mocali, Rv. 264949-264951 – ha affermato i seguenti principi di diritto: 1) “Non è più configurabile il reato di dichiarazione infedele in presenza di condotte puramente elusive ai fini fiscali, in quanto l’art. 10-bis, comma 13, della legge 17 luglio 2000, n. 212, introdotto dall’art. 1 del d. lgs.. 5 agosto 2015, n. 128, esclude che operazioni meramente prive di sostanza economica e tali da realizzare vantaggi fiscali indebiti, se esistenti e volute, possano integrare condotte penalmente rilevanti”; 2) “In tema di violazioni finanziarie, l’istituto dell’abuso del diritto di cui all’art. 10-bis l. 27 luglio 2000, n. 212, che, ai sensi della norma suddetta, come modificata dall’art. 1 del d.lgs. 5 agosto 2015, n. 128, non ha più rilevanza penale, ha applicazione solo residuale rispetto ai reati tributari caratterizzati da comportamenti fraudolenti, simulatori o finalizzati alla creazione e all’utilizzo di documentazione falsa di cui al d. lgs. 10 marzo 2000, n. 74, cosicché esso non viene mai in rilievo quando le condotte oggetto di esame integrino le fattispecie penali connotate da tali elementi costitutivi”; 3) “In tema di reati tributari, la disposizione transitoria di cui all’art.1, comma quinto, d. lgs. 5 agosto 2015, n. 128, che prevede l’applicazione dell’art. 10-bis l. 27 luglio 2000, n. 212 anche alle condotte commesse anteriormente alla propria entrata in vigore solo se non sia ancora stato notificato un atto impositivo, non impedisce di ritenere non più penalmente rilevanti le condotte fiscalmente elusive integranti mero abuso del diritto, per effetto del comma 13 del medesimo art. 10-bis, in quanto, realizzando tale comma una sostanziale abolitio criminis, esso devo operare retroattivamente senza condizioni”. Nel ratificare dunque anche a livello giurisprudenziale l’intervenuta depenalizzazione 246 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ dell’abuso del diritto in ambito fiscale, la Cassazione effettua tuttavia alcune importanti precisazioni. In primo luogo – ed in ciò rimanendo nel solco della precedente giurisprudenza (Sez. V, 16 gennaio 2013, n. 36859, Mainardi, Rv. 258037), il giudice di legittimità osserva che intanto si può parlare di operazione elusiva in quanto l’operazione è effettivamente esistente sotto il duplice profilo giuridico ed economico; con il risultato di ritenere ricadente nella sfera punitiva penale (sub art. 2 o art. 3, a seconda dell’utilizzo o meno di fatture o documenti equipollenti) l’operazione che, pur se valida sotto il profilo giuridico, è in realtà fittizia (nel senso di inesistente) sul piano economico. Secondariamente, la terza sezione individua i confini dello spazio di operatività della novella, osservando che la depenalizzazione delle condotte elusive non può che agire all’interno delle fattispecie in cui esse erano anteriormente considerate, alle condizioni date dalla norma, penalmente rilevanti, ossia sostanzialmente nell’ambito dei reati di omessa dichiarazione e/o dichiarazione infedele; ed affermando dunque la persistenza, anche a fronte della modifica normativa, della possibilità di incriminazione di condotte abusive ove accompagnate dall’utilizzo di documenti falsi o di altre condotte fraudolente (art. 2 e 3 d. lgs. 74/2000) ovvero - ma sempre, naturalmente, che ne sussistano i presupposti – di operazioni contrastanti con disposizioni specifiche che perseguano finalità antielusive (ad esempio, negando deduzioni o benefici fiscali) la cui indebita autoattribuzione da parte del contribuente potrebbe bene integrare taluno dei delitti in dichiarazione. Per ultimo, la pronuncia “Mocali” chiarisce come la riscrittura dell’art. 10-bis della legge n. 212 del 2000 non può non essere destinata ad esplicare effetto, oltre che naturalmente per le nuove operazioni abusive poste in essere dalla data del 1° ottobre 2015, anche per quelle poste in essere prima di tale data per il principio di retroattività della legge penale più favorevole sancito dall’art. 2 del cod. pen.. 247 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4. I mezzi fraudolenti. Rimanendo sempre nell’ambito definitorio, il d.lgs. n. 158 del 2015 ha aggiunto, dopo la lettera g) dell’art. 1 del d. lgs. n. 74 del 2000, una lettera g-ter) contenente la definizione di “mezzi fraudolenti”: si intendono per tali le condotte artificiose o omissive (queste ultime in presenza di uno specifico obbligo giuridico) che determinano una falsa rappresentazione della realtà. La nozione di “mezzi fraudolenti” deve peraltro leggersi in coordinamento con il comma 3 del parimenti novellato art. 3 del d. lgs. 74/2000 (dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici), disposizione che esclude ora espressamente che nella definizione possano rientrare le semplici violazioni degli obblighi di fatturazione o annotazione, ovvero i fenomeni di c.d. “sottofatturazione”. La scelta del legislatore pare corrispondere agli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità sviluppatasi sul regime previgente, che ha sempre reclamato, per la realizzazione del mezzo fraudolento, di un quid pluris rispetto non solo alle mere condotte di mendaci indicazioni di componenti attivi, ma anche alla condotta di sottofatturazione dei ricavi: anche nell’anno in rassegna, infatti – cfr. Sez. III, 15 luglio 2015, n. 38382, Barbati – la Corte ha ribadito la necessità di una componente fraudolenta ulteriore necessariamente caratterizzante il reato in oggetto rispetto alla mera sottofatturazione (quale può essere, ad esempio, l’eliminazione di ogni altra traccia documentale tale da impedire o rendere più difficoltosa l’attività di accertamento degli effettivi elementi attivi o passivi). 5. L’omesso versamento di ritenute certificate. Il d. lgs. n. 158 del 2015 è intervenuto sull’art.10-bis del d. lgs. 74/2000: per effetto della riscrittura, la disposizione prevede ora che la condotta di omesso versamento riguarda le ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituiti di cui all’articolo 10bis o “quelle dovute sulla base della dichiarazione”. Come noto, nella giurisprudenza della Corte si è fatto strada negli ultimi tempi – da ultimo, Sez. III, 29 ottobre 2014, n. 6203/2015 Rispoli, Rv. 262365; Sez. III, 15 ottobre 2014, n. 11335/2015, Pareto, Rv. 262855; Sez. III, 9 ottobre 2014, n. 10475/2015, 248 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Calderone, Rv. 263007 – un indirizzo per il quale la prova dell’elemento costitutivo del reato di omesso versamento di ritenute certificate, rappresentato dal rilascio ai sostituiti delle certificazioni attestanti le ritenute effettivamente operate – ed il cui onere incombe all’accusa – non può essere costituita dal solo contenuto della dichiarazione contenuta nel cd. “modello 770” proveniente dal datore di lavoro: l’art. 10-bis – nella formulazione sino ad oggi vigente – punisce infatti solo l’omesso versamento sopra soglia delle ritenute oggetto di certificazione e non il mancato versamento delle ritenute esclusivamente indicate nella dichiarazione modello 770, che non contiene anche la dichiarazione di avere tempestivamente emesso le certificazioni: in altri termini, il mod. 770 contiene una dichiarazione non vincolante per il sottoscrittore che, se non integrata dall’elemento della avvenuta consegna delle certificazioni, non vale a costituire prova del delitto. L’orientamento in questione si è posto in consapevole contrasto con precedenti decisioni della Corte (ex multis: Sez. III, 27 marzo 2014, n. 19454, Onofrio, Rv. 260376), secondo cui dal solo modello 770 emergerebbe la prova delle ritenute operate e che tali ritenute devono ritenersi per ciò stesso certificate. Nell’anno in rassegna – Sez. III, Ordinanza n. 21629 del 29 aprile 2015 – la questione è stata rimessa al vaglio delle Sezioni unite, la cui decisione tuttavia è rimasta preclusa dall’intervenuta estinzione del reato. Peraltro, l’estensione del comportamento omissivo non più alle sole ritenute “certificate”, ma anche a quelle “dovute” sulla base della dichiarazione annuale del sostituto d’imposta, ha evidenti conseguenze future sul conflitto interpretativo, ove l’aggiunta venga letta nel senso che il modello 770 assume una valenza formale di tipo confessorio sulla circostanza di aver rilasciato le dichiarazioni; più complesso il discorso se l’interpolazione è interpretata non sul piano probatorio ma – sotto il profilo della struttura materiale della fattispecie – come specificazione normativa della possibilità che il reato discenda dal mancato versamento di ritenute risultanti, indifferentemente, dalle certificazioni o dalla dichiarazione, potendo in questa ipotesi riprendere vigore i dubbi sollevati sulla razionalità del sistema (nonché – in ipotesi – sulla compatibilità del regime con il divieto di bis in idem, per come interpretata la nozione di “stessa infrazione” alla luce della giurisprudenza CEDU, e cioè intesa nella sua materialità e non negli elementi 249 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ costitutivi della fattispecie) che erano stati sopiti dall’intervento delle Sezioni unite “Favellato” (Sez. U, 28 marzo 2013, n. 37425, Rv. 255759), secondo cui attraverso il previgente art. 10-bis il legislatore del 2000 ha reintrodotto la distinzione tra illecito amministrativo ed illecito penale, mantenendo ferma la punizione con una sanzione amministrativa per il mancato versamento di qualsiasi tipo di ritenuta, e punendo (oltre che con la sanzione amministrativa) anche con la sanzione penale il mancato versamento di ritenute certificate che superino una certa soglia. 6. L’indebita compensazione. L’articolo 9 del decreto “riscrive” integralmente l’art. 10-quater del decreto legislativo n. 74 del 2000, operando una scissione all’interno della precedente previsione. Nel primo comma, la fattispecie originaria è confermata nella sostanza ma ridisegnata in maniera autonoma, eliminando il richiamo all’art. 10-bis e prevedendo che la sanzione della reclusione da sei mesi a due anni prevista per chi non versa le somme dovute, utilizzando in compensazione, ai sensi dell’articolo 17, del d. lgs. 9 luglio 1997, n. 241, crediti “non spettanti”, scatti solo al superamento – anche in questo caso – di una soglia di punibilità, determinata in cinquantamila euro. Con il secondo comma è invece punita più gravemente, con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni, la fattispecie, maggiormente offensiva, di utilizzo in compensazione, sempre ai sensi dell’articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, di crediti “inesistenti” per un importo annuo superiore ai cinquantamila euro. La non semplice agevole distinzione fra crediti “non spettanti” e crediti “inesistenti” – in sintesi: nella seconda categoria dovrebbero includersi, oltre ai crediti che risultano inesistenti sin dall’origine (perché il credito utilizzato non esiste materialmente o perché, pur esistente, è già stato utilizzato una volta), anche quei crediti che non sono esistenti dal punto di vista soggettivo (cioè dei quali è riconosciuta la spettanza ad un soggetto diverso da quello che li utilizza in indebita compensazione) ovvero quelli sottoposti a condizione sospensiva; nella prima, invece, dovrebbero ricomprendersi, ad esempio, quei crediti utilizzati oltre il limite normativo, ovvero utilizzati in compensazione in violazione del divieto di compensazione per ruoli non pagati – è stata oggetto, nell’anno in rassegna, di 250 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ alcune pronunce di legittimità anteriori alla modifica legislativa (Sez. III, 7 luglio 2015, n. 36393, Ghirlandini; Sez. III, 26 giugno 2014, n. 3367/2015, Napoli, Rv. 262003) nelle quali la Corte ha ribadito che è credito tributario “non spettante”, ai fini di cui al d.lgs. n. 74 del 2000, art. 10 quater, quel credito che, pur certo nella sua esistenza ed ammontare sia, per qualsiasi ragione normativa, ancora non utilizzabile (ovvero non più utilizzabile) in operazioni finanziarie di compensazione nei rapporti fra il contribuente e l’Erario. Sotto altro profilo di interesse, in una diversa circostanza la Corte – Sez. III, 16 gennaio 2015, n. n. 15236, Chiarolla, Rv. 263051 – ha inteso precisare che il delitto di cui all’art. 10 quater del d. lgs. n. 74 del 2000, richiede, per quanto concerne l’elemento oggettivo, che il mancato versamento di imposta risulti formalmente “giustificato” da una illegittima compensazione, ex art. 17 d. lgs. 9 luglio 1997, n. 241, operata tra le somme spettanti all’erario e i crediti vantati dal contribuente, in realtà non spettanti o inesistenti, escludendo pertanto la configurabilità del reato in una fattispecie nella quale l’imputato non aveva in realtà compilato alcun mod. F24 in cui avrebbe dovuto indicare il credito, inesistente o non spettante, da portare in compensazione. 7. La confisca. L’art. 10 del d. lgs. n. 158 del 2015, introducendo l’art. 12-bis, riconduce nell’ambito del decreto legislativo n. 74 del 2000 la disposizione contenuta nell’articolo 1, comma 143, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 [legge finanziaria 2008]. Si tratta(va) della disposizione con cui era stata estesa, a partire dal 1 gennaio 2008, la confisca – anche per equivalente – prevista dall’articolo 322-ter c.p. ai reati tributari di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del decreto legislativo 10 marzo 2000 n. 74 [“Nei casi di cui agli articoli 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 del decreto legislativo 10 marzo 2000 n. 74 si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all’articolo 322- ter del codice penale”]. Il nuovo art. 12-bis del d. lgs. n. 74 del 2000 prevede la confisca in relazione ad “uno dei delitti previsti dal presente decreto” ed ha come presupposto costitutivo una sentenza di condanna o di applicazione di pena su richiesta delle parti. 251 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La disposizione di legge è strutturata in due commi: il primo comma, definisce l’oggetto del provvedimento ablativo e riproduce la distinzione, già contenuta in numerose altre disposizioni, tra confisca obbligatoria diretta del prezzo o del profitto del reato – salvo che appartengano a persona estranea – e, nel caso in cui non sia possibile la confisca di proprietà, confisca per equivalente di cose corrispondenti al valore del prezzo o del profitto derivante dal reato; nel secondo comma la norma prevede che la confisca “non opera” per la parte che il contribuente “si impegna a versare” all’erario anche in presenza di sequestro, precisandosi peraltro che, in caso di mancato versamento, la confisca è sempre disposta. Il primo comma della nuova disposizione lascia irrisolte, sullo sfondo, una serie di questioni di indubbio rilievo che vertono, in particolare, sulla nozione di profitto del reato, con particolare riferimento al nesso di derivazione che deve sussistere fra vantaggio ed illecito e alla struttura del profitto con specifico riferimento ai reati tributari, in cui il vantaggio derivante dal reato consiste normalmente non in un incremento del patrimonio del reo quanto, piuttosto, in un mancato decremento (risparmio di spesa), nonché – infine – in ordine al rapporto tra la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti prevista dal d. lgs. n. 231 del 2001 ed il sistema sanzionatorio tributario. Nel 2015, sulla generale tematica dei presupposti della confisca e della sua natura in caso di vincolo apposto su somme di denaro sono – come noto – nuovamente intervenute le sezioni unite (Sez. un., 26 giugno 2015, n. 31617, Lucci, Rv. 264434264438), affermando che il profitto del reato si identifica con il vantaggio economico derivante in via diretta ed immediata dalla commissione dell’illecito e che qualora il prezzo o il profitto c.d. accrescitivo derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario, di cui il soggetto abbia la disponibilità, deve essere qualificata come confisca diretta e, in considerazione della natura del bene, non necessita della prova del nesso di derivazione diretta tra la somma materialmente oggetto della ablazione e il reato. Nello specifico ambito penal-tributario, la terza sezione ha affermato che “il profitto, confiscabile anche nella forma per equivalente, del reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 74 del 2000, va individuato nella 252 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ riduzione simulata o fraudolenta del patrimonio del soggetto obbligato e, quindi, consiste nel valore dei beni idonei a fungere da garanzia nei confronti dell’amministrazione finanziaria che agisce per il recupero delle somme evase costituenti oggetto delle condotte artificiose considerate dalla norma” (Sez. III, 22 gennaio 2015, n. 10214, Chiarolanza, Rv. 262754); con la conseguenza che lo stesso non è configurabile, e non è quindi possibile disporre o mantenere il sequestro funzionale all’ablazione, in caso di annullamento della cartella esattoriale da parte della commissione tributaria, con sentenza anche non definitiva, e di correlato provvedimento di “sgravio” da parte dell’Amministrazione finanziaria (Sez. III, 2 luglio 2015, n. 39187, Lombardi Stronati, Rv. 264789). Intervenendo infine su una fattispecie di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente per il caso di reato fiscale, la Corte – (Sez. III, 15 aprile 2015, Aumenta, Rv. 263409) ha osservato che il rispetto del principio secondo il quale l’ablazione definitiva di un bene non può mai essere superiore al vantaggio economico conseguito dall’azione delittuosa fa sì che, qualora sia stato perfezionato un accordo tra il contribuente e l’Amministrazione finanziaria per la rateizzazione del debito tributario, il vincolo cautelare non può essere mantenuto sull’intero ammontare del profitto derivante dal mancato pagamento dell’imposta evasa, ma deve essere ridotto in misura corrispondente ai ratei versati per effetto della convenzione, determinandosi altrimenti una inammissibile duplicazione sanzionatoria. 253 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO V LA CONSUMAZIONE DEL REATO DI ACCESSO ABUSIVO AD UN SISTEMA INFORMATICO O TELEMATICO (Giuseppe Marra) SOMMARIO: 1. Il caso in esame; 2. La decisione delle Sezioni Unite; 3. Le condotte punite dal reato di cui all’art. 615 ter c.p.; 4. L’unicità del sistema informatico; 5. La consumazione del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico. 1. Il caso in esame. La procura di Napoli procedeva per i reati di cui agli artt. 81, 110, 615 ter c.p., nei confronti di due soggetti in concorso, uno dei quali agiva quale impiegato della Motorizzazione civile di Napoli e l’altro in veste di amministratore di un’agenzia di pratiche automobilistiche. Il primo si introduceva abusivamente nel sistema informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per effettuare delle visure elettroniche che esulavano dalle mansioni del suo impiego, e ciò al fine di fornire informazioni utili al titolare dell’agenzia. Il G.U.P. di Napoli dichiarava la propria incompetenza per territorio ritenendo competente il Tribunale di Roma in ragione del fatto che la banca dati del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti era situata in Roma. Chiesto il rinvio a giudizio per entrambi gli imputati, il G.U.P. di Roma sollevava il conflitto negativo di competenza per territorio, ritenendo che il luogo di consumazione del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico dovesse radicarsi ove agiva l’operatore c.d. remoto, e quindi a Napoli. La Prima Sezione, con ordinanza del 28 ottobre 2014, n. 52575, rilevando un potenziale contrasto di giurisprudenza, rimetteva gli atti alle Sezioni Unite, formulando il seguente quesito : “Se, ai fini della determinazione della competenza per territorio, il luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, di cui all’art. 615-ter, 254 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ cod. pen., sia quello in cui si trova il soggetto che si introduce nel sistema o, invece, quello nel quale è collocato il server che elabora e controlla le credenziali di autenticazione fornite dall’agente”. 2. La decisione delle Sezioni unite. Con sentenza 26 marzo 2015, n. 17325, Rocco, Rv. 262020, le Sezioni unite hanno affermato il principio di diritto così massimato : “ In tema di acceso abusivo ad un sistema informatico o telematico, il luogo di consumazione del delitto di cui all’art. 615-ter cod. pen. coincide con quello in cui si trova l’utente che, tramite elaboratore elettronico o altro dispositivo per il trattamento automatico dei dati, digitando la “parola chiave” o altrimenti eseguendo la procedura di autenticazione, supera le misure di sicurezza apposte dal titolare per selezionare gli accessi e per tutelare la banca-dati memorizzata all’interno del sistema centrale ovvero vi si mantiene eccedendo i limiti dell’autorizzazione ricevuta. (In motivazione la Corte ha specificato che il sistema telematico per il trattamento dei dati condivisi tra più postazioni è unitario e, per la sua capacità di rendere disponibili le informazioni in condizioni di parità a tutti gli utenti abilitati, assume rilevanza il luogo di ubicazione della postazione remota dalla quale avviene l’accesso e non invece il luogo in cui si trova l’elaboratore centrale). I termini del contrasto sono stati ricostruiti prendendo spunto dall’orientamento offerto dalla sentenza Sez. I, 27 maggio 2013, n. 40303, Martini, Rv. 257252, che aveva approfondito il tema della competenza territoriale in materia, giungendo ad affermare che il luogo di consumazione del delitto di accesso abusivo ad un sistema informatico non era quello in cui venivano inseriti i dati idonei ad entrare nel sistema bensì quello dove materialmente era collocato il server che elaborava e controllava le credenziali di autenticazione del cliente, per poi riportare il contrapposto orientamento, espresso dall’ordinanza di rimessione, che invece riteneva perfezionarsi il reato già nel luogo ove si trovava l’utente che operava illecitamente sulla postazione c.d remota, quindi in luogo anche diverso da quello in cui era materialmente ubicato il server . 3. Le condotte punite dal reato di cui all’art. 615 ter c.p. Per meglio comprendere il percorso logico–giuridico della decisione assunta dalle Sezioni Unite in tema di competenza territoriale, appare necessario puntualizzare l’ambito applicativo del reato di cui all’art. 615 ter c.p. 255 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Tale aspetto è stato risolto in precedenza dalla sentenza delle Sezioni unite, 27 ottobre 2011, n. 4694/2012, Casani, Rv. 251269, che hanno affermato la rilevanza penale « della condotta di colui che, pur essendo abilitato, acceda o si mantenga in un sistema informatico o telematico protetto, violando le condizioni e i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso, rimanendo invece irrilevanti, ai fini della sussistenza del reato, gli scopi e le finalità che abbiano soggettivamente motivato l’ingresso nel sistema». Nell’occasione è stato chiarito dal Supremo Collegio che le condotte descritte dall’art. 615-ter cod. pen. Sono punite a titolo di dolo generico e consistono: a) nell’introdursi abusivamente in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza – da intendersi come accesso alla conoscenza dei dati o informazioni contenuti nel sistema – effettuato sia “da lontano” (attività tipica dell’hacker), che “da vicino” (da persona, cioè, che si trova a diretto contatto dell’elaboratore); b) nel mantenersi nel sistema contro la volontà, espressa o tacita, di chi ha il diritto di esclusione – da intendersi come il persistere nella già avvenuta introduzione, inizialmente autorizzata o casuale, continuando ad accedere alla conoscenza dei dati nonostante il divieto, anche tacito, del titolare del sistema. Ipotesi tipica è quella in cui l’accesso di un soggetto sia autorizzato per il compimento di operazioni determinate e per il relativo tempo necessario (ad esempio, l’esecuzione di uno specifico lavoro ovvero l’installazione di un nuovo programma) ed il soggetto medesimo, compiuta l’operazione espressamente consentita, si intrattenga nel sistema per la presa di conoscenza, non autorizzata, dei dati. Nell’ambito della protezione offerta dall’art. 615-ter cod. pen. Ricadono pertanto anche i sistemi di trattamento delle informazioni che sfruttano l’architettura di rete denominata client-server, nella quale un computer o terminale (il client) si connette tramite rete ad un elaboratore centrale (il server) per la condivisione di risorse o di informazioni, che possono essere rese disponibili a distanza anche ad altri utenti. La tutela giuridica è perciò riservata ai sistemi muniti di misure di sicurezza perché, dovendosi proteggere il diritto di uno specifico soggetto, è necessario che questo abbia dimostrato di volere riservare l’accesso alle persone autorizzate e di inibire la condivisione del suo spazio informatico con i terzi. 256 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4. L’unicità del sistema informatico. A fondamento della decisione delle Sezioni unite n.17325/2015 si pone certamente un modo di intendere il concetto di “sistema informatico” in senso unitario, considerato quindi nel suo complesso, comprensivo del server contenente la banca dati così come dei terminali ad esso collegati o interconnessi tra loro. In questa prospettiva la sentenza afferma che: “ Da un punto di vista tecnico-informatico, il sistema telematico deve considerarsi unitario, essendo coordinato da un software di gestione che presiede al funzionamento della rete, alla condivisione della banca dati, alla archiviazione delle informazioni, nonché alla distribuzione e all’invio dei dati ai singoli terminali interconnessi. Consegue che è arbitrario effettuare una irragionevole scomposizione tra i singoli componenti dell’architettura di rete, separando i terminali periferici dal server centrale, dovendo tutto il sistema essere inteso come un complesso inscindibile nel quale le postazioni remote non costituiscono soltanto strumenti passivi di accesso o di interrogazione, ma essi stessi formano parte integrante di un complesso meccanismo, che è strutturato in modo da esaltare la funzione di immissione e di estrazione dei dati da parte del client. I terminali, secondo la modulazione di profili di accesso e l’organizzazione della banca-dati, non si limitano soltanto ad accedere alle informazioni contenute nel data base, ma sono abilitati a immettere nuove informazioni o a modificare quelle preesistenti, con potenziale beneficio per tutti gli utenti della rete, che possono fruire di dati più aggiornati e completi per effetto dell’interazione di un maggior numero di operatori. Alla luce di questa considerazione, va focalizzata la nozione di accesso in un sistema informatico, che non coincide con l’ingresso all’interno del server fisicamente collocato in un determinato luogo, ma con l’introduzione telematica o virtuale, che avviene instaurando un colloquio elettronico o circuitale con il sistema centrale e con tutti i terminali ad esso collegati.” 5. La consumazione del reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico. Coerentemente all’impostazione di considerare il sistema informatico nella suo complesso, le Sezioni unite n. 17325/2015 hanno individuato la consumazione del reato di cui all’art. 615 ter c.p. nel momento e nel luogo ove era avvenuto l’accesso al sistema dal terminale cosiddetto periferico. Si è affermato a tal fine che: “ L’accesso inizia con l’unica 257 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ condotta umana di natura materiale, consistente nella digitazione da remoto delle credenziali di autenticazione da parte dell’utente, mentre tutti gli eventi successivi assumono i connotati di comportamenti comunicativi tra il client e il server. L’ingresso o l’introduzione abusiva, allora, vengono ad essere integrati nel luogo in cui l’operatore materialmente digita la password di accesso o esegue la procedura di login, che determina il superamento delle misure di sicurezza apposte dal titolare del sistema, in tal modo realizzando l’accesso alla bancadati. Da tale impostazione, coerente con la realtà di una rete telematica, consegue che il luogo del commesso reato si identifica con quello nel quale dalla postazione remota l’agente si interfaccia con l’intero sistema, digita le credenziali di autenticazione e preme il testo di avvio, ponendo così in essere l’unica azione materiale e volontaria che lo pone in condizione di entrare nel dominio delle informazioni che vengono visionate direttamente all’interno della postazione periferica.” Le Sezioni unite hanno poi precisato che nel caso in cui server non risponda o non riconosce le credenziali di accesso, il reato si fermerà alla soglia del tentativo punibile. E poi hanno aggiunto che: “ Nelle ipotesi, davvero scolastiche e residuali, nelle quali non è individuabile la postazione da cui agisca il client, per la mobilità degli utenti e per la flessibilità di uso dei dispositivi portatili, la competenza sarà fissata in base alle regole suppletive ( art.9 cod. proc. pen.)”. Le conclusioni sopra indicate sono valide anche in relazione all’ipotesi di reato commesso da soggetto che, dopo un accesso legittimo, si intrattenga contro la volontà del titolare del sistema ovvero eccedendo i limiti dell’autorizzazione ricevuta. In tali casi ovviamente il momento consumativo non potrà individuarsi quando l’agente ha utilizzato legittimamente le sue credenziali per accedere al sistema, ma quando invece ha inizio la sua condotta omissiva, che coincide con un uso illecito dell’elaboratore, con o senza captazione di dati. Infatti si afferma che “ L’operatore remoto, anche in questo caso, si relaziona, con impulsi elettronici e colloquia con il sistema dalla sua postazione periferica presso la quale vengono trasferiti dati con la conseguenza che è irrilevante il luogo in cui è collocato il server per le già dette ragioni.” I principi affermati dalle Sezioni unite n. 17325/2015 sono stati poi ribaditi dalla sentenza Sez.VI, 30 giugno 2015, n. 27825, Ignat, Rv. 264055, che aveva per oggetto il tema della giurisdizione italiana nel caso di reato commesso all’estero; la sentenza è stata 258 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ così massimata: “In tema di mandato d’arresto europeo, il divieto di consegna previsto dall’art. 18, comma primo, lett. p), della legge n. 69 del 2005, presuppone che la giurisdizione italiana in ordine al “locus commissi delicti” risulti con certezza, non potendosi ritenere sufficiente la mera ipotesi che il reato sia stato commesso in tutto od in parte nel territorio dello Stato. (Fattispecie relativa a m.a.e. processuale avente ad oggetto una richiesta di consegna delle Autorità rumene per il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, in cui la S.C. ha escluso la giurisdizione italiana, non essendo stato accertato il luogo in cui si trovava la postazione utilizzata dall’agente per superare le misure di sicurezza apprestate dal server di Poste Italiane s.p.a., a nulla rilevando che il predetto server fosse collocato in territorio italiano)”, e si ricava il principio dell’irrilevanza della presenza sul territorio dello Stato del server del sistema informatico violato. 259 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO VI PROFILI PROBLEMATICI IN TEMA DI TRUFFA INFORMATICA (Giuseppe Marra) SOMMARIO: 1. Il problema del locus commissi delicti. 2. La posizione della Procura Generale sui contrasti tra P.M. 1. Il problema del locus commissi delicti Nell’ambito del più ampio fenomeno dei delitti commessi a mezzo di sistemi informatici o telematici, una particolare rilevanza assumono le truffe contrattuali realizzate on line sia per la loro sempre crescente diffusività sia per l’obiettiva difficoltà nel perseguire questi tipi di reati. Con riguardo a quest’ultimo profilo va evidenziato l’insorgere di un contrasto giurisprudenziale relativamente all’individuazione del locus commissi delicti, non solo all’interno della Corte di cassazione, ma anche e soprattutto con la Procura Generale presso la Corte di cassazione, chiamata a sua volta a dirimere i contrasti insorti tra pubblici ministeri ai sensi degli art. 54 e ss. C.p.p. Le condotte illecite sono connesse all’ormai diffusissimo fenomeno delle vendite on line (o altri tipi di contratti come gli affitti delle case per le vacanze), in cui di regola l’autore del truffa immette nella rete internet degli annunci di vendita indicando le modalità di pagamento del corrispettivo del bene pubblicizzato, pagamento che di regola viene richiesto a mezzo bonifico bancario ovvero attraverso la ricarica di carte prepagate del tipo postepay o simili, di cui si forniscono i relativi codici. In termini generali si può affermare consolidato il principio secondo cui “ La truffa è reato istantaneo e di danno, che si perfeziona nel momento in cui alla realizzazione della condotta tipica da parte dell’autore abbia fatto seguito la “deminutio patrimonii” del soggetto passivo: ne consegue che, nell’ipotesi di c.d. truffa contrattuale, il reato si consuma non già quando il soggetto passivo assume, per 260 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ effetto di artifici o raggiri, l’obbligazione della “datio” di un bene economico, ma nel momento in cui si realizza l’effettivo conseguimento del bene da parte dell’agente e la definitiva perdita dello stesso da parte del raggirato.” (in questi termini Sez. II, 24 gennaio 2012, n. 18859, Volpi, Rv. 252821; in precedenza anche S.U., 21 giugno 2000, n. 18, Franzo ed altri, Rv. 216429). Tale principio andava perciò declinato in conformità della particolarità del pagamento effettuato non direttamente brevi manu, ma bensì per via telematica, e quindi a distanza, con le modalità sopra descritte. Un primo orientamento è dato dalla sentenza Sez. I, 13 marzo 2015, n. 25230, Migliorati, Rv. 263962, così massimata: “ Nel delitto di truffa, quando il profitto è conseguito mediante accredito su carta di pagamento ricaricabile (nella specie “postepay”), il tempo e il luogo di consumazione del reato sono quelli in cui la persona offesa ha proceduto al versamento del denaro sulla carta, perché tale operazione ha realizzato contestualmente sia l’effettivo conseguimento del bene da parte dell’agente, che ottiene l’immediata disponibilità della somma versata, e non un mero diritto di credito, sia la definitiva perdita dello stesso bene da parte della vittima ”. Nella fattispecie la Cassazione era stata investita della risoluzione di un conflitto di competenza per territorio in un caso di truffa consumata per mezzo dell’accredito di somme di denaro sulla carta “ricaricabile” postepay intestata all’imputato. Da un lato il Tribunale di Agrigento si era dichiarato incompetente, ritenendo che a tal fine fosse determinante il luogo ove l’imputato, residente nella provincia di Brescia, aveva incassato il denaro dalla vendita truffaldina tramite accreditamento sulla propria carta postepay, e dall’altro il Tribunale di Brescia che aveva declinato la propria competenza, ritenendo, invece, che essa fosse da radicare nel luogo ove la persona offesa aveva proceduto al versamento del denaro sulla carta postepay, in quanto la ricarica (e quindi il trasferimento di denaro) sarebbe avvenuta nel momento stesso del versamento effettuato dalla vittima del raggiro. La Corte ha dichiarato la competenza del Tribunale di Agrigento ove era stato effettuato il versamento dalla persona offesa, ritenendo che nel caso di pagamento a mezzo ricarica di carta postepay vi sarebbe la coincidenza tra il momento del conseguimento dell’ingiusto profitto con quello della deminutio patrimonii a carico della vittima. Di diverso avviso invece la sentenza di poco antecedente Sez. II, 4 novembre 2014, n. 7749/2015, Giannetto, Rv. 264696, chiamata a decidere tra l’altro anche sull’eccezione di 261 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ incompetenza territoriale del giudice di primo grado, riproposta dal ricorrente nei motivi di ricorso, il quale assumeva che la competenza doveva ritenersi radicata nel luogo ove la persona offesa aveva disposto l’acquisto on line ed il conseguente pagamento, e non già nel luogo ove era stata incassata la somma oggetto del prezzo da parte dell’imputato. La Corte ha rigettato l’eccezione affermando che “ ..la truffa contrattuale, si consuma nel luogo ove il reo consegue l’ingiusto profitto e non già nel luogo ove viene data disposizione per il pagamento “, richiamando a tal fine le pronunce emesse da: Sez. II, 9 marzo 2011, Beleniuc, Rv. 249861, e, Sez. V, 29 gennaio 2009, n. 14905, Coppola, Rv. 243608. In termini analoghi si è espressa anche la sentenza Sez. I, 13 giugno 2014, n. 28261, in confl. Comp. nel proc. Verderame, chiamata a decidere sempre su un conflitto negativo di competenza per territorio proprio in tema di truffa on line con pagamento mediante ricarica di carta postepay intestata all’imputato. Nella fattispecie la Suprema Corte non ha fatto riferimento al luogo ove la persona offesa aveva effettuato il pagamento, ma ha individuato la competenza territoriale in base al criterio residuale dettato dal terzo comma dell’art. 9 c.p.p., ossia ove aveva sede l’ufficio del pubblico ministero che per primo aveva iscritto la notizia di reato nell’apposito registro, in quanto nel caso di specie non era stato possibile individuare con esattezza il luogo ove l’imputato aveva acquisito il denaro versato dalla persona offesa, ovvero dove si trovava l’utilizzatore dello strumento di pagamento ricaricabile nel momento in cui era pervenuto il pagamento. 2. La posizione della Procura Generale sui contrasti tra P.M. La Procura Generale presso la Corte di cassazione pur consapevole della già citata sentenza Sez. I, 13 marzo 2015, n. 25230, Migliorati, Rv. 263962, ha consolidato, nelle decisioni riguardanti i contrasti di competenza tra pubblici ministeri, l’orientamento contrapposto alla predetta decisione, considerando invece determinante il luogo ove si consegue l’ingiusto profitto (si vedano per ultimi i decreti emessi ai sensi dell’art. 54 c.p.p.: 23 settembre 2015, n. 224; 23 settembre 2015, n. 225; 8 settembre 2015, n. 226) In particolare si è affermato quanto al locus commissi delicti che esso è “…nei casi di pagamento a mezzo ricarica di carta prepagata ( postepay o simili) e ove detta carta sia “appoggiata” su un conto corrente bancario o postale, il luogo ove ha sede la filiale della banca o l’ufficio postale presso il 262 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ quale è stato acceso il conto medesimo, così nei casi di pagamento a mezzo ricarica di carta prepagata (postepay o simili), e ove detta carta non sia “appoggiata” ad alcun conto corrente, il luogo ove hanno sede l’ufficio o l’esercizio commerciale presso il quale la carta prepagata è stata attivata ( identificabile attraverso il cd. Codice univoco della carta e qualificabile come vero e proprio domicilio informatico). Laddove le indagini non abbiano consentito di acquisire alcuno dei dati di cui ai punti precedenti, ai sensi dell’art. 9cpv. c.p.p., il luogo di residenza e di domicilio dell’indagato.” La Procura Generale nelle argomentazioni a sostegno della propria posizione ha svolto un parallelismo con le truffe contrattuali in cui l’oggetto materiale del reato sia costituito da titoli di credito dati in pagamento dalla persona offesa. Infatti in tali ipotesi la già citata sentenza S.U., n. 18/2000, Franzo, aveva ritenuto consumato il delitto di cui all’art. 640 c.p., nel momento in cui l’assegno ricevuto dall’autore del reato veniva effettivamente da questi incassato o comunque utilizzato. In forza di questo precedente la Procura Generale ha affermato che non appare possibile ipotizzare un mutamento di competenza territoriale in ragione della diversità del mezzo di pagamento adottato in relazione alla prestazione contrattuale convenuta. Infine va evidenziato che secondo la Procura Generale l’orientamento da essa sostenuto sarebbe senz’altro da preferire anche perché consente una più agevole concentrazione delle indagini ed un più efficace esercizio dell’azione penale, che talora può presentare una pluralità consistente di persone offese sparse nel territorio nazionale (si immagini il caso non infrequente di una truffa commessa da un unico soggetto ai danni di più persone che effettuano il versamento del prezzo al medesimo indirizzo loro segnalato nella pagina contenente l’inserzione pubblicizzante la vendita di beni on line). Infatti in tali casi sarebbe comunque competente la sola Procura della Repubblica nel cui territorio è stata attivata la carta prepagata postepay o simili, risultando indifferente dove le persone offesa hanno effettuato la ricarica della stessa. 263 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO VII IL RIFIUTO DI SOTTOPORSI ALL’ACCERTAMENTO DEL TASSO ALCOOLIMETRICO (Assunta Cocomello) SOMMARIO: 1.Premessa: i rapporti tra il reato di guida in stato di ebbrezza e quello di rifiuto di sottoporsi al test alcolimetrico. – 2. Le Sezioni unite sulla configurabilità dell’aggravante del procurato incidente stradale nell’ipotesi di rifiuto di sottoporsi all’accertamento del tasso di alcool. – 3. Le Sezioni unite sull’applicabilità del raddoppio della durata della sanzione della sospensione della patente di guida anche all’ipotesi del rifiuto. 1. Premessa: i rapporti tra il reato di guida in stato di ebbrezza e quello di rifiuto di sottoporsi al test alcolimetrico. Dopo l’approvazione del nuovo codice della strada, con decreto legislativo del 30 aprile 1992 n. 285, e del relativo regolamento di esecuzione e di attuazione, approvato con il decreto del Presidente della Repubblica del 16 dicembre 1992 n. 495, è iniziato un incessante processo di riforme delle disposizioni in esso contenute, anche in relazione agli aspetti di natura penale della disciplina. Tale fenomeno è stato più volte criticato dalla dottrina, la quale ha posto in evidenza come lo strumento della decretazione d’urgenza, cui il legislatore ha spesso fatto compulsivamente ricorso nelle riforme del codice della strada, ponga nella materia penale delicatissimi problemi, specie di diritto transitorio e di coordinamento con altre disposizioni, tali da favorire un complessivo sistema di tutela penale in materia di sicurezza stradale, connotato da precarietà ed incertezze che mal si conciliano con i principi di legalità e tassatività vigenti in materia. A seguito di tali modifiche legislative sono sorti non rari dubbi interpretativi sull’applicazione delle singole disposizioni, che la giurisprudenza di legittimità ha tentato, in parte, di affrontare. Tanto, ad esempio, è innegabilmente accaduto in ordine ai rapporti tra il reato di guida in stato di ebbrezza ed il reato di rifiuto di sottoporsi all’accertamento strumentale del tasso di alcool. 264 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Le molteplici questioni affrontate in merito dalla giurisprudenza di legittimità, presupponevano, preliminarmente, l’analisi di due questioni interpretative di rilievo: da un lato, la struttura ontologica delle due fattispecie criminose - al fine di stabilire i rapporti tra le stesse - dall’altro le modalità dell’accertamento dello “stato di ebbrezza”, al fine di comprendere se la condotta di rifiuto escludesse, logicamente, tale condizione, ne costituisse “presunzione” o, più semplicemente, potesse “concorrere” con essa. Sebbene la giurisprudenza di legittimità è sostanzialmente concorde sulla possibilità di un concorso materiale tra i due reati, residuano contrasti interpretativi su numerose questioni di diritto, in ordine alle quali, di recente, sono state chiamate a pronunciarsi le Sezioni unite della Suprema Corte. Come si dirà meglio nei paragrafi che seguono, alla luce delle soluzioni ermeneutiche adottate dai giudici dal Supremo consesso nei due ricorsi ad esso rimessi nel corso del 2015, emerge l’affermazione di un’autonomia delle due fattispecie di reato in esame, fondata sulla diversità ontologica delle stesse, che non permette, nonostante la confusione generata dalle disordinate modifiche normative della materia, un’interpretazione estensiva delle disposizioni ad essi relative, neanche quando, inderogabili esigenze di sicurezza stradale, sembrerebbero imporla. 2. Le Sezioni unite sulla configurabilità dell’aggravante del procurato incidente stradale nell’ipotesi di rifiuto di sottoporsi all’accertamento del tasso di alcool. Le Sezioni Unite sono state chiamate a risolvere la seguente questione di diritto: “Se la circostanza aggravante prevista dall’art. 186, comma 2 bis cod. strada in riferimento al reato di guida in stato di ebbrezza, sia applicabile anche al rifiuto di sottoporsi all’accertamento per la verifica dello stato di ebbrezza di cui all’art. 186 comma 7, cod. strada” . Su tale questione, infatti, si registrava nella giurisprudenza di legittimità un contrasto. Una parte della giurisprudenza sosteneva la configurabilità dell’ aggravante del procurato incidente stradale anche nella ipotesi del rifiuto, sulla base della mera analisi dei rinvii normativi effettuati dalle norme di riferimento, valorizzando, in particolare, il rinvio che il comma 7 dell’art. 186 cod. strada effettua al comma 2 lett. c) che, a sua volta, è richiamato dal comma 2 bis del medesimo articolo, che ne prevede il raddoppio di pena 265 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ (Sez. IV, 14 novembre 2013 n. 9318/14, Stagnare, Rv. 258215; Sez. IV, 26 settembre 2014, n. 43845, Lambiase, Rv. 260602). Un opposto orientamento, invece, limitava la configurabilità dell’aggravante al solo reato di guida in stato di ebbrezza, escludendo la sua applicabilità all’ipotesi del mero rifiuto “in assenza di un espresso richiamo dell’ipotesi aggravata nella previsione del comma 7 dell’art.186”, circostanza che, secondo tale orientamento, non poteva, certamente, essere attribuita ad una mera svista del legislatore o ad una mancanza di coordinamento tra le disposizioni (Sez. IV, 9 maggio 2014 n. 22687, Caldarelli, Rv. 259242; Sez. IV, 10 luglio 2014 n. 51731, Crisopulli, Rv. 261568). Tale orientamento, inoltre, a sostegno della soluzione ermeneutica prescelta, poneva in evidenza la differenza ontologica e strutturale esistente tra l’azione di “condurre un veicolo in stato di ebbrezza”, necessaria per integrare l’ipotesi di cui al comma 2 e quella del “rifiuto di sottoporsi all’accertamento di tale stato” richiesta dalla fattispecie di cui al comma 7, affermando che, solo la prima condotta integra l’elemento specializzante (guida in stato di ebbrezza) richiesto dalla circostanza aggravante del comma 2 bis, mentre tale elemento è del tutto estraneo all’ipotesi del rifiuto la quale, anzi, prevede che tale accertamento non sia avvenuto. Tali pronunce, pertanto, affermavano l’autonomia fra le due fattispecie di reato, tra le quali non ricorre un rapporto di specialità, ma di reciproca alternatività, in conseguenza del quale è giustificato l’eventuale concorso materiale tra l’ipotesi di rifiuto di sottoporsi ad accertamenti strumentali e quella della guida in stato di ebbrezza eventualmente aliunde accertata ( Sez. IV, 8 maggio 1997, n. 6355, P.M. in proc. Mela, Rv. 208222). La risoluzione del contrasto sottoposto alle Sezioni Unite, inoltre, assume notevole rilevanza pratica poiché, come noto, la contestazione dell’aggravante del procurato incidente stradale, impedisce al giudice, ai sensi dell’art. 186, comma 9 bis cod.strada, la sostituzione della pena, sia detentiva che pecuniaria, con quella del lavoro di pubblica utilità. Con la pronuncia delle Sezioni unite, del 29 ottobre 2015 n. 46625, P.M. in proc. Zucconi, Rv. 265025, la Suprema Corte, nell’aderire al secondo degli orientamenti illustrati ha affermato il principio di diritto così massimato “La circostanza aggravante di aver provocato un incidente stradale non è configurabile rispetto al reato di rifiuto di sottoporsi all'accertamento, 266 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ mediante etilometro, per la verifica dello stato di ebbrezza, stante la diversità ontologica di tale fattispecie incriminatrice rispetto a quella di guida in stato di ebbrezza”. Il percorso ermeneutico seguito dalle Sezioni unite, prende le mosse da argomenti di natura sistematica e testuale, ponendo in evidenza le contestuali modifiche normative intervenute in relazione alle disposizioni regolatrici della guida in stato di ebbrezza e del rifiuto di sottoporsi al test alcoli metrico, le quali, secondo la Corte, “inducono ad escludere che il mancato esplicito riferimento del comma 7 al comma 2 bis sia il risultato di un mero difetto di coordinamento” ed anzi, dal mero tenore testuale delle medesime norme emerge, con evidenza, “la diversità ontologica tra il concetto “di conducente in stato di ebbrezza”, elemento costitutivo dell’aggravante in esame, e quello di “conducente che si rifiuti di sottoporsi all’accertamento”, che, al contrario, presuppone la mancanza di accertamento”. In sostanza, rileva il Supremo consesso, il conducente di cui all’art. 186, comma 7 cod. strada, non è da considerarsi “conducente in stato di ebbrezza ex lege”, concetto che costituisce, invece, l’elemento costitutivo dell’aggravante de qua. Con tale sentenza, pertanto, le Sezioni Unite ribadiscono la diversità “ontologica delle due fattispecie in esame”, coerentemente con il quadro giurisprudenziale, da sempre conforme, che afferma la possibilità di configurare un eventuale concorso materiale fra queste ( tra le più recenti pronunce Sez. IV, del 12/11/2014, n. 13851/2015, Fattizzo, Rv. 262870) Ed è proprio sulla base della possibilità di un concorso materiale delle due fattispecie che le Sezioni unite forniscono una risposta anche alla maggiore delle preoccupazioni rappresentate dai sostenitori dell’opposto orientamento, relativa ad una “apertura del sistema ad improvvide logiche di premialità” nei confronti di colui che, cosciente del proprio stato di ebbrezza, reputerà più conveniente sottrarsi al relativo accertamento, in considerazione della concreta possibilità, come detto, di contestare al conducente che opponga il rifiuto, anche la diversa e concorrente ipotesi della guida in stato di ebbrezza, sulla base della presenza di eventuali elementi sintomatici che palesino, attraverso un’accurata descrizione delle circostanze fattuali, la sussistenza di tale stato. 267 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 3. Le Sezioni unite sull’applicabilità del raddoppio della durata della sanzione della sospensione della patente di guida anche all’ipotesi del rifiuto. Sempre in relazione ai rapporti tra il reato di guida in stato di ebbrezza e quello di rifiuto di sottoporsi al test alcoolimetrico, le Sezioni unite sono state, inoltre, chiamate a pronunciarsi sulla seguente questione controversa: “Se il raddoppio della sanzione accessoria della sospensione della patente di guida, previsto in relazione alla fattispecie di guida in stato di ebbrezza, nell’ipotesi di cui all’art. 186, comma 2 lett. c) cod. strada, quando il veicolo appartenga a persona estranea al reato, si applichi anche nel caso di rifiuto di sottoporsi all’accertamento del tasso di alcool di cui all’art. 186, comma 7 cod. strada, sempre che il veicolo appartenga a persona estranea al reato”. In merito i giudici della Quarta Sezione, nel rimettere il ricorso alle Sezioni unite, avevano posto in evidenza l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale, fondato su una divergente interpretazione della natura dei rinvii effettuati, rispettivamente, dal primo e dal secondo periodo dell’art. 186, comma 7 cod. strada, al comma 2 lett. c) del medesimo articolo. In particolare, secondo un primo orientamento, il richiamo per relationem alle “pene” di cui al comma 2 lett. c), contenuto nel primo periodo del comma 7, doveva intendersi limitato alla pena principale, essendo la sanzione amministrativa disciplinata autonomamente in relazione alla fattispecie criminosa del rifiuto e al di fuori di qualsiasi rinvio alla precedente disposizione di cui al comma 2 lett. c). Secondo tale giurisprudenza, la correttezza di tale soluzione ermeneutica emergeva dallo stesso tenore letterale della norma, in quanto, evidentemente, il rinvio contenuto nel secondo periodo del medesimo comma 7- nella parte in cui, dopo la previsione della sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida, del relativo quantum e della confisca del veicolo, testualmente recita “con le stesse modalità e procedure previste al comma 2 lett. c), salvo che il veicolo appartenga a persona estranea al reato”- si riferiva alla sola confisca e non anche alla sanzione amministrativa, considerato, tra l’altro, che non sono presenti nella norma cui viene fatto rinvio “modalità e procedure” che riguardino la sospensione della patente di guida, mentre ve ne sono in relazione alla confisca (Sez. VI, 10 luglio 2014, n. 36396, Farinelli, Rv. 263254; Sez. IV, 24 marzo 2015, n.15184, Vaglia, Rv. 263277). 268 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Un opposto orientamento, invece - premessa la distinzione in tema di rinvio normativo tra rinvio recettizio (o statico) e rinvio formale (o dinamico), già affrontata dalla dottrina e dalla giurisprudenza con le S.U., 28 marzo 2013, n. 26268, Cavalli, Rv. 255582 riconosceva natura “formale”(o dinamica) ad entrambe i rinvii che il comma 7 dell’art.186 fa, rispettivamente, al primo e al secondo periodo, dell’art. 186 comma 2 lett.c). Dalla natura formale dei rinvii deriverebbe, secondo tale giurisprudenza, che i mutamenti e le evoluzioni della norma di riferimento (comma 2, lett c) dell’art. 186) comportano inevitabilmente il mutamento della norma di rinvio (comma 7 art. 186), cosicchè il richiamo del comma 7 al comma 2 lett. c) deve intendersi riferito sia alla pena principale, sia alle “modalità e procedure” afferenti alla sospensione della patente di guida ed alla confisca del veicolo, con conseguente applicabilità del raddoppio della sanzione amministrativa accessoria della patente anche all’ipotesi di rifiuto. La natura dinamica del rinvio, infatti, comporterebbe l’applicabilità alla fattispecie del rifiuto, reintrodotta dal legislatore del 2008, anche della successiva disciplina del 2010, in materia di sospensione della patente e di confisca del veicolo nel caso in cui questo appartenga a persona estranea al reato (Sez. IV, 16 ottobre 2014, n. 46390, Bianchi, Rv. 263275). Con la sentenza delle Sez. unite, del 29 ottobre 2015 n. 46624, Bordin, Rv. 265024, in merito al suddetto contrasto, la Suprema Corte ha affermato che “Al reato di rifiuto di sottoporsi all'accertamento per la verifica dello stato di ebbrezza, non si applica la previsione di cui all'art. 186, comma secondo, lett.c) cod. strada nella parte in cui dispone che la durata della sospensione della patente di guida è raddoppiata qualora il veicolo condotto dall'imputato appartenga a persona estranea al reato”. Il Supremo Collegio, premessa un’accurata analisi delle contestuali e numerose modifiche normative intervenute in relazione alle disposizioni oggetto di ricorso e della genesi dei “rinvii” in esse contenute, afferma di non condividere il percorso interpretativo affrontato dalle pronunce del secondo orientamento, con particolare riferimento alle conclusioni cui giunge la citata sentenza Bianchi sulla base di una distinzione tra rinvio recettizio e rinvio dinamico, individuando, appunto nel rinvio effettuato dall’art. 186 comma 7 al comma 2 lett c) del medesimo articolo, una natura formale (o dinamica) con 269 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ conseguente adeguamento della disposizione recepita alla successiva evoluzione della norma richiamata. “Per il reato di cui all’art. 186, comma 7 cod.strada” precisano, infatti, le Sezioni Unite “non può parlarsi, con riferimento alla sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida, né di rinvio formale né ricettizio, giacchè il legislatore ha espressamente disciplinato tale sanzione con autonoma cornice edittale” e, pertanto, non è applicabile all’ipotesi della fattispecie del rifiuto la sanzione del raddoppio della sospensione della patente di guida. Le Sezioni unite, inoltre, individuano la ratio della diversa disciplina della sanzione amministrativa de qua, in relazione al reato di rifiuto di sottoporsi al test alcolimetrico, proprio nell’intento del legislatore di mantenere la durata della stessa entro limiti edittali più contenuti, ove la condotta criminosa non sia strettamente correlata all’utilizzo del veicolo ma si sostanzi nella frapposizione di un ostacolo all’accertamento di altro reato, ponendo così l’accento -analogamente a quanto effettuato con la sentenza illustrata al paragrafo che precede -sulla distinta oggettività giuridica dei reati contemplati, rispettivamente, dall’art. 186, comma 2 e 186 comma 7 cod.strada. 270 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ SECONDA PARTE LEGALITA’ DELLA PENA 271 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO I PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELLA PENA E AMBITO DI AZIONE DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE (Paolo Di Geronimo e Luigi Giordano) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il principio di legalità nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. – 2.1. La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. – 3. Il superamento del giudicato. – 4. La giurisprudenza sull’intervento in executivis sulla pena principale. – 5. L’intervento del giudice dell’esecuzione sulle pene accessorie. -5.1. segue: la sentenza delle Sezioni Unite sui limiti dell’intervento in executivis sulle pene accessorie. – 5.2. segue: il principio di uniformità temporale tra pena principale e pena accessoria (per le pene accessorie temporanee determinate dalla legge nella misura minima e/o massima). 6. La rilevabilità d’ufficio della illegalità originaria della pena. – 7. Il contrasto concernente l’eventuale effetto preclusivo dell’inammissibilità del ricorso – 7.1. La tesi favorevole all’effetto preclusivo dell’inammissibilità. – 7.2. La tesi favorevole alla prevalenza del principio di legalità. – 8. Natura e conseguenze delle diverse cause di inammissibilità. – 8.1. L’elaborazione giurisprudenziale più recente. – 9. La sentenza “Butera”. – 10. I limiti alla deducibilità in sede esecutiva dell’illegalità della pena. – 11. Le conseguenze in tema di erronea irrogazione della pena detentiva per i reati di competenza del Giudice di Pace. 1. Premessa. Nel 2015 sono state molteplici le questioni, esaminate dalla Suprema Corte, coinvolgenti la problematica dell’illegittimità della pena ed i margini di intervento in fase di cognizione ed in fase esecutiva. L’occasione che ha reso necessari i plurimi interventi delle Sezioni unite è essenzialmente legata all’intervenuta dichiarazione di incostituzionalità – con sentenza della C. cost., 11 febbraio 2014, n. 32 – del trattamento sanzionatorio introdotto in materia di stupefacenti dalla legge 21 febbraio 2006, n.49. La reviviscenza delle più favorevoli cornici edittali previste dall’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ha comportato l’esigenza di verificare se ed in quali limiti l’illegalità sopravvenuta della pena potesse essere rilevata, eventualmente dando luogo in sede esecutiva ad una modifica della sanzione in concreto irrogata. Rinviando per l’approfondito esame delle questioni esaminate dalla Corte in tale materia ad altra parte della presente rassegna, è comunque opportuno evidenziare come, accanto alle pronunce rese con riferimento alla 272 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ pena divenuta illegale per effetto di dichiarazione di incostituzionalità, se ne sono registrate altre concernenti più in generale la problematica dell’illegalità della pena – principale ed accessoria – che hanno consentito l’affermazione di principi di rilevanza generale ed applicabili a qualsivoglia fattispecie di pena illegale. Le decisioni intervenute nella materia de qua, trovano un collegamento recente con la sentenza resa da Sez. un., 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto, Rv. 260697, secondo cui, qualora successivamente alla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, e quest’ultimo non è stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato, pur se il provvedimento correttivo da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l’applicazione di norme più favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore. La suddetta pronuncia, anche per la sua sostanziale contestualità con quelle qui esaminate, ha fornito un input rilevante alla soluzione di una pluralità di fattispecie che, pur nell’evidente specificità di ciascuna, ruotano intorno alle tematiche della pena illegale. I rapporti tra illegalità della pena e poteri del giudice, sia di cognizione che dell’esecuzione, sono stati approfonditi da Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 33040, che ha affrontato in particolare la questione se, in materia di stupefacenti, la pena applicata con sentenza di patteggiamento sulla base della normativa dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale debba essere rideterminata anche nel caso in cui la stessa rientri nella nuova cornice edittale applicabile, nonché quali siano i limiti alla rilevabilità d’ufficio, nel giudizio di cassazione, dell’illegalità della pena nel caso di inammissibilità del ricorso. La soluzione ai suddetti quesiti è stata nel senso di ritenere ammissibile una revisione dell’accordo, pur con la precisazione che, qualora il ricorso sia tardivo, la cognizione spetta al giudice dell’esecuzione. 273 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Appare utile segnalare anche Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 37107, Marcon che, chiamata a verificare se la pena – applicata su richiesta delle parti in relazione alle droghe c.d. leggere, con pronuncia divenuta irrevocabile prima della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 – debba essere necessariamente rideterminata in sede di esecuzione, ha fornito risposta affermativa, con la precisazione che la pena deve essere rideterminata attraverso la rinegoziazione dell’accordo tra le parti, ratificato dal giudice dell’esecuzione, il quale viene interessato attraverso l’incidente di esecuzione attivato dal condannato o dal pubblico ministero; si è previsto, inoltre, che in caso di mancato accordo il giudice dell’esecuzione provvede alla rideterminazione della pena in base ai criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen.. Nella subiecta materia è intervenuta, infine, Sez. un., 26 giugno 2015, Della Fazia, che ha ritenuto rilevabili d’ufficio, in sede di legittimità, anche in presenza di ricorso manifestamente infondato e privo di censure in ordine al trattamento sanzionatorio, gli effetti delle modifiche normative sopravvenute con riguardo alla più mite disciplina prevista in materia di stupefacenti per le fattispecie di lieve entità, anche quando la pena irrogata rientri nella cornice edittale della previgente disciplina come ripristinata per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014. Dall’esame della giurisprudenza formatasi in relazione ai molteplici profili dell’illegalità della pena, possono evidenziarsi linee di fondo omogenee e che costituiscono un vero e proprio leitmotiv cui le pronunce in esame si sono ispirate. A ben vedere, le decisioni della Suprema Corte intervenute in tema di illegalità della pena risultano essenzialmente volte a dare prevalenza alla tutela del principio di legalità della pena – riconoscendone il rango costituzionale – anche nel caso in cui si sia formato il giudicato, ritenendo quest’ultimo non certo un limite invalicabile ed ostativo alla riconduzione del trattamento sanzionatorio entro i limiti di legge. L’ulteriore indirizzo comune alla giurisprudenza formatasi in materia è la valorizzazione del ruolo e dell’ampiezza dei poteri esplicabili dal giudice dell’esecuzione, individuando nell’intervento giurisdizionale in sede esecutiva il momento di verifica ed emenda delle pene che, per specie e quantificazione, dovessero risultare difformi rispetto allo schema legale, richiamando principi già espressi da fondamentali pronunce 274 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ intervenute in materia, tra le quali è opportuno citare quanto meno la recente sentenza resa da Sez. un., 24 ottobre 2013, n. 18821/2014, Ercolano, Rv. 258651. Rispetto al quadro giurisprudenziale che si è andato delineando con le predette pronunce della Sezioni unite, le sentenze “Butera” e “Basile”, rese dal massimo organo nomofilattico nell’anno 2015, hanno sviluppato i principi in precedenza espressi, applicandoli alle fattispecie peculiari in esame, riguardanti rispettivamente i limiti alla rilevabilità d’ufficio, in sede di ricorso in cassazione, della pena principale ab origine illegale – Sez. un., 26 giugno 2015, n. 47766, Butera – nonché l’ambito di intervento sulla pena accessoria illegale in sede esecutiva, Sez. un., 27 novembre 2014, n. 6240/2015, Basile, Rv. 262328. Nel procedere all’esame dettagliato delle suddette pronunce è doveroso tener presente il contesto giurisprudenziale dal quale derivano principi ed ispirazione di valori, ma anche la complessa elaborazione del principio di legalità della pena che si è nel tempo registrata nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte EDU. 2. Il principio di legalità della pena nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Il tema in esame postula una sintetica ricognizione della giurisprudenza della Corte costituzionale sul principio di legalità delle pene. L’art. 25 Cost., secondo la Corte, nel proclamare l’irretroattività della norma penale, impone un fondamento legale alla potestà punitiva del giudice. Detto fondamento non implica che la legge debba determinare in modo rigido la pena da infliggere. L’individuazione della sanzione da parte del giudice, infatti, non può prescindere dalla considerazione della gravità del reato e della personalità del reo, sicché essa deve essere prefissata dalla legge in maniera da consentirne l’adeguamento alle circostanze del caso concreto (Corte cost., 7 marzo 1962, n. 15). Dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 122 cod. pen. Mil. Pace, che fissava solo il limite minimo del trattamento sanzionatorio per il reato di violata consegna da parte di militare preposto di guardia a cosa determinata, è stata ravvisata la violazione del principio della legalità della pena nel caso in cui essa sia indeterminata nel massimo o sia previsto un divario eccessivo e irragionevole fra minimo e massimo edittale, come tale 275 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ inidoneo a manifestare la scelta legislativa in ordine alla gravità astratta del reato. In una simile situazione, determinando la sanzione, il giudice potrebbe sostituire arbitrariamente la sua valutazione a quella del legislatore, con violazione sostanziale del principio di riserva di legge. La Corte, peraltro, ha rilevato, che “il principio di legalità richiede anche che l’ampiezza del divario tra il minimo ed il massimo della pena non ecceda il margine di elasticità necessario a consentire l’individualizzazione della pena secondo i criteri di cui all’art. 133 cod. pen. E che manifestamente risulti non correlato alla variabilità delle fattispecie concrete e delle tipologie soggettive rapportabili alla fattispecie astratta” (Corte cost. 15 giugno 1992, n. 299). La Corte, invero, ha costantemente avvertito che compete alla discrezionalità del legislatore stabilire la misura della pena, in considerazione della natura essenzialmente politica della valutazione che tale scelta implica. Ciò non significa che non possano essere reputate illegittime disparità ingiustificate ed irragionevoli (cfr., tra le altre, di recente, Corte cost. 8 febbraio 2010, n. 47). Di rado, però, sono state dichiarate illegittime, per contrasto con l’art. 3 Cost., norme penali che prevedevano sanzioni irragionevoli o in grado di determinare una disparità di trattamento (cfr., tra le altre, Corte cost. 26 febbraio 2014, n. 105; Corte cost. 20 maggio 2009, n. 177). Il legislatore, fissando il trattamento sanzionatorio, nei limiti della ragionevolezza, può far prevalere, di volta in volta, l’obiettivo della prevenzione generale e della difesa sociale oppure quello della prevenzione speciale, ma sempre che nessuna delle finalità della pena risulti obliterata (Corte cost. 11 giugno 1993, n. 306). La tensione alla rieducazione del condannato, inoltre, secondo la Corte, non rappresenta un obiettivo solo della fase dell’esecuzione della sanzione, ma “indica una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue” (Corte cost. 26 giugno 1990, n. 313), con la conseguenza che l’art. 27, comma terzo, Cost. pone un parametro di riferimento per il legislatore e per il giudice della cognizione, oltre che per quelli dell’esecuzione e della sorveglianza nonché per le stesse autorità penitenziarie (Corte cost. 16 aprile, 2008, n. 129). 276 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Anche il rispetto del principio di rieducazione esclude la possibilità di prevedere rigidi automatismi e presuppone necessariamente l’individualizzazione del trattamento sanzionatorio, che tenga conto dell’effettiva portata offensiva del fatto e delle specifiche esigenze del singolo caso. In questo modo, la risposta punitiva diviene effettivamente “personale”. Con la sentenza 7 giugno 2011, n. 183, la Corte ha dichiarato la parziale illegittimità dell’art. 62 bis, comma secondo, cod. pen. “nella parte in cui, nel caso di recidivo reiterato ex art. 99, quarto comma c.p., chiamato a rispondere di taluno dei delitti di cui all’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p., per il quale sia prevista una pena non inferiore nel minimo a cinque anni, non consente di fondare sui parametri di cui al secondo comma dell’art. 133 c.p., in particolare sul comportamento susseguente al reato, la concessione dell’attenuante di cui all’art. 62 bis, primo comma cod. pen.”, riconoscendo tale limitazione in contrasto con il principio di ragionevolezza e con l’art. 27, comma terzo, Cost., in quanto, introducendo “una sorta di presunzione di preponderanza del parametro negativo costituito dai precedenti dell’imputato”, finisce con l’espropriare il giudice del potere di valutare adeguatamente le peculiarità del caso concreto e di pervenire così alla definizione del trattamento sanzionatorio più conforme alle esigenze di risocializzazione e di rieducazione del reo. 2.1. La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo. L’art. 7 CEDU, intitolato <<Nessuna pena senza legge>>, caposaldo del moderno stato di diritto, occupa un posto preminente nel sistema di protezione dei diritti umani, che sono garantiti contro le azioni penali, le condanne e le sanzioni arbitrarie. La disposizione non si limita a proibire l’applicazione retroattiva del diritto penale a detrimento dell’imputato, ma consacra, in modo generale, il principio di legalità dei reati e delle pene, escludendo, in particolare, l’applicazione estensiva o analogica della legge penale a detrimento dell’imputato (cfr. Corte EDU Coëme e altri c. Belgio, nn. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 e 33210/96, § 145, CEDU 2000-VII; Corte EDU, Del Rio Prada c. Spagna [GC], n. 42750/09, § 78, CEDU 2013; per un esempio di applicazione di una pena per analogia, si veda Corte EDU Başkaya e Okçuoğlu c. Turchia [GC], nn. 23536/94 e 24408/94, §§ 42-43, CEDU 1999 IV). 277 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Secondo l’interpretazione consolidata della Corte EDU, la legge deve definire chiaramente sia i reati, che le pene che possono essere irrogate. Questo requisito è soddisfatto se la persona sottoposta a giudizio, in base al testo della disposizione normativa richiamata nell’imputazione, è messa in grado di conoscere per quali atti o omissioni le viene attribuita una responsabilità penale e di quale pena è passibile (Corte EDU, 15 novembre 1996 Cantoni c. Francia, § 29, Recueil des arrêts et décisions 1996 V; Corte EDU, Del Rio Prada c. Spagna, citata, § 79). La Corte europea deve verificare che, nel momento in cui un imputato ha tenuto la condotta che ha comportato l’esercizio dell’azione penale e la condanna, esisteva una disposizione di legge che rendeva l’atto punibile e che la pena inflitta non ha ecceduto i limiti fissati da tale disposizione (cfr., di recente, Corte EDU, Sez. IV, 14 aprile 2015, n. 66655/13, Contrada c. Italia). La norma penale, dunque, deve essere accessibile e prevedibile, in modo da consentire al destinatario di conoscere le conseguenze del proprio agire. Questi attributi non riguardano solo il precetto, ma anche la sanzione e tutte le specifiche conseguenze del reato, pure quelle accessorie rispetto alla pena. Per quanto chiara possa essere la formulazione di una norma legale, in qualunque sistema giuridico, compreso il diritto penale, però, è necessario immancabilmente un momento di interpretazione giuridica per delucidare i punti dubbi e adattarsi alle mutate situazioni. Non si può interpretare l’art. 7 CEDU come una norma che vieta il graduale chiarimento delle norme della responsabilità penale per mezzo dell’interpretazione giuridica, a condizione che il risultato sia coerente con la sostanza del reato e ragionevolmente prevedibile (Corte EDU, Streletz, Kessler e Krenz c. Germania [GC], nn. 34044/96, 35532/97 e 44801/98, § 50, CEDU 2001 II). Muovendo da una nozione autonoma di “legge” e “materia penale”, come è noto, la Corte EDU estende le garanzie di legalità e irretroattività della pena in malam partem, a tutte le misure che abbiano sostanzialmente carattere penale, al di là della qualificazione operata dal legislatore nazionale. Ciò si riverbera, nel nostro ordinamento, ad esempio, in relazione all’istituto della confisca, tradizionalmente considerato una misura di sicurezza e, pertanto, assoggettata dall’art. 200 cod. pen. All’opposto principio del tempus regit actum 278 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Il tema della legalità della pena, peraltro, nella giurisprudenza europea, si è presentato soprattutto nei casi di introduzione di riforme legislative volte ad introdurre, in modo retroattivo, trattamenti sanzionatori più severi. La nozione di «diritto» («law») utilizzata nell’art. 7 CEDU, inoltre, corrisponde a quella di «legge» che compare in altri articoli della Convenzione ed include il diritto di derivazione sia legislativa che giurisprudenziale (cfr. Corte EDU, Sez. II, 29 ottobre 2013, n. 17475, Varvara c. Italia). In termini sostanzialmente sovrapponibili, si è espressa la Corte in tema di mutamento in malam partem dell’indirizzo giurisprudenziale. Con la sentenza 10 luglio 2012, Del Rio Prada c. Spagna, confermata dalla Grande Camera il 21 ottobre 2013, in particolare, la Corte ha affermato che il mutamento nell’interpretazione della norma applicabile al caso di specie da parte del Tribunal Supremo (equiparabile, come da giurisprudenza costante in materia, ad un vero e proprio mutamento legislativo) non poteva essere previsto dalla ricorrente al momento della commissione dei reati. La decisione assunta sulla base della sopravvenuta opzione ermeneutica, pertanto, violava l’art. 7 CEDU per la mancata “prevedibilità” della sanzione irrogabile. 3. Il superamento del giudicato. La delimitazione dei poteri del giudice dell’esecuzione nel caso di irrogazione di una pena illegale, principale o accessoria, presuppone un’indagine sul “significato” del principio di intangibilità del giudicato. Il potenziamento del momento esecutivo, infatti, comporta necessariamente l’intervento sulla decisione irrevocabile del giudice della cognizione. Nel giudizio penale, come è noto, la fase esecutiva assumeva un ruolo marginale e non presentava una connotazione giurisdizionale, essendo volta unicamente a dare attuazione alla sentenza. A seguito dell’entrata in vigore della Carta Costituzionale, è iniziato un lento percorso di giurisdizionalizzazione dell’esecuzione, con il riconoscimento del diritto al contraddittorio e della ricorribilità per cassazione dei provvedimenti. L’affermazione della finalità rieducativa della pena, infatti, ha importato la necessità di interventi sulla decisione 279 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ per adeguare le sanzioni alle caratteristiche del condannato, permettendone la risocializzazione. Un momento centrale, in questa prospettiva, è stato rappresentato dalla legge n. 354 del 1975, che ha delineato il procedimento di sorveglianza, introducendo una serie di misure alternative che incidono notevolmente sulla pena irrogata con la sentenza passata in giudicato. Con il nuovo codice di procedura penale, i poteri del giudice dell’esecuzione sono stati ampliati a scapito dell’intangibilità del giudicato. Una volta divenuta irrevocabile la sentenza, il codice abrogato si limitava a prevedere la declaratoria di estinzione del reato e della pena (art. 578), la revoca della sospensione condizionale della pena (art. 590) e l’applicazione dell’amnistia e dell’indulto ai condannati (art. 593). Il codice di procedura penale del 1988, invece, ha attribuito al giudice dell’esecuzione competenza in ordine alle questioni sul titolo esecutivo nonché in materia di applicazione del concorso formale, del reato continuato, dell’amnistia e dell’indulto, in tema di revoca della sentenza per abolizione del reato o di altri provvedimenti, di declaratoria di falsità di documenti, oltre ad altre competenze relative all’estinzione del reato dopo la condanna, alle pene accessorie ed alla confisca. Particolarmente significativa è la competenza ad applicare in sede esecutiva la disciplina del concorso formale e del reato continuato: è stata riconosciuta al giudice dell’esecuzione la possibilità di modificare la pena inflitta con le singole condanne, riducendola ad un unicum, con il solo limite del non superamento della somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza (o ciascun decreto penale), ma con la facoltà di concedere il beneficio della sospensione della pena e della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale. La valutazione in sede esecutiva del concorso formale dei reati e della continuazione, come del resto manifestato nella stessa “Relazione al progetto preliminare e al testo definitivo del codice”, ha costituito un notevole progresso verso l’effettivo adeguamento della pena ai fatti commessi dal condannato, prescindendo dalle vicende che possono aver contrassegnato i vari procedimenti penali riguardanti il condannato medesimo. Anche per mezzo di questo istituto, la fase dell’esecuzione è diventata uno strumento per l’attuazione del principio costituzionale dell’umanizzazione della pena da 280 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ cui deriva poi quello dell’adeguatezza della medesima al fine della rieducazione del condannato. Nel contempo, il legislatore ha posto alcuni limiti per evitare di realizzare una sorta di sistema “bifasico”, nel quale la determinazione della pena fosse determinata dopo il giudizio di cognizione. In particolare, è precluso al giudice dell’esecuzione il riconoscimento della continuazione che fosse stata esclusa da quello della cognizione, così come deve necessariamente attenersi al giudizio di quest’ultimo in ordine all’individuazione del reato più grave. In epoca più recente, la necessità di superare il postulato dell’intangibilità del giudicato è stato affrontato dalla giurisprudenza in relazione alla sopravvenienza, dopo la condanna, di interventi normativi che prevedono sanzioni meno severe o di pronunce della Corte costituzionale incidenti sul trattamento sanzionatorio. Secondo l’indirizzo tradizionale, invero, la cessazione degli effetti penali di una sentenza di condanna poteva verificarsi soltanto nelle ipotesi previste dall’art. 673 cod. proc. pen. E, cioè, in caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice. Un primo ampliamento di tali poteri è intervenuto quando è stato assegnato al giudice dell’esecuzione il compito di espungere dalle decisioni irrevocabili di condanna le conseguenze dell’aggravante della c.d. clandestinità di cui all’art. 61, n. 11-bis, cod. pen., introdotto dalla legge n. 125 del 2008, giudicata costituzionalmente illegittima. Anche sulla spinta della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU, Grande Camera, 17 settembre 2009, ricorso n. 10249/03, caso Scoppola c. Italia), nel tempo, si è affermato l’orientamento che riconosce prevalenza al valore della legalità della pena rispetto a quello dell’intangibilità del giudicato, ammettendosi, in certi casi, la possibilità di rideterminare la sanzione in sede esecutiva, qualora, dopo la condanna irrevocabile, la pena fosse divenuta illegale. Un lento cammino ha condotto ad attenuare in talune circostanze la portata intangibile del giudicato, ormai definita da autorevole dottrina “tendenziale”. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 210 del 2013, in particolare, ha rilevato che <<nell’ambito del diritto penale sostanziale, è proprio l’ordinamento interno a reputare recessivo il valore del giudicato, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamento punitivo del 281 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ condannato>>, in quanto <<conosce ipotesi di flessione dell’intangibilità del giudicato, che la legge prevede nei casi in cui sul valore costituzionale ad esso intrinseco si debbano ritenere prevalenti opposti valori, ugualmente di dignità costituzionale, ai quali il legislatore intende assicurare un primato>>. La medesima sentenza, però, è stata esplicita nell’affermare che un simile affievolimento, con riguardo alla declaratoria di illegittimità costituzionale di una pena, è affidato alla discrezionalità del legislatore ordinario, che ben può porre in bilanciamento <<il valore del giudicato, attraverso il quale si esprimono preminenti ragioni di certezza del diritto e di stabilità nell’assetto dei rapporti giuridici>> con <<opposti valori, ugualmente di dignità costituzionale, ai quali intende assicurare un primato>>. La Suprema Corte, successivamente, ha affermato che l’istanza di legalità della pena è un tema costantemente sub iudice, <<non potendosi tollerare che uno stato democratico di diritto assista inerte all’esecuzione di pene non conformi alla Cedu e, quindi alla Carta fondamentale>> (Sez. un., 24 ottobre 2013, n. 18821, Ercolano, Rv. 258651). Un punto di arrivo significativo è rappresentato dalla sentenza delle Sezioni unite n. 42858 del 29 maggio 2014, Gatto. Questa decisione, dopo aver proceduto alla ricostruzione del processo storico di progressiva erosione dell’intangibilità del giudicato, ha evidenziato che l’intervento in executivis deve essere consentito tutte le volte in cui sia ancora in atto l’esecuzione di una pena “illegittima”. Secondo questa sentenza, <<applicare una pena di misura diversa o con criteri diversi da quella contemplata dalla legge non può essere ritenuto conforme al principio di legalità>>. Ne consegue che, quando, dopo la pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, interviene la dichiarazione d’illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio e sempre che quest’ultimo non sia stato interamente eseguito, il giudice dell’esecuzione deve rideterminare la pena in favore del condannato, pur se il provvedimento “correttivo” da adottare non è a contenuto predeterminato. A tale scopo, egli potrà avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali, o comunque derivanti dai principi in materia di successione di leggi penali nel tempo, che inibiscono l’applicazione di norme più favorevoli eventualmente medio tempore approvate dal legislatore. 282 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Per poter assolvere la funzione rieducativa imposta dall’art. 27 Cost., in altri termini, la restrizione della libertà personale del condannato deve essere legittimata, durante l’arco della sua durata, da una legge conforme alla Costituzione. In questa prospettiva, anche il giudicato è recessivo di fronte a pregnanti compromissioni dei diritti fondamentali della persona. Il procedimento di esecuzione è divenuto il giudizio nel quale si può anche incidere sul titolo esecutivo, sostituendo, se necessario, la pena inflitta nella fase di cognizione con quella conforme alla Convenzione EDU ed alla Costituzione. L’intangibilità della cosa giudicata deve soccombere dinanzi all’accertamento della violazione dei diritti umani contemplati dalla convenzione europea (Sez. un., 19 aprile 2012, n. 34472, Ercolano, Rv. 252933). Il giudizio di esecuzione, pertanto, ha ampliato la sua sfera di operatività. L’allargamento dello spazio di azione ed il riconoscimento di un rilevante intervento sul giudicato impone che la disciplina del procedimento esecutivo debba assicurare margini di tutela delle prerogative delle parti in linea con le regole che discendono dal diritto convenzionale al “processo equo”. Non a caso con le recenti sentenze n. 97 e n. 109 del 15 aprile 2015, depositate, rispettivamente, il 5 giugno 2015 e il 15 giugno 2015, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 666, comma terzo e 678, comma primo, cod. proc. pen., nella parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il procedimento davanti al tribunale di sorveglianza e quello di opposizione contro l’ordinanza in materia di applicazione della confisca si svolgano nelle forme dell’udienza pubblica. E’ stato rilevato che si tratta di procedimenti in cui la “posta in gioco” è elevata. I provvedimenti adottati dal tribunale di sorveglianza in tema di esecuzione della pena, in particolare, incidono, spesso in modo rilevante, sulla libertà personale dell’interessato. Non si è di fronte ad un contenzioso a carattere spiccatamente “tecnico”, rispetto al quale il controllo del pubblico sull’esercizio dell’attività giurisdizionale possa ritenersi non necessario alla luce della peculiare natura delle questioni trattate. E’ necessario garantire, pertanto, la pubblicità di questi giudizi, almeno su domanda della parte. 283 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4. La giurisprudenza sull’intervento in executivis sulla pena principale. La giurisprudenza di legittimità ammette pacificamente la possibilità che il giudice dell’esecuzione intervenga per rimuovere la pena principale ove la stessa sia stata inflitta in violazione dei parametri normativamente fissati. Un indirizzo qualifica come “inesistente” la pena illegittima e, pertanto, ne consente la rimozione anche in sede di esecuzione. Un simile vizio, che impone al giudice dell’esecuzione di rideterminare la sanzione, secondo Sez. I, 25 giugno 1982, n. 1436, Carbone, Rv. 156173, ricorre nel caso di applicazione anche della pena pecuniaria per delitti sanzionabili solo con la pena detentiva. Questa decisione richiama Sez. III, 24 giugno 1980, Sanseverino, non mass., con la quale è stata sostanzialmente riconosciuta l’ammissibilità, in sede esecutiva, dell’accertamento dell’illegittimità e, di conseguenza, dell’ineseguibilità, della pena inflitta con la sentenza irrevocabile di condanna, allorché la pena stessa non sia prevista dalla legge o ecceda per specie e quantità il limite legale. Il principio di legalità della pena, sancito dall’art. 1 cod. pen. E, implicitamente, dall’art. 25, comma secondo, Cost., infatti, informa tutto l’ordinamento giuridico penale e non può ritenersi operante solo in fase di cognizione. Una pena che non trova, in tutto o in parte, fondamento nella norma di legge, anche se inflitta con sentenza non più soggetta ad impugnazione ordinaria, è in tutto o in parte avulsa da una pretesa punitiva dello Stato e, in quanto tale, non suscettibile di esecuzione. Nella fattispecie era stata inflitta, con sentenza irrevocabile, una pena pecuniaria di gran lunga superiore al limite edittale massimo, che la Corte di cassazione ha qualificato giuridicamente inesistente ed ineseguibile nella parte eccedente la porzione irrogabile. Analoga è la prospettiva di intervento delineata da Sez. V, 29 aprile 1985, n. 809, Lattanzio, Rv. 169333, relativa ad un caso in cui era stata inflitta una pena pecuniaria in aggiunta alla sanzione sostitutiva applicata ai sensi dell’art. 77, comma primo, della legge n. 689 del 1981 Secondo Sez. I, 6 luglio 2000, n. 4869, Colucci, Rv. 216746, peraltro, l’intervento del giudice dell’esecuzione va limitato all’ipotesi di assoluta abnormità della sentenza. Va escluso, quindi, in caso di error in iudicando, come peraltro avvenuto nella fattispecie oggetto del giudizio in cui con la sentenza di condanna era stata erroneamente convertita 284 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ la pena pecuniaria inflitta in libertà controllata, laddove detta conversione sarebbe stata possibile solo nella fase esecutiva ed a fronte dell’insolvibilità del condannato. Il principio di legalità della pena è stato indicato come canone ermeneutico da Sez. I, 3 marzo 2009, n. 12453, Alfieri, Rv. 243742, in una fattispecie in cui la pena concretamente inflitta dalla Corte d’assise d’appello era illegale per l’erronea applicazione della circostanza attenuante di cui all’art. 8 della legge n. 203 del 1991 che, secondo la giurisprudenza, non è soggetta a giudizio di bilanciamento. Seppur il mito del giudicato invincibile è stato superato nella vigente disciplina processual-penalistica, secondo questa decisione, un intervento, totale o parziale, sulla pena irrevocabile può avvenire solo nei casi normativamente previsti. Mancando una specifica disciplina codicistica in proposito, sembrerebbe che affidi l’osservanza della regola fondamentale dell’art. 1 cod. pen. Al solo processo di cognizione ed in particolare alla possibilità di correzione di un eventuale siffatto errore con i rimedi dati dalle impugnazioni. Il principio della legalità della pena, invece, è valore di rango costituzionale e convenzionale (art. 25 Cost. e art. 7 CEDU), che permea l’intero ordinamento e che non sopporta di essere sacrificato sull’altare del giudicato. Tale profonda valenza costituzionale, pertanto, in mancanza di una norma specifica per il processo di esecuzione, presuppone – ed anzi impone – l’immediata operatività della norma superiore, da attivare ex art. 670 cod. proc. pen., come opzione interpretativa necessaria. Sulla base di tali considerazioni, la Corte ha affermato l’immediata operatività di tali norme che presidiano la legalità della pena a prescindere dalla mancanza di una disciplina codicistica specifica. In proposito, la decisione ha ritenuto di distinguere la pena illegale irrogata senza alcuna giustificazione rinvenibile nella sentenza (per mero ed esclusivo errore macroscopico) da quella cui si pervenga in esito ad un (per quanto discutibile) apparato argomentativo. La prima ipotesi integra un errore non sopportato dal sistema, che deve essere emendato anche in executivis. Per la seconda, invece, deve ritenersi che il giudicato copra, come tradizionalmente si afferma, il dedotto ed il deducibile. Il dato normativo che conforta tale soluzione è stato rinvenuto nella disciplina del riconoscimento della continuazione in sede esecutiva, che è ammesso, ai sensi dell’art. 671 cod. proc. pen., “sempre che la stessa non sia stata esclusa dal giudice della cognizione”, ovvero nella 285 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ revisione, che deve fondarsi su una “prova nuova” nel senso che non deve essere stata esaminata dal giudice della cognizione. Nel caso di specie, la Corte ha considerato che non fosse configurabile “un errore macroscopico di pena illegale”, senza alcuna giustificazione che non fosse l’applicazione immediatamente errata della norma. Il giudice dell’esecuzione, in particolare, aveva sbagliato nel valutare la pena come illegale (per ritenuto superamento dei limiti di legge) in funzione di una diversa successiva giurisprudenza (sulla possibilità del giudizio di bilanciamento dell’attenuante citata) e non per l’illegalità in sé della pena, e per non avere considerato che la specifica questione risultava, per essere stata già risolta dal giudice della cognizione, non più recuperabile in fase di esecuzione. Si segnala, da ultimo, Sez. IV, 16 maggio 2012, n. 26117, Toma, Rv. 253562, con la quale la Corte ha annullato con rinvio il provvedimento del giudice dell’esecuzione, che aveva deliberato “non luogo a provvedere” sull’istanza di correzione dell’errore materiale avanzata dal condannato, per aver il giudice della cognizione errato il calcolo nella riduzione del terzo per il rito abbreviato, avendo egli inflitto la pena di nove anni di reclusione, calcolata sulla pena finale pari a dodici anni. Secondo questa pronuncia, l’incidente di esecuzione non può essere utilizzato per far valere vizi afferenti il procedimento di cognizione e la sentenza che lo ha concluso, ostandovi le regole che disciplinano la cosa giudicata, la quale si forma anche nei confronti di provvedimenti affetti da nullità assoluta. Tale principio, però, non può valere allorquando il giudice dell’esecuzione sia chiamato a porre rimedio, come nel caso in esame, ad un palese errore materiale di calcolo nella determinazione della pena che ha comportato la sostanziale illegalità, sia pure solo in punto di quantum in conseguenza di macroscopico errore di calcolo, della pena inflitta. Anche in questo caso, quanto alla deducibilità in sede di esecuzione, la Corte ha affermato che deve distinguersi tra la pena risultata illegale senza alcuna giustificazione rinvenibile nella sentenza, per effetto di mero ed esclusivo errore macroscopico, e quella cui si pervenga in esito ad un apparato argomentativo, per quanto discutibile o addirittura erroneo. Solo la prima ipotesi deve ritenersi riconducibile ad un errore che il sistema processuale non può consentire, dunque emendabile anche in executivis. 286 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5. L’intervento del giudice dell’esecuzione sulle pene accessorie. Secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza di legittimità, il giudice dell’esecuzione può rimediare all’omessa applicazione di una pena accessoria nel procedimento di cognizione, se obbligatoria e predeterminata dalla legge, nella specie e nella durata. Tale orientamento, sorto nella vigenza del codice Rocco, si fondava sul presupposto della mancanza di margini di discrezionalità per il giudice, avendo il legislatore già fissato ogni elemento da cui deriva l’automatica applicazione della pena accessoria. L’integrazione rimessa al giudice dell’esecuzione, pertanto, era considerata meramente materiale e non implicava valutazioni, precluse in executivis; di conseguenza, poteva essere compiuta per mezzo dell’istituto della correzione di simili errori. Con l’entrata in vigore del nuovo codice di rito, l’indirizzo è stato confermato, anche perché ormai trovava fondamento nell’art. 676 cod. proc. pen., che prevede espressamente la competenza del giudice dell’esecuzione in tema di pena accessorie, e, soprattutto, nell’art. 183 disp. Att. cod. proc. pen., che ammette l’applicazione in sede esecutiva di una pena accessoria, predeterminata per legge nella specie e nella durata, qualora non si fosse provveduto con la sentenza di condanna. L’orientamento prevalente della Suprema Corte, inoltre, seppur ricorrendo a percorsi argomentativi diversi, ammetteva l’intervento del giudice dopo il passaggio in giudicato della decisione anche nel caso di erronea applicazione di una pena accessoria, sempre che fosse obbligatoria e predeterminata dalla legge nella specie e durata. In senso contrario, invero, si era determinata solo una sentenza (Sez. 1, 10 maggio 2011, n. 33086, Antonucci, Rv. 250672), mentre altre decisioni (Sez. 1, 20 marzo 2007, n. 14007, Fragnito, Rv. 236213; Sez. 1, 19 febbraio 2009, n. 14827, Blasi Nevone, Rv. 24370), nonostante talune affermazioni di principio, non negavano in modo assoluto l’emendabilità in sede esecutiva di pene accessorie illegali, ma si limitavano a circoscriverla entro limiti assai rigorosi. 5.1. segue: la sentenza delle Sezioni unite sui limiti dell’intervento in executivis sulle pene accessorie. In questo contesto, le Sezioni Unite, con la sentenza (Sez. un., 27 novembre 2014 n. 6240 (dep. 12 febbraio 2015), Basile, Rv. 262327), hanno ritenuto che, in virtù dei 287 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ principi costituzionali e convenzionali nonché della disciplina codicistica in materia, il giudice dell’esecuzione possa intervenire sul giudicato per emendare una pena accessoria illegittima non solo quando la sua applicazione fosse stata omessa dal giudice della cognizione, ma anche nel caso errore. Se è unanimemente riconosciuta la facoltà di supplire all’omissione della pena accessoria in executivis e, dunque, la possibilità di un intervento contro l’interesse del condannato, a maggior ragione va permesso un simile provvedimento per emendare, sovente in bonam partem, una pena accessoria illegale. Secondo questa decisione, la questione più delicata consiste piuttosto che nella valutazione dell’astratta possibilità dell’intervento nella fase esecutiva, nella determinazione dei “limiti” e dell’ “ambito” dell’azione del giudice dell’esecuzione, perché sia conforme al sistema e non violi il principio di intangibilità del giudicato. Al riguardo, la sentenza delinea alcune linee guida da seguire, desunte dal sistema uro unitariz, allo scopo di evitare che le soluzioni offerte ai casi concreti possano derivare da valutazioni estemporanee. E’ stato escluso, in primo luogo, l’intervento del giudice dell’esecuzione qualora quello della cognizione si fosse già pronunciato sul profilo della legittimità della pena accessoria, anche se fosse pervenuto, pure in modo erroneo, a conclusioni che abbiano comportato l’applicazione di una sanzione illegale. Tale principio ispira una pluralità di norme di rito, sicché può affermarsi che informa il sistema. In particolare, l’art. 671 cod. proc. pen., pur ampliando in modo notevole i poteri del giudice dell’esecuzione, non permette l’applicazione della disciplina della continuazione o del concorso formale in sede esecutiva quando essa sia stata esclusa dal giudice della cognizione. L’art. 630, comma primo, lett. c), cod. proc. pen. consente la revisione del giudizio se, dopo la condanna, sono sopravvenute o si scoprono “nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate, dimostrano che il condannato deve essere prosciolto”. La nozione di “nuove prove”, anche se estesa dalla giurisprudenza a quelle già presenti agli atti e non valutate, si riferisce comunque ad elementi che non sono stati oggetto di esame da parte del giudice. L’art. 625-bis cod. proc. pen., che consente il ricorso straordinario per la correzione di errori materiali o di fatto contenuti nei provvedimenti della Suprema Corte, è limitato agli 288 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ “errori percettivi” causati da una svista o un equivoco e non può essere esteso agli “errori valutativi”. Il giudice dell’esecuzione, in conclusione, trova un limite nell’avvenuto esame della questione da parte del giudice della cognizione, nel qual caso, trattandosi di errore valutativo del giudice, l’unico rimedio esperibile sarà il ricorso agli ordinari mezzi di impugnazione. L’intervento del giudice dell’esecuzione, in secondo luogo, è stato escluso nei casi in cui implichi valutazioni discrezionali in ordine alla specie e alla durata della pena accessoria irrogata. Questa regola è espressamente contenuta nell’art. 183 disp. Att. Cod. proc. pen. Che consente l’applicazione della pena accessoria omessa purché questa sia determinata dalla legge nella specie e nella durata, senza che ricorra alcuna discrezionalità valutativa del giudice. Anche in tema di concorso formale e di reato continuato, del resto, l’art. 187 disp. Att. Cod. proc. pen. Circoscrive i poteri di intervento del giudice dell’esecuzione sul giudicato, statuendo che la violazione più grave è quella per la quale in sede di cognizione sia stata inflitta la pena più grave, anche se per alcuni reati si è proceduto con rito abbreviato. L’art. 676 cod. pen., inoltre, consente l’applicazione in executivis della sola confisca obbligatoria e non di quella facoltativa, che presuppone l’esercizio di una discrezionalità valutativa. I poteri del giudice dell’esecuzione, in altri termini, sono ispirati al criterio dell’intangibilità del giudicato. Laddove essi consistano nella rideterminazione del trattamento sanzionatorio, come nel caso in cui sia stata inflitta una pena accessoria illegale o quando detta sanzione sia stata omessa, presuppongono l’esistenza nella legge di un criterio oggettivo, che esclude il ricorso alla discrezionalità tipica del giudizio di cognizione. L’applicazione linee guida illustrate consente di garantire il rispetto dei valori di rango costituzionale e convenzionale in tema di legalità della pena, evitando, al contempo, un’eccessiva flessione del principio dell’intangibilità del giudicato, con marcate conseguenze in tema di certezza dei rapporti giuridici. E’ escluso, pertanto, l’esercizio in sede di esecuzione della pena dei poteri discrezionali, riservati a quello della cognizione. 289 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5.2. segue: il principio di uniformità temporale tra pena principale e pena accessoria (per le pene accessorie temporanee determinate dalla legge nella misura minima e/o massima). Con la medesima decisione, le Sezioni unite (Sez. un., 27 novembre 2014, n. 6240 (dep. 12 dicembre 2015), Basile, Rv. 262328) hanno affermato che sono riconducibili al novero delle pene accessorie la cui durata non è espressamente determinata dalla legge penale quelle per le quali sia previsto un minimo e un massimo edittale ovvero anche uno soltanto dei suddetti limiti. Ne consegue che, ai sensi dell’art. 37 cod. pen., la loro durata deve essere dal giudice uniformata a quella della pena principale inflitta. Per comprendere questa parte della decisione è necessario ripercorrere i punti salienti della vicenda esaminata. Il giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Roma, all’esito di rito abbreviato, condannava il ricorrente alla pena di anni tre di reclusione, con l’interdizione perpetua dai pubblici uffici, per i delitti di cui agli artt. 609-bis, 317 e 527 cod. pen. Il reato di violenza sessuale era individuato come illecito più grave, mentre non veniva indicata la pena irrogata a titolo di aumento per la continuazione per il delitto di concussione. Quest’ultimo illecito comportava l’applicazione della pena accessoria dell’interdizione dai pubblici uffici, la cui durata, perpetua o temporanea, peraltro, ai sensi dell’art. 317-bis cod. pen., discende dall’entità della sanzione inflitta in concreto (all’esito della diminuzione per il rito). Lamentando l’erronea applicazione della pena accessoria, il ricorrente presentava istanza di correzione, eliminazione o rideterminazione della stessa. Il giudice dell’esecuzione rigettava tale richiesta: l’omessa determinazione della pena principale da irrogarsi per il reato di cui all’art. 317 cod. pen. Non permetteva di stabilire “in astratto” la durata perpetua o temporanea della pena accessoria, né di perimetrarla alla pena principale. L’intervento del giudice dell’esecuzione, sebbene richiesto per la verifica della legittimità della pena accessoria che era stata applicata, sollecitava nella sostanza un giudizio di merito, che era stato del tutto omesso nella sentenza divenuta irrevocabile. Il ricorrente proponeva ricorso in Cassazione, ritenendo che la mancanza di un’esplicita indicazione della pena irrogata per il delitto di concussione non precludesse la disapplicazione in sede esecutiva della pena accessoria illegittima. Il delitto di concussione, inoltre, era stato ritenuto meno grave di quello di violenza sessuale ed era stato sanzionato 290 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ con una pena che certamente avrebbe implicato la sanzione della interdizione temporanea, da uniformare, ai sensi dell’art. 37 cod. pen., a quella principale. La Suprema Corte ha rilevato che l’art. 37 cod. pen prevede che, allorquando non sia espressamente determinata, la durata della pena accessoria temporanea sia uguale a quella della pena principale inflitta. La norma impone la necessità di individuare la corretta interpretazione della locuzione di <<pena accessoria di durata non espressamente determinata>>. Essa, infatti, è di agevole lettura quando le disposizioni sanzionatorie si limitano ad indicare solo il tipo di pena accessoria da applicare, senza fissarne in nessun modo la durata (come nel caso previsto dall’art. 317-bis cod. pen.). In questo caso la durata della pena accessoria deve essere commisurata a quella della sanzione principale. Più complessa è la situazione che ricorre quando la durata della pena accessoria sia indicata con un limite minimo o massimo. Sul punto, la sentenza in esame evidenzia l’emersione di due orientamenti giurisprudenziali. Un primo indirizzo ha ritenuto che la regola contemplata dall’art. 37 cod. pen. Non sia applicabile, quando la pena accessoria è indicata nella disposizione incriminatrice con la previsione di un minimo ovvero di un massimo, perché la sanzione è espressamente determinata per legge, spettando al giudice la determinazione in concreto della sua durata con il ricorso ai parametri di cui all’art. 133 cod. pen. (in tal senso, tra le altre, Sez. F., 1 agosto 2013, n. 35729, Agrama, Rv. 256581). A sostegno di questa tesi, si rileva, tra l’altro, che anche l’art. 133 cod. pen., che mira a permettere l’irrogazione di un trattamento sanzionatorio adeguato al fatto e idoneo a consentire la rieducazione del reo, ha carattere di norma “generale” e può essere derogata dalla norma speciale dell’art. 37 cod. pen. solo nei soli casi specificamente previsti. Una diversa impostazione, invece, sostiene che può parlarsi di pena “espressamente determinata” solo quando il legislatore fissi in concreto la durata, mentre in tutti gli altri casi, sia che venga fissato solo il minimo o solo il massimo ovvero entrambi) deve trovare applicazione l’art. 37 cod. pen. E, quindi, la pena accessoria va determinata con riferimento a quella principale inflitta (in tal senso, tra le altre, Sez. III, 2 aprile 2014, n. 20428, S., Rv. 259650). 291 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La Suprema Corte ha aderito alla seconda opzione esegetica, richiamando a sostegno della soluzione della applicabilità del principio della uniformità temporale tra pena principale e pena accessoria anche alle ipotesi di indicazione di un minimo o di un massimo della durata di ciascuna specie di pena accessoria (o solo di un minimo o di un massimo), argomenti di carattere letterale e sistematico. Sotto il profilo letterale, è stato rilevato che pena “espressamente determinata” è solo quella che sia stata indicata nella specie e nella durata, senza che vi sia alcun margine di discrezionalità, che invece ricorre se è fissato soltanto una forbice tra minimo e massimo. Lo stesso art. 37 cod. pen., inoltre, stabilisce implicitamente che il criterio in essa formulato trovi applicazione anche quando sia previsto un minimo o un massimo, perché, in caso contrario, non avrebbe dovuto precisare il divieto di superamento del limite minimo e massimo stabiliti per ciascuna specie di pena accessoria. Sotto il profilo sistematico, poi, la collocazione della norma alla fine del capo del codice penale dedicato alle pene accessorie e, dunque, il suo carattere di norma di chiusura giustifica la sua applicazione in ogni ipotesi in cui il legislatore non abbia diversamente stabilito, determinando in modo preciso la durata della pena accessoria. Dalla soluzione accolta deriva che, ai sensi dell’art. 37 cod. pen., l’intervento del giudice dell’esecuzione deve ritenersi consentito quando la legge fissa solo il tipo di pena accessoria e quando indica un minimo o un massimo della durata della sanzione accessoria (o solo di un minimo o di un massimo), in quanto detta pena accessoria può essere determinata senza dover ricorrere a valutazioni di natura discrezionale, ma, semplicemente, sulla base della durata della pena principale inflitta in sede di cognizione, tenendo conto dei limiti invalicabili previsti per ciascuna specie. Nel caso concreto posto al suo esame, peraltro, la Suprema Corte ha escluso che la sanzione accessoria fosse emendabile dal giudice dell’esecuzione, perché il giudice della cognizione non aveva determinato la pena principale irrogata per il delitto di concussione, limitandosi ad un generico aumento per la continuazione con gli ulteriori illeciti sul reato più grave di violenza sessuale ascritto all’imputato. In mancanza di siffatta indicazione, la pena accessoria, non predeterminata nella durata dall’art. 317-bis cod. pen., non è determinabile dal giudice dell’esecuzione, non potendo farsi riferimento, ai sensi dell’art. 292 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 37 cod. pen., alla durata della pena principale, né potendo il giudice dell’esecuzione esercitare i poteri discrezionali di fissazione della pena principale che spettano a quello di cognizione. 6. La rilevabilità d’ufficio della illegalità originaria della pena. Passando all’esame della problematica della illegalità originaria della pena e delle facoltà di intervento riconosciute in fase esecutiva, emerge un quadro ampiamente consolidato volto a riconoscere la possibilità della riconduzione della pena entro i parametri legali. Richiamando le osservazioni precedentemente svolte, si può affermare che l’intervenuto formarsi del giudicato formale non costituisce più un limite invalicabile, atteso che – sia pur entro precisi limiti – è consentito al giudice dell’esecuzione di rideterminare la pena, accessoria e principale. A maggior ragione analogo potere viene riconosciuto al giudice della cognizione, costituendo un principio consolidato quello secondo cui, ove pure il trattamento sanzionatorio non abbia costituito oggetto dei motivi di impugnazione, il giudice può – rectius deve – intervenire d’ufficio per ristabilire la legalità della sanzione inflitta. In plurime pronunce intervenute nella suddetta materia, la Cassazione ha avuto modo di valorizzare la portata dell’art. 609 co. 2 cod. proc. pen., lì dove la norma prevede che la Corte decide le questioni rilevabili d’ufficio, anche in mancanza di una espressa deduzione delle stesse nei motivi di ricorso. Si è affermato, pertanto, che il principio di legalità previsto dall’art. 25 Cost. ed art.1 cod.pen., di cui sono applicazione l’art. 2 cod. pen. E l’art. 609 cod. proc. pen., comporta “la rilevabilità ex officio della illegalità della pena, inflitta in malam partem, anche se la decisione impugnata non sia stata aggredita né dal pubblico ministero né dall’imputato nel capo o punto della sentenza apprezzati dal giudice ai fini del trattamento sanzionatorio” (Sez. V, 3 dicembre 2003, n. 24921/04, Marullo, Rv. 229812; in tal senso, cfr. Sez. V, 21 marzo 1985, n. 6280, De Negri, Rv. 169897; Sez. II, 4 luglio 1985, n. 11230, Gioffrè, Rv. 171202; Sez. II, 22 gennaio 1988, n. 595, Gualano, Rv. 180210; Sez. I, 14 aprile 1994, n. 1711, Marchese, Rv. 197464; Sez. I, 31 ottobre 1995, n. 823/96, Totti, Rv. 203488; Sez. III, 14 novembre 1995, n. 3877, Prati, Rv. 203205; Sez. I, 31 ottobre 1995, n. 823/96, Tatti, Rv. 203488; Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 39631, Gambini, Rv. 225693; Sez. V, 13 novembre 2002, n. 3945/03, De Salvo, Rv. 224220; Sez. IV, 12 marzo 293 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2014, n. 16245, Iori, Rv. 259363). Tale indirizzo ha trovato puntuale e costante conferma nelle pronunce successive, tutte favorevoli a riconoscere il potere officioso di intervento sulla sanzione da parte del giudice di legittimità, pur con la precisazione che l’illegalità della pena possa essere rilevata d’ufficio solo quando la stessa, così come indicata nel dispositivo della sentenza impugnata, non sia per legge irrogabile, ma non anche quando il trattamento sanzionatorio sia di per sé complessivamente legittimo ed il vizio attenga al percorso argomentativo attraverso il quale il giudice è giunto alla conclusiva determinazione dell’entità della condanna (Sez. II, 19 febbraio 2013, n. 22136, Nisi, Rv. 255729; Sez. IV, 7 maggio 2013, n. 20275, M., Rv. 257010). 7. Il contrasto concernente l’eventuale effetto preclusivo dell’inammissibilità del ricorso. Se la giurisprudenza è concorde nell’attribuire al giudice di legittimità il potere di intervenire sulla pena illegittima, individuando anche i limiti preclusivi derivanti dall’eventuale mancata impugnazione del percorso argomentativo sviluppato da parte del giudice di merito, altrettanto non può dirsi con riferimento all’effetto preclusivo eventualmente determinato dall’inammissibilità del ricorso. Il problema nasce dal fatto che l’inammissibilità del ricorso per cassazione, in quanto va direttamente ad incidere sull’instaurazione del rapporto processuale che determina la devoluzione della questione al giudice di legittimità, precluderebbe a quest’ultimo di esercitare i propri poteri d’ufficio. Sul tema si sono formati due orientamenti nettamente contrapposti e che hanno dato luogo alla rimessione alle Sezioni Unite della questione se sia rilevabile d’ufficio, in sede di legittimità, in presenza di ricorso inammissibile, anche perché presentato fuori termine, l’illegalità della pena determinata dall’applicazione di sanzione ab origine contraria all’assetto normativo vigente al momento di consumazione del reato. Come meglio si vedrà nel prosieguo, l’aspetto controverso concerne non solo l’effetto preclusivo prodotto dall’inammissibilità del ricorso, ma anche la verifica dell’eventuale possibilità di differenziare l’esercizio del potere officioso della Corte a seconda della causa dell’inammissibilità. Si è riproposta, infatti, la problematica concernente le diverse conseguenze che determinano le cosiddette cause originarie di inammissibilità rispetto a 294 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ quelle definitive “sopravvenute”, atteso che solo le prime darebbero luogo al formarsi del giudicato formale, oltre che sostanziale, prima ancora che si radichi la cognizione del giudice dell’impugnazione; mentre le seconde, comportando il formarsi del giudicato sostanziale, ma non anche di quello formale, consentirebbero un residuo spazio operativo per le valutazione del giudice di legittimità in merito alle questioni rilevabili d’ufficio. La questione si è inizialmente posta con riferimento all’inammissibilità derivante dalla manifesta infondatezza dei motivi di ricorso che, comportando necessariamente un esame dei motivi di ricorso, si riteneva che comportasse una necessaria presa di contatto tra il giudice di legittimità e la materia oggetto del ricorso, pur se al solo e limitato fine di dichiararne l’inammissibilità, sicché poteva apparire non giustificata l’esclusione dell’esercizio dei poteri d’ufficio riconosciuti dall’art. 609 cod. proc. pen. 7.1. La tesi favorevole all’effetto preclusivo dell’inammissibilità. L’orientamento maggiormente restrittivo si fonda sul necessario raffronto tra l’esercizio dei poteri officiosi in tema di rilevabilità della pena illegale con il limite della inammissibilità dell’impugnazione, che preclude l’esercizio del potere di cognizione e decisione di qualsiasi questione. In tal senso si sono pronunciate la già richiamata sentenza resa da Sez. V, 3 dicembre 2003, n. 24926/04, Marullo, Rv. 229812, la quale ha affermato che il principio di legalità comporta soltanto la rilevabilità di ufficio della pena illegale, per specie o quantità, ma non il superamento della preclusione processuale derivante dall’inammissibilità del gravame che impedisce il passaggio del procedimento all’ulteriore grado di giudizio e inibisce la cognizione della questione e la rivisitazione del decisum per la formazione del giudicato interno. La Corte conclude osservando che è del tutto arbitrario insistere nella distinzione tra cause originarie e sopraggiunte di inammissibilità, ormai superata dall’elaborazione giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Suprema Corte, che ha parificato, per gli effetti giuridici processuali, tutte le cause di inammissibilità che precludono la formazione di una valido rapporto di impugnazione e impediscono l’esercizio del potere di cognizione del giudice ad quem anche per le questioni rilevabili ex officio. In senso analogo si è espressa Sez. V, 9 luglio 2004, n. 36293, Raimo, Rv. 230636, secondo la quale pur rilevandosi l’illegalità della pena detentiva inflitta per il reato di 295 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ lesioni lievissime, stante la previsione contenuta nell’art. 52, comma 2, lett. c) del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 sulla competenza penale del giudice di pace, l’inammissibilità del ricorso preclude la rilevabilità d’ufficio dell’applicazione di una sanzione non conforme al quadro normativo vigente. Il suddetto orientamento è stato recentemente ripreso da Sez. II, 8 luglio 2013, n. 44667, Aversano, Rv. 257612, in cui si ribadisce che la violazione del principio di legalità della pena, pur non costituendo oggetto del ricorso principale, è rilevabile d’ufficio anche dalla Corte di cassazione, purché il ricorso non sia inammissibile e l’esame della questione rappresentata non comporti accertamenti in fatto o valutazioni di merito incompatibili con i limiti propri del giudizio di legittimità. Le suddette pronunce, pertanto, individuano nella ammissibilità del ricorso il presupposto a fronte del quale la Cassazione può pronunciarsi – anche in mancanza di impugnazione sul capo relativo al trattamento sanzionatorio – sull’illegalità della pena. Per completezza è opportuno richiamare anche le recenti sentenze intervenute con riguardo alla fattispecie, parzialmente diversa, concernente l’illegalità sopravvenuta della pena per effetto della pronuncia di incostituzionalità che ha riguardato i limiti edittali previsti per i reati in materia di stupefacenti. Trattandosi di argomento ampiamente trattato nella presente rassegna, sia qui consentito il mero richiamo alla sentenza resa da Sez. III, 30 aprile 2014, n. 23066, Frattollino, Rv. 259390, secondo cui l’inammissibilità del ricorso in cassazione, per manifesta infondatezza o mancanza di specificità dei motivi, non consente l’applicazione dello ius superveniens più favorevole. 7.2. La tesi favorevole alla prevalenza del principio di legalità. Secondo diverso orientamento, l’inammissibilità del ricorso non precluderebbe la rilevabilità d’ufficio dell’illegalità della pena, atteso che il principio di legalità ex art. 1 cod.pen. e la funzione della pena, come concepita dall’art. 27 Cost., non risultano conciliabili con la applicazione di una sanzione non prevista dall’ordinamento (Sez. V, 27 aprile 2012, n. 24128, Di Cristo, Rv. 253763). Nella sentenza citata si evidenzia, altresì, che la giurisprudenza di legittimità ha affermato la necessità di annullare la sentenza emessa ai sensi dell’ art. 444 cod. proc. pen., che abbia applicato una pena contra legem. Pertanto, se l’esigenza di legalità della sanzione – imposta dall’art. 1 cod. pen. E 296 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ presupposta dall’art. 27 Cost. – deve prevalere anche sull’accordo delle parti, a maggior ragione ciò deve avvenire quando il trattamento sanzionatorio non è frutto di un accordo, sia pure “asimmetrico” tra le parti, ma è determinato dal giudice. In applicazione del principio affermato, la Corte, proprio perché la determinazione del trattamento sanzionatorio non dipendeva da una negoziazione tra le parti ma dalla scelta del giudicante, ha provveduto direttamente alla individuazione della pena, applicando la pena pecuniaria in sostituzione di quella detentiva e proporzionalmente alla misura (erroneamente) determinata dal giudice di merito, il quale aveva inflitto la pena della reclusione per il reato di minaccia semplice (così “degradato” per effetto della concessione delle circostanze attenuanti generiche), di competenza del giudice di pace, “con conseguente applicabilità della sola pena … pecuniaria”. In senso conforme si è espressa Sez. I, 21 marzo 2013, n. 15944, Aida, Rv. 255684, nonché Sez. V, 13 giugno 2014, n. 46122, Oguekemma, Rv. 262108, nella quale si rileva che il principio della funzione rieducativa della pena, imposta dall’art. 27, comma terzo, Cost., è fra quelli che, di recente ed in ossequio alla evoluzione interpretativa determinata dai principi della CEDU, le Sezioni Unite hanno riconosciuto essere in opposizione all’esecuzione di una sanzione penale rivelatasi, pure successivamente al giudicato, convenzionalmente e costituzionalmente illegittima. Pertanto, a maggior ragione non vi è motivo per escludere che la illegalità della pena inflitta, dipendente da una statuizione ab origine contraria all’assetto normativo vigente al momento di consumazione del reato, possa e debba essere rilevata, prima della formazione del giudicato ed a prescindere dalla articolazione di un corrispondente motivo di impugnazione, pure in presenza di un ricorso caratterizzato da inammissibilità non originaria. Le pronunce che hanno riguardato l’affine tematica dell’illegalità della pena per sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità, si sono in netta prevalenza orientate nel ritenere non ostativa l’inammissibilità del ricorso (tra le tante si veda: Sez. VI, 6 marzo 2014, n. 12727, Rubino, Rv.; Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 27600, Buonocore, Rv. 259368; Sez. IV, 28 maggio 2014, n.28164, Barhoumi, Rv. 259389; Sez. IV, 21 gennaio 2015, n. 19765, Ivascu, Rv. 263476). 297 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Infine, appare degna di rilievo anche una recente sentenza che, intervenendo con specifico riferimento ai poteri esercitabili dalla Corte in caso di inammissibilità del ricorso per tardività, ha affermato – con riferimento però alle sanzioni amministrative e non alla pena principale – che “L’inammissibilità del ricorso per cassazione – nella specie per intempestività – non impedisce alla Suprema Corte di procedere all’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui ha irrogato una sanzione amministrativa accessoria illegale, stante il principio di legalità previsto per le sanzioni amministrative dall’art. 1 legge 24 novembre 1981, n. 689. (Fattispecie relativa all’erronea applicazione della sanzione amministrativa accessoria della revoca patente di guida in luogo di quella della sospensione della stessa)”, Sez. IV, 24 marzo 2015, n. 18081, Ricci, Rv. 263596. 8. Natura e conseguenze delle diverse cause di inammissibilità. Dottrina e giurisprudenza si sono ampiamente occupate, già sotto il vigore del codice abrogato, delle diverse connotazioni delle cause di inammissibilità del ricorso in cassazione, introducendo la distinzione tra cause originarie e sopravvenute, terminologia con la quale si intendeva essenzialmente individuare le inammissibilità riguardanti vizi dell’atto di impulso del gravame (in primo luogo la tardività, ma anche l’impugnazione al di fuori dei casi consentiti ovvero l’impugnazione proposta da soggetto non legittimato) rispetto ai vizi che concernono la struttura argomentativa dell’impugnazione. Pur se con il nuovo codice di rito scompare, in via tendenziale, la distinzione tra dichiarazione e motivi di impugnazione, sulla cui scorta si era introdotta la distinzione tra inammissibilità originarie e sopravvenute, la nomenclatura è rimasta in uso essenzialmente per distinguere le diverse tipologie di inammissibilità. Sulla questione in esame le Sezioni unite si sono in più occasioni pronunciate con specifico riferimento ai limiti di rilevabilità delle cause di non punibilità ex art.129 cod. proc. pen. In presenza di un ricorso inammissibile, conducendo ad un’interpretazione sistematica della materia che ha fornito lo spunto per la soluzione dello specifico contrasto riguardante l’illegittimità della pena. Ripercorrendo, con la necessaria sinteticità, le precedenti statuizioni delle Sezioni unite, occorre prendere le mosse dalla più risalente pronuncia – Sez. un., 11 novembre 1994, n. 21/95, Cresci, Rv. 199903 – nella quale si afferma che la mancanza, nell’atto di 298 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ impugnazione, dei requisiti prescritti dall’art. 581 cod. proc. pen., compreso quello della specificità dei motivi, rende l’atto medesimo inidoneo ad introdurre il nuovo grado di giudizio ed a produrre, quindi, quegli effetti cui si ricollega la possibilità di emettere una pronuncia diversa dalla dichiarazione di inammissibilità: in tali ipotesi si è in presenza, di una causa di inammissibilità originaria del gravame, la quale impedisce di rilevare e dichiarare, ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen., eventuali cause di non punibilità; nel caso in cui, viceversa, l’atto contenga tutti i requisiti di legge, esso è idoneo a produrre l’impulso necessario per originare il giudizio di impugnazione, con la conseguenza che le ulteriori cause di inammissibilità ricollegabili alla manifesta infondatezza dei motivi ovvero all’enunciazione di motivi non consentiti o non dedotti in appello sono da considerare sopravvenute e quindi non ostative all’operatività della disposizione dell’art. 129 cod. proc. pen.. La tematica è stata approfondita da Sez. un., 30 giugno 1999, n. 15, Piepoli, Rv. 213981, nella quale si afferma che la dichiarazione delle cause di non punibilità è preclusa dall’inammissibilità derivante dall’enunciazione nell’atto di gravame di motivi non consentiti e nella denuncia di violazioni di legge non dedotte con i motivi di appello, trattandosi di ipotesi di inammissibilità originaria, le quali non consentono quella delibazione sulla fondatezza della censura che costituisce peculiarità singolare della dichiarazione di inammissibilità per infondatezza manifesta dei motivi di impugnazione. Viceversa, la manifesta infondatezza dei motivi non è stata ritenuta ostativa al fatto che vengano rilevate e dichiarate, ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen., le cause di non punibilità. La questione è stata nuovamente sottoposta all’esame del massimo organo nomofilattico, chiamato a pronunciarsi specificamente sulla possibilità di rilevare l’intervenuta prescrizione anche qualora il ricorso sia inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi. Le Sez. un., 2 novembre 2000, n.32, De Luca, Rv. 217266, dopo aver compiuto una ricognizione delle problematiche concernenti il rapporto tra l’instaurazione del rapporto processuale e le cause di inammissibilità originarie e sopravvenute, hanno concluso che l’inammissibilità del ricorso per cassazione dovuta alla manifesta infondatezza dei motivi non consente il formarsi di un valido rapporto di 299 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ impugnazione e preclude, pertanto, la possibilità di rilevare e dichiarare le cause di non punibilità a norma dell’art. 129 cod. proc. pen.. La Corte, nel rivedere la distinzione tra cause di inammissibilità originarie e sopravvenute alla luce dell’assetto dato all’impugnazione nel nuovo codice di rito, ha ritenuto sostanzialmente superata la distinzione. Si è evidenziato, infatti, come anche in presenza dell’inammissibilità per manifesta infondatezza dei motivi, pur occorrendo un vaglio potenzialmente maggiormente complesso del ricorso, la delibazione “si risolve in una absolutio ab instantia derivante dalla mera apparenza dell’atto di impugnazione” con la conseguenza che “un ricorso manifestamente infondato si tradurrebbe in uno strumento esorbitante, oltre che al di fuori di ogni ragionevolezza, ove si volesse ad esso attribuire una tale forza propulsiva da consentirne l’utilizzazione per conseguire una dichiarazione di non punibilità (anche) derivante dal decorso del tempo”. Con la menzionata sentenza, pertanto, si giunge al definitivo superamento delle diverse categorie di inammissibilità ed alla loro unificazione, riconducendo anche la manifesta inammissibilità tra le inammissibilità che inibiscono la pronuncia di sentenza ex art. 129 cod.proc.pen. I principi con chiarezza affermati dalla sentenza “De Luca”, sono stati nuovamente esaminati da Sez. un., 22 marzo 2005, n. 23428, Bracale, Rv. 231164 che li ha ulteriormente chiariti nella loro portata applicativa, riaffermando che la manifesta infondatezza resta definita sulla base di una cognizione sommaria con effetti di stretto diritto processuale consistenti nel precludere l’accesso al rapporto di impugnazione. In un regime in cui al favor impugnationis fa da rigoroso contrappunto l’esigenza di conformare l’atto di impugnazione ai requisiti prescritti dalla legge, l’attributo “manifesta” infondatezza indica la palese inconsistenza delle censure, tale da tracciare un limite invalicabile all’impiego di moduli volti ad eludere lo schema del giudizio di legittimità il cui accesso resta comunque subordinato all’osservanza del precetto di cui all’art. 606, comma primo, cod. proc. pen. La manifesta infondatezza va, perciò, annoverata – proseguono le Sezioni unite – tra le cause di inammissibilità intrinseche al ricorso, la cui metodica di accertamento è assolutamente conforme a quella indispensabile per dichiarare le altre cause di inammissibilità previste dall’art. 606, co. 3, cod. proc. pen. 300 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Pertanto, l’intervenuta formazione del giudicato sostanziale, derivante dalla proposizione di un atto di impugnazione invalido perché contrassegnato da uno dei vizi indicati dalla legge (art. 591, comma primo, cod. proc. pen. con eccezione della rinuncia ad un valido atto di impugnazione; art. 606, co.3, cod. proc. pen.) , preclude ogni possibilità sia di far valere una causa di non punibilità precedentemente maturata, sia di rilevarla di ufficio. Proseguono le Sezioni unite affermando che “Fermo restando che l’eccezionale possibilità di incidere in executivis sul provvedimento contrassegnato dalla formazione del giudicato formale ( v., soprattutto, l’art. 673 c.p.p.) parrebbe comportare che a tanto possa provvedere il giudice dell’impugnazione inammissibile – indipendentemente dalla procedura concretamente seguita – a meno che il decorso del termine, derivante dalla mancata proposizione del gravame (arg. Ex art. 648, comma 2, c.p.p.) abbia già trasformato il giudicato sostanziale in giudicato formale (cfr. Sez. un., 22 novembre 2000, De Luca). L’unica ipotesi di cognizione da parte del giudice dell’impugnazione inammissibile rimane allora quella relativa all’accertamento dell’abolitio criminis o della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice formante oggetto dell’imputazione e desumibile dall’eccezionale possibilità di incidere in executivis sul provvedimento contrassegnato dalla formazione del giudicato formale; così come nell’ipotesi in cui debba essere dichiarata l’estinzione del reato a norma dell’art. 150 c.p.”, sempre salvo il caso di proposizione tardiva del gravame (arg. Ex art. 648, comma secondo, cod. proc. pen.; così, ancora, Sez. un., 22 novembre 2000, De Luca). Alla luce delle argomentazioni svolte, le Sezioni Unite individuano l’ambito di cognizione da parte del giudice dell’impugnazione inammissibile, conformandolo al corrispondente potere riconosciuto in sede esecutiva e, quindi, limitatamente all’accertamento dell’abolitio criminis o della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, ovvero all’estinzione del reato a norma dell’art. 150 cod. pen., sempre salvo il caso di proposizione tardiva del gravame (arg. Ex art. 648, comma secondo, cod. proc. pen.; così, ancora, Sez. un., 22 novembre 2000, n. 32, De Luca, Rv. 217266). 8.1. L’elaborazione giurisprudenziale più recente. Le richiamate sentenze delle Sezioni unite hanno avuto il fondamentale ruolo di determinare i lineamenti generali della preclusione alla dichiarazione di cause di non 301 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ punibilità a fronte di ricorsi inammissibili, valorizzando chiaramente il dato processuale che impedisce l’instaurarsi di un rapporto tra il giudice dell’impugnazione a la materia del contendere. I suddetti principi hanno trovato applicazione anche nella decisioni successive intervenute con specifico riferimento alle ipotesi di norma incriminatrice di diritto interno giudicata incompatibile con quella comunitaria; tale fattispecie, è stata assimilata negli effetti all’abolitio criminis con la conseguenza che l’inammissibilità del ricorso in cassazione non preclude l’esercizio del potere d’ufficio di rilevare l’incompatibilità della norma incriminatrice con quella di rango comunitario (Sez. I, 5 ottobre 2011, n. 39566, Pereira, Rv. 251176; Sez.VII, 6 marzo 2008, n. 21579, Boujlaib, Rv. 239960; Sez. VI, 5 novembre 2010, n. 9098/2011, Gargiulo, Rv. 249680). Ancor più di recente la questione è stata esaminata in relazione all’ipotesi di dichiarazione di incostituzionalità della norma concernente il trattamento sanzionatorio, problematica risolta dalle Sezioni unite con un pronunciamento che, nelle linee fondanti dell’argomentazione, è pienamente applicabile al caso della pena illegale comminata ab origine. Il massimo organo nomofilattico, operando un parallelismo tra abolitio criminis e dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice ovvero della sola parte concernente la quantificazione della pena, ha affermato che “anche l’illegittimità costituzionale limitata alla sola sanzione è destinata ad incidere sul giudicato sostanziale: si tratta pur sempre di una pena la cui esistenza è stata eliminata dall’ordinamento in maniera irreversibile e definitiva, peraltro con effetti ex tunc, come se non fosse mai esistita. Sicché la sua intrinseca illegalità impone che il giudice dell’impugnazione, ancorché inammissibile, provveda a ripristinare una sanzione legale, basata, in questo caso, sui criteri edittali ripristinati per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale. Del resto, che il giudice della cognizione, in presenza di un ricorso inammissibile, debba provvedere alla rideterminazione della pena illegale derivante da pronuncia di incostituzionalità, deriva anche dall’osservazione che anche in questo caso si verifica la possibilità che lo stesso intervento può essere posto in essere in sede di esecuzione, come affermato recentemente, seppure in una ipotesi leggermente differente, dalle Sezioni unite. Infatti, in presenza di una dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, che incida comunque sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudice dell’esecuzione è chiamato a rideterminare la pena in favore del 302 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ condannato.”(Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 33040). L’illegalità della pena, pertanto, costituisce una delle ipotesi eccezionali e derogatorie, parificata all’abolitio criminis, alla dichiarazione di incostituzionalità, alla contrarietà della norma incriminatrice rispetto a quella comunitaria, nonché alla morte del reo, rispetto alle quali va attribuito al giudice della cognizione di intervenire per salvaguardare il principio della costituzionalità della pena, pur nell’ipotesi di inammissibilità del ricorso. L’unico limite al potere officioso del giudice della cognizione deriva dall’eventuale formarsi del giudicato formale, essendosi ritenuto che “una deroga alla prevalenza della illegalità della pena sul giudicato sostanziale è rappresentata dal ricorso inammissibile perché tardivamente proposto. In questo caso si è in presenza di un gravame sin dall’origine inidoneo a instaurare un valido rapporto processuale, in quanto il decorso del termine derivante dalla mancata proposizione del gravame ha già trasformato il giudicato sostanziale in giudicato formale (Sez. Un., De Luca), sicché il giudice dell’impugnazione si limita a verificare il decorso del termine e a prenderne atto. Questa speciale causa di inammissibilità è quindi preclusiva di un’eventuale rimodulazione del trattamento sanzionatorio, anche dinanzi alla declaratoria di incostituzionalità della pena” (Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli). Sulla scorta di tale argomentazione, si è pertanto ritenuto che “Nel giudizio di cassazione l’illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d’ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo”(Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 33040). 9. La sentenza “Butera”. L’indirizzo interpretativo segnato dalle richiamate sentenze delle Sezioni unite è stato sviluppato nella sentenza Sez. un., 26 giugno 2015, Butera, n. 47766, chiamata ad esaminare il caso di un imputato condannato ad una pena ab origine illegale, atteso che, in relazione al reato di lesioni lievissime di competenza del giudice di pace, era stata comminata la pena della reclusione, anziché quella pecuniaria prevista dall’art. 54 d.lgs. n. 274 del 28 agosto 2000. Il ricorso in cassazione era ritenuto dalla sezione rimettente inammissibile per una pluralità di ragioni, tra cui anche la tardività dello stesso; proprio in relazione a quest’ultimo aspetto, le Sezioni unite erano chiamate a stabilire se l’illegalità della pena 303 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ potesse essere rilevata d’ufficio, ovvero se la tardività del ricorso precludesse l’esercizio di tale potere. La sentenza “Butera” va ad inserirsi in un contesto giurisprudenziale che indica rimedi rispetto all’illegalità della pena – principale ed accessoria – ispirati ad una logica ripartizione di ruoli tra giudice della cognizione e giudice dell’esecuzione, basata sul presupposto che la pena illegale può essere rilevata d’ufficio anche in fase di legittimità ed a prescindere da una espressa impugnazione sul trattamento sanzionatorio e ciò anche nelle ipotesi in cui il ricorso sia inammissibile; l’unica eccezione a tale regola è quella operante nel caso di ricorso proposto tardivamente (la preclusione derivante dalla tardività, del resto, era stata già affermata anche in altre pronunce tra le quali, oltre Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 33040 va richiamata anche Sez. un., 25 febbraio 2004, n. 24246, Chiasserini, Rv. 227681). Nell’uniformarsi a tale conclusione, la sentenza “Butera” richiama il dato normativo contenuto nell’art. 648 co.2 cod.proc.pen., in base al quale la sentenza diviene irrevocabile quando è inutilmente decorso il termine per impugnarla o quello per impugnare l’ordinanza che dichiari l’inammissibilità dell’impugnazione. La norma va intesa nel senso che la pronuncia dichiarativa della tardività dell’impugnazione ha un contenuto meramente dichiarativo e si limita a prendere atto di un’irrevocabilità già verificatasi, non potendosi differire tale effetto al successivo momento in cui l’ordinanza che dichiara l’inammissibilità diviene definitiva. In tal senso depone il dato letterale, atteso che le due ipotesi contemplate dall’art. 648 co.2 cod. proc. pen. sono previste con l’utilizzo della forma disgiuntiva, proprio per chiarire l’alternatività delle due fattispecie. In motivazione, si precisa come “L’interpretazione contraria secondo cui l’art. 648, comma 2, cod. proc. pen. Stabilisce il principio che, nel caso sia stata proposta impugnazione tardiva, la irrevocabilità della sentenza interviene solo con l’inutile decorso del termine per proporre impugnazione avverso la pronuncia che dichiara la inammissibilità, mostra tutti i suoi limiti là dove si consideri l’ipotesi di una impugnazione largamente tardiva, che comporterebbe, accettando la tesi difensiva, il venir meno dell’irrevocabilità della sentenza e l’obbligo di sospensione dell’esecuzione di una sentenza da tempo ormai definitiva. A parte il fatto che detta tesi manca di base testuale: il legislatore avrebbe usato una formula diversa, se avesse voluto stabilire l’inapplicabilità della prima ipotesi (quella dell’inutile decorso del termine 304 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ per proporre impugnazione) nel caso di un’impugnazione, anche tardiva. L’art. 648, comma 2, cod. proc. pen. Deve, quindi, essere interpretato nel senso che il riferimento all’ordinanza di inammissibilità dell’impugnazione contenuto nella seconda ipotesi riguardi le cause di inammissibilità diverse dalla tardività dell’impugnazione. Ne discende che la sentenza penale è irrevocabile, e deve pertanto essere necessariamente eseguita a cura del pubblico ministero, quando è inutilmente decorso il termine per proporre impugnazione, anche nel caso in cui questa sia stata tardivamente proposta, poiché, altrimenti, la presentazione di un atto di impugnazione fuori termine sarebbe sempre sufficiente ad impedire la formazione del giudicato formale”. In conclusione, la Corte ha ritenuto che il giudicato formale, determinato dalla infruttuosa scadenza dei termini per proporre l’impugnazione, è un motivo ostativo rispetto a qualsivoglia valutazione da parte del giudice della cognizione, pertanto, “in presenza di ricorso inammissibile perché presentato fuori termine, non è rilevabile d’ufficio l’illegalità della pena” ” (Sez. un., 26 giugno 2015, Butera, n. 47766), senza che ciò vada ad incidere negativamente sull’attuazione del principio di legalità. Le questioni concernenti l’illegalità della pena potranno pur sempre essere fatte valere dinanzi al giudice dell’esecuzione ex art.666 cod.proc.pen., essendo quella la sede propria per il vaglio di tutti gli aspetti relativi all’esecuzione della pena e, quindi, anche all’eventuale incompatibilità della pena concretamente irrogata rispetto a quella – per tipologia e limiti edittali – applicabile alla fattispecie oggetto del giudizio (Sez. un., 26 giugno 2015, Butera, n. 47766). 10. I limiti alla deducibilità in sede esecutiva dell’illegalità della pena. La sentenza “Butera” non si è limitata a stabilire che la tardività del ricorso determina la preclusione alla rilevabilità d’ufficio dell’illegalità della pena nel giudizio di cognizione, avendo affrontato anche le problematiche – per molti versi di maggior rilievo – concernenti i limiti in cui l’illegalità della pena può condurre, in sede esecutiva, alla sua rideterminazione, con la conseguente verifica dei poteri attribuiti al giudice dell’esecuzione. La Corte ha preso spunto dalla recente elaborazione volta a valorizzare il ruolo del giudice dell’esecuzione, richiamando gli approdi cui sono giunte Sez. un., 24 ottobre 2013, n. 18821/2014, Ercolano, Rv. 258651 e Sez. un., 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto, Rv. 305 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 260695 e 260700, entrambe concordi nel riconoscere l’attribuzione al giudice dell’esecuzione di penetranti poteri di accertamento e valutazione. Proprio valorizzando la funzione del giudice dell’esecuzione per come emerge dalle suddette pronunce, si è affermata “l’insostenibilità della vecchia concezione circa la natura secondaria ed accessoria della fase esecutiva che, oramai, grazie alle nuove attribuzioni del giudice ed alla giurisdizionalizzazione del procedimento, ha assunto una dimensione centrale e complementare a quella della fase di cognizione, concorrendo, come è stato notato, al completamento funzionale del sistema processuale” (così in motivazione Sez. un., 26 giugno 2015, Butera, n. 47766). Pur a fronte di un riconoscimento così ampio dei poteri e della funzione della fase dell’esecuzione, le Sezioni unite hanno ritenuto necessario delimitare l’ambito entro il quale la pena illegale è suscettibile di rimodulazione da parte del giudice dell’esecuzione, richiamando il consolidato orientamento secondo cui l’illegalità della pena è rilevabile nei soli casi in cui si tratti di pena non prevista dall’ordinamento, ovvero quando, per specie e qualità, risulti eccedente il limite legale, nonché nell’ipotesi di mero errore di calcolo. Ne consegue che l’illegalità della pena frutto di un errore nel procedimento di quantificazione potrà trovare rimedio in fase esecutiva a fronte di “errore macroscopico non giustificabile”, viceversa, la rettifica non sarà possibile qualora la determinazione della pena, per quanto errata, sia il frutto di una motivata valutazione da parte del giudice della cognizione (Sez. un., 26 giugno 2015, Butera, n. 47766). In tali casi, infatti, l’unico rimedio esperibile risiede nella tempestiva proposizione degli ordinari mezzi di impugnazione, dovendosi sindacare il percorso motivazionale seguito dal giudicante. Accanto al problema dell’individuazione dei casi per i quali è consentita la rideterminazione della pena illegale in sede esecutiva, essenzialmente volto ad escludere che il giudice dell’esecuzione possa intervenire a fronte di una consapevole ed argomentata valutazione in ordine all’irrogazione di un trattamento sanzionatorio non conforme al paradigma legale, si pone l’ulteriore problematica dell’individuazione dei parametri di giudizio che devono sovrintendere alla rideterminazione della pena in executivis. La questione è di fondamentale rilevanza, posto che è proprio tale aspetto che va ad incidere sull’ampiezza della valutazione rimessa al giudice dell’esecuzione. 306 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ In materia occorre rammentare il recente intervento delle Sezioni unite volto ad affermare il principio secondo cui il giudice dell’esecuzione ha il potere di rideterminare la pena in favore del condannato pur se il provvedimento correttivo da adottare non è a contenuto predeterminato, potendo egli avvalersi di penetranti poteri di accertamento e di valutazione, fermi restando i limiti fissati dalla pronuncia di cognizione in applicazione di norme diverse da quelle dichiarate incostituzionali e dalle quali è conseguita l’illegalità della pena (Sez. un., 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto, Rv. 260697). Rispetto a tale principio, la sentenza “Butera” sembrerebbe optare per un’interpretazione maggiormente restrittiva, richiamando quanto recentemente sostenuto in tema di pena accessoria rideterminata in sede esecutiva, per la quale si è ritenuto che l’applicazione di una pena accessoria extra o contra legem dal parte del giudice della cognizione può essere rilevata, anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza, dal giudice dell’esecuzione purché essa sia determinata per legge ovvero determinabile, senza alcuna discrezionalità, nella specie e nella durata (Sez. un., 27 novembre 2014, n. 6240/2015, Basile, Rv. 262327). Sulla base di tale principio si conclude nel senso che il potere di rideterminare, in executivis, la pena illegale è ammissibile nei limiti in cui non siano richiesti apprezzamenti discrezionali in ordine alla specie e durata della pena, atteso che ove il giudice dell’esecuzione potesse compiere le suddette scelte, la sua cognizione finirebbe per essere non dissimile da quella spettante al giudice della cognizione. Ne consegue che la pienezza del potere di rideterminazione della pena, non può che essere riconosciuta al solo giudice del rinvio, a condizione che vi sia stata la tempestiva proposizione di gravame ed il successivo annullamento della sentenza che ha erroneamente individuato, per specie e quantità, la pena risultata illegale. In fase esecutiva, invece, la pena illegale potrà essere rideterminata a condizione che non sia necessario procedere a valutazioni discrezionali, sostanzialmente assimilabili a quelli che ordinariamente compie il giudice della cognizione ex art. 133 cod. pen. 307 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 11. Le conseguenze in tema di erronea irrogazione della pena detentiva per i reati di competenza del Giudice di Pace. L’individuazione di precisi limiti all’intervento del giudice dell’esecuzione con riferimento alla rideterminazione della pena illegale ha indotto la Suprema Corte a compiere una specifica valutazione di compatibilità del rimedio in executivis con riferimento al caso in cui sia stata irrogata una condanna alla pena detentiva per reati di competenza del Giudice di Pace. La Corte ha rilevato l’assoluta peculiarità del regime sanzionatorio delineato dal decreto legislativo 28 agosto 2000, n.74, caratterizzato non solo dall’esser stata privilegiata la pena pecuniaria con esclusione di quella detentiva, ma anche dall’introduzione di altri istituti quali l’esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto, l’estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie, l’esclusione della sospensione condizionale della pena e la possibilità di accedere al lavoro di pubblica utilità. A fronte della specificità del regime sanzionatorio – inteso in senso lato e non limitato al solo aspettato della specie e quantità della pena irrogabile – ne consegue che un’eventuale rideterminazione della pena in sede esecutiva comporterebbe la rielaborazione dell’intero trattamento sanzionatorio “con scelte che attengono alle attribuzioni tipiche del giudice del merito”. Prosegue la citata sentenza affermando che “il giudice che applica quel modello sanzionatorio e gli istituti processuali correlati di cui innanzi si è detto, è chiamato ad effettuare una valutazione contenutistica di tutti i parametri di commisurazione del trattamento sanzionatorio alla luce delle risultanze processuali, operando le conseguenti determinazioni, non soltanto sulla quantità del trattamento, ma anche sulla specie della sanzione da applicare, tenendo anche conto delle richieste dello stesso imputato, dal momento che il lavoro di pubblica utilità può essere applicato solo su richiesta dell’imputato”. La conseguenza di tali osservazioni è che, pur a fronte dell’accertata illegalità della pena ed in mancanza di una tempestiva impugnazione, risulterà inibita al giudice dell’esecuzione la sostituzione della pena detentiva, erroneamente applicata per reati di competenza del Giudice di pace, con la pena pecuniaria, atteso che il giudice dell’esecuzione non sarebbe chiamato ad “una mera nuova commisurazione o sostituzione matematicamente scontata”, bensì dovrebbe procedere ad una rimodulazione della pena 308 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ secondo parametri normativi del tutto autonomi, comportanti una piena cognizione tipica della sola fase di merito. Le predette argomentazioni, supportano la conclusione per cui “L’illegalità della pena, che si configura nel caso in cui il tribunale, per errore, non abbia applicato le sanzioni previste per reati attribuiti alla cognizione del giudice di pace, non è deducibile innanzi al giudice dell’esecuzione, giacché la richiesta rimodulazione della pena comporta una valutazione complessiva di tutti i parametri di commisurazione del trattamento sanzionatorio, del tutto eccentrica rispetto all’ambito di intervento del giudice dell’esecuzione. (Nella fattispecie il Tribunale, per il reato di lesioni di competenza del giudice di pace, aveva applicato la pena della reclusione in luogo della sanzione prevista dall’art. 52 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274)” (Sez. un., 26 giugno 2015, Butera, n. 47766). Alla luce di quanto affermato dalle Sezioni unite, ne consegue che, con specifico riferimento alle sanzioni previste per i reati di competenza del giudice di pace, il sistema volto a ripristinare l’illegalità originaria della pena mediante il ricorso al giudice dell’esecuzione, non può operare, stante l’assoluta disomogeneità tra il trattamento sanzionatorio – sia pur illegale – applicato dal giudice della cognizione e quello che conseguirebbe all’eventuale rideterminazione della pena che finirebbe per essere frutto di un procedimento di quantificazione del tutto autonomo. 309 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO II ILLEGALITA’ SOPRAVVENUTA DELLA PENA E REATO CONTINUATO (Paolo Bernazzani) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il principio di diritto enunciato da Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 22741, Sebbar. – 3. L’iter motivazionale della decisione della Corte. L’illegalità sopravvenuta delle sanzioni inflitte anteriormente alla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale con riferimento alle condotte illecite in tema di “droghe leggere”. – 4. La necessità di rideterminazione della pena inflitta per i reati-satellite in materia di “droghe leggere” negli orientamenti della giurisprudenza delle singole sezioni della Corte anteriori alla decisione delle Sezioni unite. – 5. I precedenti arresti giurisprudenziali delle Sezioni unite in tema di reato continuato. – 6. La “visione multifocale” del reato continuato e la persistente rilevanza della valutazione della gravità dei singoli reati-satellite. – 6.1. (segue): La determinazione del limite di cui all’art. 81, comma 3, cod. pen. – 6.2. (segue): Le ipotesi di “scioglimento” del cumulo giuridico. – 6.3. (segue): La struttura bifasica del giudizio di cui all’art. 533, comma 2, cod. proc. pen. in caso di sentenza di condanna. – 6.4. (segue): I rapporti fra disciplina delle circostanze e reato continuato. – 7. Conclusioni. 1. Premessa. Fra le molteplici questioni insorte in materia di reati concernenti le sostanze stupefacenti all’indomani della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, con la quale la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 272, inseriti, in sede di conversione, dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49 (nota come legge “Fini-Giovanardi”), un tema di indubbia pregnanza, essenzialmente riconducibile al principio di legalità della pena, attiene alla necessità di stabilire se, nell’ambito della disciplina dettata dall’art. 81 cpv. cod. pen., l’aumento di pena irrogato a titolo di continuazione per i delitti previsti dall’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 in relazione alle c.d. droghe leggere, quando gli stessi costituiscano reati-satellite, debba essere oggetto di specifica rivalutazione alla luce della più favorevole cornice edittale applicabile per tali violazioni, in conseguenza della reviviscenza della precedente disciplina, determinatasi per effetto della predetta sentenza della Corte costituzionale, ovvero se, alla stregua dell’effetto unificante proprio del meccanismo sanzionatorio che caratterizza il reato continuato, ciò non sia necessario, posto che i singoli aumenti di pena 310 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ si atteggiano come meri “incrementi sanzionatori”, privi di autonomia valutativa, della individuata pena-base. L’esigenza di una più proficua ed immediata individuazione e percezione degli aspetti problematici sottesi alla questione rende opportuno premettere, per quanto di specifico interesse in questa sede, che l’art. 4-bis citato aveva modificato l’art. 73 del testo unico sugli stupefacenti, unificando il trattamento sanzionatorio edittalmente previsto per le condotte di produzione, traffico e detenzione illecita, indipendentemente dalla tipologia di sostanza stupefacente trattata, così capovolgendo la prospettiva che aveva animato il previgente art. 73, caratterizzato da una significativa differenziazione dei livelli sanzionatori a seconda che le condotte illecite avessero riguardato le sostanze inserite nelle tabelle I e III (cosiddette “droghe pesanti”), ovvero le sostanze inserite nelle tabelle II e IV (cosiddette “droghe leggere”). Analoga modifica era stata apportata dall’art. 4-bis del citato decreto legge al comma quinto dell’art. 73 del testo unico, riconducendo anche l’ipotesi attenuata del fatto di lieve entità ad un’unitaria ed indifferenziata escursione dei limiti di pena edittale. L’art. 4-vicies ter aveva, d’altro canto, modificato il sistema tabellare disciplinato dai previgenti articoli 13 e 14 del testo unico, unificando all’interno di un’unica tabella I tutte le tipologie di sostanze stupefacenti o psicotrope precedentemente dislocate in distinti gruppi. Va aggiunto, per esigenza di completezza, che il comma 5 dell’art. 73 del testo unico, nel testo introdotto dalla legge “Fini-Giovanardi”, era già stato fatto oggetto di ulteriore modifica normativa: l’art. 2, comma 1, lett. a) del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10, aveva, in particolare, ridotto il limite edittale massimo della pena detentiva. La decisione della Corte costituzionale, peraltro, ha espressamente affermato che nessuna incidenza sulle questioni sollevate innanzi ad essa può esplicare la modifica da ultimo citata, in quanto riguardante disposizioni già ritenute come non applicabili nel giudizio a quo e, comunque, non influenti sullo specifico vizio procedurale lamentato dal giudice rimettente in ordine alla formazione della legge di conversione n. 49 del 2006, con 311 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ riguardo a disposizioni differenti. Si tratta oltretutto, ha osservato la Corte, di modifica normativa successiva a quella censurata e indipendente da quest’ultima. Ciò posto, la dichiarazione di illegittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter della legge “Fini – Giovanardi” è da ricondursi alla violazione dell’art. 77, comma 2, Cost., avendo la Corte costituzionale riscontrato un “difetto di omogeneità, e quindi di nesso funzionale, tra le disposizioni del decreto legge e quelle impugnate, introdotte dalla legge di conversione”. Trattandosi di un vizio di carattere procedurale, la declaratoria di illegittimità costituzionale non è stata circoscritta alle sole disposizioni riguardanti l’impianto sanzionatorio ed il c.d. sistema tabellare, oggetto della questione incidentale sollevata dalla Corte di cassazione, ma ha travolto i due articoli citati nella loro interezza. A seguito della caducazione delle disposizioni impugnate, hanno conseguentemente riacquistato vigore il “vecchio” testo dell’art. 73 del d.P.R. 309 del 1990 e le relative tabelle, in quanto mai validamente abrogati. A corredo della declaratoria di illegittimità costituzionale, la Consulta ha osservato che, dettando l’originario testo dell’art. 73 un trattamento sanzionatorio meno severo per gli illeciti concernenti le cosiddette “droghe leggere”, compete al giudice ordinario impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale vada a detrimento della posizione giuridica degli imputati, “tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l’applicazione della norma penale più favorevole al reo”; “analogamente, rientra nei compiti del giudice comune individuare quali norme, successive a quelle impugnate, non siano più applicabili perché divenute prive del loro oggetto (in quanto rinviano a disposizioni caducate) e quali, invece, devono continuare ad avere applicazione in quanto non presuppongono la vigenza degli artt. 4-bis e 4- vicies ter”, oggetto della sentenza n. 32 del 2014. 2. Il principio di diritto enunciato da Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 22741, Sebbar. Le Sezioni unite, affrontando la questione sopra delineata, hanno enunciato il principio di diritto così massimato: “Per i delitti previsti dall’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, l’aumento di pena calcolato a titolo di continuazione per i reati-satellite in relazione alle così dette ‘droghe leggere’ deve essere oggetto di specifica rivalutazione da parte dei giudici del merito, alla luce della più favorevole cornice edittale 312 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ applicabile per tali violazioni, a seguito della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, che ha dichiarato la incostituzionalità degli artt. 4-bis e 4-vicies ter della legge 21 febbraio 2006, n. 49 – che ha convertito il d.l. 30 dicembre 2005, n. 272 – e ha determinato, in merito, la reviviscenza della più favorevole disciplina anteriormente vigente” (Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 22741, Sebbar, Rv. 263717). 3. L’iter motivazionale della decisione della Corte. L’illegalità sopravvenuta delle sanzioni inflitte anteriormente alla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale con riferimento alle condotte illecite in tema di “droghe leggere”. Prima di entrare in medias res, affrontando il tema degli effetti della sentenza della Corte Costituzionale sul trattamento sanzionatorio in tema di reato continuato, nel caso di reatisatellite aventi ad oggetto “droghe leggere”, le Sezioni Unite hanno ritenuto necessario esaminare la questione, invero logicamente preliminare, della più generale compatibilità sul piano della legalità della pena delle sanzioni inflitte da sentenze emesse anteriormente alla citata pronuncia della Consulta, sempre con riferimento a condotte relative a “droghe leggere”. Una problematica che, in concreto, si è posta con riferimento a quelle decisioni di merito che avevano inflitto pene che, pur determinate sotto la (apparente) vigenza della legge “Fini-Giovanardi” rientravano formalmente anche nei limiti edittali della legge “Jervolino-Vassali” (in quanto attestate sul minimo all’epoca previsto, pari al massimo edittale “reviviscente”, di sei anni di reclusione ed € 77.468 di multa). In tale ottica, la sentenza Sebbar ha aderito all’orientamento nettamente maggioritario delineatosi all’interno delle Sezioni semplici della Suprema Corte, secondo il quale l’applicazione della disciplina più favorevole prevista dal testo originario dell’art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990, ripristinata a seguito dell’annullamento per incostituzionalità delle norme della legge “Fini-Giovanardi” (derivante da un radicale vizio del procedimento legislativo, tanto che le predette norme hanno cessato ex tunc di avere efficacia, ai sensi dell’art. 136, comma 1, Cost.), impone l’annullamento con rinvio della sentenza di condanna emessa dal giudice di merito, quando la pena base sia stata determinata nel provvedimento impugnato in termini sensibilmente distanti dai limiti edittali minimi (per quanto di fatto ricompresa tra il limite minimo e quello massimo previsti dalla disposizione nuovamente 313 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ applicabile), sì da imporre una nuova globale valutazione del fatto nel confronto con la “nuova” cornice edittale, valutazione non consentita in sede di legittimità (ex plurimis, Sez. VI, 20 marzo 2014, n. 14293, Antonuccio, Rv. 259062; Sez. VI, 20 marzo 2014, n. 15157, La Rosa, Rv. 259253; Sez. VI, 8 aprile 2014, n. 19241, Pantaloni, Rv. 259367; Sez. VI, 5 marzo 2014, n. 14984, Costanzo, Rv. 259355; Sez. VI, 26 marzo 2014, n. 14995, Lampugnano, Rv. 259359; Sez. VI, 2 aprile 2014, n. 19267, Festante, Rv. 259370; Sez. VI, 14 maggio 2014, n. 21064, Napoli, Rv. 259382). Il nucleo essenziale e la stessa ratio della scelta operata dalle Sezioni Unite sul punto si colgono inequivocabilmente nell’affermazione che “l’unico, obiettivo indicatore della gravità di un reato è il trattamento sanzionatorio previsto dal legislatore, il quale – evidentemente – modula la pena edittale a seconda del disvalore che ritiene di attribuire alle ipotesi criminose, che egli stesso ha enucleato”. Se è vero che la valutazione in astratto compiuta dal legislatore è completata dalla valutazione in concreto compiuta dal giudice di merito, che, innestandosi sulla prima, “personalizza” il trattamento sanzionatorio adeguandolo alle circostanze concrete, è altrettanto vero che tale valutazione non può che svolgersi all’interno dello spazio delimitato dagli “indicatori astratti” costituiti dal minimo e dal massimo edittale di pena. Ne consegue che, se detto spazio muta con il variare della forbice edittale “mutano inevitabilmente i parametri entro i quali la valutazione in concreto deve essere effettuata” (vieppiù considerando che l’irrogazione di una sanzione in misura sensibilmente superiore al minimo edittale impone al giudice un obbligo ancor più stringente di specifica e dettagliata motivazione, dovendo esplicitare specificamente i criteri oggettivi e soggettivi, fra quelli enunciati dall’art. 133 cod. pen., posti alla base della sua valutazione: cfr. Sez. III, 25 marzo 2014, n. 26340, Di Maggio, Rv. 260058). In tal senso, è innegabile che l’intervento del Giudice delle leggi con la sentenza citata ha drasticamente modificato il quadro di riferimento, tanto da realizzare un sostanziale ridimensionamento dello stesso disvalore penale del fatto che non può non essere valutato dal giudice del merito. Tale approdo ermeneutico ha consentito, dunque, alla sentenza in esame di affrancarsi in modo convincente dal contrapposto – e minoritario – orientamento di legittimità, inteso ad escludere che la reviviscenza dell’art. 73 nell’originaria stesura della legge 314 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ “Jervolino-Vassalli” determini eo ipso l’illegalità sopravvenuta della pena inflitta quando, in presenza di motivazione esaustiva, non sia ipotizzabile l’irrogazione di una sanzione ad essa inferiore sulla base dei reintrodotti limiti edittali (cfr. Sez. IV, 25 settembre 2014, n. 47278, Bronzino, Rv. 260734; Sez. III, 12 giugno 2014, n. 27957, Tirocchi, Rv. 259401). In realtà, come osservato dalle Sezioni unite, tali decisioni si risolvono, più che nell’affermazione di un principio, in una valutazione di adeguatezza in concreto del trattamento sanzionatorio e della motivazione di merito che lo supporta, “anche se forse non del tutto compatibile con i poteri cognitivi e i limiti deliberativi del giudice di legittimità”. 4. La necessità di rideterminazione della pena inflitta per i reati-satellite in materia di “droghe leggere” negli orientamenti della giurisprudenza delle singole sezioni della Corte anteriori alla decisione delle Sezioni unite. In merito alla problematica sottesa alla decisione delle Sezioni unite, la giurisprudenza della Cassazione si era precedentemente orientata in modo non univoco, seguendo impostazioni ricostruttive contrastanti che, come evidenziato dalla pronuncia in esame e nella stessa ordinanza di rimessione, possono essere ricondotte essenzialmente a tre filoni giurisprudenziali, l’ultimo dei quali può qualificarsi come “intermedio” rispetto ai primi due. Secondo un primo orientamento, la reintroduzione di un trattamento sanzionatorio differenziato tra “droghe leggere” e “pesanti”, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, determina l’illegalità della pena inflitta per il reato continuato, ove la pena-base abbia preso a riferimento una condotta relativa a “droga pesante” e gli aumenti per la continuazione siano stati determinati (anche) con riferimento a reati satellite condotte aventi ad oggetto “droghe leggere”. Il fondamento argomentativo di tale filone giurisprudenziale risiede nel rilievo che la perdita di autonomia sanzionatoria dei reati satellite nella dosimetria della pena afferente al reato continuato non esclude che, ai fini della determinazione in concreto del quantum di aumento da apportare per i singoli reati-satellite, occorre comunque procedere ad una preliminare valutazione di gravità ex art. 133 cod. pen. di questi ultimi. Tale “valutazione ponderale” non può che avvenire con riferimento agli effettivi parametri edittali 315 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ determinati dal legislatore per tali fattispecie. Ove, come nella specie, la ponderazione a suo tempo effettuata risulti inevitabilmente alterata e “falsata” dal diverso quadro normativo di riferimento – proprio della legge “Fini-Giovanardi” poi dichiarata incostituzionale -, caratterizzato dalla sostanziale equiparazione quoad poenam fra sostanze stupefacenti di diversa natura, non può che riconoscersi l’illegalità della “pena finale” e la necessità di annullamento con rinvio delle sentenze che hanno inflitto detta pena illegale, fermo restando che il giudice del rinvio non è tenuto ad una automatica riduzione del trattamento sanzionatorio, dovendo semplicemente rivalutare lo stesso alla luce del “nuovo” parametro di riferimento costituito dalla più favorevole cornice edittale di cui la sentenza della Corte costituzionale ha determinato la reviviscenza. In tal senso si sono espresse numerose sentenze, tutte facenti capo alla IV sezione della S.C. (Sez. IV, 12 marzo 2014, n. 16245, Iori, Rv. 259364; Sez. IV, 2 aprile 2014, n. 19267, Festante, Rv. 259372; Sez. IV, 25 marzo 2014, n. 22257, Guernelli, Rv. 259203; Sez. IV, 12 marzo 2014, n. 24606, Rispoli, Rv. 259366; Sez. IV, 28 febbraio 2014, n. 25211, Pagano, Rv. 259361; Sez. IV, 17 giugno 2014, n. 30475, Libretti, Rv. 260631; Sez. IV, 27 maggio 2014, n. 36244, Di Benedetto, Rv. 260629; Sez. IV, 30 settembre 2014, n. 43469, Hafid; Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 49664, Albanese; Sez. IV, 6 novembre 2014, n. 52671, Donadu). Diverso orientamento ispira altre decisioni, essenzialmente riconducibili alle sezioni III e VI della S.C. (cfr. Sez. III, 30 aprile 2014, n. 27066, Frattolino, Rv. 259392; Sez. VI, 6 marzo 2014, n. 12727, Rubino, Rv. 258777; Sez. VI, 25 marzo 2014, n. 21608, Mauti, Rv. 259698; Sez. VI, 14 marzo 2014, n. 25807, Rizzo, Rv. 259201), secondo le quali la sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale e la reviviscenza di un trattamento sanzionatorio meno afflittivo per i delitti in tema di “droghe leggere” che ne è conseguita non comporta affatto la necessità di rivalutare la pena inflitta nel caso in cui i delitti ex art. 73 d.P.R. 309/1990 in parola rivestano il ruolo di reati-satellite. Invero, tale indirizzo – sulla scorta del dictum di Sez. un., 27 marzo 1992, n. 4901, Cardarilli, Rv. 191129, e Sez. Un., 28 febbraio 2013, n. 25939, Ciabotti, Rv. 255347 – afferma che, una volta individuata la violazione più grave, i “reati minori” perdono la loro autonomia sanzionatoria, nel senso che, ai fini dell’applicazione di una pena unica ed onnicomprensiva, che deve essere 316 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ calcolata aumentando la pena base individuata per il reato più grave, non rilevano più i limiti legali della pena prevista per i singoli reati-satellite. Un terzo orientamento “intermedio”, facente capo alla IV Sezione, ritiene che la eventuale illegalità della pena conseguente alla dichiarazione di incostituzionalità dell’equiparazione del trattamento sanzionatorio per le sostanze stupefacenti “pesanti” e “leggere”, va valutata con riferimento al caso concreto e, dunque, all’adeguatezza della giustificazione motivazionale adottata in tema di pena (cfr. Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 21558, Tosoni, Rv. 259751; Sez. IV, 11 luglio 2014, n. 44791, Colombo, Rv. 260639; Sez. IV, 21 ottobre 2014, n. 46825, Cammarata, Rv. 260910; Sez. IV, 15 ottobre 2014, n. 3154, Gallotta). Si afferma, infatti, che, ove dalla motivazione della sentenza di merito emerga la minima gravità del fatto avente ad oggetto “droghe leggere” e la conseguente esiguità dell’aumento applicato per il reato-satellite, dovrebbe escludersi l’illegalità della pena, nel rispetto del principio di cui all’art. 2 cod. pen., anche in relazione alla più favorevole normativa sopravvenuta. Ne consegue, secondo l’orientamento in esame, che si dovrà procedere ad annullamento della sentenza solo nel caso in cui sia possibile ritenere che la pena inflitta possa essere rideterminata dal giudice del rinvio per effetto dell’applicazione della norma più favorevole al reo; per converso, non dovrà farsi luogo ad annullamento della sentenza impugnata qualora da esso non potrebbero derivare effetti utili all’imputato ricorrente. Le Sezioni unite, nel richiamare tale orientamento, osservano che si tratta, in realtà, di una sorta di “specificazione” di quello citato per primo, dal momento che presuppone pur sempre la necessità di una rivalutazione, con la precisazione che questa potrebbe sfociare, nei singoli casi, in un giudizio di persistente congruità dell’aumento di pena ex art. 81 cpv cod. pen. apportato dal giudice di merito, con conseguente carenza di interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento della sentenza. 317 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5. I precedenti arresti giurisprudenziali delle Sezioni unite in tema di reato continuato. L’elaborazione della Corte non trascura di fare il punto sulle pronunzie che, in tema di reato continuato, le stesse Sezioni unite hanno elaborato, soprattutto a partire da S.U. 27 marzo 1992, n. 4901, Cardarilli, Rv. 191128, la quale ha stabilito che, nell’individuazione della violazione più grave da prendere come base per il calcolo delle pene, si deve avere riguardo alla pena astratta prevista dalla legge per ciascun reato, di tal che la violazione più grave va individuata in quella punita dalla legge più severamente. Tale decisione ha chiarito che è ben possibile l’applicazione dell’istituto delle continuazione fra reati puniti con pene di specie diversa (delitti e contravvenzioni), dovendo in tal caso ritenersi violazione più grave quella costituente delitto, e ciò anche nel caso in cui la contravvenzione sia punita edittalmente con una pena di maggior quantità rispetto a quella prevista per il delitto, posto che “una volta ritenuta la continuazione tra più reati, il trattamento sanzionatorio originariamente previsto per i reati satelliti non esplic[a] più alcuna efficacia proprio per la ragione che, individuata la violazione più grave, essi vanno a comporre una sostanziale unità, disciplinata e sanzionata diversamente, mediante le regole dettate all’uopo dal legislatore”. La successiva Sez. un., 26 novembre 1997, n. 15, Varnelli, Rv. 209485/209487, nel ribadire che ai fini della determinazione della pena per il reato continuato deve aversi riguardo alla violazione più grave considerata in astratto e non in concreto, stabilisce che la continuazione estende la sua operatività a norme incriminatrici reciprocamente eterogenee, in tal senso risolvendosi nel cumulo giuridico fra pene di genere o specie diverse, per il motivo che i reati-satellite perdono la loro autonomia sanzionatoria, onde il trattamento punitivo che ad essi si riferisce è destinato a confluire nella pena unica irrogata per tutti i reati concorrenti, che va indubbiamente considerata come pena “legale”, essendo tale non solo quella edittale direttamente prevista dalle singole fattispecie incriminatrici, ma anche quella risultante dalle altre disposizioni incidenti sul trattamento sanzionatorio come, per l’appunto, quelle in tema di reato continuato (cfr. anche Sez. un., 7 febbraio 1981, n. 5690, Viola, Rv. 149259/149263). 318 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La più recente Sez. un. 28 febbraio 2013, n. 25939, Ciabotti, Rv. 255347/255348, nel ribadire che nel reato continuato l’individuazione della violazione più grave, ai fini del computo della pena, deve essere effettuata con riguardo alla valutazione compiuta in astratto dal legislatore e che sulla pena da infliggere in concreto per tale illecito deve essere applicato l’aumento di pena per la continuazione, ha confermato il descritto meccanismo di omologazione sanzionatoria fra pene diverse sia nel genere (detentive o pecuniarie) sia nella specie (reclusione o arresto ovvero multa o ammenda), fondato sulla perdita di autonomia sanzionatoria del reati meno gravi, nell’ambito della pena “unica” senza dubbio rientrante nel concetto di pena legale, come sopra illustrato. 6. La “visione multifocale” del reato continuato e la persistente rilevanza della valutazione della gravità dei singoli reati-satellite. Tuttavia, e questo è uno snodo essenziale nello svolgimento dell’iter motivazionale della sentenza Sebbar, la perdita dell’autonomia sanzionatoria dei reati-satellite nell’ambito del reato continuato non comporta affatto l’irrilevanza della valutazione della gravità dei predetti reati, in sé considerati. L’analisi dell’ordinamento sostanziale e processuale, invero, evidenzia come coesistano, nella figura del reato continuato, profili giuridici di unitarietà e, al tempo stesso, di pluralità. Le Sezioni unite parlano, a tale proposito, di una “visione multifocale” del reato continuato,ora unitaria, ora pluralistica, che rende necessaria l’individuazione delle singole pene per i reati-satellite e pone, altresì, come essenziale la questione della “misura” degli aumenti da applicare sulla pena-base. 6.1. (segue): La determinazione del limite di cui all’art. 81, comma 3, cod. pen. In primo luogo, invero, è indispensabile poter individuare la quantità di pena calcolata in aumento sulla pena base per ciascun reato satellite al fine di determinare il limite ai singoli aumenti, nella prospettiva di cui all’art. 81, comma 3, cod. pen. Le Sezioni unite valorizzano, in tale prospettiva, un assunto che accomuna le sentenze Cardarilli e Ciabotti, sopra citate, laddove entrambe hanno chiarito che la nozione di 319 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ “pena legale” con riferimento al reato continuato, ferme le considerazioni già espresse, esige pur sempre il rispetto di un duplice limite: uno interno (il triplo della pena-base quale soglia massima dell’aumento da applicare per i reati satellite), l’altro esterno (ai sensi dell’art. 81, comma 3, cod. pen., la pena complessiva non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti, vale a dire al cumulo materiale). Se, osserva la sentenza Sebbar, sotto il primo aspetto “il reato è certamente considerato unitariamente” (tanto da aver determinato – prima della riforma introdotta con la legge 5 dicembre 2005, n. 261, art. 6 – lo spostamento in avanti del dies a quo della prescrizione ex art. 158, comma 1, cod. pen., e da determinare ancor oggi il possibile spostamento del locus commissi delicti ex artt. 12, comma 1 lett. b) e 16 cod. proc. pen., nonché il nuovo decorso del termine di estinzione ex art. 445, comma 2, cod. proc. pen. Per più reati patteggiati e unificati nel vincolo della continuazione come prevede l’art. 137 disp. att. cod. proc. pen.), sotto il profilo del limite esterno, invece, torna decisamente in rilevo l’escursione della pena edittale per i singoli reati-satellite. Ciò vale, non mancano di osservare le Sezioni unite, anche con riferimento al principio in base al quale la pena del reato-base non può mai essere inferiore a quella prevista come minimo per uno qualsiasi dei reati unificati dal medesimo disegno criminoso, ossia dei reati-satellite (cfr., altresì, Corte cost., ord. n. 11 del 1997). Tanto significa, secondo la sentenza Sebbar, che una cosa è la perdita dell’autonomia sanzionatoria dei reati-satellite, altro è la conservazione della loro “incidenza ponderale” nella fase di quantificazione discrezionale del quantum di aumento da applicare alla pena base, per il motivo che la sua determinazione in concreto dipende anche dalla gravità di ciascuno di tali reati. 6.2. (segue): Le ipotesi di “scioglimento” del cumulo giuridico. Nella medesima prospettiva, va posto in evidenza come l’ordinamento contempli ipotesi in cui il cumulo giuridico deve essere “sciolto” ai fini dell’applicazione di istituti quali la prescrizione (poiché ogni reato, pur conglobato nel cumulo, si estingue con il decorso del termine che gli è proprio); l’indulto, che è applicabile ai soli reati che rientrano nel provvedimento clemenziale (cfr. Sez. un., 16 novembre 1989, n. 18, Fiorentini, Rv. 320 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 183004; Sez. un., 24 gennaio 1996, n. 2780, Panigoni, Rv. 103975); l’estinzione di misure cautelari personali (cfr. Sez. un., 26 febbraio 1997, n. 1, Mammoliti, Rv. 207940; secondo Sez. un. 26 marzo 2009, n. 25956, Vitale, Rv. 243589, inoltre, “allorché il giudice del procedimento principale, nell’infliggere la pena per il reato continuato, non abbia provveduto all’individuazione degli aumenti per i reati satelliti rilevanti per il calcolo dei termini di durata massima della custodia cautelare, applicata solo per essi o alcuni di essi, la lacuna va colmata dal giudice investito della questione cautelare, che, con il limite dell’aumento complessivo di pena risultante dalla sentenza di condanna, deve determinare la frazione di pena riferibile a ciascuno dei reati in continuazione, ispirandosi a criteri che tengano conto della loro natura e oggettiva gravità, secondo l’apprezzamento fattone dal giudice di merito”); la sostituzione delle pene detentive brevi ex art. 53, ultimo comma, legge 24 novembre 1981, n. 689, posto che la pena del reato continuato si scompone per determinare la porzione di pena suscettibile di sostituzione per quei reati che la ammettono. 6.3. (segue): La struttura bifasica del giudizio di cui all’art. 533, comma 2, cod. proc. pen. In caso di sentenza di condanna. Seguendo tale direttrice di indagine, la Corte opera, altresì, un pertinente richiamo alla disciplina del codice di rito sulle modalità di determinazione della pena nel caso di sentenza di condanna: secondo l’art. 533, comma 2, cod. proc. pen., “se la condanna riguarda più reati, il giudice stabilisce la pena per ciascuno di essi e quindi determina la pena che deve essere applicata in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione”. Dunque, la norma delinea un procedimento a struttura bifasica, in cui il giudice prima “stabilisce” la pena per ciascun reato e, solo successivamente, “determina” quella complessiva, osservando la norma di cui all’art. 81 cod. pen., escludendo la possibilità che il giudice di merito, nel pronunciare condanna per più reati, possa determinare “forfettariamente” la pena complessiva, ossia senza alcuna indicazione della pena stabilita per il reato ritenuto più grave e dei singoli aumenti per la continuazione (cfr. Sez. I, 20 gennaio 2005, n. 4520, Caffaratto, Rv. 230750). Sul punto, la decisione ricorda un precedente arresto delle stesse Sezioni unite (Sez. un. 21 aprile 1995, n. 7930, Zouine, Rv. 201549), secondo cui è nulla in parte qua la sentenza 321 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ che incorra nella suddetta omissione nel determinare il trattamento sanzionatorio, in quanto non consente il controllo sul buon uso fatto dal giudice del suo potere discrezionale; e se pure altre successive pronunce delle sezioni semplici (ad esempio, Sez. II, 21 gennaio 2015, n. 4984, Giannone, Rv. 262290; Sez. V, 26 novembre 2014, n. 17081/2015, Bruni, Rv. 263700) hanno escluso l’esistenza di siffatta forma di invalidità, talora ritenendo (Sez. IV, 27 gennaio 2009, n. 6853, Maciocco, Rv. 242867) che l’anzidetta omissione configuri, piuttosto, un caso di mancanza di motivazione della sentenza in ordine alla determinazione della pena, sottraendo all’imputato il controllo sull’uso fatto dal giudice del suo potere discrezionale, il punto fondamentale è che, pur dovendo giungere alla determinazione di una pena unitaria, non vi è ragione di attribuire aprioristicamente il medesimo valore ponderale a tutti i reati che costituiscono elementi del cumulo giuridico, ponendo in ammissibilmente sullo stesso piano fattispecie di obiettiva diversa gravità. Quello enunciato appare un principio di carattere generale, come tale applicabile nell’intera area di operatività dell’istituto della continuazione, ivi compresa la fase dell’esecuzione, posto che, “allorché il giudice della cognizione non abbia specificato i singoli aumenti per ciascuna violazione, quello dell’esecuzione deve individuarli partitamente, qualora a seguito di depenalizzazione di violazioni componenti il reato continuato, occorra espungere dalla pena complessivamente inflitta quella imputabile a dette violazioni” (Sez. I, 20 gennaio 2005, n. 4520, Caffaratto, Rv. 230750). Dunque, concludono sul punto le Sezioni unite nella decisione in commento, “una volta “stabilita”, ai sensi del comma 2 dell’art. 533 del codice di rito, la pena per ciascun reato-satellite, il giudice, considerata l’unitarietà del disegno criminoso, procederà ai singoli incrementi sanzionatori (“determinando”, così, la pena, in osservanza delle norme sulla continuazione); come è ovvio, ogni reatosatellite “contribuirà” alla determinazione della “pena finale” in base al concreto valore ponderale che il giudicante intenderà – in concreto – attribuirgli, non potendo, tuttavia, il predetto giudicante trascurare la indicazione che – in astratto – gli ha fornito il legislatore con la apposizione dei termini edittali”. 322 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 6.4. (segue): I rapporti fra disciplina delle circostanze e reato continuato. Un’ulteriore riprova della fondatezza dell’assunto fatto proprio dalla sentenza Sebbar in ordine alla persistente rilevanza, anche all’interno dell’istituto della continuazione, della specifica gravità dei reati-satellite quale si evince dalla loro pena edittale, viene individuata dalle Sezioni Unite nella giurisprudenza di legittimità in tema di rapporti fra circostanze e reato continuato. Infatti, se, da un lato, nel giudizio di bilanciamento ex art. 69 cod. pen. sono comprese unicamente le circostanze inerenti il reato più grave (cfr. Sez. III, 25 marzo 2014, n. 26340, Di Maggio, Rv. 260057; Sez. I, 13 gennaio 2013, n. 49344, Gelao, Rv. 258348; Sez. V, 7 marzo 1996, n. 4609, Soggia, Rv. 204840; Sez. VI, 25 giugno 1991, n. 10266, Capozza, Rv. 188266), dall’altro le circostanze inerenti il reato-satellite devono esser tenute presenti, sia per identificare il reato in astratto più grave sul quale va commisurata la pena base, sia (ed è quello che qui più rileva) per determinare la misura dell’aumento da apportare alla pena base in relazione a ciascun “reato minore”, in quanto incidenti sulla sua specifica carica di concreto disvalore. 7. Conclusioni. L’approdo valutativo e decisorio dell’ampio ed articolato argomentare della Corte, così tratteggiato, è univoco e stringente. Secondo le Sezioni Unite, “la pena astrattamente prevista dalle diverse norme incriminatrici deve necessariamente influire sul computo del complessivo trattamento sanzionatorio ex art. 133 cod. pen., rispetto ad ogni singola violazione”, nel senso che “il trattamento sanzionatorio astrattamente previsto dalle diverse norme incriminatrici incide ‘mediatamente’ sulla pena complessivamente applicabile in caso di reato continuato, proponendosi quale non eliminabile parametro di un esercizio di ragionevolezza sanzionatoria da parte del giudicante e – dunque – di uno specifico onere motivazionale”. Logico corollario di tale impostazione non può che essere il riconoscimento della ineludibile necessità di specifica rivalutazione, da parte dei giudici del merito, dell’entità dell’aumento di pena calcolato a titolo di continuazione per i reati-satellite in relazione alle così dette ‘droghe leggere’, alla luce della più favorevole cornice edittale applicabile ai delitti previsti dall’art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014. 323 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO III ILLEGALITÀ SOPRAVVENUTA DELLA PENA E PATTEGGIAMENTO (Roberta Zizanovich) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. I principi di diritto enunciati dalla sentenza delle Sezioni unite, 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli. – 3. Gli orientamenti delle Sezioni semplici, come sintetizzati nell’ordinanza di rimessione alle Sezioni unite. – 4. La decisione delle Sezioni unite in ordine alla configurabilità della illegalità della pena. – 4.1. L’illegalità della pena nelle sentenze di patteggiamento. – 5. La decisione delle Sezioni unite in ordine alla rilevabilità d’ufficio della illegalità della pena. 1. Premessa. Con la sentenza n. 32 del 2014 la Corte costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 272, inseriti, in sede di conversione, dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49 (nota come “legge FiniGiovanardi”), che avevano radicalmente modificato la normativa in tema di sostanze stupefacenti e psicotrope, contenuta nel d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza). In particolare, per quanto specificamente interessa nella presente sede, l’art. 4-bis aveva modificato l’art. 73 del testo unico, unificando il trattamento sanzionatorio per le condotte di produzione, traffico e detenzione illeciti, indipendentemente dalla tipologia di sostanza stupefacente trattata: si prevedeva infatti in ogni caso, al comma primo, la reclusione da sei a venti anni, e la multa da euro 26.000 a euro 260.000. Il previgente art. 73 – ritornato in vigore per effetto della pronuncia di incostituzionalità – era, invece, caratterizzato da una netta distinzione della risposta sanzionatoria, a seconda che i reati avessero avuto ad oggetto le sostanze inserite nelle tabelle I e III (cosiddette “droghe pesanti”), per i quali l’originario art. 73, comma 1, aveva previsto la reclusione da otto a 324 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ venti anni e la multa da cinquanta a cinquecento milioni di lire (da euro 25.822 a euro 258.228), ovvero le sostanze inserite nelle tabelle II e IV (cosiddette “droghe leggere”), per i quali l’art. 73, comma 4, aveva previsto, nell’originaria formulazione, la reclusione da due a sei anni e la multa da dieci a centocinquanta milioni (da euro 5.164 a euro 77.468). Il medesimo art. 4-bis del citato decreto legge aveva, altresì, provveduto a modificare anche il comma quinto del medesimo art. 73 del testo unico coerentemente all’adottata indifferenza sanzionatoria rispetto alla tipologia di sostanze: in tal modo, l’ipotesi attenuata del fatto di lieve entità era stata ricondotta ad un delta punitivo unico. L’art. 4-vicies ter aveva “coerentemente” modificato il sistema tabellare disciplinato dai previgenti articoli 13 e 14 del testo unico, raggruppando all’interno dell’unica tabella I tutte le sostanze stupefacenti o psicotrope precedentemente ripartite in distinte tabelle. Gli articoli 4-bis e 4-vicies ter della “legge Fini – Giovanardi” sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi per violazione dell’art. 77, comma secondo, Cost., avendo la Corte costituzionale riscontrato un “difetto di omogeneità, e quindi di nesso funzionale, tra le disposizioni del decreto legge e quelle impugnate, introdotte dalla legge di conversione”. Il carattere prettamente procedurale del vizio ha comportato, per espressa indicazione della Consulta, la declaratoria di illegittimità costituzionale dei due articoli nella loro interezza, anziché delle sole disposizioni relative all’impianto sanzionatorio e al sistema tabellare, specificamente oggetto della questione incidentale sollevata dalla Corte di cassazione (con ordinanza emessa in data 11 giugno 2013 dalla Terza Sezione). Una delle prime questioni che la Corte di cassazione ha dovuto affrontare, all’indomani della pubblicazione della sentenza di incostituzionalità, è stata quella relativa alla possibilità o meno di configurare l’illegalità sopravvenuta della pena, ove il giudice di merito avesse utilizzato per il calcolo i parametri edittali non più in vigore, perché previsti dalla norma attinta dalla censura di incostituzionalità e dunque eliminate con efficacia ex tunc dal panorama normativo. In altri termini, si trattava di verificare se ed in che termini la sanzione in concreto inflitta, anche ove rientrante nella ripristinata forbice sanzionatoria, potesse considerarsi ancora “legale” ovvero, in caso di ravvisata illegalità, a chi spettasse il compito di rideterminare la pena ed, eventualmente, entro quali limiti. 325 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La questione si è posta in relazione sia alle sentenze di condanna sia a quelle di applicazione concordata della pena, per le quali occorreva specificamente verificare se potesse rientrare nel concetto di “pena illegale” la quantificazione concordata dalle parti sulla base di una piattaforma sanzionatoria non più attuale perché dichiarata incostituzionale a seguito di intervento abrogativo del giudice delle leggi. Il risultato finale dell’accordo, infatti, sarebbe potuto risultare spesso macroscopicamente differente, in peius, rispetto a quello che si sarebbe raggiunto applicando i limiti edittali nuovamente in vigore dopo l’intervento demolitorio per le cosiddette “droghe leggere”. Infatti, è per esse che, per effetto della citata sentenza della Consulta, si è determinata la reviviscenza di un trattamento sanzionatorio più favorevole per il reo, contrariamente a quanto, invece, accaduto per le “droghe pesanti”. L’applicazione della legge ora vigente per le “droghe pesanti” (perché tornata in vigore, come detto, per effetto della detta declaratoria di incostituzionalità), in ragione dei ripristinati limiti sanzionatori edittali, sarebbe, infatti, “peggiorativa” rispetto a quella dichiarata incostituzionale, la quale, pertanto, non si espone ad alcun possibile rilievo officioso di illegalità (ancorché, ripetesi, si tratti di disciplina dichiarata incostituzionale). Ciò non soltanto perché tale rilievo non potrebbe comunque mai operare in malam partem in mancanza di impugnazione da parte del P.M., per il divieto di reformatio in peius (v. ex multis Sez. VI, n. 49858 del 20/11/2013, G., Rv. 257672; Sez. V, n. 771 del 15/02/2000, Bosco, Rv. 215727), ma prima ancora perché la norma dichiarata incostituzionale, nonostante la detta pronuncia della Consulta, ben può continuare a trovare applicazione per i fatti commessi sotto la sua vigenza (non anche invece per quelli anteriori: in tal senso Corte cost., 23 novembre 2006, n. 394 nonché Sez. IV, 28 febbraio 2014, n. 13903, Spampinato, Rv. 261057; Sez. IV, 26 settembre 2014, n. 44808, Madani e altro, Rv. 260735), ove la sua applicazione in concreto possa condurre a un trattamento più favorevole per l’imputato: ciò per il principio inderogabile della irretroattività delle legge penale meno favorevole. 326 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2. I principi di diritto enunciati dalla sentenza delle Sezioni unite, 26 febbraio 2015, Jazouli. Le Sezioni unite, con sentenza pronunciata alla camera di consiglio del 26 febbraio 2015 e depositata il 28 luglio 2015, n. 33040, Jazouli, hanno enunciato i principi di diritto così massimati: - “È illegale la pena determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione che si sia basato, per le cosiddette “droghe leggere”, sui limiti edittali dell’art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con sentenza n. 32 del 2014, anche nel caso in cui la pena concretamente inflitta sia compresa entro i limiti edittali previsti dall’originaria formulazione del medesimo articolo, prima della novella del 2006, rivissuto per effetto della stessa sentenza di incostituzionalità” (Rv. 264205) ; - “Nella sentenza di patteggiamento l’illegalità sopraggiunta della pena – concordata sulla base dei parametri edittali dettati per le cosiddette “droghe leggere” dall’art. 73 d.P.R. 309/1990 come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto ma dichiarato successivamente incostituzionale con la sentenza n. 32 del 2014 determinata la nullità dell’accordo e la Corte di cassazione deve annullare senza rinvio la sentenza basata su tale accordo.” (Rv. 264206); - “Nel giudizio di cassazione l’illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d’ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo” (Rv. 264207). Le questioni controverse sottoposte al giudizio delle Sezioni unite erano le seguenti: a) “Se sia rilevabile d’ufficio, nel giudizio di cassazione, l’illegalità della pena conseguente a dichiarazione d’incostituzionalità di norme attinenti al trattamento sanzionatorio, anche in caso di inammissibilità del ricorso”; b) “Se per i delitti previsti dall’art. 73 d.P.R. 309 del 1990, in relazione alle droghe c.d. leggere, la pena applicata con sentenza di “patteggiamento” sulla base della normativa dichiarata incostituzionale con la sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale debba 327 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ essere rideterminata anche nel caso in cui la stessa rientri nella nuova cornice edittale applicabile”. 3. Gli orientamenti delle Sezioni semplici, come sintetizzati nell’ordinanza di rimessione alle Sezioni unite. Con ordinanza emessa in data 8 gennaio 2015, depositata il 9 gennaio 2015, n. 671, la Settima Sezione della Suprema Corte rimetteva il procedimento alle Sezioni unite, sollecitandone l’intervento sui quesiti sopra riportati. Con specifico riguardo alla prima questione, la Sezione evidenziava che nelle giurisprudenza di legittimità si riscontrava un primo orientamento, in base al quale è rilevabile d’ufficio, anche in caso di inammissibilità del ricorso per manifesta infondatezza ovvero di assenza di specifica doglianza al riguardo, l’illegalità della pena in conseguenza della pronunzia di illegittimità costituzionale (in tal senso Sez. VI, 6 marzo 2014, n. 12727, Rubino ed altri, Rv. 258778; Sez. VI, 5 marzo 2014, n. 13878, Mohanned, Rv. 259354; Sez. VI, 12 marzo 2014, n. 16245, Iori ed altri, Rv. 259363; Sez. IV, 15 maggio 2014, n. 22293, Kure, Rv. 259383; Sez. IV, 15 maggio 2014, n. 25216, Marena ed altri, Rv. 259385; Sez. IV, 3 aprile 2014, n. 16252 Oussousse, non mass.; Sez. IV 10 giugno 2014, n. 25253, Garro, non mass.). Altro orientamento consente, invece, al ricorrente di giovarsi dei favorevoli effetti della sentenza costituzionale, ancorché pubblicata in epoca successiva alla presentazione del ricorso, solo a condizione che con i motivi originari il giudice di legittimità fosse stato investito del controllo della motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio inflitto (Sez. VI, 26 marzo 2014, n. 14995, Lampugnano ed altri, Rv. 259358; Sez. VI, 20 marzo 2014, n. 15157, La Rosa, Rv. 259254; Sez. VI 12 marzo 2014, n. 24606, Rispoli, Rv. 259365; Sez. VI 8 aprile 2014, n. 18828, Renna, non mass.). La Settima Sezione rilevava, altresì, che la diversità di orientamenti era riscontrabile anche con riguardo alla possibilità di configurare o meno l’illegalità sopravvenuta della pena applicata nel caso in cui la sentenza di patteggiamento fosse stata pronunciata prima della più volte menzionata decisione della Consulta. 328 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Invero, secondo un primo orientamento, devono esser annullate le sentenze di patteggiamento con cui, per il reato di detenzione di sostanze stupefacenti c.d. leggere, sia stata applicata una pena calcolata secondo i parametri edittali previsti dalla disciplina dichiarata incostituzionale, in considerazione della reintroduzione per esse di un trattamento sanzionatorio di maggior favore per il reo quale conseguenza della reviviscenza dell’art. 73 nel testo antecedente le modifiche apportate dalle previsioni della legge n. 49 del 2006, dichiarate costituzionalmente illegittime. In base a tale opzione interpretativa, l’annullamento senza rinvio di dette sentenze risulta essere stato disposto sia nell’ipotesi in cui la pena applicata risultava eccedente rispetto al limite edittale massimo reintrodotto per effetto della sentenza n. 32 del 2014 (Sez. IV, 10 aprile 2014, n. 22326, Monaco, Rv. 259374; Sez. III, 16 maggio 2014, n. 27426, Devcic, Rv. 259394; Sez. IV, 6 maggio 2014, n. 22330, Iantorno ed altri; Sez. III; 15 maggio 2014, n. 24884 Abousaad; Sez. III, 15 maggio 2014, n.24886, Bulla; Sez. III, 15 maggio 2014, n. 27705, Ghannami ed altri; Sez. IV, 28 maggio 2014, n. 28165, Tarik, non massimate) sia nell’ipotesi in cui essa si rivelava rispettosa anche della nuova forbice sanzionatoria (Sez. IV, 14 maggio 2014, n. 21085, Manfré, Rv. 259386; Sez. III, 3 aprile 2014, n. 21259, Marku Irido e altri, Rv. 259384; Sez. III, 22 maggio 2014, n. 26346 del 22/05/2014, Lamagna ed altri, Rv. 259398; Sez. IV, 24 ottobre 2014, n. 49755, Damiano, non mass.) e ciò in base all’argomento che il contenuto dell’accordo non sarebbe stato ragionevolmente il medesimo ove non fosse stata in vigore la normativa dichiarata incostituzionale, giacché il computo della pena non sarebbe partito da una pena base all’epoca corrispondente al minimo ed oggi pari, invece, al massimo edittale. In base ad un secondo orientamento, espresso nella pronunzia della Terza Sezione (n. 27957 del 12 giugno 2014, Tirocchi, Rv. 259401), è inammissibile il ricorso proposto avverso una sentenza di patteggiamento applicativa della pena calcolata secondo i parametri edittali previsti dall’art. 73 come modificato dalla legge n. 49/2006 dichiarata incostituzionale, ritenendo che i giudici di merito, espressamente investiti del profilo, avessero fatto una valutazione di adeguatezza del trattamento sanzionatorio in ragione dell’entità dello stupefacente sequestrato. 329 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Secondo una terza opzione interpretativa, espressa da Sez. VI, 2 dicembre 2014, n. 1409/15, Minardi, Rv. 262403, la decisione della Corte Costituzionale n. 32 del 2014 determina la nullità della sentenza di patteggiamento relativa alle cd. Droghe leggere soltanto ove la pena base concordata tra le parti ecceda i limiti edittali previsti dalla normativa antecedente alla legge n. 49 del 2006 dichiarata incostituzionale, in tal caso il giudice che rileva la nullità non potendo, tuttavia, procedere alla rideterminazione della pena, essendo invece obbligato a rimettere le parti nelle posizione processuale antecedente la conclusione dell’accordo, restando esse libere di concordare una nuova pena. Nel caso, invece, in cui la pena concordata sia compresa entro i limiti edittali nuovamente vigenti, la sentenza della Corte costituzionale – che ha rilevato per gli articoli della citata legge n. 49/2006 dichiarati illegittimi un vizio del procedimento di produzione normativa, senza investire la congruenza delle pene con esse introdotte – non produce alcun effetto sulla sentenza di patteggiamento; è questo – si legge nell’ordinanza in esame – l’orientamento frequentemente seguito nell’ambito della Settima Sezione, con la conseguente dichiarazione d’inammissibilità di ricorsi concernenti casi di pene concordate negli esatti termini di quelli da ultimo indicati. 4. La decisione delle Sezioni unite in ordine alla configurabilità della illegalità della pena. Con la sentenza Jazouli, le Sezioni unite, ricostruito il percorso modificativo dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 e sintetizzati i diversi orientamenti registratisi nella giurisprudenza di legittimità, affermano, innanzitutto, che la pena applicata sulla base della normativa dichiarata incostituzionale, seppure astrattamente rientrante nella forbice edittale rispristinatasi per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, non può considerarsi legalmente determinata. Il Supremo Collegio giunge a tale conclusione considerando, preliminarmente, che in caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale, a differenza del fenomeno abrogativo, la norma colpita viene eliminata con effetto ex tunc dall’ordinamento, così da essere inapplicabile ai rapporti giuridici, con conseguenze assimilabili a quelle dell’annullamento 330 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ e con incidenza sulle situazioni pregresse, fatto salvo il limite del giudicato (in tal senso, cfr. Corte cost., sent. N. 127 del 1966). Invero, la declaratoria di illegittimità costituzionale, determinando la cessazione di efficacia delle norme che sono oggetto, impedisce, dopo la pubblicazione della sentenza, che le norme stesse siano comunque applicabili anche ad oggetti ai quali sarebbero state applicabili alla stregua dei comuni principi sulla successione delle leggi nel tempo. Altro è, infatti, il mutamento di disciplina attuato per motivi di opportunità politica, liberamente valutata dal legislatore, altro l’accertamento, ad opera dell’organo a ciò competente, della illegittimità costituzionale di una certa disciplina legislativa: in questa seconda ipotesi, a differenza che nella prima, è perfettamente logico che sia vietato a tutti, a cominciare dagli organi giurisdizionali, di assumere le norme dichiarate incostituzionali a canoni di valutazione di qualsivoglia fatto o rapporto, pure se venuto in essere anteriormente alla pronuncia della Corte (Corte cost., sent. N. 49 del 1970 e n. 139 del 1984). La norma dichiarata incostituzionale deve essere, pertanto, considerata “come mai esistita”, con la conseguenza di dover escludere il fenomeno della successione di leggi nel tempo, presupposto per l’applicazione dell’art. 2 cod. pen. Se questi sono gli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale – proseguono le Sezioni unite – ne deriva che, per i processi in corso per reati in materia di stupefacenti commessi all’epoca della vigenza della legge n. 49 del 2006, deve trovare applicazione necessariamente l’art. 73 d.P.R. 309 del 1990 nella sua originaria versione, proprio in quanto la disciplina incostituzionale deve ritenersi “come mai esistita”, con l’ulteriore corollario, evidenziato dalla stessa giurisprudenza costituzionale citata, che è fatto divieto al giudice di assumere le norme incostituzionali per qualsiasi canone di valutazione. Ebbene, un tale divieto deve ritenersi rivolto anche alla valutazione giudiziale relativa alla commisurazione della pena in base ai limiti edittali incostituzionali. Sotto diverso aspetto, le Sezioni unite considerano la funzione della pena nel rapporto tra i limiti edittali fissati dal legislatore e l’applicazione in concreto da parte del giudice, rilevando che, se i limiti edittali di pena astrattamente previsti rappresentano la valutazione di disvalore del fatto incriminato compiuta dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità – seppure ancorata al limite della ragionevolezza – la pena 331 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ concretamente inflitta esprime e, al contempo, “misura” il giudizio di responsabilità per un determinato fatto illecito. È, quindi, evidenziato che, nel valutare l’ambito entro cui può parlarsi di illegalità della pena, che sia stata determinata nell’ambito dei nuovi limiti edittali indicati dall’art. 73 d.P.R. 309 del 1990 come ripristinato, deve necessariamente farsi riferimento al principio di proporzione tra illecito e sanzione. In proposito è richiamata la giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale ha osservato che il principio di uguaglianza “esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione della difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali” (Corte cost., sent. N. 409 del 1989); al principio di proporzionalità è fatto, pure, espresso riferimento nella sentenza che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del minimo edittale previsto per la fattispecie di oltraggio (Corte cost., sent. N. 391 del 1994), in cui si è ribadito che la finalità rieducativa della pena non è limitata alla sola fase dell’esecuzione, ma costituisce una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l’accompagnano da quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue e, inoltre, implica la presenza costante del “principio di proporzione” tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa, dall’altra (Corte cost., sent. N. 313 del 1990 e, da ultimo, sent. N. 105 del 2014). Le nuove comminatorie impongono, allora, necessariamente di riconsiderare la pena proprio in attuazione del principio di proporzionalità, altrimenti verrebbe legittimata l’applicazione di una pena al di sopra della misura della colpevolezza. Invero, la pena è costruita sulla gravità del fatto e giustificata da essa, nelle sue componenti oggettive (importanza del bene, modalità di aggressione, grado di anticipazione della tutela) e soggettive (grado di compenetrazione fatto-autore), come sua variabile dipendente: una distonia nel rapporto o addirittura uno iato tra i due fattori sarebbero costituzionalmente intollerabili. Dunque, con la forbice edittale il legislatore esprime la sua valutazione sulla gravità del fatto di reato che decide di incriminare, della gravità in astratto, ovviamente, che è uguale per tutta la classe di fatti concreti riconducibili al precetto. Il giudice vi riconosce una presa di posizione su tale elemento e nell’esercitare il suo potere 332 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ discrezionale di commisurazione prosegue il “lavoro” affinandolo sui dati della realtà del singolo caso concreto. Pertanto, la valutazione del giudice nella commisurazione della pena ha come imprescindibile presupposto la valutazione del legislatore che, a sua volta, deve essere espressione di un corretto esercizio del principio di colpevolezza e di proporzionalità. Ciò posto, le Sezioni Unite escludono che possa essere conservata, in quanto legittima, sotto il profilo del principio costituzionale di proporzione tra offesa e pena, la pena determinata in relazione ad una cornice edittale prevista da una norma dichiarata incostituzionale e, quindi, inesistente sin dalla sua origine; e ciò anche nel caso in cui la pena determinata in riferimento alla cornice edittale sostanzialmente mai esistita (in quanto contenuta in una norma dichiarata incostituzionale proprio nella sua parte sanzionatoria) rientri nella cornice edittale ripristinata. Invero, il ripristino della distinzione tra droghe c.d. pesanti e droghe c.d. leggere ha comportato, necessariamente, che il testo normativo dell’art. 73 del d.P.R. 309 del 1990 sia oggi espressione di un diverso esercizio del principio di proporzione da parte del legislatore, di cui è manifestazione il diverso trattamento sanzionatorio vigente rispetto a quello previsto nella norma incostituzionale. Tale diverso trattamento sanzionatorio presuppone un diverso esercizio del principio di proporzione da parte del legislatore, che finisce per incidere sulla funzione retributiva e rieducativa della pena, inflitta sulla base della norma dichiarata incostituzionale, anche nel caso in cui essa rientri nella nuova cornice edittale. È evidente, infatti, come i diversi parametri incidano sulla valutazione effettuata dal giudice in sede di commisurazione della pena, sicché una volta modificati non è detto che la pena corrisponda al quantum di colpevolezza del reo nel caso concreto. In un sistema penale orientato al principio di colpevolezza la sproporzione tra la pena inflitta in relazione ad una cornice edittale prevista da una norma incostituzionale (nel caso in esame, pena minima = sei anni di reclusione) e quella che, pur rientrando nella cornice edittale ripristinata, è comunque espressione di un diversa valutazione del rapporto tra pena e offesa (pena massima = sei anni di reclusione) rivela uno squilibrio della sanzione rispetto al quantum di colpevolezza accertato nel caso concreto e, quindi, compromette la stessa funzione che la pena dovrebbe costituzionalmente assolvere. 333 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ In tale prospettiva, il venir meno per contrarietà alla Costituzione – con efficacia ex tunc – della cornice edittale che ha guidato il giudicante nella delicata attività di “misurazione della responsabilità” finisce con il travolgere la stessa pena in concreto inflitta, vale a dire il “risultato finale” di detta misurazione, perché, non essendo più attuale il giudizio astratto di disvalore del fatto (essendosi modificata la forbice sanzionatoria edittale), la misurazione compiuta non traduce più – per effetto del mutamento dei parametri di riferimento – né coerentemente né correttamente il giudizio di responsabilità. In altri termini, la valutazione di responsabilità del reo non risulta più misurata “legalmente”, perché la risposta punitiva è stata elaborata sulla base di un compasso sanzionatorio incostituzionale, così da risultare alterato lo stesso giudizio di gravità del reato ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen. Invero, poiché la pena concretamente inflitta esprime la valutazione della responsabilità dell’imputato, essa non può considerarsi ancora legale quando sono venuti meno – per effetto di una pronuncia di incostituzionalità – i parametri edittali che hanno guidato e determinato la sua commisurazione. L’impalcatura costruita dalla Costituzione e dal codice penale per l’individualizzazione del trattamento sanzionatorio viene così completamente travolta e vanificata per il venir meno proprio di uno dei suoi presupposti fondanti, vale a dire la legalità della cornice edittale. Nella specie tale illegalità si registra perché si è in presenza di una “successione patologica” di norme, che ha determinato la reviviscenza di un precedente trattamento sanzionatorio di maggior favore per il reo, quale effetto della dichiarazione di incostituzionalità di quello vigente all’epoca di pronuncia della sentenza di condanna. 4.1. L’illegalità della pena nelle sentenze di patteggiamento. Ripercorsa l’elaborazione giurisprudenziale di legittimità in ordine alla fisionomia del rito speciale, le Sezioni unite precisano che le affermazioni illustrate al paragrafo precedente sono pienamente valide sia per la pena inflitta a seguito di pronuncia di condanna sia per la pena applicata per effetto di sentenza di patteggiamento, in quanto le peculiarità caratterizzanti la “individuazione” della sanzione in detto rito non comportano deroghe ai principi suindicati. 334 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Nella sentenza è compiutamente dato atto che, secondo la costante giurisprudenza di legittimità, l’imputato, facendo richiesta di applicazione della pena, rinuncia ad avvalersi della facoltà di contestare l’accusa, o, in altri termini, non nega la sua responsabilità ed esonera l’accusa dall’onere della prova; la sentenza che accoglie detta richiesta contiene quindi un accertamento ed un’affermazione implicita della responsabilità dell’imputato, e pertanto l’accertamento della responsabilità non va espressamente motivato (Sez. un., 27 marzo 1992, n. 5777, Di Benedetto, Rv. 191134). D’altra parte, la sentenza che applica la pena “patteggiata” non può formare oggetto di ricorso per cassazione per mancanza di motivazione sui presupposti di fatto della responsabilità dell’imputato, poiché la sussistenza di essi viene da lui ammessa in modo implicito, ma univoco, nel momento stesso in cui egli richiede il patteggiamento o aderisce ad analoga richiesta del pubblico ministero (Sez. VI, 21 maggio 1991, n. 8719, Grimaldi, Rv. 188084; Sez. V, n. 4117 del 20/09/1999, Valarenzo, Rv. 214478). Le Sezioni unite sottolineano, quindi, che soprattutto a seguito degli interventi normativi di cui alla legge n. 134 del 2003, deve riconoscersi che il rapporto tra uro u e giurisdizione ovvero tra la componente negoziale dell’istituto e il ruolo del giudice, non possa dirsi sbilanciato a favore del primo, nel senso che anche in questo rito l’accertamento che il giudice è chiamato a compiere assume un essenziale rilievo. Non si tratta di un vero e proprio giudizio, ma di un controllo che il giudice compie sull’intero progetto di decisione che deriva dall’accertamento del fatto compiuto dal pubblico ministero e accettato dall’imputato e che trova la sintesi nell’accordo sulla pena. In ogni caso è evidente il divario esistente tra l’accertamento compiuto da una sentenza di condanna dibattimentale e una sentenza di patteggiamento, in quanto diversa è la regola di giudizio da applicare e differente è lo stesso accertamento condotto dal giudice sulla questione di fatto. La giurisprudenza ha evidenziato come nel patteggiamento non sia richiesto un accertamento positivo della responsabilità penale, ma solo un accertamento negativo della non punibilità, attraverso la constatazione della insussistenza delle cause di proscioglimento di cui all’art. 129, comma 1, cod. proc. pen. tuttavia, mentre in relazione alla responsabilità il giudice può limitarsi ad un accertamento negativo funzionale alla esclusione della sussistenza di cause di non punibilità, la verifica in ordine alla correttezza 335 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ della qualificazione giuridica, all’applicazione delle circostanze e alla congruità della pena impone un controllo positivo. In questi ultimi casi, l’estensione del controllo attribuito al giudice è pieno, non sommario e bilancia il contenuto negoziale del rito, come del resto ha affermato la Corte costituzionale nella sentenza n. 313 del 1990 in cui, riconoscendo il ruolo determinante e non notarile del giudice nel controllo della pena nel “patteggiamento”, ha fatto esplicito richiamo all’art. 27, terzo comma, Cost., ribadendo il suo collegamento con il principio di proporzione fra qualità e quantità della sanzione, da una parte, ed offesa, dall’altro. È nell’ambito di questo accertamento positivo che può essere fatta valere o rilevata l’illegalità della pena, anche quando derivi — come nel caso in esame — da una successiva dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma cui consegua l’effetto di reviviscenza di norme precedenti. La sentenza di patteggiamento, infatti, ha ratificato un accordo riguardante una pena che le parti hanno concordato sulla base di criteri edittali incostituzionali, indicando una pena non più proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso. Alla luce della nozione di illegalità della pena sopra elaborata, non può non rilevarsi che l’accordo è oggettivamente viziato, in quanto fondato su una pena a cui le parti sono addivenute utilizzando criteri e limiti edittali incostituzionali, nulla rilevando che la pena applicata rientri nei limiti edittali “rivissuti” per effetto della sentenza di incostituzionalità. Ciò che determina l’invalidità del patto non è tanto (o solo) l’interesse delle parti, in particolare dell’imputato, ma l’accertamento oggettivo in ordine alla legalità della pena; accertamento che il giudice e la stessa Corte di cassazione deve fare in presenza di un ricorso riguardante un patteggiamento ratificato con riferimento ad una pena illegale. Le Sezioni Unite si interrogano, quindi, sulla successiva e distinta questione relativa alla validità dell’accordo che ha condotto all’applicazione di una pena divenuta illegale. Sul punto richiamano la giurisprudenza che ha sempre ritenuto inammissibile il ricorso per cassazione per motivi concernenti la misura della pena, ma allo stesso tempo ha ritenuto che l’illegalità della pena applicata all’esito del “patteggiamento” rende invalido l’accordo concluso dalle parti e ratificato dal giudice, con conseguente annullamento senza 336 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ rinvio della sentenza che l’ha recepito, così reintegrando le parti nella facoltà di rinegoziare l’accordo stesso su basi corrette. Si tratta di un tema affrontato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione in relazione all’ipotesi, più semplice rispetto a quella portata alla cognizione delle Sezioni Unite, dell’accordo che sin dall’origine abbia ad oggetto una pena illegale e che sia recepito in una sentenza non irrevocabile. Invero, solo nell’ipotesi di mero errore materiale o di calcolo la Corte di cassazione ha ritenuto di potere autonomamente rettificare la pena oggetto dell’accordo, peraltro in presenza di elementi tali da consentire la riconoscibilità della reale volontà delle parti (Sez. V, 3 ottobre 2003, n. 44711, Postiglioni, Rv. 227014; Sez. IV, 4 ottobre 2005, n. 45160, Raso, Rv. 232910). Negli altri casi, la illegalità della pena ha sempre implicato l’esclusione della validità dell’accordo concluso fra le parti del processo e ratificato dal giudice, derivando da ciò il corollario secondo cui anche la sentenza sarebbe inficiata, sicché il suo annullamento dovrebbe essere “senza rinvio in quanto le parti del processo potranno o meno rinegoziare l’accordo su altre basi e nel caso contrario […] il procedimento dovrà proseguire con il rito ordinario” (Sez. I, 7 aprile 2010, n. 16766, Ndyae, Rv. 246930). Nel caso in esame il tema della validità dell’accordo si pone a seguito di “fatti sopravvenuti” che hanno reso illegale una parte del suo oggetto. Si tratta, allora, di comprendere se l’accordo che abbia originariamente fatto riferimento, quanto al suo oggetto, ad una pena legale, resti o meno valido a seguito di un fatto sopravvenuto, quale la dichiarazione di illegittimità costituzionale, che renda il suo oggetto non più, almeno in parte, legale. Le Sezioni Unite rilevano che, volendo utilizzare con tutte le cautele necessarie le categorie civilistiche, il caso sottoposto al loro vaglio non sembra attenere tanto ai vizi della volontà negoziale – atteso che, al momento in cui il negozio si perfeziona e viene recepito dal giudice, la dichiarazione delle parti e la volontà sottostante non è in nessun modo viziata – né al tema di una possibile rilevanza dei motivi individuali, per i quali la Corte di cassazione si è sempre espressa negativamente, quanto, piuttosto, alla persistente validità dell’oggetto del negozio, cioè alla invalidità strutturale sopravvenuta. 337 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La Corte di cassazione civile in più occasioni si è espressa nel senso di ritenere nullo il contratto – o la singola clausola contrattuale – a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma in applicazione della quale quel contratto o quella clausola siano negoziati (cfr., Sez. un. Civ., 4 novembre 2005, n. 21095, Rv. 577944; Sez. I civ., 19 maggio 2005, n. 10599, Rv. 582117). Le Sezioni unite rilevano che, seguendo una prospettiva civilistica, Sez. III, 3 aprile 2014, n. 21259, Marku Irido, Rv. 259384, premesso che il negozio processuale tra imputato e pubblico ministero è assimilabile a un rapporto bilaterale a prestazioni corrispettive, ha ritenuto che la lettura degli artt. 444 e ss. cod. proc. pen. deve essere improntata alla garanzia del trattamento premiale per l’imputato, sotteso all’istituto, e, dunque, alla tutela del suo interesse ad ottenere la più mite delle sanzioni, nell’ambito ovviamente di quella congruità che colui che ratifica l’accordo, ovvero il giudice, ha il compito di verificare e che nel caso in cui la mitigazione del trattamento sanzionatorio subentri come frutto dell’accertamento di una illegittimità costituzionale, non può ritenersi conforme alla concessione della facoltà di patteggiamento della sanzione una scelta interpretativa che opti per una cristallizzazione anteriore al giudicato dell’accordo negoziale, quanto meno se l’imputato manifesta la volontà di fruire del sopravvenuto quadro normativo, cioè di un trattamento che gli era stato negato da una norma incostituzionale. Secondo la Corte è necessario assicurare «il dispiegamento del totale effetto ripristinatorio dell’accertamento della incostituzionalità» e, come nel diritto civile, il mutamento dello stato dei fatti in cui e per cui il negozio è stato stipulato in una determinata forma e con un determinato regolamento negoziale deve condurre alla risoluzione del contratto stesso che abbia aggravato la posizione di una delle parti. Il Supremo consesso considera quindi che, seppure attraverso percorsi interpretativi diversificati, l’indirizzo assolutamente prevalente nella giurisprudenza di legittimità giunge a ritenere che, nel caso di pena divenuta illegale, l’accordo è nullo. Così, Sez. VI, 15 febbraio 2000, n. 6580, Terranova, Rv. 217101, secondo cui al negozio processuale concluso dalle parti ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. non si applica la normativa che regola la rilevanza dell’errore nei negozi di diritto sostanziale, ma il regime della nullità degli atti processuali. La Corte nell’occasione ha affermato che, qualora in sede di 338 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ legittimità si rilevi che una clausola dell’accordo concluso dalle parti sia stata pattuita in violazione di legge, la sentenza pronunciata a norma dell’art. 444 cod. proc. pen. non può essere annullata soltanto sul relativo punto, ma deve esserlo interamente, in quanto l’accordo delle parti non è suscettibile di modifica da parte del giudice (nello stesso senso, Sez. VI, 25 novembre 1993, n. 3560, Ariveri, Rv. 197720; nonché Sez. VI, 1 dicembre 1994, n. 4723, Mollica, Rv. 200630 e Sez. VI, 25 gennaio 1995, n. 5759, Cinnolai, Rv. 201667, aventi ad oggetto sentenze di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., in cui si afferma che la pronuncia di incostituzionalità, incidendo sul trattamento sanzionatorio, travolge l’accordo intervenuto tra le parti, in quanto non più rispondente al riferimento normativo considerato per la composizione del rapporto). Sul tema oggetto della questione in esame è intervenuta, pure, Sez. VI, 2 dicembre 2014, n. 1409/15, Minardi, Rv. 262403, che, dopo aver ribadito l’irrilevanza, in ordine all’accordo sottostante la sentenza di applicazione di pena, dei vizi della volontà — salvo il caso del dolo della controparte — e dei motivi, ha affermato che, in caso di pena divenuta illegale la dichiarazione di consenso e l’accordo sarebbero “revocabili”, in quanto nulli, perché inidonei a legittimare la sentenza giudiziale e che la sentenza non definitiva dovrebbe essere annullata, perché, a sua volta, nulla. Sulla base della giurisprudenza cui si è fatto riferimento, tenuto conto che nel patteggiamento l’accordo assolve ad una funzione essenziale perché, sulla base del suo contenuto, l’imputato rinuncia ad una serie di diritti personalissimi e concorda la pena, le Sezioni Unite concludono che, rispetto all’accordo recepito nella sentenza, non assumono rilievo i vizi della volontà e le rivalutazioni di convenienza e che, qualora, rispetto all’accordo, intervenga successivamente un fatto favorevole, nella specie un più mite trattamento sanzionatorio derivante dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale della parte sanzionatoria della norma in virtù della quale è stata convenuta la pena, l’accordo è nullo per sopravvenuta illegalità di una parte del suo oggetto, con l’ulteriore conseguenza che la sentenza che ha recepito l’accordo deve essere annullata senza rinvio. 339 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5. La decisione delle Sezioni unite in ordine alla rilevabilità d’ufficio della illegalità della pena. Ciò posto, le Sezioni unite, nel dirimere l’altra questione rimessa dalla Settima Sezione, indicata nel paragrafo 2 sub a), affermano che nel giudizio di cassazione l’illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d’ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo. Il Supremo Consesso, illustrati gli approdi interpretativi raggiunti dalla giurisprudenza di legittimità sul tema più generale relativo alla rilevabilità d’ufficio ex art. 609, comma 2, cod. proc. pen. della illegalità della pena nel giudizio di cassazione nonché in ordine agli spazi di cognizione riservati alla Corte a fronte di un ricorso inammissibile, rileva che l’ipotesi in esame appare particolarmente contigua a quella della dichiarazione di incostituzionalità della norma incriminatrice, dovendo il reato essere inteso nella sua dimensione globale, considerando tutti gli elementi normativi che lo conformano. Pertanto, deve riconoscersi che anche l’illegittimità costituzionale limitata alla sola sanzione è destinata ad incidere sul giudicato sostanziale: si tratta pur sempre di una pena la cui esistenza è stata eliminata dall’ordinamento in maniera irreversibile e definitiva, peraltro con effetti ex tunc, come se non fosse mai esistita. La sua intrinseca illegalità impone che il giudice dell’impugnazione, ancorché inammissibile, provveda a ripristinare una sanzione legale, basata, in questo caso, sui criteri edittali ripristinati per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale. Del resto, che il giudice della cognizione, in presenza di un ricorso inammissibile, debba provvedere alla rideterminazione della pena illegale derivante da pronuncia di incostituzionalità deriva anche dall’osservazione che anche in questo caso si verifica la possibilità che lo stesso intervento può essere posto in essere in sede di esecuzione, come affermato recentemente, seppure in una ipotesi leggermente differente, dalle Sezioni unite. Infatti, in presenza di una dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice, che incida comunque sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio, il giudice dell’esecuzione è chiamato a rideterminare la pena in favore del condannato (Sez. un., 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto, Rv. 260696/260700). 340 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Le Sezioni unite individuano, tuttavia, una deroga alla prevalenza della illegalità della pena sul giudicato sostanziale, la quale è rappresentata dal ricorso inammissibile perché tardivamente proposto. In questo caso, infatti, si è in presenza di un gravame sin dall’origine inidoneo a instaurare un valido rapporto processuale, in quanto il decorso del termine derivante dalla mancata proposizione del gravame ha già trasformato il giudicato sostanziale in giudicato formale (Sez. un, 22 novembre 2000, n. 32, De Luca, Rv. 217266), sicché il giudice dell’impugnazione si limita a verificare il decorso del termine e a prenderne atto. Questa speciale causa di inammissibilità è quindi preclusiva di un’eventuale rimodulazione del trattamento sanzionatorio, anche dinanzi alla declaratoria di incostituzionalità della pena. 341 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO IV PATTEGGIAMENTO E ILLEGALITÀ DELLA PENA SOPRAVVENUTA DOPO L’IRREVOCABILITÀ DELLA SENTENZA EX ART. 444 COD. PROC. PEN. (Piero Silvestri) SOMMARIO: 1.Premessa.- 2. La sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 ed i suoi effetti. – 2.1. (segue). I fatti commessi durante la vigenza delle norme incostituzionali e non definitivamente giudicati. – 2.2. (segue). Gli effetti della disciplina favorevole ristabilita sulle condanne irrevocabili: le questioni rimesse alle Sezioni unite della Corte di cassazione. – 3. La illegalità della pena derivante dalla sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale. – 4. La rivisitabilità sanzionatoria del giudicato. – 5. Illegalità sopravenuta della pena, dinamica negoziale sottesa alla sentenza di patteggiamento e limiti alla rivisitazione del giudicato. – 6. Sulle modalità di rideterminazione “in executivis” della pena divenuta illegale dopo l’irrevocabilità della sentenza di patteggiamento. – 6.1. (segue). I principi affermati dalle Sezioni unite. 1. Premessa. Nel 2015 sono state rimesse alla cognizione delle Sezioni unite numerose questioni che hanno avuto origine dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale degli articoli 4-bis e 4-vicies ter del decreto legge 30 dicembre 2005, n. 272 – inseriti, in sede di conversione, dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49 (nota come “legge Fini-Giovanardi”) – che avevano radicalmente modificato la normativa in tema di sostanze stupefacenti e psicotrope, contenuta nel d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza). A seguito della declaratoria di incostituzionalità, la Corte di cassazione ha dovuto affrontare il tema del se le pene inflitte in applicazione delle norme incostituzionali dovessero o meno essere considerate illegali. Si è trattato di verificare se ed in che termini la pena in concreto inflitta, ove pure rientrante nella ripristinata forbice sanzionatoria, potesse considerarsi non più legale e, in caso di ravvisata illegalità, a chi spettasse il compito di rideterminare la sanzione ed, eventualmente, entro quali limiti e con quali poteri; la questione si è posta in relazione alle 342 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ sentenze di condanna ed a quelle di applicazione concordata della pena anche divenute irrevocabili. 2. La sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 ed i suoi effetti. Per quanto specificamente d’interesse nella presente sede, l’art. 4-bis, del d.lg. 30 dicembre 2005, n. 272, come convertito con modificazioni dall’art. 1 della l. 21 febbraio 2006, n. 49, - modificando l’art. 73 del Testo unico n. 309 del 1990-, aveva unificato il trattamento sanzionatorio per le condotte illecite di produzione, traffico e detenzione di stupefacenti, così sopprimendo ogni distinzione basata sulla diversa natura delle sostanze droganti. L’originario testo del menzionato art. 73, al contrario, era caratterizzato da una netta distinzione della risposta sanzionatoria a seconda che le condotte illecite avessero avuto ad oggetto le sostanze inserite nelle tabelle I e III (cosiddette “droghe pesanti”) ovvero quelle di cui alle tabelle II e IV (cosiddette “droghe leggere”). Il medesimo art. 4-bis del citato decreto legge aveva, altresì, provveduto a modificare anche il comma quinto dell’art. 73 del Testo unico, di talché l’ipotesi attenuata del fatto di lieve entità era stata ricondotta ad un delta punitivo unico. L’art. 4-vicies ter aveva “coerentemente” modificato il sistema tabellare disciplinato dai previgenti articoli 13 e 14 del Testo unico, raggruppando all’interno di un’unica Tabella tutte le sostanze stupefacenti o psicotrope precedentemente articolate in distinte Tabelle ai sensi degli allora vigenti artt. 13 e 14 d.P.R. 309/1990. La Corte costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014 – depositata il 25 febbraio 2014 e pubblicata il 5 marzo 2014 – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale – per violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., degli artt. 4-bis e 4-vicies ter d.lg. 30 dicembre 2005, n. 272, come convertito con modificazioni dall’art. 1 della l. 21 febbraio 2006, n. 49, così rimuovendo le modifiche apportate con le norme dichiarate illegittime agli articoli 73, 13 e 14 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. La Corte ha affermato esplicitamente che la disciplina sugli stupefacenti nella formulazione precedente alla novella del 2006 deve tornare ad applicarsi, non essendosi validamente verificato l’effetto abrogativo; in particolare, l’accertato vizio procedurale per l’assenza del richiesto nesso di interrelazione funzionale tra le disposizioni del decreto 343 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ legge e quelle inserite dalla legge di conversione per la disomogeneità tra le stesse (art. 77, comma 2, Cost.), ha condotto a ritenere che le disposizioni impugnate fossero state adottate in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione e, quindi, in quanto inficiate da un vizio radicale nella loro formazione, inidonee a determinare l’abrogazione della precedente normativa. La dichiarazione di incostituzionalità per vizi di forma di una norma abrogatrice, ha comportato l’inefficacia dell’effetto abrogativo e il conseguente ripristino della norma abrogata. 2.1. (segue). I fatti commessi durante la vigenza delle norme incostituzionali e non definitivamente giudicati. Va evidenziato che nella parte finale della motivazione della sentenza n. 32 del 2014, la Corte costituzionale ha preso posizione unicamente sugli effetti in malam partem della sua decisione e non anche sul come far operare nel sistema quelli in bonam partem. Il richiamo al giudice comune, quale interprete delle leggi, nel governare le conseguenze sui singoli imputati derivanti dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale è circoscritto alla necessità di evitare che quest’ultima incida in modo peggiorativo sulle loro posizioni; nei confronti degli imputati/condannati, quindi, il principio dell’applicazione della norma penale più favorevole serve solo ad escludere che, a seguito della pronuncia ablativa, si applichi una norma “in peius” e non invece ad affermare in positivo che il giudice comune deve applicare la “lex mitior”, oltre il giudicato di condanna. L’ultimo argomento della Corte è costruito, dunque, “in chiave negativa”: per i fatti aventi ad oggetto le droghe “pesanti” il ripristino dell’art. 73 t.u. stup., nel testo anteriore (da otto a venti anni di reclusione), a quello annullato (da sei a venti di reclusione) non può comportare pene più severe: il giudice comune – in base al principio della lex mitior – lo deve impedire, e dovrà di conseguenza applicare ancora la norma dichiarata incostituzionale per le condotte concernenti le sostanze stupefacenti più pericolose. Per i c.d. “fatti concomitanti” alla norma penale favorevole dichiarata in seguito invalida, per i quali il procedimento penale ancora non è definito con sentenza irrevocabile, si è assunto che essi debbano beneficiare egualmente del trattamento sanzionatorio di favore, 344 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ non ai sensi dell’art. 2, comma 4, cod. pen., non essendoci nella specie una successione di leggi, in quanto la pronuncia della Corte opera ex tunc, ma sulla base di una finzione giuridica che permette di salvaguardare la garanzia connessa al principio costituzionale di irretroattività (art. 25, comma 2, Cost.) e al principio di legalità convenzionale ex art. 7 CEDU, che presuppone la prevedibilità della pena che potrebbe essere inflitta al soggetto in caso di condanna. In particolare, - riguardo ai procedimenti penali ancora non definiti – per i “fatti concomitanti”, ossia per le condotte tenute durante la vigenza della norma dichiarata invalida, si è ritenuto che resti ferma la disciplina incostituzionale se “in concreto” più favorevole, “anche se è come se la stessa non fosse mai esistita”. Prevale qui la tutela dell’affidamento del singolo sulla base della norma penale “apparentemente” in vigore al momento del fatto, alla luce altresì dell’esigenza di “prevedibilità” della sanzione penale ricavabile dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo sull’art. 7 CEDU. 2.2. (segue). Gli effetti della disciplina favorevole ristabilita sulle condanne irrevocabili: le questioni rimesse alle Sezioni unite della Corte di cassazione. In tale contesto, si è posta la questione generale del se, per i fatti commessi durante la vigenza dell’art. 73 t.u. stup. nella formulazione della legge “Fini-Giovanardi”, che beneficiano di una disciplina sanzionatoria in mitius a seguito della sentenza della Corte costituzionale e che sono già stati giudicati con una sentenza definitiva (per le droghe “leggere”), si debba procedere a rideterminare la pena in via esecutiva, e, nel caso ciò si ritenga possibile, chi debba procedere e con quali strumenti e poteri. Nell’ambito di tale tematica si è posta la specifica questione attinente alla eventuale rideterminazione in sede esecutiva della pena applicata ai sensi degli artt. 444 e ss. Cod. proc. pen. Su quest’ultima questione sono intervenute le Sezioni unite della corte di cassazione con la sentenza 26 febbraio 2015, n. 37107, Marcon, Rv. 264857- 264858264859. Si tratta di una pronuncia che deve essere esaminata in stretta relazione a Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazuoli, Rv. 264205- 206- 207. 345 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Con la sentenze in questione, le Sezioni unite hanno preso posizione su molteplici questioni; in particolare: 1) Se e sulla base di quali norme, a seguito della sentenza della Corte costituzionale, si debba o meno procedere alla rideterminazione della pena inflitta anche per i fatti accertati con sentenza divenuta irrevocabile; 2) ove si ritenga che si debba procedere alla rideterminazione della pena, se ciò debba essere fatto sempre, ovvero se vi siano ipotesi in cui la pena, nonostante sia inflitta sulla base della norma incostituzionale, debba ritenersi legale anche alla luce dei ripristinati limiti edittali: il che equivale a chiedersi quando la pena inflitta sulla base di una norma dichiarata incostituzionale debba considerarsi illegale; 3) quale sia, in caso di sentenza di patteggiamento, il rilievo da attribuire al meccanismo negoziale sotteso alla applicazione di pena divenuta illegale; 4) se, anche per la sentenza irrevocabile di applicazione delle parti – che si fonda su un accordo fra le parti- si possa procedere alla rideterminazione e, in caso di risposta positivo, come debba procedersi. 3. La illegalità della pena derivante dalla sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale. Quanto al tema della illegalità della pena derivante dalla sopraggiunta dichiarazione di incostituzionalità, le Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza “Marcon”, nel richiamare i principi contenuti nella sentenza “Jazouli”, cui in questa sede si rinvia, hanno ribadito che la pena determinata o, nel caso del patteggiamento, ratificata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato sui limiti edittali previsti dall’art. 73 d.P.R. 309 del 1990, come modificato dalla legge n. 49 del 2006, in vigore al momento del fatto, ma dichiarato successivamente incostituzionale con la sentenza n. 32 del 2014, è illegale anche se è ricompresa entro i limiti edittali previsti dall’originaria formulazione del medesimo articolo, rivissuto per effetto della stessa sentenza costituzionale. Si è osservato, infatti, che le nuove comminatorie impongono di riconsiderare la pena in attuazione del principio di proporzionalità al fine di evitare l’applicazione di una pena 346 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ non corrispondente al “quantum” di colpevolezza, atteso che la pena edittale deve necessariamente corrispondere alla “gravità” del reato, in quanto è costruita sulla “gravità” del fatto e giustificata da essa, nelle sue componenti oggettive e soggettive. Hanno riaffermato le Sezioni unite che il giudice può esercitare il suo potere discrezionale di commisurazione della pena “avendo come imprescindibile presupposto la valutazione del legislatore che, a sua volta, deve essere espressione di un corretto esercizio del principio di colpevolezza e di proporzionalità. Sulla base di questi presupposti è stato escluso «che possa essere conservata, in quanto legittima, sotto il profilo del principio costituzionale di proporzione tra offesa e sanzione, la pena determinata in relazione ad una cornice edittale prevista da una norma dichiarata incostituzionale e, quindi, inesistente sin dalla sua origine» e si è precisato che il diverso trattamento sanzionatorio conseguente al ripristino della distinzione tra droghe c.d. pesanti e droghe c.d. leggere, presuppone «un diverso esercizio del principio di proporzione da parte del legislatore, che finisce per incidere sulla funzione retributiva e rieducativa della pena inflitta sulla base della norma dichiarata incostituzionale, anche nel caso in cui essa rientri nella nuova cornice edittale»”. La sproporzione tra la pena inflitta in relazione ad una cornice edittale prevista da una norma incostituzionale (nel caso in esame, pena minima pari a sei anni di reclusione) e quella che, pur rientrando nella cornice edittale ripristinata, è comunque espressione di un diversa valutazione del rapporto tra pena e offesa (pena massima pari a sei anni di reclusione), rivela, secondo la Corte di cassazione, uno squilibrio della sanzione rispetto al quantum di colpevolezza accertato nel caso concreto e, quindi, compromette la stessa funzione che la pena dovrebbe costituzionalmente assolvere. La Corte ha quindi ribadito che l’illegalità di cui si discute ha una natura particolare, non solo perché non attiene ad un errore materiale nella determinazione della quantità o del tipo di sanzione, ma «perché ciò che è illegale non è la sanzione in sé, quanto l’intero procedimento di commisurazione giudiziale, che si è basato su criteri edittali incostituzionali e quindi mai esistiti,procedimento che ha portato, tra l’altro, all’applicazione di una pena in contrasto con il principio di proporzionalità e di colpevolezza». 347 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 4. La rivisitabilità sanzionatoria del giudicato. Il tema della pena illegale e della necessità di ricondurla nei parametri costituzionali ha indotto le Sezioni unite della Corte di cassazione ad affrontare la questione della rivisitabilità sanzionatoria del giudicato: nella misura in cui si riteneva che la pena applicata per le droghe leggere con la sentenza irrevocabile di “patteggiamento” fosse comunque illegale a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 – anche nel caso in cui fosse rientrata nella nuova cornice edittale – si poneva il problema della necessità o meno di “rivisitare il giudicato”. Sul tema le Sezioni unite, con la sentenza in esame, hanno ripercorso le tappe più significative che hanno portato la Corte costituzionale e la stessa Corte di cassazione ad affrontare il tema della “intangibilità del giudicato”. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 210 del 24 aprile 2013, ha chiarito come, l’ordinamento nazionale, pur nella consapevolezza del valore del giudicato, che è espressione dell’esigenza di certezza del diritto e di stabilità nell’assetto dei rapporti giuridici, conosca, in presenza di alcune sopravvenienze relative alla punibilità e al trattamento punitivo del condannato, ipotesi di flessione della intangibilità della condanna irrevocabile allorquando, rispetto al valore costituzionale ad essa intrinseco, siano prevalenti opposti valori, quanto meno di uguale dignità costituzionale, come, in particolare, la tutela della libertà personale. Secondo il Giudice delle leggi spetta al giudice comune, e in particolar modo alla Corte di cassazione, il compito di determinare l’esatto campo di applicazione in sede esecutiva di tali sopravvenienze ovvero della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, e, nell’ipotesi in cui tale determinazione rilevi ai fini della proposizione di una questione di legittimità costituzionale, spiegarne le ragioni in termini non implausibili. Le Sezioni unite della Corte di cassazione, recependo l’indicazione della Corte Costituzionale, sono intervenute sul tema con le sentenze “Ercolano” e “Gatto”. La Corte di cassazione ha affermato che vi sono argomenti che si oppongono all’esecuzione di una sanzione penale rivelatasi, successivamente al giudicato, convenzionalmente e|o costituzionalmente illegittima, atteso che l’istanza di legalità della pena è un tema che, in fase esecutiva, deve ritenersi costantemente sub iudice e non 348 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ostacolata dal dato formale della c.d. “situazione esaurita”, non potendosi consentire, in uno Stato democratico di diritto, la esecuzione di pene non conformi alla CEDU e, quindi, alla Carta fondamentale. (Sez. un., 24 ottobre 2013, n. 18821/14, Ercolano, Rv. 258649-650- 651). In tal senso si è ritenuto che la necessità che la restrizione della libertà personale del condannato sia legittimata, durante l’intero arco della sua durata, da una legge conforme alla Costituzione (art. 13, comma 2, art. 25, comma 2), prevale rispetto alla intangibilità del giudicato ed impone di intervenire in quelle situazioni che devono essere emendate “dallo stigma dell’ingiustizia”. Sono state individuate le fattispecie in cui il principio dell’intangibilità del giudicato soccombe rispetto agli atri valori, a cui il legislatore assicura un primato, e si è fatto riferimento: 1) all’“abolitio criminis”, in cui è prevista la revoca della sentenza di condanna (art. 673 c.p.p.) e la cessazione degli effetti penali (art. 2 c.p., comma 2); 2) alla dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, ex art. 673 cod. proc. pen.; 3) all’incostituzionalità di una norma non nella parte incriminatrice, ma in quella relativa al trattamento penale, e, quindi, all’art. 30, comma 4, della L. 11 marzo 1953, n. 87, secondo cui cessano l’esecuzione e tutti gli effetti penali della sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in applicazione della norma dichiarata incostituzionale; 4) all’art. 2 c.p., comma 3, (inserito dalla L. 24 febbraio 2006, n. 85, art. 14) secondo cui la pena detentiva inflitta con condanna irrevocabile deve essere convertita immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, se la legge posteriore prevede esclusivamente quest’ultima, regola questa che deroga alla previsione di cui al successivo comma quarto dello stesso articolo, che individua nel giudicato il limite all’operatività della “lex mitior”. Con particolare riguardo alla questione relativa alla non eseguibilità del giudicato di condanna nella parte concernente la specie e l’entità della sanzione irrogata (in quanto colpita da sopravvenuta declaratoria d’illegittimità costituzionale), è stato affrontato il tema della individuazione dello strumento processuale idoneo a consentire l’intervento 349 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ correttivo ed è stata affermata la inapplicabilità dell’art. 673 cod. proc. pen. (revoca della sentenza per abolizione del reato). Si è assunto che, riferendosi quest’ultima disposizione alla disciplina generale sostanziale in tema di successione della legge penale nel tempo e di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, essa non può essere interpretata per legittimare un intervento selettivo del giudice dell’esecuzione sul giudicato formale nella sola parte relativa all’aspetto sanzionatorio ad esso interno e riferibile al titolo di reato non attinto da perdita di efficacia. La non applicabilità dell’art. 673 cod. proc. pen., tuttavia, non esclude che, in sede di esecuzione, possano venire in rilievo situazioni diverse che, sebbene non considerate nella norma appena indicata, impongano comunque un intervento parziale sul contenuto del giudicato e una sua modifica, coma accade, in particolare, per l’operatività dell’art. 2, comma 3, cod. pen., o, appunto, per i casi in cui deve applicarsi il principio di retroattività delle sentenze che dichiarano l’incostituzionalità di una norma non nella parte incriminatrice, ma in quella relativa al trattamento penale, declaratoria che ha forza invalidante “ex tunc”, la cui portata, già implicita nell’art. 136 Cost., è resa esplicita dalla L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30. Il divieto di dare esecuzione ad una pena prevista da una norma dichiarata costituzionalmente illegittima – nella parte relativa al trattamento sanzionatorio – è, si afferma, esso stesso principio di rango sovraordinato – sotto il profilo della gerarchia delle fonti – rispetto agli interessi sottesi all’intangibilità del giudicato ed è alla L. n. 87 del 1953, art. 30, che, ai fini che interessano, deve farsi riferimento, avendo tale norma un perimetro operativo più esteso rispetto a quello prescrittivo dell’art. 673 cod. proc. pen. Il principio è che nella ipotesi i cui il giudicato sia “aggredibile” nella parte relativa alla specie e alla misura della pena inflitta dal giudice della cognizione “il giudice dell’esecuzione non deve procedere alla revoca (parziale) della sentenza di condanna, ma deve limitarsi, avvalendosi degli ampi poteri conferitigli dagli artt. 665 e 670 c.p.p., a ritenere non eseguibile la pena inflitta e a sostituirla con quella convenzionalmente e costituzionalmente legittima”. Dunque, ad eccezione dei casi in cui sia necessario un nuovo accertamento di merito che imponga la riapertura del processo, l’istituto processuale da utilizzare, incidendo sul 350 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ titolo esecutivo, per sostituire la pena inflitta con quella conforme alla CEDU e alla Costituzione, è, secondo le Sezioni unite della Corte di cassazione, l’incidente di esecuzione. A tal fine sono stati riconosciuti ampi margini di manovra alla giurisdizione esecutiva, non essendo i poteri di questa circoscritti alla sola verifica della validità e dell’efficacia del titolo esecutivo, ma potendo, invece, incidere, in vario modo, anche sul contenuto di esso, allorquando imprescindibili esigenze di giustizia, venute in evidenza dopo l’irrevocabilità della sentenza, lo esigano. Tali affermazioni sono state confermate e sviluppate dalle stesse Sezioni unite della Corte di cassazione, tornate ad occuparsi del tema della rivisitabilità sanzionatoria del giudicato di condanna (Sez. un., 29 maggio 2014, n. 42858, P.M. in proc. Gatto, Rv. 260695-696-697-698-699-700). Con la sentenza “Gatto” si è ribadita la diversità fra gli effetti derivanti dai fenomeni di successione tra norme o di abrogazione di norme rispetto a quelli discendenti dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale, sottolineando come, mentre il succedersi di leggi e l’abrogazione di una norma per effetto di una norma successiva siano fenomeni fisiologici dell’ordinamento giuridico, la dichiarazione di illegittimità costituzionale costituisca, invece, un evento di patologia normativa. Si tratta di situazioni cui corrispondono diverse conseguenze: mentre l’applicazione della sopravvenuta legge penale più favorevole, che attiene alla vigenza normativa, trova un limite invalicabile nella sentenza irrevocabile, a diverse conclusioni deve giungersi per la sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale, che concerne il diverso fenomeno della invalidità. La norma costituzionalmente illegittima, si è affermato viene espunta dall’ordinamento proprio perché affetta da una invalidità originaria, e ciò impone e giustifica la proiezione “retroattiva”, cioè sugli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi della intervenuta pronuncia di incostituzionalità, la quale “certifica la definitiva uscita dall’ordinamento di una norma geneticamente invalida”. Quanto alla individuazione della categoria “degli effetti ancora in corso di rapporti giuridici pregressi”, nel caso di sopravvenuta declaratoria di illegittimità costituzionale della norma applicata, il “rapporto” deve considerarsi esaurito solo quando gli effetti pregiudizievoli non 351 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ possano più essere rimossi, cioè solo quando la pena è stata interamente scontata, “l’esecuzione della pena, infatti, implica esistenza di un rapporto esecutivo che nasce dal giudicato e si esaurisce soltanto con la consumazione o l’estinzione della pena. Sino a quando l’esecuzione della pena è in atto, per definizione il rapporto esecutivo non può ritenersi esaurito e gli effetti della norma dichiarata costituzionalmente illegittima sono ancora perduranti e, dunque, possono e devono essere rimossi”. Il giudice dell’esecuzione non può liquidare, con l’evocazione del giudicato irrevocabile, l’istanza di chi gli chiede di controllare la legalità della pena ancora in esecuzione e, di conseguenza, deve rilevare “che la pena inflitta è stata determinata sulla base di una norma penale sostanziale, dichiarata incostituzionale, che egli ha l’obbligo di “disapplicare”. In tale contesto, è stato altresì ribadito il principio secondo cui, per la soluzione delle questioni derivanti dalle declaratorie di incostituzionalità che attengono al solo trattamento sanzionatorio, è necessario fare riferimento all’art. 30, comma 4, della L. n. 87 del 1953, non sussistendo in detta disposizione alcun elemento che induca ad escludere dal suo ambito applicativo la dichiarazione d’illegittimità di una norma sostanziale non incriminatrice. Ne deriva che ”se, per effetto della sentenza della Corte costituzionale, è venuto meno radicalmente l’illecito penale, cessano l’esecuzione della condanna e tutti gli effetti penali ad essa connessi, situazione espressamente risolta sul piano processuale dall’art. 673 c.p.p.; se è venuta meno la norma applicata per la determinazione della pena inflitta o di parte di essa, deve cessare l’esecuzione della pena o della parte di pena che ha trovato fondamento nella norma dichiarata incostituzionale”. Nella operazione volta a ricondurre a legalità l’esecuzione di una pena, il giudice della esecuzione può fare uso di poteri valutativi. Le Sezioni unite, per confutare la tesi secondo cui il giudice della esecuzione non sarebbe titolare di poteri valutativi, hanno espressamente richiamato i principi affermati da Sez. un., 20 dicembre 2005, n. 4687, Catanzaro, Rv. 232610, in ordine al potere del giudice della esecuzione – in caso di revoca, per intervenuta “abolitio criminis”, di precedenti condanne, a suo tempo ostacolo alla concessione della sospensione condizionale della pena per altra condanna – di concedere, nell’ambito dei “provvedimenti conseguenti” alla suddetta pronuncia ex art. 673 cod. proc. pen., il beneficio, previa formulazione del favorevole giudizio prognostico richiesto dall’art. 164, primo comma, 352 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ cod. pen., sulla base non solo della situazione esistente al momento in cui era stata pronunciata la condanna in questione, ma anche degli elementi sopravvenuti. Non diversamente, si è fatto riferimento ai poteri di accertamento e di valutazione attribuiti dal legislatore al giudice della esecuzione in materia di concorso formale e reato continuato (art. 671 cod. proc. pen.), e, più in generale, alla stessa esigenza di razionalità dell’intero sistema processuale, atteso che, una volta “che la legge processuale demanda al giudice una determinata funzione, allo stesso giudice è conferita la titolarità di tutti i poteri necessari all’esercizio di quella medesima funzione (Sez. U, n. 4687 del 2006, Catanzaro, cit.)”. Quanto ai limiti entro i quali il giudice della esecuzione può fare uso di detti poteri valutativi, si è chiarito che il giudice dell’esecuzione deve procedere – non diversamente da quanto è previsto negli artt. 671 e 675 cod. proc. pen., - “nei limiti in cui gli è consentito dalla pronuncia di cognizione, ossia potrà pervenire al giudizio di prevalenza sempre che lo stesso non sia stato precedentemente escluso nel giudizio di cognizione per ragioni di merito, cioè indipendentemente dal divieto posto dall’art. 69 c.p., comma 4: in sintesi, le valutazioni del giudice dell’esecuzione non potranno contraddire quelle del giudice della cognizione risultanti dal testo della sentenza irrevocabile”; Ricostruito lo stato della giurisprudenza, le Sezioni unite con la sentenza “Marcon” hanno affermato sul tema i seguenti principi: 1) per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma penale sostanziale relativa al trattamento sanzionatorio, è necessario rimuovere gli effetti che dalla norma in questione discendono; 2) tale operazione, investendo principi fondamentali quale quello della liberta personale, impone, ai sensi dell’art. 30, commi 3-4, della l. n. 87 del 1953, di rivisitare il giudicato di condanna in tutti i casi in cui il rapporto esecutivo non sia esaurito; 3) in tali casi il giudicato, da una parte, deve essere “mantenuto”, quanto ai profili relativi alla sussistenza del fatto, alla sua attribuzione soggettiva e alla sua qualificazione giuridica, ma, dall’altra, deve essere “riconformato”, quanto ai profili sanzionatori; 4) il compito di incidere sul giudicato ai fini indicati spetta al giudice della esecuzione che “non si limita a conoscere delle questioni sulla validità e sull’efficacia del titolo esecutivo ma è anche abilitato, in vari casi, ad incidere su di esso (art. 669 c.p.p., art. 670 c.p.p., comma 3, artt. 671, 672 e 673 c.p.p.)” e che, quindi, può intervenire sia quando l’intervento si risolva in una mera 353 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ operazione matematica di tipo automatico, sia quando la rimozione dei perduranti effetti derivanti dalla norma dichiarata incostituzionale richieda l’esercizio di poteri valutativi; 5) il limite all’opera di rideterminazione della pena da parte del giudice della esecuzione, che può fare uso di poteri istruttori, è costituito da quanto già accertato dal giudice di cognizione per ragioni di merito, cioè da quanto accertato non facendo applicazione della norma dichiarata incostituzionale. Ha chiarito le Corte che dalla “flessibilizzazione” del giudicato penale emerge una duplice dimensione: la prima, relativa all’accertamento del fatto, realmente intangibile, non essendo consentita, al di fuori delle speciali ipotesi rescissorie, una rivalutazione del fatto oggetto del giudizio, e tendenzialmente posta a garanzia del reo (presunzione di innocenza e divieto di bis in idem); la seconda, differente, relativa alla determinazione della pena, che, sprovvista di reale copertura costituzionale (o convenzionale), appare maggiormente permeabile alle “sollecitazioni” provenienti ab extra rispetto alla res iudicata. Secondo le Sezioni unite “se il giudicato sull’accertamento è, e resta, intangibile, non consentendo rivalutazioni del fatto, il giudicato sulla pena è permeabile ad eventuali modifiche del trattamento sanzionatorio, purché in bonam partem, esprimendo un interesse collettivo (alla certezza dei rapporti giuridici esauriti) suscettibile di bilanciamento con altri (sovente più rilevanti) principi costituzionali e convenzionali (libertà personale, legalità della pena, finalità rieducativa, principio di uguaglianza), che, nella loro dimensione individuale, sono prevalenti rispetto alla dimensione collettiva sottesa all’esigenza di certezza dei rapporti giuridici”. In tale quadro, dunque, è stata affermata la possibilità di procedere ad una rideterminazione della pena in executivis anche allorquando la dichiarazione di incostituzionalità concerna una norma penale diversa da quella incriminatrice. Sulla base di tali principi, secondo le Sezioni unite, in virtù dell’art. 30, quarto comma, legge n. 87 del 1953, anche la pena applicata su richiesta delle parti in base all’art. 73 d.P.R. 309 del 1990, nella formulazione di cui alla legge n. 49 del 2006, dichiarata successivamente incostituzionale dalla sentenza n. 32 del 2014, deve essere rideterminata in sede esecutiva, in modo tale che le parti e il giudice possano riferirsi al diverso e più mite trattamento sanzionatorio risultante dal rivissuto art. 73 cit. prima della modifica. 354 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 5. Illegalità sopravenuta della pena, dinamica negoziale sottesa alla sentenza di patteggiamento e limiti alla rivisitazione del giudicato. Stabilito che la pena applicata con sentenza definitiva, divenuta illegale a seguito della dichiarazione di incostituzionalità della norma non incriminatrice, debba essere rideterminata anche in executivis, le Sezioni unite hanno affrontato altre due centrali questioni: quella della incidenza nella determinazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. della dinamica negoziale sottesa a detta sentenza e quella del come il giudice della esecuzione possa rideterminare la pena applicata su richiesta delle parti, divenuta illegale. Nel caso specifico, i temi della pena illegale, degli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014 sulle sentenze divenute irrevocabili, del potere e dei limiti per il giudice dell’esecuzione di procedere alla rideterminazione della pena inflitta dalla sentenza che abbia fatto applicazione di una norma dichiarata incostituzionale nella parte sanzionatoria, dovevano essere esaminati dalle Sezioni unite in relazione alla peculiare dinamica negoziale sottesa alla sentenza di applicazione delle parti. Con riferimento alle sentenze di patteggiamento non ancora irrevocabili, la giurisprudenza assolutamente maggioritaria ritiene che l’illegalità “originaria” della pena comporti l’invalidità dello stesso accordo concluso dalle parti e ratificato dal giudice, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza (tra le tante v., da ultimo, Sez. V, 19 febbraio 2015, n. 13589, B., Rv. 262943; Sez. F., 26 agosto 2014, n. 38566, Yossef, Rv. 261468; Sez. V, 23 maggio 2014, n. 24054, Restaino, Rv. 259894; Sez. III, 22 settembre 2011, n. 1883, La Sala, Rv. 251796; Sez. I, 7 aprile 2010, n. 16766, Ndiaye, Rv. 246930; Sez. V, 22 settembre 2006, Braidich, Rv. 236033; cfr., inoltre, Sez. un., 27 maggio 2010, n. 35738, Calibè, Rv. 247841). Il principio è quello per cui l’applicazione di una pena non legale altera i termini dell’accordo e, quindi, incide sul consenso prestato dall’imputato, con la conseguenza che se è invalida la base negoziale sulla quale l’accordo è maturato, si considera viziata anche la sentenza che lo ha recepito; ne deriva la nullità della pronuncia e l’annullamento – senza rinvio – della sentenza di patteggiamento si giustifica in quanto l’accordo processuale si è formato su una specifica quantificazione della pena e non può presumersi un analogo consenso delle parti in relazione ad una diversa sanzione. S ritiene che la sentenza 355 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ pronunciata ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen. deve essere annullata interamente, dal momento che l’accordo delle parti non è suscettibile di modifica da parte del giudice e, soprattutto, vi è la possibilità per le parti di rinegoziare l’accordo. Tale orientamento ha trovato riconoscimento dalle Sezioni unite anche con riferimento alle sentenze di applicazione concordata di pena non irrevocabili nel caso di illegalità della pena sopravvenuta a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 (Sez. un., 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, cit.). Con la sentenza “Marcon” la Corte di cassazione ha dovuto invece affrontare la questione relativa al se il principio appena indicato dovesse trovare applicazione anche con riferimento alle sentenze di patteggiamento divenute irrevocabili prima della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale. In via generale, ove si fosse valorizzata nella misura massima la tesi della nullità o scioglimento dell’accordo a seguito della intervenuta illegalità della pena e, di conseguenza, della nullità della sentenza, si sarebbe potuto dubitare della stessa validità complessiva del titolo esecutivo e ritenere necessaria la revoca dell’intera sentenza, così come accade nel patteggiamento non irrevocabile. Le Sezioni unite hanno invece ritenuto di distinguere le due fattispecie: mentre, infatti, nel patteggiamento non irrevocabile l’accordo si forma sulla base di criteri edittali divenuti illegali che determinano un vizio dell’accordo che si trasmette anche alla sentenza, nel caso, invece, di sentenza di applicazione di pena divenuta irrevocabile, proprio la presenza del giudicato formale impedisce che il vizio riguardante la quantificazione illegale della sanzione oggetto dell’accordo si propaghi alla sentenza stessa, cioè al titolo esecutivo che si è già formato. Secondo la Corte di cassazione “ciò che deve essere rimesso in discussione non è, quindi, il titolo esecutivo nella sua interezza, ma solo una parte di esso, cioè la quantificazione della pena. Trova un concreto riscontro la definizione del giudicato avente una “duplice dimensione”, in cui risulta flessibile la parte relativa alla determinazione della pena”. Sul tema è stata valorizzata la giurisprudenza che, in alcune fattispecie, ha escluso l’effetto rescissorio dell’accordo intervenuto ex art. 444 cod. proc. pen.; si è fatto riferimento al caso di applicazione della pena su richiesta in cui per uno dei reati ritenuti 356 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ in continuazione sopraggiunga l’abolitio criminis senza che il giudice del patteggiamento ne abbia tenuto conto nel ratificare l’accordo. In tal caso si è sostenuto che allo scomputo della relativa pena può provvedere la Corte di cassazione ovvero il giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 673 cod. proc. pen.- se l’abolitio criminis interviene in tale fase – precisandosi che l’annullamento in parte qua della sentenza non comporta un effetto rescissorio dell’accordo (Sez. VI, 15 dicembre 1999, n. 356, El Quaret, Rv. 215286; in termini leggermente diversi cfr., Sez. I, 14 ottobre 2007, n. 42407, Melandri, Rv. 237969). Le Sezioni unite hanno recepito la tesi secondo cui, nell’ipotesi di rideterminazione della pena illegale nella sentenza di patteggiamento irrevocabile, il giudice dell’esecuzione non procede alla revoca del titolo esecutivo, non versandosi in una ipotesi applicativa dell’art. 673 cod. proc. pen., ma opera solo una sua «parziale rinnovazione e integrazione per quanto concerne l’entità della pena, con ogni conseguenza di legge» (Sez. I, 4 dicembre 2014, n. 53019 Schettino, Rv. 261581). Più precisamente, si è chiarito che «la rideterminazione del trattamento sanzionatorio assume una valenza sostitutiva di un titolo esecutivo […] solo in tale parte non più eseguibile, che andrà pertanto integrato, in punto di entità della pena, dalla decisione emessa in sede esecutiva». 6. Sulle modalità di rideterminazione “in executivis” della pena divenuta illegale dopo l’irrevocabilità della sentenza d patteggiamento. Nella giurisprudenza di legittimità vi erano due orientamenti. Secondo un primo indirizzo la rideterminazione della pena avrebbe dovuto essere effettuata con un criterio oggettivo di tipo matematico-proporzionale che la trasponesse all’interno della nuova cornice edittale determinatasi in seguito alla reviviscenza della normativa previgente alla dichiarazione di incostituzionalità di cui alla sentenza n. 32 del 2014. Secondo tali decisioni, il criterio prescelto avrebbe consentito di salvaguardare «la volontà negoziale delle parti irrevocabilmente espressa e la susseguente valutazione di congruità della pena concordata espressa dal giudice della cognizione», in quanto la rideterminazione sarebbe stata 357 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ effettuata in base ai limiti edittali, minimi e massimi, previsti dalla fattispecie astratta precedente alla dichiarazione di incostituzionalità, ed applicando una pena che, in proporzione, avrebbe dovuto essere corrispondente all’entità della pena applicata in sentenza, aggiungendo al nuovo minimo di pena la stessa percentuale di aumento applicata in sede di cognizione. “Così, se per la violazione dell’art. 73 d.P.R. 309/1990 risulta essere stata applicata la pena-base di sette anni, con l’aggiunta di un anno rispetto alla pena edittale minima, che all’epoca era di sei anni, occorrerà aggiungere, in proporzione, lo stesso aumento” (Sez. I, 25 novembre 2014, n. 51844, Riva, Rv. 261331 e Sez. I., 18 novembre 2014, n. 52980, Cassia; nella giurisprudenza di merito, Trib. Bologna, 27 maggio 2014, M.Y.; Trib. Lecce, 17 giugno 2014, A., secondo cui il criterio puramente aritmetico – uro unitarizatao avrebbe preservato maggiormente il giudicato, peraltro limitando il potere discrezionale del giudice dell’esecuzione). Il secondo orientamento, limitando il contenuto pattizio della sentenza di applicazioni di pena, riteneva che il giudice della esecuzione dovesse rideterminare liberamente la pena in rapporto ai nuovi e diversi parametri edittali, dando conto, ai sensi degli art. 132 e 133 cod. pen., delle modalità di esercizio del potere commisurativo e tenendo conto dei principi generali del sistema sanzionatorio, tra i quali quello per cui non poteva essere aumentata l’afflittività della pena stabilita in sentenza. (cfr. Sez. I, 18 gennaio 2014, n. 52981, De Simone, Rv. 261688; Sez. 1, 4 dicembre 2014, n. 53019, Schettino, Rv. 261581; Sez. VI, 2 dicembre 2014, n. 1409/15, Minardi, Rv. 262403; nella giurisprudenza di merito G.i.p. Trib. Perugia, 12 novembre 2014; Trib. Milano, 16 luglio 2014; Trib. Treviso, 18 giugno 2014). L’orientamento in esame, oltre a rivisitare criticamente la tesi della rideterminazione della pena in termini matematico – proporzionali, affermava il principio secondo cui è attribuito al giudice il compito di collocare il fatto nella figura criminosa e di tarare la pena rispetto ai parametri oggettivi e soggettivi di misurazione; secondo l’impostazione in parola, con riferimento alle sentenze di applicazione di pena divenute irrevocabili, sarebbe spettato al giudice della esecuzione procedere alla rideterminazione della pena “in termini ormai sottratti alla dinamica negoziale”, escludendo che rientri nelle attribuzioni del giudice di 358 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ legittimità la verifica della concreta idoneità del trattamento sanzionatorio, trattandosi di una valutazione in fatto. 6.1. (segue). I principi affermati dalle Sezioni unite. Le Sezioni unite, non recependo nessuno dei due orientamenti indicati, hanno innanzitutto evidenziato come il criterio proporzionale- matematico, non solo non sarebbe previsto da alcuna norma, ma, in qualche modo, contrasterebbe con i principi affermati dalle sentenze “Ercolano” e Gatto” che, invece, riconoscono al giudice della esecuzione ampi poteri e margini di movimento. L’adozione del mero criterio matematico di riduzione, è stato osservato, non sarebbe condivisibile perché non avrebbe in considerazione il fatto che l’originaria valutazione di congruità della pena irrogata (nella commisurazione della sanzione effettuata in sede di giudizio di colpevolezza, ovvero nel giudizio di congruità rimesso al giudice in caso di “patteggiamento”) sarebbe sempre strettamente connessa alla diversa forbice edittale, unica per tutti i tipi di sostanze stupefacenti: un criterio automatico di riduzione proporzionale non terrebbe conto quindi della concreta gravità dei fatti e della personalità del reo in rapporto alla nuova cornice edittale. Hanno sottolineato le Sezioni unite che l’individuazione della pena base entro i limiti edittali non è mai un’operazione neutra, ma, invece, è sempre condizionata dalla pena in astratto prevista, sicché la valutazione può cambiare col mutare dei limiti edittali previsti dalla legge ed è proprio la necessaria “individualizzazione” del trattamento sanzionatorio nella fase commisurativa (ovvero, in caso di “patteggiamento”, nella fase di valutazione della congruità) che dovrebbe indurre ad escludere ogni automatismo, atteso che, diversamente, vi sarebbe un concreto rischio di applicazione di una pena sganciata “dall’accertamento del fatto”. Allorchè si determina la pena, si afferma, la valutazione sul se partire o meno dal minimo editale, se riconoscere o meno le circostanze attenuanti generiche, se effettuare o meno un certo giudizio di bilanciamento tra le circostanze, non può che risentire della cornice editale entro cui il giudice si muove. 359 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Ne consegue, secondo la Corte, che la trasposizione matematica, in sede esecutiva, dello stesso percorso effettuato dal giudice della cognizione avrebbe come presupposto “ipotetico” quello per cui il giudice della cognizione avrebbe ritenuto congrua una pena individuata nel minimo editale anche se avesse avuto come riferimento la cornice editale ripristinata a seguito della sentenza della Corte costituzionale. Hanno spiegato le Sezioni unite, che il rischio insito nella libera determinazione della pena da parte del giudice della esecuzione è quello di applicare al condannato una pena ex art. 444 cod. proc. pen. di fatto non concordata, atteso che la modifica unilaterale da parte del giudice assumerebbe il significato di una sostituzione dell’accordo, “situazione che mal si concilia con quanto sopra si è detto a proposito del fatto che in tali casi deve escludersi la revoca della sentenza di patteggiamento. …Insomma, non può negarsi l’esistenza di una forte distonia in un sistema che consente che ad una pena frutto di un accordo tra le parti si sostituisca, in sede esecutiva, una pena autoritativamente stabilita, senza neppure il previo esperimento di un tentativo di patteggiamento. Inoltre, residuano una serie di incertezze circa i limiti entro cui il giudice dell’esecuzione sarebbe vincolato agli accertamenti effettuati in sede di cognizione, considerando in particolare che generalmente la sentenza di patteggiamento motiva solo sommariamente il percorso logico-giuridico che guida il giudice nelle scelte sanzionatorie e non sempre vengono indicate in modo sufficientemente dettagliato le ragioni relative al fatto e alla personalità dell’agente su cui esso si fonda. In difetto di esplicite ragioni che abbiano portato il giudice della cognizione ad un determinato trattamento sanzionatorio – si consideri che nei casi in cui la pena sia quella minima o prossima al minimo edittale non è previsto un particolare onere motivazionale – può diventare obiettivamente non semplice comprendere se l’accertamento del giudice di cognizione sia stato o meno effettuato in applicazione della norma incostituzionale”. Secondo la Corte di cassazione, invece, è necessario privilegiare un modulo procedimentale che presupponga e valorizzi, anche in sede di esecuzione, l’accordo delle parti, seppure entro certi limiti e condizioni: in assenza di norme specifiche disciplinanti la fattispecie in esame, le Sezioni unite hanno fatto riferimento per rimodellare la pena oggetto della sentenza di patteggiamento irrevocabile, divenuta illegale a seguito della successiva dichiarazione di incostituzionalità, all’art. 188 disp. att. cod. proc. pen. (in tal senso nella giurisprudenza di merito, Trib. Torino, 16 settembre 2014, M.; G.i.p. Trib. Milano, 18 novembre 2014, Delaj). 360 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Ha affermato la Corte di cassazione che: - un’interpretazione estensiva dell’art. 188 cit. trova una piena giustificazione nella sentenza “Ercolano”, in cui si è evidenziato che «la giurisdizione, in assenza di interventi legislativi, non può ignorare o eludere il problema e deve farsi carico, una volta preso atto della insussistenza delle condizioni che giustificano l’esecuzione della pena nei confronti del condannato, di riportare la stessa in una dimensione di legittimità, utilizzando spazi di operatività della normativa vigente, che, benché non chiaramente evidenziati, sono in essa impliciti»; - in assenza di specifici rimedi, il ricorso analogico alla disposizione in esame consente di intervenire sulla pena illegale della sentenza di patteggiamento irrevocabile, e garantisce alle parti la possibilità di rinnovare l’accordo, rispettando l’essenza stessa dell’istituto dell’applicazione della pena su richiesta; - seguendo le regole procedurali dell’art. 188 disp. att. cod. proc. pen. – in quanto compatibili – il condannato e il pubblico ministero potranno sottoporre al giudice dell’esecuzione un nuovo accordo sulla pena, quantificata in base ai criteri edittali operanti a seguito della sentenza costituzionale n. 32 del 2014; - la rideterminazione della pena dovrà essere preceduta da una richiesta, proposta, normalmente, dal condannato ed a cui il pubblico ministero può o meno aderire, ma anche di iniziativa dello stesso pubblico ministero, anch’egli interessato, in ragione delle sue funzioni istituzionali, all’eliminazione di una pena illegale; - in caso di mancato accordo per dissenso del pubblico ministero, dell’esecuzione potrà il giudice comunque accogliere la richiesta, qualora ritenga il dissenso ingiustificato e allo stesso modo, se il pubblico ministero resta inerte, potrà ugualmente accogliere la proposta del condannato, potendo valutarsi la sua inerzia come un implicito dissenso. Affermati tali principi, la Corte ha inoltre affrontato la questione del se il giudice della esecuzione possa rideterminare la pena in misura diversa da quella indicata nell’accordo – o anche dalla sola parte proponente – oppure se debba respingere la richiesta. Le Sezioni unite hanno spiegato che, ammessa l’applicazione estensiva dell’art. 188 disp. att. cod. proc. pen., deve essere riconosciuto al giudice il potere di valutare la congruità della pena richiesta, avendo la Corte costituzionale confermato, proprio in 361 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ relazione alla procedura di cui all’art. 188 cit., che al giudice dell’esecuzione spetta non dell’esecuzione spetta non soltanto il potere-dovere di verificare in concreto la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della disciplina del reato continuato, ma anche di valutare la “congruità” della pena indicata dalle parti ai fini di quanto previsto dall’art. 27, terzo comma, Cost. (Corte cost., sent. n. 37 del 1996). In relazione a tale tema la Corte ha affrontato la questione relativa al se il giudice della esecuzione, nella valutazione della congruità della sanzione, possa rideterminare la pena in misura diversa da quanto indicato dall’imputato o dalle parti ovvero debba rigettare la richiesta. Con specifico riferimento all’art. 188 disp. att. cod. proc. pen., esistono sul punto orientamenti non omogenei all’interno della giurisprudenza di legittimità. Secondo un primo, maggioritario, orientamento, quando è richiesta l’applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato in riferimento a più sentenze di patteggiamento, il giudice dell’esecuzione non può fare esercizio degli ordinari poteri valutativi di cui all’art. 671 cod. proc. pen. ed individuare la pena in misura diversa da quella negoziata fra l’interessato e il pubblico ministero, poiché l’autonoma regolamentazione dettata dall’art. 188 cod. proc. pen. disp. att. consente un intervento modificativo sul giudicato, formatosi a seguito di un negozio processuale fra le parti, soltanto per effetto di una successiva loro pattuizione, salvo il caso di dissenso ingiustificato dell’ufficio requirente (Sez. I, 2 aprile 2014, n. 18233, Costanzo, Rv. 259892; Sez. I, 18 febbraio 2005, n. 12461, Liberti, Rv. 231261; Sez. I, 27 marzo 2013, Dumitru, Rv. 256028). Si afferma che, in caso di applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato in riferimento a più sentenze di patteggiamento, al giudice dell’esecuzione non sarebbe consentito individuare la pena per il reato continuato ai sensi degli artt. 81 cpv. cod. pen. e 671 cod. proc. pen. secondo le regole generali e gli ordinari poteri valutativi propri, atteso che la norma di cui all’art. 188 disp. att. cod. proc. pen. introdurrebbe un’autonoma disciplina dell’istituto della continuazione allorquando ne sia chiesta l’applicazione in sede esecutiva in riferimento a reati giudicati con più sentenze di applicazione della pena. 362 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ L’orientamento richiamato dalla sentenza “Costanzo” nega che il giudice dell’esecuzione, qualora non aderisca alla commisurazione della pena operata dalle parti perché ritenuta incongrua per difetto, possa accogliere comunque l’istanza rideterminando però, a propria discrezione, la sanzione per il reato continuato o il concorso formale, e dunque prescindendo dalla determinazione delle parti stesse. Si sottolinea infatti che il rapporto di “complementarietà logica” esistente tra l’istituto previsto dall’art. 188 citato e la più generale disciplina dell’applicazione della pena di cui all’art. 444 cod. proc. pen., implica per il giudice, così come per la fase della cognizione, il vincolo del rispetto del contenuto dell’accordo negoziato tra le parti stesse, da recepire in pronuncia giudiziale oppure da respingere a fronte della necessità del proscioglimento dell’imputato o della non condivisa qualificazione giuridica del fatto o comparazione tra circostanze, ovvero, ancora, del giudizio d’incongruità della pena. (Sez. III, 17 gennaio 1994, n. 110, P.M. in proc. Badaoui, Rv. 196957; Sez. IV, 19 giugno 2003, n. 35164, P.G. in proc. Di Dio, Rv. 226176; Sez. I, 3 febbraio 2005, n. 9193, Lamkia, Rv. 231215; Sez. III, 14 gennaio 2009, n. 9888, Perrella, Rv. 243097; Sez. IV, 13 gennaio 2013, n. 18669, Pacitto, Rv. 255927). Secondo altro indirizzo, espresso da Sez. V, 8 giugno 2012, n. 28532, Baratta, Rv. 253307, nell’ipotesi di una istanza di riconoscimento della continuazione fra reati giudicati con distinte sentenze di applicazione di pena su richiesta, il giudice dell’esecuzione può comunque prescindere dal computo indicato dalla parte che promuove l’incidente, se ritenuto incongruo (anche laddove sia stato acquisito il consenso del Pubblico Ministero, ed a fortiori qualora il consenso non vi sia), e determinare la pena complessiva, una volta effettivamente ravvisata identità di disegno criminoso fra i vari addebiti, in base ai criteri generali dettati dall’art. 671 cod. proc. pen., fermo restando il vincolo di non eccedere dai limiti di cinque o due anni di pena detentiva. Secondo le Sezioni unite, trattandosi nella specie di eliminare una pena incostituzionale, da una lato, deve essere riconosciuto il potere del giudice di valutare la congruità della pena, e, dall’altro, “deve escludersi che il giudice possa limitarsi a respingere il “patteggiamento”, come avrebbe fatto il giudice della cognizione, in quanto l’effetto sarebbe quello di confermare una pena illegale, 363 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ laddove al giudice dell’esecuzione si chiede, con l’instaurazione dell’incidente, di rimuovere l’illegalità della pena oggetto dell’accordo originario”. Ha aggiunto la Corte che: - il potere di rideterminazione diretta da parte del giudice dell’esecuzione è sempre subordinato al previo esperimento di un tentativo di patteggiamento; - il giudice, nel caso in cui le parti non abbiano raggiunto il nuovo accordo ovvero se ritiene la nuova pena incongrua, ridetermina la pena utilizzando i criteri di cui agli artt. 132 e 133 cod. pen., secondo i canoni dell’adeguatezza e della proporzionalità che tengano conto della nuova perirnetrazione edittale; - “Questa operazione di “riqualificazione sanzionatoria” presuppone, ovviamente, che il giudice prescinda dalla volontà delle parti, tuttavia non potrà non considerare, nella sua autonoma rideterminazione, l’accordo sulla pena raggiunto dalle parti nella sentenza di patteggiamento, evitando cioè di eludere la finalità della richiesta che ha avviato l’incidente di esecuzione, che è quella di eliminare la pena illegale e di sostituirla con una che sia il risultato di una valutazione basata su criteri edittali costituzionali. In altri termini…..deve escludersi che per lo stesso fatto, inquadrato nei nuovi limiti edittali scaturiti dalla dichiarazione di incostituzionalità, il giudice possa operare la rideterminazione partendo dalla stessa pena-base individuata in origine, troppo distanti essendo gli orizzonti delle comminatorie edittali previste dell’art. 73 cit. prima e dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, non potendosi considerare di massima gravità lo stesso fatto, per il quale, in precedenza, era stata applicata la pena base minima, se non a costo di realizzare una vera e propria elusione della modifica della pena illegale, che verrebbe di fatto confermata”; - può disporre la sospensione condizionale della pena sia nel caso in cui le parti, per sostituire la pena incostituzionale oggetto del patteggiamento, abbiano fatto rientrare il beneficio, in precedenza escluso, nel nuovo accordo, sia quando procede liberamente alla rideterminazione della sanzione; in presenza di una pena nuovamente concordata, il giudice, qualora, pur considerando congrua la pena, ritenga di non applicare la sospensione condizionale della pena, non può respingere il nuovo accordo, ma deve comunque recepirlo escludendo il beneficio. 364 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO V LA RILEVABILITA’ DELLA RETROATTIVITA’ IN MITIUS (Matilde Brancaccio) SOMMARIO: 1. L’udienza del 26 giugno 2015: le Sezioni unite si pronunciano sui confini del sindacato di legittimità in caso di ricorso inammissibile o intempestivo. – 2. La questione della rilevabilità nel giudizio di cassazione della legge più favorevole sopravvenuta. – 3. Il principio di retroattività della legge più favorevole. – 4. I confini del sindacato di legittimità: lex mitior relativa al trattamento sanzionatorio e ricorso inammissibile privo di motivi sul punto.– 5. La soluzione adottata dalle Sezioni unite.- 6. Conclusioni. 1. L’udienza del 26 giugno 2015: le Sezioni unite si pronunciano sui confini del sindacato di legittimità in caso di ricorso inammissibile o intempestivo. Le Sezioni unite della Corte di cassazione, nell’udienza del 26 giugno 2015, hanno affrontato due questioni strettamente tra loro collegate e riferite ai limiti del sindacato del giudice di legittimità in caso di ricorso inammissibile, nell’ipotesi di pena illegale ab origine perché contraria all’assetto normativo vigente al momento di consumazione del reato (Sez. un., 26 giugno 2015, n. 47766, Butera, Rv. 265106, 265107, 265108, 265109) e in quella, riferita al fenomeno della successione di leggi nel tempo, dell’applicabilità, anche d’ufficio da parte della Corte, della disciplina normativa sopravvenuta più favorevole all’imputato (Sez. un., 26 giugno 2015, n. 46653, Della Fazia, Rv. 265110, 265111). Le due pronunce, per ragioni di opportunità di trattazione e per una loro migliore comprensione, vengono di seguito proposte con un’analisi parallela e parzialmente combinata per mettere in risalto, al di là della specificità dei problemi giuridici affrontati in ciascuna di essa, il comune nucleo essenziale. Si è ribadito che, quando il ricorso per cassazione è ab origine affetto da inammissibilità non può considerarsi idoneo ad instaurare un rapporto di impugnazione e, di conseguenza, risultano inibiti i poteri officiosi del giudice, compresa la possibilità di rilevare d’ufficio le cause di non punibilità di cui all’art. 129 cod. proc. pen. Tuttavia, partendo da tale assunto, si sono enucleate alcune ipotesi in cui l’inammissibilità dell’impugnazione non condiziona l’accertamento del giudice: ciò 365 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ accade per l’accertamento dell’abolitio criminis o per la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice formante oggetto dell’imputazione, deroghe che vengono giustificate dall’eccezionale possibilità di incidere in executivis sul provvedimento in relazione al quale si è formato il giudicato formale, così come previsto dall’art. 673 cod. proc. pen.; ovvero ancora per l’incostituzionalità della norma diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio. Le sentenze più rilevanti che, scandendo i progressivi arresti in ordine temporale, vanno citate per seguire il percorso della giurisprudenza di legittimità, soprattutto delle Sezioni unite, sono: Sez. un., 11 novembre 1994, n. 21/1995, Cresci, Rv. 199903; Sez. un., 30 giugno 1999, n. 15, Piepoli, Rv. 213981; Sez. un., 22 novembre 2000, n. 32, De Luca, Rv. 217266; Sez. un., 27 giugno 2001, n. 335421, Cavalera, Rv. 219531/219532; Sez. un., 22 marzo 2005, n. 23428, Bracale, Rv. 231164; Sez. un., 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto, Rv. 260696/260700 e, da ultimo, rilevante per la visione d’insieme che offre sul problema, alla luce di un’analisi dell’intero percorso interpretativo in materia, Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 264207. Problemi ulteriori, rispetto alle ipotesi sopradette, erano stati proposti, da un lato, sul tema se, nel giudizio di cassazione, in presenza di ricorso inammissibile perché presentato fuori termine, fosse rilevabile d’ufficio l’illegalità della pena ab origine contraria all’assetto normativo vigente al momento di consumazione del reato – oggetto del quesito trattato dalle Sez. Un. Butera – dall’altro, in relazione all’applicabilità d’ufficio in sede di legittimità di una disciplina legislativa più favorevole successiva alla consumazione del reato, in presenza di ricorso inammissibile per manifesta infondatezza dovuta alla genericità dei motivi, nessuno dei quali, peraltro, riferito al trattamento sanzionatorio – oggetto del quesito trattato dalle Sez. un. Della Fazia. L’esame di quest’ultima sentenza, alla quale è dedicato il presente capitolo della Rassegna, condotto in modo parallelo ad un’analisi anche della sentenza Sez. un. Butera, si impone come scelta espositiva più idonea per riuscire ad ottenere il risultato di una migliore comprensione finale degli approdi della giurisprudenza di legittimità in tema di inammissibilità e limiti del sindacato della Corte di cassazione, contribuendo ad una 366 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ visione d’insieme di temi particolarmente complessi, nei quali gli aspetti processuali si confrontano con i più importanti principi sostanzialistici. 2. La questione della rilevabilità nel giudizio di cassazione della legge più favorevole sopravvenuta. Le Sezioni unite sono state chiamate a decidere nell’udienza del 26 giugno 2015 una questione rimessa dalla Terza Sezione (ordinanza del 17 marzo 2015, n. 14961) relativa alla possibilità di rilevare d’ufficio, in sede di legittimità, anche in presenza di ricorso manifestamente infondato, e privo di censure in ordine al trattamento sanzionatorio, gli effetti delle modifiche normative sopravvenute con riguardo alla più mite disciplina prevista in materia di stupefacenti per le fattispecie di lieve entità (per effetto del d. l. 23 dicembre 2013, n. 146, conv. in legge 21 febbraio 2014, n. 10, e del d.l. 20 marzo 2014, n. 36, conv. in legge 16 maggio 2014, n. 79). Con sentenza n. 46653, ricorrente Della Fazia, le Sezioni unite hanno affermato che nel giudizio di cassazione, in presenza di ricorso inammissibile perché manifestamente infondato e privo di motivo riferito al trattamento sanzionatorio, è rilevabile d’ufficio l’applicabilità del nuovo trattamento sanzionatorio più favorevole, conseguente a successione di leggi nel tempo. Il massimo collegio della Corte di cassazione perviene a tale soluzione anteponendo alla trattazione della questione specificamente sottoposta alcune considerazioni di ordine metodologico su come si svilupperà il ragionamento che, secondo la Corte, pone una serie di problemi di rilievo anche costituzionale: la natura e l’ambito di applicazione dei principi nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege; se questo secondo principio trovi una copertura costituzionale; che cosa si intenda per legalità della pena e, in particolare, se possa ritenersi illegale una pena che rientri nella cornice edittale vigente pur in presenza di modifiche normative che abbiano reso più favorevole il successivo trattamento sanzionatorio applicabile all’imputato. Successivamente a tale ultima questione occorrerà valutare, secondo le Sezioni unite, se, esclusa in quest’ultima ipotesi l’illegalità della pena, sia consentito al giudice di legittimità rilevare d’ufficio, nel caso di ricorso inammissibile, la possibilità di applicare il trattamento sanzionatorio più favorevole. 367 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ L’ampia premessa dedicata all’inquadramento anche storico del fondamento e dei caratteri del principio di legalità della pena è utile alla Corte per porre le basi del proprio ragionamento dedicato a valutare se per il nostro ordinamento, in un’ottica interpretativa costituzionalmente orientata, sia possibile “sopportare” che un mutamento legislativo favorevole all’imputato non venga applicato in presenza di una causa di inammissibilità del ricorso per cassazione, nel caso di specie genericamente motivato e privo dello specifico motivo inerente al trattamento sanzionatorio, in un giudizio formalmente non ancora coperto dal giudicato. Si afferma, così, che tale principio fondamentale del diritto penale secondo il quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge che abbia previsto l’illecito, è espressamente previsto dall’art. 25, comma 2, Cost. solo in relazione alle previsioni incriminatrici in quanto tali (nullum crimen), mentre la sua estensione alla sanzione penale collegata al reato costituisce un’incontroversa costruzione dottrinale e giurisprudenziale, ritenuta dall’Assemblea Costituente superflua (perché già contenuta nel codice penale all’art. 1) e addirittura inopportuna perché avrebbe potuto compromettere la possibilità di applicare il trattamento sopravvenuto più favorevole. Del resto, quanto all’interpretazione pacifica del principio di legalità come riferito anche alla pena, le Sezioni unite fanno notare come sarebbe assurdo stabilire una riserva assoluta di legge per la previsione del reato e poi consentire che la sua punizione avvenga ad arbitrio del giudice o del potere esecutivo; legalità della norma penale incriminatrice e legalità della pena vengono, pertanto, lette in un principio unico poiché qualità e misura della pena non costituiscono dati esterni alla previsione dell’illecito penale bensì elementi dai quali si rivela la stessa natura del fatto incriminato, oltre che la sua gravità. Ecco perché, si è detto in motivazione, il principio di legalità della pena impone che sia soltanto la legge a poter prevedere l’an di tale sanzione, nonché a determinarne la tipologia, il contenuto afflittivo e la misura; e tale principio riguarda sia la pena principale che le altre misure incidenti sulla libertà personale e sulla dignità della persona, come recentemente le stesse Sezioni unite hanno avuto modo di affermare in relazione alle pene accessorie nella sentenza Sez. un. 27 novembre 2014, n. 6240/2015, Basile, Rv. 262327, che ha ritenuto rilevabile dal giudice dell’esecuzione l’applicazione di una pena accessoria illegale ab origine, pronuncia opportunamente richiamata dalla motivazione della sentenza Della Fazia. 368 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Successivamente a tale premessa generale, le Sezioni unite passano ad esaminare il concetto di illegalità della pena, distinguendo una categoria di illegalità tradizionale (comprensiva delle ipotesi nelle quali la pena determinata in concreto superi o sia inferiore ai limiti stabiliti dalla legge o di quelle nelle quali sia stata applicata una pena che per specie non poteva essere inflitta: è il caso sottoposto alle Sezioni unite nella sentenza del 26 giugno 2015, n. 47766, Butera, con cui si è affermato che nel giudizio di cassazione, in presenza di ricorso inammissibile perché presentato fuori termine, non è rilevabile d’ufficio l’illegalità della pena determinata dall’applicazione di sanzione ab origine contraria all’assetto normativo vigente al momento di consumazione del reato); una categoria di illegalità da incostituzionalità della norma incriminatrice o di quella relativa al trattamento sanzionatorio utilizzato per determinare la quantità di pena in concreto inflitta (sulla quale si richiamano le pronunce Sez. un. 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto, Rv. 260695 e Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 264207; quest’ultima, in particolare, avendo affermato la rilevabilità d’ufficio nel giudizio di cassazione dell’illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di ricorso tardivo; la questione era riferita alla dichiarazione d’incostituzionalità della disciplina sugli stupefacenti ad opera della sentenza n. 32/2014 C.cost.); infine, una terza categoria di illegalità legata alla successione di leggi più favorevoli, che si manifesta solo nel caso in cui la modifica migliorativa, “stravolgendo” i parametri di riferimento edittali considerati al momento dell’individualizzazione della misura della pena (e cioè mutandoli in modo decisamente significativo), renda la pena inflitta dissonante rispetto al principio di proporzionalità collegato al disvalore sociale ritenuto dal legislatore attualmente corrispondente ad un determinato reato. Nel caso sottoposto alle Sezioni unite, tuttavia, la Corte ritiene che non si verta in un’ipotesi di pena illegale, che non consegue, si afferma, automaticamente, a qualsiasi modifica in mitius della disciplina relativa al trattamento sanzionatorio, ma di una pena che, benché “legale” e rientrante nei parametri normativi tuttora vigenti, è stata irrogata in base a criteri non più corrispondenti al giudizio di disvalore della condotta espresso dal legislatore e, per questo, viola il principio di proporzionalità, alla base di qualsiasi esercizio di potere punitivo attribuito all’autorità 369 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ giudiziaria. La Corte, peraltro, chiarisce come il giudice di merito, motivando opportunamente ed adeguatamente, potrebbe riconfermare la pena inizialmente inflitta nel caso la ritenesse adeguata al sistema sanzionatorio successivamente introdotto. 3. Il principio di retroattività della legge più favorevole. Svolte tali considerazioni sul principio di legalità e sulla nozione di illegalità della pena, il massimo collegio di legittimità rileva come il nostro ordinamento preveda uno strumento per regolare il fenomeno della successione di leggi nel tempo, e cioè quello previsto dall’art. 2, comma 4, cod. pen., che, seppur di minore efficacia rispetto a quanto avviene nel caso della dichiarazione di incostituzionalità (perché non esperibile nel giudizio di esecuzione), dispone: «Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile». Le Sezioni unite distinguono nella disposizione una porzione di principio (l’irretroattività della legge penale sfavorevole) con valore costituzionale non derogabile (art. 25, secondo comma, della Costituzione) da un’altra parte (la retroattività della legge penale più favorevole) che non ha un’analoga copertura costituzionale ben potendo il legislatore (e salvo i casi di leggi eccezionali o temporanee che il quarto comma dell’art. 2 in esame sottrae, per ovvie ragioni, alla disciplina generale) escludere la retroattività della lex mitíor purché la deroga sia fondata su esigenze meritevoli di tutela che, in un bilanciamento degli interessi in gioco, possano prevalere sull’esigenza della incondizionata retroattività della legge più favorevole. Dunque, il principio di retroattività della legge penale più favorevole è derogabile dal legislatore per esigenze di bilanciamento con interessi rilevanti e meritevoli di tutela, purchè tale bilanciamento superi il vaglio di ragionevolezza in riferimento al principio di uguaglianza di cui all’art. 3, comma 1, Cost.: la verifica deve avere ad oggetto la giustificazione, in termini di ragionevole bilanciamento con gli altri interessi rilevanti in gioco, della disparità di trattamento tra coloro che hanno commesso il reato prima del mutamento normativo ovvero successivamente. Le Sezioni unite precisano che tali arresti interpretativi, frutto dell’elaborazione della Corte costituzionale ed in particolare della sentenza n. 393 del 2006 C. cost., sono stati tenuti fermi dal giudice delle leggi (cfr. 370 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ sentenza n. 236/2011) anche successivamente ad un orientamento che sembra più rigido da parte della Corte EDU nell’interpretazione della necessaria retroattività della lex mitior, rappresentato dalla sentenza Grande Camera 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia. 4. I confini del sindacato di legittimità: lex mitior relativa al trattamento sanzionatorio e ricorso inammissibile privo di motivi sul punto. La pronuncia Della Fazia prosegue per passaggi successivi la sua analisi della questione controversa sottopostale esaminando, infine, i poteri di sindacato della Corte di cassazione nel rilevare la sopravvenuta vigenza di una legge più favorevole da applicarsi, per le ragioni generali già premesse, nel caso di inammissibilità del ricorso; non senza prima segnalare che, nell’ipotesi della successione di leggi riferita al comma 5 dell’art. 73 D.P.R. n. 309/1990, della quale si deve occupare, non vi è stata alcuna deroga legislativa al principio di retroattività delle disposizioni in mitius sicchè, secondo la Corte, a questo principio va attribuita la massima estensione (si cita, per il fondamento dell’opzione di massima espansione al principio in parola, l’introduzione del comma 3 dell’art. 2 cod. pen., ad opera della legge 24 febbraio 2006, n. 85). Le Sezioni unite non nascondono la complessità del problema dell’inquadramento reciproco delle categorie “inammissibilità – irrevocabilità – giudicato”, così giustificando la diversità delle risposte date dalle sezioni semplici, e la difficoltà di individuare una soluzione unica convincente. Il ragionamento parte dall’opzione generale secondo cui in presenza di un ricorso inammissibile non è, di regola, consentito entrare nel merito delle questioni perché sulla regiudicanda si è formata una preclusione costituita dal giudicato, del quale la sentenza traccia una sintesi del percorso evolutivo dell’interpretazione di tale concetto: da principio intangibile ed assoluto, simbolo dell’affermazione dell’autorità dello Stato, nell’accezione del codice Rocco, il giudicato è divenuto principio finalistico del processo, che assolve ad una funzione pratica di razionalità dell’ordinamento, impedendo la pendenza prolungata dei procedimenti, ed assicura l’osservanza del principio costituzionale di ragionevole durata del processo di cui al comma 2 dell’art. 111 Cost.. Non riconosciuto a livello costituzionale, il giudicato ha subito negli anni un processo erosivo del suo carattere di stabilità dovuto alla prevalenza accordata alla tutela dei diritti fondamentali della persona, 371 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ in particolare con riferimento all’intangibilità del trattamento sanzionatorio: si citano i passaggi giurisprudenziali più significativi nelle sentenze Sez. un. 26 settembre 2001, n. 624/2002, Pisano, Rv. 220443 (che ha esteso la revisione delle sentenze di condanna all’ipotesi di prova già esistente nel processo ma non valutata dal giudice); Sez. I, 1 dicembre 2006, n. 2800/2007, Dorigo, Rv. 235447 (che ha consentito al giudice di legittimità di superare il giudicato quando la Corte EDU abbia accertato violazione delle regole del giusto processo); n. 113 del 2011 C. cost. (che ha consentito la revisione del processo quando si tratti di conformare la sentenza di condanna alle sentenze definitive della Corte EDU); Sez. un. 24 ottobre 2013, n. 18821/2014, Ercolano, Rv. 258649. In tema di pena illegale e vincolo recessivo del giudicato (per incostituzionalità di una norma che abbia comunque contribuito a determinare il trattamento sanzionatorio o per illegalità della pena ab origine), le Sezioni unite citano, tra le altre: Sez. I, 24 febbraio 2011, n. 19361/2012, Teteh Assic, Rv. 253338, oltre alle già ricordate Sez. un. Gatto, Sez. un. Jazouli e Sez. un. Basile. Si segnala, tuttavia, l’esistenza di un limite a tale processo erosivo, costituito dalla sentenza n. 230 del 2012 C. cost. che ha escluso che il mutamento giurisprudenziale in favore del condannato possa condurre alla rimozione di una precedente sentenza di condanna. Da tale analisi del percorso interpretativo giurisprudenziale sul giudicato, e muovendo dalla considerazione della funzione rieducativa della pena garantita a livello costituzionale, sulla quale si innestano necessariamente il rispetto di principi di proporzionalità della sanzione (si richiama C. cost. n. 105/2014), anche avuto riguardo a mutamenti legislativi favorevoli all’imputato, e di individualizzazione di essa, il cui principale riferimento è inevitabilmente collegato alla gravità del reato desunta anche dai parametri edittali di riferimento, le Sezioni unite fanno derivare l’esistenza di un obbligo, per il giudice della cognizione, di rimuovere la situazione di violazione di un principio fondamentale dell’ordinamento qual è quello a vedersi punito in virtù della norma più favorevole succedutasi nel tempo. Posto tale obbligo, la sentenza ritiene che esso sussista anche per il giudice di legittimità quando il ricorso sia da ritenersi inammissibile e/o quando, per carenze verificatesi nella sua difesa tecnica o personale, esso non presenti alcun motivo riguardante la pena né alcuna critica alla sua determinazione (nel caso di specie avvenuta 372 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ad opera del giudice del rinvio), nonostante significativi mutamenti normativi che, dopo la pronuncia della sentenza impugnata, hanno rimodulato favorevolmente il trattamento sanzionatorio (e la stessa natura della fattispecie del comma 5 dell’art. 73 D.P.R. n. 309/1990, che ha mutato la sua configurazione da circostanza attenuante a reato autonomo). L’inammissibilità alla quale si fa riferimento in sentenza coinvolge tutte le cause di invalidità dell’impugnazione (originarie e non, omologate quanto alle conseguenze di impedire l’instaurazione di un valido rapporto processuale ed inibire i poteri officiosi del giudice, secondo l’opzione consolidata della giurisprudenza di legittimità, via via sempre più sedimentatasi: cfr. Sez. un., 11 novembre 1994, n. 21/1995, Cresci; Sez. un., 30 giugno 1999, n. 15, Piepoli, Rv. 213981; Sez. un., 22 novembre 2000, n. 32, De Luca, Rv. 217266; Sez. un., 27 giugno 2001, n. 335421, Cavalera, Rv. 219531/219532; Sez. un., 22 marzo 2005, n. 23428, Bracale, Rv. 231164; Sez. un., 29 maggio 2014, n. 42858, Gatto, Rv. 260696/260700), tranne quella del ricorso proposto oltre il termine di previsto per l’impugnazione. Ed infatti, da ultimo, anche Sez. un. 26 febbraio 2015, n. 33040, Jazouli, Rv. 264207, ha ribadito che, nel giudizio di cassazione, l’illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti il trattamento sanzionatorio è rilevabile d’ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso (coerentemente a quanto affermato già da Sez. un. Bracale, Sez. un. De Luca e Sez. un. Gatto), tranne che nel caso di ricorso tardivo (espressamente sull’esclusione del ricorso intempestivo tra le cause di inammissibilità sulle quali prevale l’estinzione del reato per remissione di querela, si veda anche Sez. un. 26 febbraio 2004, n. 24246, Chiasserini, Rv. 227681). Ciò perché nell’ipotesi di ricorso tardivamente proposto, si è in presenza di una impugnazione sin dall’origine inidonea a instaurare un valido rapporto processuale, in quanto il decorso del termine derivante dalla mancata proposizione della impugnazione ha già reso irrevocabile la sentenza (secondo la miglior interpretazione dell’art. 648, comma 2, cod. proc. pen., accolta da ultimo da Sez. un. 26 giugno 2015, n. 47766, Butera), trasformando il giudicato sostanziale in giudicato formale, sicché il giudice dell’impugnazione si limita a verificare il decorso del termine e a prenderne atto. Questa speciale causa di inammissibilità è quindi preclusiva di un’eventuale rimodulazione del trattamento sanzionatorio, anche dinanzi alla declaratoria di incostituzionalità della pena. 373 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ A maggior ragione tale causa di inammissibilità è l’unica utile ad impedire l’applicabilità in sede di legittimità della legge più favorevole sopravvenuta, ai sensi del comma 4 dell’art. 2 cod. pen., secondo quanto desumibile dalla sentenza Della Fazia, unitamente a quella, espressamente citata, della totale mancanza dell’impugnazione (ma le due categorie, quella dell’omessa impugnazione e quella dell’impugnazione fuori termine, si fondono l’una nell’altra, non potendo immaginarsi, se non paradossalmente, un’omissione di impugnazione sine die quanto al termine per definirla, che, pertanto, non può che essere quello in cui scadono i termini per l’impugnazione tempestiva). In tal senso deve leggersi l’affermazione contenuta in motivazione della sentenza in commento, con cui si sostiene che “l’art. 2 richiede esclusivamente – per la sua applicazione – che la sentenza impugnata non sia divenuta irrevocabile e dunque (salvo il caso di omessa impugnazione) che non sia stata pronunziata la sentenza che dichiara inammissibile o rigetta il ricorso. Solo con questa decisione la sentenza impugnata diviene irrevocabile per l’inequivoco disposto contenuto nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 648 cod. proc. pen.” Allo stesso modo, anche il principio di diritto enunciato in sentenza non può che leggersi, coerentemente con tale ricostruzione, nel senso della rilevabilità d’ufficio dell’applicabilità della disciplina sopravvenuta più favorevole in caso di ricorso inammissibile “per qualunque ragione”, fatta salva l’ipotesi di ricorso intempestivo o di omessa impugnazione (nel senso reciprocamente definitorio già chiarito), che di per perché danno luogo al fenomeno dell’irrevocabilità della sentenza e della formazione del giudicato formale, a partire dal decorso del termine per impugnare ed a prescindere da qualsiasi incidenza di eventuali successive pronunce di inammissibilità. Del resto, le Sezioni unite, nell’udienza del 26 giugno 2015 hanno avuto modo di affrontare in modo unitario le questioni, tra loro necessariamente collegate, della rilevabilità d’ufficio in caso di ricorso inammissibile della pena illegale ab origine, perché contraria all’assetto normativo vigente al momento di consumazione del reato (nella sentenza Butera), e della rilevabilità d’ufficio in caso di ricorso inammissibile dell’applicabilità della norma sopravvenuta più favorevole ai sensi dell’art. 2, comma 4, cod. pen. (nella sentenza Della Fazia). Le due pronunce, insistono sullo stesso tema dei limiti al sindacato della Corte di legittimità nel caso di ricorso inammissibile e devono, pertanto, leggersi in una sola ottica interpretativa che si integra reciprocamente, disegnando un’unica disciplina dei confini oltre i quali, pur 374 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ in presenza di diritti meritevoli di tutela da parte dell’imputato, tuttavia la preclusione del giudicato formale ne impedisce in modo insuperabile l’effettivo esplicarsi: tali confini coincidono, come detto, con il decorso dei termini per l’impugnazione, incorrendosi altrimenti nel paradosso, richiamato dalla sentenza Butera, secondo cui la presentazione di un atto di impugnazione fuori termine sarebbe sempre sufficiente ad impedire la formazione del giudicato formale. In argomento, la sentenza Butera considera che l’interpretazione contraria a quella cui si aderisce in motivazione – secondo cui l’art. 648, comma 2, cod. proc. pen. dovrebbe leggersi nel senso che, nel caso sia stata proposta impugnazione tardiva, la irrevocabilità della sentenza interviene solo con l’inutile decorso del termine per proporre impugnazione avverso la pronuncia che dichiara la inammissibilità – oltre a difettare di base testuale, mostra tutti i suoi limiti là dove si consideri l’ipotesi di una impugnazione largamente tardiva, che comporterebbe, accettando la tesi difensiva, il venir meno dell’irrevocabilità della sentenza e l’obbligo di sospensione dell’esecuzione di una sentenza da tempo ormai definitiva. 5. La soluzione adottata dalle Sezioni unite. Alla luce di tali molteplici considerazioni, deve affermarsi che le Sezioni unite, nella pronuncia Della Fazia, ritengono, nell’ipotesi di successione di leggi nel tempo, che l’applicabilità del nuovo trattamento sanzionatorio più favorevole è rilevabile d’ufficio in sede di legittimità anche in caso di ricorso inammissibile (tranne il caso di ricorso intempestivo) e con cui non vengano proposti motivi riguardanti il trattamento sanzionatorio, poiché la finalità rieducativa della pena ed il rispetto dei principi di uguaglianza e proporzionalità impongono di rivalutare la misura della sanzione precedentemente individuata sulla base di parametri edittali modificati in termini di minor gravità dal legislatore. Un’ultima affermazione, necessaria per risolvere il caso di specie, è svolta dal supremo collegio quanto alla rilevabilità dell’estinzione dei reati per prescrizione in caso di giudizio di rinvio, sancendosi che, nel giudizio di rinvio conseguente ad annullamento parziale della sentenza per la sola determinazione del trattamento sanzionatorio non è consentito dichiarare l’estinzione del reato per prescrizione, essendosi 375 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ormai formato il giudicato sulla affermazione di responsabilità (si citano, richiamando la giurisprudenza conforme sul principio della preclusione derivante dall’annullamento con rinvio, Sez. II, 17 ottobre 2013, n. 44949, Abenavoli, Rv. 257314; Sez. VI, 6 ottobre 2013, n. 45900, Di Bella, Rv. 257464; Sez. VI, 8 marzo 2013, n. 28412, Nogherotto, Rv. 255608; Sez. II, 3 aprile 2013, n. 19690, Del Bergiolo, Rv. 256377; Sez. II, 9 febbraio 2010, n. 8039, Guerriero, Rv. 246806; Sez. IV, 27 gennaio 2010, n. 24732, La Serra, Rv. 248117. Si vedano, altresì, Sez. un. 19 gennaio 1994, n. 4460, Cellerini, Rv. 196886 e Sez. un. 26 marzo 1997, n. 4904, Attinà, Rv. 207640). I principi di diritto enucleati nella sintesi proposta dalla massimazione ufficiale della sentenza Della Fazia meritano di essere richiamati a conclusione dell’analisi condotta sin qui, per chiarezza espositiva e una migliore lettura di una sentenza sicuramente complessa, in virtù dell’innestarsi reciproco e continuo, nel ragionamento motivazionale, di temi sostanziali e processuali, coinvolgendo inscindibilmente, da un lato, alcuni principi fondamentali del nostro sistema penale, dall’altro la struttura consolidata del giudizio di legittimità. Si sono così delineate le seguenti affermazioni: - Il diritto dell'imputato, desumibile dall'art. 2, comma quarto, cod. pen., di essere giudicato in base al trattamento più favorevole tra quelli succedutisi nel tempo, comporta per il giudice della cognizione il dovere di applicare la "lex mitior" anche nel caso in cui la pena inflitta con la legge previgente rientri nella nuova cornice sopravvenuta, in quanto la finalità rieducativa della pena ed il rispetto dei principi di uguaglianza e di proporzionalità impongono di rivalutare la misura della sanzione, precedentemente individuata, sulla base dei parametri edittali modificati dal legislatore in termini di minore gravità. - In tema di successione di leggi nel tempo, la Corte di cassazione può, anche d'ufficio, ritenere applicabile il nuovo e più favorevole trattamento sanzionatorio per l'imputato, anche in presenza di un ricorso inammissibile, disponendo, ai sensi dell'art. 609 cod. proc. pen., l'annullamento sul punto della sentenza impugnata pronunciata prima delle modifiche normative "in melius". 376 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 6. Conclusioni. All’esito dell’analisi sin qui svolta, devono trarsi alcune considerazioni conclusive. Può così affermarsi che le pronunce Butera e Della Fazia, risolvendo questioni tra loro connesse, mostrano un nucleo centrale comune, costituito dalla unitaria ricostruzione del tema dell’inammissibilità nel giudizio di cassazione, dalle preclusioni alle quali dà luogo e dalle ipotesi di cedevolezza dell’opzione sostanzialistica adottata da tempo dalla giurisprudenza di legittimità – che vuole il ricorso per cassazione ab origine affetto da inammissibilità inidoneo ad instaurare un rapporto di impugnazione sicchè, di conseguenza, risultano inibiti i poteri officiosi del giudice – in caso di accertamento dell’abolitio criminis o per la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice formante oggetto dell’imputazione (deroghe che vengono giustificate dall’eccezionale possibilità di incidere in executivis sul provvedimento in relazione al quale si è formato il giudicato formale, così come previsto dall’art. 673 cod. proc. pen.); ovvero ancora per l’incostituzionalità della norma diversa da quella incriminatrice, incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio. A tali ipotesi deve ora essere aggiunta quella di applicabilità del trattamento sanzionatorio più favorevole conseguente ad un fenomeno di successione di leggi nel tempo, possibile in casi di ricorso inammissibile per qualunque motivo, tranne quello del ricorso intempestivo, perché proposto oltre il termine previsto per l’impugnazione. In tale evenienza, concordemente, le Sezioni unite Butera e Della Fazia, nella lettura combinata che si è offerta, in particolare nel commento della seconda delle due pronunce, disegnano, in una sola ottica interpretativa che si integra reciprocamente, un’unica disciplina dei confini oltre i quali, pur in presenza di diritti meritevoli di tutela da parte dell’imputato, tuttavia la preclusione del giudicato formale ne impedisce in modo insuperabile l’effettivo esplicarsi: tali confini coincidono con il decorso dei termini per l’impugnazione, incorrendosi altrimenti nel paradosso, richiamato dalla sentenza Butera, secondo cui la presentazione di un atto di impugnazione fuori termine sarebbe sempre sufficiente ad impedire la formazione del giudicato formale. 377 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 378 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ TERZA PARTE QUESTIONI DI DIRITTO PROCESSUALE 379 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ SEZIONE I DIRITTO DI DIFESA E INVALIDITA’ PROCESSUALI CAPITOLO I DIRITTO DI DIFESA ED ESAME ALCOOLIMETRICO (Matilde Brancaccio) SOMMARIO: 1. La questione rimessa alle Sezioni unite: le conseguenze della violazione dell’obbligo di dare avviso ai sensi dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. da parte della polizia giudiziaria. - 2. La soluzione adottata. – 2.1. Le motivazioni della sentenza delle Sezioni unite. – 3. Una nuova e collegata questione rimessa alle Sezioni unite: il sequestro preventivo d’urgenza d’iniziativa della polizia giudiziaria e l’obbligo previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. 1. La questione rimessa alle Sezioni unite: le conseguenze della violazione dell’obbligo di dare avviso ai sensi dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. da parte della polizia giudiziaria. All’inizio del 2015 le Sezioni unite sono state chiamate a sciogliere un nodo interpretativo da tempo presente nella giurisprudenza di legittimità, e che molta eco aveva avuto anche in dottrina, in tema di deducibilità della nullità conseguente al mancato avviso all’indagato-conducente di un autoveicolo della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia al momento dell’esame alcoolmetrico. Prendendo spunto dal quesito proposto al supremo collegio della Corte di cassazione, il contrasto di orientamenti rilevato aveva ad oggetto la questione "se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcool/metrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell'art. 182, comma 2, cod. proc. pen., se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell'atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilità della nullità”. L’ordinanza di rimessione della IV sezione penale, del 26 settembre 2014, aveva indicato il cd. alcooltest come la prova 380 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ "regina" a fondamento della responsabilità del conducente di veicoli che presenti un livello alcoolico superiore alle soglie considerate dal comma 2 dell'art. 186 cod. strada - la prima delle quali, di cui alla lett. a), costituente illecito amministrativo e le altre due, di cui alle lettere b) e c), costituenti una contravvenzione penale; nell'ordinanza si era osservato, altresì, che l'avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, da dare all'interessato nel caso in cui si intenda procedere a un simile test, si ricava dall'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (rubricato appunto "Avvertimento del diritto all'assistenza del difensore"), dato che l'esame in questione rientra nella previsione dell'art. 354 cod. proc. pen. ("Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone") e che ad esso il difensore dell'indagato ha facoltà di assistere, a norma dell'art. 356 dello stesso codice ("Assistenza del difensore"), cui si riferisce, appunto, il citato art. 114. Le Sezioni unite, ricostruendo la questione secondo le indicazioni proprio dell’ordinanza di rimessione, rilevano che, in base all'orientamento giurisprudenziale consolidato, il mancato avvertimento di cui all'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. dà luogo a una nullità a regime intermedio, che, ai sensi dell'art. 182, comma 2, cod. proc. pen., deve essere eccepita dalla parte, a pena di decadenza, prima del compimento dell'atto oppure, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. E’ in ordine alla esatta individuazione del limite temporale entro il quale è proponibile l'eccezione che, invece, si è registrata una diversità di orientamenti. Deve sottolinearsi come emerga dall’analisi della sentenza e dei termini del contrasto che le pronunce alle quali riferirlo siano state emesse non soltanto in relazione al tema specifico dell’alcoltest, ma anche in riferimento all’analogo problema che si pone nell’ambito della perquisizione o del sequestro. D’altro canto, anche la qualificazione della nullità in parola come rientrante nel genus di quelle a regime intermedio, è stata confermata in una variegata casistica afferente a molteplici fattispecie e spiegata dalla giurisprudenza della Corte di cassazione con riferimento alla disciplina prevista per i cd. “atti a sorpresa” (come perquisizione e sequestro) ovvero “accertamenti urgenti” (come l’alcoltest) proprio ponendo l’accento sulla circostanza che, per la legittimità di essi, non è previsto che il difensore abbia diritto al preavviso, ma solo che vi sia avviso, formulato alla persona sottoposta ad indagini, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, che ha diritto, quindi di assistere al compimento dell’atto, senza però che questo debba essere 381 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ sospeso o rinviato per consentire al difensore stesso di assistervi (così espressamente in motivazione Sez. III, 11 ottobre 2006, n. 41625, Moldoveanu e altro, Rv. 235545). 2 Successivamente, la giurisprudenza di legittimità ha affermato in modo costante la qualificazione della nullità derivante dal mancato avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. come a regime intermedio, sebbene, come detto, con orientamenti differenti, riscontrabili per gruppi di pronunce tra quelle di seguito indicate, in relazione al momento della rilevabilità ed alle relative forme processuali, orientamenti oggetto del contrasto rimesso alle Sezioni unite.3 Il massimo collegio di legittimità individua le differenti linee interpretative sul tema: -secondo una prima linea interpretativa individuata dalla pronuncia, posto che l'eccezione deve essere sollevata, a pena di decadenza, prima del compimento dell'atto ovvero immediatamente dopo, essa può e deve essere formalizzata dallo stesso interessato (sottoposto ad alcooltest), non essendovi ragione per subordinare l'eccezione all'intervento del difensore, dato che essa non implica particolari cognizioni di ordine tecnico rientranti nelle specifiche competenze professionali del difensore. -altro orientamento sul tema affida, invece, la proponibilità dell'eccezione esclusivamente al difensore, considerando che il sottoposto all'esame alcoolimetrico, proprio perché non a conoscenza di tale garanzia di assistenza, non potrebbe sollevare l'eccezione né prima del compimento dell'atto né immediatamente dopo. Il difensore, In tal senso, tra le prime pronunce, Sez. V, 7 luglio 1999, n. 10478, Dolce e altri, Rv. 214466 e, prima ancora, Sez. I, 6 giugno 1997, n. 4017, Pata, Rv. 207858; Sez. VI, 9 dicembre 1993, n. 2705 del 1994, Severini, Rv. 198240[28]; Sez. VI, 10 novembre 1992, n. 3971 del 1993, Godina, Rv. 193451; Sez. VI, 23 ottobre 1992, n. 11908, Torcaso, Rv. 192917; Sez. I, 30 giugno 1992, n. 3124, Ritrecina, Rv. 191920. 3 Le sentenze sono davvero numerosissime, tutte qualificano come a regime intermedio la nullità in commento: Sez. IV, 2 giugno 2000, n. 8052, Griggio e altro, Rv. 216866; Sez. IV, 26 luglio 2002, n. 32192, Mascalzoni, Rv. 222195; Sez. III, 7 novembre 2002, n. 8112 del 2003, Agliolo, Rv. 223777; Sez. V, 2 aprile 2003, n. 20271, Annibaldi, Rv. 224775; Sez. IV, 25 settembre 2003, n. 42715, Giannandrea, Rv. 227303; Sez. I, 21 maggio 2004, n. 24733, Defina, Rv. 228509; Sez. III, 28 settembre 2004, n. 42896, Pellizzer, Rv. 229894; Sez. III, 12 luglio 2005, n. 33517, Rubino, Rv. 233164; Sez. III, 25 ottobre 2005, n. 9630 del 2006, Arcidiaco, Rv. 234041; Sez. IV, 18 settembre 2006, n. 2584, Bradaschia, Rv. 236007; Sez. IV, 8 maggio 2007, n. 27736, Nania, Rv. 236934; Sez. IV, 14 marzo 2008, n. 15739, Alberti, Rv. 239737; Sez. V, 9 ottobre 2008, n. 44538, Elefante, Rv. 241904; Sez. III, 14 maggio 2009, n. 26588, Di Sturco, Rv. 244370; Sez. IV, 4 novembre 2009, n. 45622, Maci, Rv. 245797; Sez. IV, 4 novembre 2009, n. 45621, Moretti, Rv. 245462; Sez. I, 4 febbraio 2010, n. 8107, Gravagna, Rv. 246382; Sez. II, 23 marzo 2011, n. 13392, Mbaye, Rv. 250046; Sez. II, 12 aprile 2011, n. 19100, Syll Mouhamadou, Rv. 250191; Sez. III, 13 aprile 2011, n. 18068, Gulino, Rv. 250382; Sez. V, 9 febbraio 2012, n. 7654, Masella, Rv. 252171; Sez. III, 28 marzo 2012, n. 14873, Rispo, Rv. 252397; Sez. IV, 19 settembre 2012, n. 38003, Avventuroso, Rv. 254374; Sez. IV, 11 ottobre 2012, n. 44840, Tedeschi, Rv. 254959; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 36009, Pg ed altro, Rv. 255989; Sez. IV, 4 luglio 2013, n. 31358, Rrotani, Rv. 256213; Sez. IV, 9 luglio 2013, n. 42667, Belloni, Rv. 257191; Sez. IV, 11 marzo 2014, n. 13999, Pittiani, Rv. 259693. 2 382 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ tuttavia, avrebbe l'onere di proporla subito dopo la sua nomina, ovvero entro il termine di cinque giorni che l'art. 366 cod. proc. pen. concede al difensore per l'esame degli atti, senza che gli sia consentito attendere il primo successivo atto del procedimento; -infine in base ad altra esegesi, che pure parte dalla non esigibilità della proponibilità dell'eccezione da parte del diretto interessato all'accertamento urgente, deve invece considerarsi tempestiva l'eccezione di nullità sollevata con il primo atto successivo del procedimento, ad esempio in sede di richiesta di riesame o, come nell’ipotesi sottoposta al giudizio della Corte, con l’atto di opposizione a decreto penale di condanna. Le Sezioni unite rilevano come la Quarta Sezione mostri di preferire un’opzione che parta dal presupposto che solo il difensore possa proporre l’eccezione di mancato avviso, ma che tuttavia ella abbia inteso investire le Sezioni unite rilevando orientamenti differenti e contrastanti in sede di legittimità. 2. La soluzione adottata. Le Sezioni unite, con la decisione 29 gennaio 2015, n. 5396, Bianchi, Rv. da 263023-263026, hanno risolto il contrasto sullo specifico punto affermando che: La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma secondo, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado. (Rv. 263023) Seguendo il percorso delineato dalle massime ricavate dalla sentenza Bianchi, tale principio è stato affermato poiché: Nel caso in cui la nullità dell'atto derivi da un mancato avviso di una garanzia difensiva, alla cui conoscenza l'avviso stesso è preordinato, la sua deducibilità, da parte dell'indagato o dell'imputato che vi abbia assistito, non è soggetta ai limiti previsti dall'art. 182 comma secondo, cod. proc. pen. (Rv. 263026). Ed inoltre, in termini generali, considerato che: 383 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ La parte su cui grava l'onere di eccepire, ex art. 182 comma secondo cod. proc. pen., la nullità di un atto al quale assiste è solo il difensore - ovvero il pubblico ministero -, in nessun caso l'indagato o l'imputato né altra parte privata, in quanto l'ordinamento processuale privilegia la difesa tecnica rispetto all'autodifesa, che non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all'imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale. (Rv. 260324) Nel ritenere tali principi in tema di deducibilità della nullità a regime intermedio in parola, il supremo collegio ha, altresì, chiarito che l’obbligo ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. non sussiste per gli accertamenti cd. preliminari della polizia giudiziaria: La polizia giudiziaria non ha l'obbligo di dare avviso della facoltà di nominare un difensore di fiducia alla persona sottoposta agli accertamenti qualitativi non invasivi e alle prove previsti dall'art. 186, comma terzo, cod. strada, in quanto gli stessi hanno funzione meramente preliminare rispetto a quelli eseguiti mediante etilometro e, come tali, restano estranei alla categoria degli accertamenti di cui all'art. 354 cod. proc. pen. (Rv. 263025). 2.1. Le motivazioni della sentenza delle Sezioni unite. Le Sezioni unite si determinano nell’affermare i principi richiamati nel paragrafo precedente sulla base di una precisa motivazione che parte anzitutto dalla dichiarata riferibilità dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., mediante i richiami degli artt. 356 e 354 cod. proc. pen., agli accertamenti sul tasso alcolemico (si cita per la ricostruzione della sequenza normativa la sentenza Sez. un., 27 settembre 1995, n. 1299, in motivazione). Quindi, si sofferma ad individuare tali accertamenti come quelli che sono effettuati dagli organi della polizia stradale (individuati dall'art. 12, commi 1 e 2, del medesimo codice) sull'analisi dell'aria espirata con l'impiego di un apposito apparecchio (etilometro) secondo le metodologie previste dall'art. 379 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada (d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495), preoccupandosi di escludere espressamente dal loro novero i cd. accertamenti preliminari pure consentiti alla polizia giudiziaria nei confronti del conducente; questi ultimi, non invasivi ed effettuati anche attraverso apparecchi portatili, hanno natura discrezionale e preliminare all’acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza 384 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ contemplate dall'art. 186, comma 2, cod. strada, sicchè, per tale loro natura, non rientrano in quelli presi in considerazione dall'art. 354 cod. proc. pen. e per i quali è dovuto l'avvertimento ex art. 114 cit. In proposito, si fa notare come la giurisprudenza di legittimità (Sez. IV, 12 febbraio 2008, n. 10850, Rizzi, Rv. 239404; nella stessa linea, Sez. IV, 26 gennaio 2011, n. 16553, Pasolini, Rv. 250310) abbia definito già per il passato tali accertamenti come aventi carattere meramente “esplorativo” e, pertanto, non sottoposti all’obbligo di avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen., dovuto solo nel caso in cui sia già desumibile dalle circostanze del fatto un possibile stato di ebbrezza del conducente del veicolo. Viene poi trattata la questione specifica della deducibilità della nullità per mancato avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen., essendo pacifico che, nel caso sottoposto al giudizio delle Sezioni unite, tale obbligo di avviso fosse sussistente, essendo emersi indizi dello stato di ebbrezza a carico del conducente da sottoporre ad alcoltest. Si conferma, così, la natura di nullità a regime intermedio di quella conseguente all’omesso avviso ex art. 114 cit. e la sua deducibilità, ai sensi dell’art. 180 cod. proc. pen. (richiamato dal secondo periodo dell’art. 182, comma 2, cod. proc. pen.) entro il termine della deliberazione della sentenza di primo grado se verificatesi prima del giudizio come nel caso di specie. Si esclude, di contro, la possibilità di applicare il diverso regime di deducibilità di cui all’art. 182, comma 2, primo periodo, cod. proc. pen., in quanto la norma si riferisce alle ipotesi in cui la parte assiste all’atto nullo e le Sezioni unite ritengono che tale riferimento alla “parte” non possa mai riguardare l’indagato, destinatario della garanzia di essere messo a conoscenza di facoltà difensive che si presume egli possa non avere, bensì riguardi solo il difensore o il pubblico ministero. In altre parole, l’indagato, secondo la Corte, non potrebbe mai ritenersi che assista all’atto nullo perché, secondo una valutazione legale, egli non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva (si cita, conforme sul punto, tra le altre, Sez. III, 12 luglio 2005, n. 33517, Rubino, Rv. 233164, in motivazione). Egli, quindi, non poteva eccepire la nullità ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. né prima del compimento delle operazioni di alcooltest né, per le stesse ragioni, immediatamente dopo, sicchè il termine di deducibilità non può che 385 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ essere quello ultimo per la fase del giudizio di primo grado previsto nella pronuncia della sentenza. Quanto al concetto di “parte” su cui grava l’onere di eccepire una qualsiasi nullità, le Sezioni unite collegano tale riferimento, come detto, unicamente alle parti in senso tecnico – difensore o pubblico ministero – e giammai all’indagato di persona nè ad altra parte privata, in quanto soggetti che non hanno, o potrebbero solo accidentalmente avere, conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale: in tal senso, peraltro, si richiama la giurisprudenza costituzionale, in particolare le sentenze nn. 120 del 2002 e 162 del 1975, relative proprio a censurati casi di non deducibilità di nullità conseguente alla mancata attivazione dell'imputato di persona. Nella stessa linea viene collocata anche la sentenza Sez. un., 16 luglio 2009, n. 39060, Aprea, Rv. 244187. Si richiama, altresì, il principio espresso in termini generali in differente ambito da Sez. VI, 13 dicembre 2001, n. 392, Eddif, Rv. 220996, secondo cui l'ordinamento processuale si fonda sulla necessaria assistenza di un difensore nel corso del procedimento, e privilegia la difesa tecnica rispetto all'autodifesa, la quale non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all'imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale. Tanto affermato, le Sezioni unite ritengono espressamente non condivisibili le affermazioni giurisprudenziali secondo cui la nullità conseguente all'omesso avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. sarebbe "sanata" (rectius, non più deducibile) se non dedotta dall'interessato all'accertamento prima ovvero immediatamente dopo il compimento dell'atto «non ricorrendo facoltà processuali comportanti cognizioni tecniche professionali proprie del difensore» (cfr. Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 36009, Martelli, Rv. 255989; e nello stesso senso, Sez. IV, 11 marzo 2014, n. 1399, Pittiani, in motivazione), le quali, da un lato, fanno dipendere la esigibilità dell'assolvimento di un onere dell'indagato di sollevare di persona eccezioni di natura processuale da quello che la Suprema Corte definisce “un impalpabile criterio discretivo circa la complessità-semplicità delle cognizioni tecniche implicate”, e, dall'altro, non danno alcuna contezza di come una tale deduzione potrebbe essere mai esercitata da un soggetto che non abbia "assistito" all'atto nullo, proprio in ragione di un mancato avviso che la legge impone che al medesimo sia dato sul presupposto che l'interessato può ignorare la facoltà implicata. 386 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ Sulla base di tutte le considerazioni sopradette, pertanto, le Sezioni unite escludono che una qualsiasi nullità debba essere personalmente eccepita, a pena di decadenza, dal soggetto indagato o imputato, non solo nell'immediatezza dell'atto nullo ma anche successivamente, poiché tale soggetto non ha, o si presume per postulato legale che non abbia, le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l'atto o il mancato atto sia non rispettoso delle regole processuali, e per di più che egli debba attivarsi per eccepire ciò, entro certi termini, a pena di decadenza. Inoltre, si esclude che possa valere un termine di deducibilità della nullità in commento ancorato al momento immediatamente successivo alla nomina del difensore, come volevano alcune pronunce prese in esame4, ovvero alla scadenza del termine di cinque giorni dal deposito dell’atto di indagine ex art. 366 cod. proc. pen. (come pretendevano altre sentenze5) ovvero ancora a quello del compimento del primo atto successivo del procedimento (in tale ultimo senso si esprimevano Sez. IV, 4 novembre 2009, n. 45622, Maci, Rv. 245797; Sez. IV, 4 novembre 2009, n. 45621, Moretti, Rv. 245462). Il termine di deducibilità, come già rilevato, è individuato, pertanto, in quello della deliberazione della sentenza di primo grado, ai sensi del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo cod. proc. pen. Nel caso sottoposto alle Sezioni unite, si ritiene che l’eccezione di nullità per mancanza dell’avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. sia stata tempestivamente dedotta poichè il difensore, che non ha ricevuto alcun avviso di deposito dell'atto con il quale erano state seguite le operazioni di alcooltest, l’ha eccepita già con la memoria depositata poco dopo la nomina e con altra successiva, e comunque con l'atto di opposizione al decreto penale, atto che equivale alla sentenza di primo grado, cui si riferisce come termine ultimo l'art. 180 cod. proc. pen., richiamato, come detto, dall'art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen. Sez. IV, 04 luglio 2013, n. 31358, Rrotani, Rv. 256213; Sez. IV, 11 ottobre 2012, n. 44840, Tedeschi, Rv. 254959; oltre alle già citate Sez. IV n. 36009, Martelli, e n. 13999, Pittiani. 5Sez. III, 28 marzo 2012, n. 14873, Rispo, Rv. 252397; Sez. II, 12 aprile 2011, n. 191001, Syll, Rv. 250191; Sez. II, 23 marzo 2011, n. 13392, Mbaye, Rv. 250046 4 387 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 3. Una nuova e collegata questione rimessa alle Sezioni unite: il sequestro preventivo d’urgenza d’iniziativa della polizia giudiziaria e l’obbligo previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. Deve segnalarsi in questa sede come sia attualmente rimessa alle Sezioni unite una nuova, ulteriore e collegata questione rispetto a quella già decisa da Sez. un. Bianchi: con ordinanza del 7 luglio 2015, depositata il 28 settembre 2015, infatti, la Terza sezione della Corte di cassazione ha ritenuto sussistente un contrasto giurisprudenziale anche con riferimento all’operatività dell’obbligo di avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. in relazione al sequestro preventivo disposto d’urgenza dalla polizia giudiziaria. La questione è stata rimessa all’udienza del 28 gennaio 2016 delle Sezioni unite con il seguente quesito formulato dall’Ufficio del Massimario, Servizio penale: “Se, in caso di sequestro preventivo disposto di iniziativa dalla polizia giudiziaria, questa abbia l’obbligo, a pena di nullità, di dare avviso all’indagato presente al compimento dell’atto della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, nonché, in caso affermativo, se tale nullità determini anche l’invalidità del decreto di sequestro preventivo emesso dal g.i.p. dopo la convalida del provvedimento di urgenza.” Deve segnalarsi in proposito che effettivamente si fronteggiano sul tema due diverse opzioni interpretative, tanto che si può rappresentare l’esistenza di un vero e proprio contrasto in merito, segnalato in numerose relazioni dall’ufficio del Massimario penale presso la Corte di cassazione. Secondo un primo orientamento l’obbligo di avviso all’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia non opera con riferimento al sequestro preventivo disposto d’iniziativa dalla polizia giudiziaria. In tal senso Sez. III, 19 febbraio 2015, n. 13605, Cavallaro, Rv. 262862; Sez. III, 17 ottobre 2013, n. 45321, Messina, Rv. 257421; Sez. III, 23 ottobre 2012, n. 45850, Abrogato, Rv. 253854; Sez. I, 4 maggio 2012, n. 25849, Bellinvia, Rv. 253082; Sez. IV, 7 luglio 2010, n. 37937, Marchi, Rv. 248443; Sez. IV, 16 luglio 2009, n. 42512, Olivieri, Rv. 245778; Sez. III, 4 ottobre 2002, n. 40970, Calcagni, Rv. 222789; Sez. III, 7 aprile 1999, n. 1266, Carletti L., Rv. 213751. In particolare, la pronuncia n. 45850 del 2012, Abrogato, ha sostenuto, tra l’altro, in motivazione che l’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., riguardante l’avvertimento del diritto 388 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ all’assistenza del difensore, non è stato modificato dal legislatore al momento dell’introduzione dell’art. 321, comma 3 bis, cod. proc. pen., dimostrando di riconoscere diversa natura tra gli atti di cui all’art. 356 cod. proc. pen., richiamati dalla disposizione di attuazione, e i sequestri previsti dall’art. 321 cod. proc. pen., stante il ruolo di garanzia svolto dal giudice in relazione a questi ultimi, che attua un immediato e automatico controllo sull’operato dei verbalizzanti e sul mantenimento del vincolo. La citata decisione Olivieri del 2009, inoltre, ha messo in risalto l’assenza di qualsiasi disposizione normativa che preveda, o dalla quale possa ricavarsi, l’obbligo del previo avviso al difensore di fiducia dell’indagato dell’esecuzione del sequestro disposto dal giudice, nonché l’insussistenza dell’obbligo per la polizia giudiziaria di avvisare l’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia per l’inapplicabilità al sequestro preventivo delle norme di cui agli artt. 356, 364 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen. in tema di sequestro probatorio, anche in ragione delle differenti esigenze cautelari riconnesse all’ipotesi del sequestro preventivo rispetto alla finalità di assicurare le fonti di prova alla base del sequestro probatorio. Solo per questa ultima tipologia di sequestri, pertanto, vi sarebbe necessità di disporre un presidio di garanzia quale è l’avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. Tuttavia, proprio tale ultima pronuncia non è correttamente citata dai richiami tradizionali come espressiva dell’orientamento che nega la riferibilità della disposizione di cui all’art. 114 cit. anche al sequestro preventivo d’urgenza disposto d’iniziativa dalla polizia giudiziaria, poiché in motivazione è espressamente indicata tale ipotesi tra quelle, invece, alle quali detto presidio di garanzia va esteso. Deve, inoltre, rammentarsi come non tutte le pronunce elencate nel novero delle adesioni alla tesi in esame abbiano enunciato il principio di diritto per fattispecie di sequestro urgente d’iniziativa, bensì in tema di sequestro preventivo adottato direttamente dal g.i.p. (così la sentenza Bellinvia e quella Calcagni). Opposto orientamento, che pure si registra nella giurisprudenza della Suprema Corte, invece ritiene necessario l’avviso anche per il sequestro preventivo che in situazioni d’urgenza venga disposto d’iniziativa dalla polizia giudiziaria. In questo senso, tra le molte, Sez. III, 11 marzo 2014, n. 40361, Montagno Bozzone, Rv. 261358; Sez. III, 4 aprile 2012, n. 36597, Giarletta, Rv. 253569; Sez. III, 27 aprile 2005, n. 20168, Fazzio, Rv. 232244. In 389 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ tali ipotesi, disciplinate in via eccezionale dall’art. 321, comma 3 bis, cod. proc. pen., si afferma verificarsi, in sostanza, la medesima situazione prevista per il sequestro probatorio, con conseguente incongruenza della soluzione che esclude l’obbligo dell’avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. La mancanza di espressi richiami normativi in tal senso è spiegata con la constatazione che il sequestro preventivo era originariamente previsto solo come atto del giudice, mentre invece, successivamente, si è avuta l’introduzione della possibilità che ad esso procedesse eccezionalmente la polizia giudiziaria, per l’intervento legislativo operato con il d. lgs. n. 12 del 1991. Tale opzione interpretativa, più garantista che riconosce la necessità dell’avviso anche in caso di sequestro preventivo, sembra essere la più adeguata al rispetto del fondamentale ed inviolabile principio costituzionale del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost. (così, nel dare atto dell’orientamento in parola, si esprime la pur contraria pronuncia già richiamata). Viene proposta nel quesito alle Sezioni unite anche l’ulteriore e necessariamente collegata questione (trattata dalle pronunce iscritte nel secondo orientamento) delle conseguenze dell’eventuale nullità sul decreto di sequestro di convalida emesso dal giudice per le indagini preliminari. Anche in tal caso si riscontrano differenti accenti interpretativi tra sentenze che propendono per il non propagarsi degli effetti della nullità sul decreto del g.i.p. (cfr. sentenza n. 40361/2014, cit.) ed altre che, invece, ritengono che la nullità derivante dall’omesso avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. si traduca anche in nullità del decreto del giudice. L’ordinanza della Terza sezione penale, peraltro, non manca di osservare come la questione tocchi da vicino i temi già affrontati dalla sentenza delle Sezioni unite Bianchi. 390 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO II IL DIRITTO DEL DIFENSORE ALL’AVVISO DI FISSAZIONE DI UDIENZA (Assunta Cocomello) SOMMARIO: 1. Premessa: il concetto di difesa tecnica e le ipotesi di nullità ad esso connesse. 2. Natura assoluta o relativa della nullità? Gli orientamenti in contrasto e la prospettiva dell’ordinanza di rimessione. - 3. La sentenza delle Sezioni unite Maritan: il diritto dell’imputato di scegliere il suo difensore. 1. Premessa: il concetto di difesa tecnica e le ipotesi di nullità ad esso connesse. Sullo sfondo della pronuncia delle Sezioni unite, del 26 marzo 2015, n. 24630, Maritan, Rv. 263598, che si esaminerà nei successivi paragrafi, si intrecciano il tema della interpretazione del concetto di difesa tecnica nel nostro ordinamento - alla luce del dettato di cui all’art. 6, comma 3 CEDU - con quello, assai spinoso, della natura, assoluta o relativa, di ipotesi di nullità connesse all’esercizio di tale diritto, stante la necessaria regressione del procedimento nell’ipotesi in cui sia riconosciuta la natura assoluta dell’invalidità e la conseguente insanabilità della stessa. Sul tema, la giurisprudenza di legittimità è stata più volte chiamata ad individuare soluzioni capaci di conciliare la ragionevole durata del processo con la tutela sostanziale delle garanzie dell’imputato, nel tentativo di coniugare garanzie e speditezza del procedimento, anche in considerazione del fenomeno del cosiddetto “abuso del processo”, termine con il quale la dottrina e la giurisprudenza tendono a stigmatizzare tattiche difensive speculari all’espansione della durata del processo, al fine di condurre lo stesso verso l’atto abortivo della prescrizione. La sentenza in esame, come vedremo, opera una scelta netta sul valore assoluto ed imprescindibile della difesa tecnico-fiduciaria e sulla non cedevolezza di tale garanzia, neanche a fronte di altri principi fondamentali quali l’efficienza processuale e la ragionevole durata del processo. 391 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2. Natura assoluta o relativa della nullità? Gli orientamenti in contrasto e la prospettiva dell’ordinanza di rimessione. Nell’anno corrente, in particolare, le Sezioni unite sono state chiamate a pronunciarsi sulla natura della nullità conseguente all’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia dell’imputato, tempestivamente nominato, nei casi in cui tale presenza sia prevista, dal legislatore, come necessaria. In termini più generali, è stato richiesto al Supremo Collegio di chiarire se la nullità assoluta prevista dall’art. 179, co. 1, lett. b) c.p.p. riguardi soltanto la celebrazione di un’udienza senza “alcun” difensore o anche quella dell’udienza svolta alla presenza di “altro” difensore, diverso da quello nominato dall’imputato e, per mero errore, non regolarmente avvisato. Sul punto, infatti, si agitava nella giurisprudenza di legittimità un radicato ed annoso contrasto, caratterizzato da due opposti orientamenti. Un primo indirizzo affermava che l’omessa notifica dell’avviso dell’udienza al difensore di fiducia dovesse ritenersi causa di nullità assoluta ed insanabile, in quanto l’ipotesi di mancanza di difesa tecnica prevista dall’art. 179, comma 1 c.p.p. non si verificava soltanto nel “caso estremo” del dibattimento svolto in assenza di “qualunque” difensore, ma anche nel caso in cui il difensore di fiducia, non presente perché non avvisato, veniva sostituito dal difensore d’ufficio. Un secondo indirizzo, invece, qualificava la predetta invalidità come nullità a regime intermedio, con la conseguente possibilità della sanatoria in difetto di mancata tempestiva eccezione ad opera della parte privata assistita o del difensore nominato d’ufficio, ritenendo che, con la locuzione “assenza del suo difensore” la norma in esame si riferisse in modo promiscuo ed indistinto tanto al difensore d’ufficio quanto a quello di fiducia. L’ordinanza rimettente, inoltre, aderendo espressamente a tale secondo orientamento, precisava che, in ossequio al principio di tassatività delle nullità, poichè l’inosservanza delle disposizioni concernenti l’avviso al difensore di fiducia dell’imputato e la sua partecipazione all’udienza “non sono oggetto di una specifica previsione sanzionatrice”, l’invalidità in parola doveva essere ricondotta nel novero di quelle contemplate dall’art. 178, co. 1, lett. c) c.p.p. 392 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ In particolare, i giudici della rimessione, ponevano in evidenza come l’opzione ermeneutica della “proliferazione” delle nullità assolute oltre i casi tassativamente contemplati dalle norme, estendendo l’intrinseca insanabilità del vizio oltre le reali ipotesi di “radicalità della patologia”, contraddicesse l’essenza stessa del processo e ne compromettesse gli equilibri, aprendo il varco “alla opportunistica scelta delle parti sull’an e sul quando far valere l’invalidità in funzione del pronostico della decisione”, in contraddizione con i canoni di economia ed efficienza processuali del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, sancito dall’art. 111 Cost, secondo comma, ultimo inciso, il quale comporta, anche a carico della difesa, l’essenziale onere dell’esercizio dei relativi diritti “nelle forme e nei tempi stabiliti dalla legge”. Tuttavia i Giudici della Prima Sezione, pur ritenendo di dover qualificare l’invalidità in esame quale nullità generale a regime intermedio, in considerazione del radicato contrasto giurisprudenziale rimettono il ricorso, ai sensi dell’art. 618, co. 1, c.p.p., alle Sezioni unite. 3. La sentenza delle Sezioni unite Maritan: il diritto dell’imputato di scegliere il suo difensore. La sentenza delle Sezioni unite del 26 marzo 2015 n.24630, Maritan, Rv. 263598, sul punto, ha affermato che è assoluto il regime giuridico delle nullità conseguenti all’omesso avviso dell’udienza camerale al difensore di fiducia tempestivamente nominato e che è, altresì, irrilevante che l’udienza si sia tenuta alla presenza di un difensore d’ufficio. Nella soluzione della questione controversa, la pronuncia delle Sezioni unite si muove seguendo un percorso ermeneutico del tutto peculiare rispetto agli orientamenti in contrasto, soffermandosi sul’interpretazione del concetto di difesa tecnica ed in particolare delle norme contenute nel titolo VII del libro I del codice di rito. Preliminarmente essa pone in evidenza come le differenti conclusioni cui pervengono i due opposti orientamenti, trovino ragione nella affermata o negata, “equipollenza tra il difensore d’ufficio e quello nominato di fiducia”. In particolare osserva la pronuncia in esame, l’orientamento che sostiene la natura assoluta della nullità conseguente alla assenza del difensore di fiducia, tempestivamente nominato e non avvisato, ritiene che non esista equipollenza tra difensore di fiducia e quello d’ufficio, non potendosi privare la persona 393 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ interessata di scegliere un avvocato di sua fiducia e di preparare tempestivamente la sua difesa, con la conseguenza che tale nullità non potrà essere sanata dalla presenza in udienza di altro difensore nominato in sostituzione di quello di fiducia. Diversamente, l’orientamento contrario sostiene che con la locuzione “assenza del suo difensore”, la norma in esame faccia riferimento “indistinto e promiscuo” tanto al difensore di fiducia quanto a quello d’ufficio, poiché l’assenza rilevante è, genericamente, quella del professionista che assicura la difesa tecnica a prescindere dalla specifica qualità che egli riveste, atteso che “nel disegno del codice le due figure sono equiparate e riconducibili ad una difesa unitaria” e anche il difensore d’ufficio ha l’obbligo di assolvere con diligenza minima i suoi doveri istituzionali ed è, pertanto, tenuto a verificare l’omessa citazione del difensore di fiducia. Nell’aderire espressamente al primo dei due orientamenti esegetici, le Sezioni unite chiariscono che il concetto di “assenza” contenuto nell’art. 179, co. 1, lett b) - dal quale devono ritenersi esclusi i casi in cui la legge, pur connotando di obbligatorietà l’avviso del difensore, rimette alla discrezionalità di quest’ultimo la scelta di essere presente o meno si riferisce “alla situazione dell’avvocato che dovrebbe essere presente e non lo è”, quindi “al difensore già nominato la cui mancata partecipazione è ascrivibile all’omissione dell’avviso a lui dovuto”. Infatti l’espressione “suo difensore” evoca la presenza di un “rapporto preesi-stente finalizzato ad assicurare la difesa tecnica all’interessato, che funge da parametro di riferimento per verificare la legittimità del pregresso iter procedimentale”. Ne consegue che il concetto di assenza non concerne soltanto l’assoluta mancanza di difesa tecnica, ma si riferisce anche alla partecipazione all’espletamento dell’atto “di un difensore diverso da quello nominato”, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge, sia se si tratti di nomina di fiducia effettuata dall’imputato che di nomina d’ufficio effettuata dal giudice. Dall’affermazione di tale principio di diritto, il Supremo Collegio, fa discendere il corollario dell’illegittimità di una designazione officiosa, in presenza di una pregressa e tempestiva nomina fiduciaria, della quale erroneamente non si sia tenuto conto ai fini della notifica del prescritto avviso di fissazione dell’udienza, non essendo consentito al giudice ovviare alla mancata inderogabile presenza dell’avvocato mediante la nomina di un 394 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ difensore d’ufficio ed, in caso di assenza di quest’ultimo, di un avvocato immediatamente reperibile ai sensi dell’art. 97, co. 4, c.p.p. Le Sezioni unite, pertanto, in una prospettiva convenzionalmente orientata, precisano che la difesa tecnica costituisce, oltre che un diritto, una garanzia dell’ordinamento, atteggiandosi a “libertà di scegliere un difensore di fiducia”, riconducendo tale principio al dettato dell’art. 6, co. 3 lett. c) Cedu che sancisce espressamente il diritto dell’imputato ad avere un “difensore di sua scelta”. In tale prospettiva, pertanto, la sentenza in esame offre un’ampia interpretazione delle disposizioni in materia di diritto di difesa, in particolare dei rapporti tra difensore d’ufficio e difensore di fiducia e, non da ultimo, di quelle concernenti le ipotesi di sostituzione del difensore nominato. Le Sezioni unite, infatti, evidenziano come emerga dalla interpretazione logicosistematica degli artt. 96 e 97 c.p.p., da un lato l’atteggiarsi della nomina fiduciaria quale “paradigma normativo di riferimento della disciplina”, dall’altro la sussidiarietà della difesa d’ufficio, che si pone non quale alternativa, bensì come ipotesi subordinata alla reale mancanza del difensore di fiducia o al suo venire meno, non potendosi ritenere che, ai fini del rispetto del dettato normativo, sia comunque sufficiente la presenza di un qualsiasi legale, anche a prescindere dalle specifiche opzioni dell’interessato, e che esista, in tal senso, piena equipollenza tra il difensore di fiducia e quello d’ufficio. Inoltre, in ossequio al principio della immutabilità e delle garanzie di effettività della stessa, la sentenza pone in evidenza come la nomina di un sostituto, ai sensi art. 97, co. 4, c.p.p., presupponga in ogni caso – ovvero sia in ipotesi di difensore di fiducia che di difensore d’ufficio - un regolare avviso al “titolare del diritto di difesa” e sia consentita soltanto nelle ipotesi tassativamente elencate dalla norma, assolutamente insuscettibili di una interpretazione estensiva, in ossequio alla ratio della norma che, lungi dal rappresentare una soluzione “formale” per l’adempimento di un obbligo previsto dal legislatore ai fini della regolarità di passaggi procedurali, tende ad assicurare l’effettività del diritto di difesa intesa, anche, come possibilità di adeguata attività preparatoria della stessa. La pronuncia in esame il valore assoluto della difesa tecnica, quale strumento per inverare i principi del giusto processo, ponendo, tuttavia in evidenza, come essa sia 395 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ rappresentata, in primo luogo, dalla nomina fiduciaria effettuata dall’imputato nell’esercizio del suo diritto di “scelta delle modalità della difesa” e, solo in assenza di quest’ultima, dalla nomina di un difensore d’ufficio, legittimamente eseguita dal giudice nei casi tassativamente previsti, nonchè concretamente esercitata in condizioni che non si riducano all’adempimento di una mera formalità, ma tali da rendere effettivo il contraddittorio e garantire la parità delle parti alla luce dei principi del giusto processo. È pertanto palesemente illegittimo il comportamento tenuto dal giudice nella fattispecie relativa al ricorso oggetto di rimessione, poiché lesivo del diritto dell’imputato di scegliere “le modalità della propria difesa riconosciuto anche dall’art. 6, co. 3, lett. c) Convenzione europea dei diritti dell’uomo che san-cisce espressamente il diritto dell’imputato di avere un difensore di sua scelta”. Né, a fronte di tali affermazioni, concludono le Sezioni unite, può ritenersi che i principi dell’efficienza processuale e della ragionevole durata del processo, che nel caso di specie pur avrebbero consentito al procedimento di non regredire, possano costituire parametro per giustificare forme di compressione delle garanzie fondamentali dell’imputato e del detenuto, prime tra tutte l’effettività e l’immutabilità del diritto di difesa. 396 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ CAPITOLO III ASTENSIONE DEGLI AVVOCATI E DIRITTO AL RINVIO DELL’UDIENZA CAMERALE (Vittorio Pazienza) SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. I termini del contrasto e l’ordinanza di rimessione. – 3. La decisione delle Sezioni unite. - 4. Le pronunce più recenti. 1. Premessa. Nella Rassegna relativa alle pronunce emesse dalla Corte di cassazione nel 2014, ampio spazio era stato riservato alla problematica delle conseguenze derivanti, nel processo penale, dall’adesione del difensore ad un’agitazione proclamata dagli organismi di categoria: un “livello di attenzione” strettamente correlato alla rilevanza dei ripetuti interventi delle Sezioni unite, che, nell’arco di poco più di un anno, hanno espresso - con tre diversi interventi - alcuni importanti principi sulla natura giuridica dell’astensione, sull’ambito applicativo dell’istituto, sulla valenza da attribuire alle disposizioni del codice di autoregolamentazione dettate in materia, sul rapporto tra tali disposizioni ed il codice di rito. Basti qui ricordare, da un lato, le prime fondamentali affermazioni di Sez. un., 30 maggio 2013, n. 26711, Ucciero, Rv. 255346, che - occupandosi incidentalmente del tema nell’ambito di un procedimento relativo all’applicazione di una misura cautelare personale - aveva conferito “natura di normativa secondaria alla quale occorre conformarsi” alle disposizioni contenute nel vigente codice di autoregolamentazione, superando quindi il consolidato orientamento volto a conferire a tali disposizioni una valenza meramente interna, e conseguentemente escludendo (proprio su tale base normativa) la possibilità, per il difensore, di astenersi nei procedimenti relativi a misure cautelari. D’altro lato, viene in rilievo Sez. un., 27 marzo 2014, n. 40187, Lattanzio, Rv. 259926259928, che non solo ha ribadito la valenza di normativa secondaria delle disposizioni del codice di autoregolamentazione (precisando che ad esse il giudice deve ritenersi soggetto, 397 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ai sensi dell’art. 101 Cost.), ma ha anche attribuito all’astensione la natura di vero e proprio diritto di rilievo costituzionale, chiarendo che il bilanciamento tra quest’ultimo “e i contrapposti diritti e valori costituzionali dello Stato e dei soggetti interessati al servizio giudiziario, è stato realizzato in via generale, secondo le indicazioni della sentenza n. 171 del 1996 della Corte costituzionale, dal legislatore con la legge n. 146 del 1990 (e successive modifiche) e dalle fonti secondarie ivi previste, alle quali è stata dalla legge attribuita la competenza in materia, mentre al giudice spetta normalmente il compito di accertare se l'adesione all'astensione sia avvenuta nel rispetto delle regole fissate dalle competenti disposizioni primarie e secondarie, previa loro corretta interpretazione” (su tali basi, il Supremo consesso ha escluso – salvo che in situazioni eccezionali – la possibilità per il giudice di disporre la prosecuzione del giudizio, in presenza di una rituale dichiarazione di adesione all’astensione di categoria, al fine di soddisfare “esigenze di giustizia” non considerate dal codice di autoregolamentazione). Due giorni prima della sentenza Lattanzio, la Quarta sezione della Suprema corte ha sollecitato un ulteriore intervento sul tema delle Sezioni unite, chiamate questa volta a pronunciarsi sul contrasto giurisprudenziale – sviluppatosi dopo le affermazioni di principio contenute nella sentenza Ucciero - relativo alla sussistenza dell’obbligo, per il giudice procedente, di disporre il rinvio del procedimento camerale a partecipazione non necessaria del difensore, in presenza di una tempestiva dichiarazione di adesione di quest’ultimo ad un’astensione ritualmente proclamata dagli organismi di categoria. A tale quesito, il Supremo consesso ha dato risposta con la sentenza 30 ottobre 2014, n. 15232/2015, Tibo e altro, Rv. 263021-263022. Nelle pagine seguenti, verranno esaminati i termini del predetto contrasto e l’articolata soluzione proposta dalle Sezioni unite, volta a differenziare l’ipotesi di astensione del difensore dell’imputato da quella in cui, ad esercitare tale diritto, sia il difensore della persona offesa. Si farà altresì cenno ad alcune successive pronunce delle Sezioni semplici, dalle quali emerge un panorama interpretativo non del tutto uniforme, soprattutto quanto all’individuazione degli oneri comunicativi gravanti sul difensore aderente all’astensione. 398 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ 2. I termini del contrasto e l’ordinanza di rimessione. Secondo un primo indirizzo assolutamente consolidato fino al 2013, e ribadito dalla Suprema corte anche dopo la sentenza Ucciero (cfr. ad es. Sez. III, 5 gennaio 2014, n. 11545, Mbengue), doveva ritenersi radicalmente esclusa l’ammissibilità, nei procedimenti camerali, di una richiesta di rinvio per astensione, essendo in tali procedimenti inapplicabili le disposizioni in tema di legittimo impedimento del difensore (tale impianto argomentativo era stato esplicitamente avallato anche da risalenti pronunce delle Sezioni unite: cfr. Sez. un., 27 giugno 2006, n. 31461, Passamani, Rv. 234145). A tale orientamento, si è progressivamente contrapposta una diversa linea interpretativa (inaugurata da Sez. VI, 24 ottobre 2013, n. 1826/2014, Rv. 258334-258336) secondo cui l’astensione non può essere in alcun modo ricondotta nell’alveo del legittimo impedimento, come del resto già chiaramente e ripetutamente chiarito dalle sentenze concernenti la sospensione del corso della prescrizione: non potrebbe perciò ammetterai, secondo tale orientamento, una “discrasia interpretativa” per cui, da un lato, si esclude che l’astensione costituisca legittimo impedimento ai fini del calcolo della sospensione della prescrizione e, dall’altro, si afferma l’irrilevanza dell’astensione nei procedimenti camerali per l’inapplicabilità, ad essi, delle norme sul legittimo impedimento. Inoltre, tale diversa linea interpretativa (successivamente ribadita, tra le altre, da Sez. III, 19 marzo 2014, n. 19856, Pierri, Rv. 259439-259440) ha espressamente fatto leva sulla valenza di normativa secondaria conferita dalla sentenza Ucciero al codice di autoregolamentazione, il quale, nel disciplinare l’astensione forense dalle udienze penali, non pone alcuna distinzione tra le udienze a partecipazione obbligatoria del difensore e quelle a partecipazione facoltativa. In tale contesto, come già accennato, la questione è stata rimessa alle Sezioni unite dalla Quarta sezione con ordinanza del 25 marzo 2014, n. 18575, relativa peraltro ad una fattispecie alquanto peculiare: infatti, nel corso dell’udienza camerale conseguente all’opposizione all’archiviazione formulata dalle persone offese, il Gip – aderendo al tradizionale indirizzo imperniato sull’inapplicabilità alle udienze camerali delle disposizioni in tema di legittimo impedimento - aveva rigettato la richiesta di rinvio per astensione formulata dai difensori delle opponenti, mentre il difensore dell’imputato – dopo il rigetto del Gip - aveva revocato la propria iniziale adesione alla protesta, ed aveva chiesto e 399 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ ottenuto di discutere la causa. L’ordinanza di archiviazione era stata successivamente impugnata dai difensori delle persone offese, che invece, nella predetta udienza, avevano tenuto ferma la loro decisione di astenersi. 3. La decisione delle Sezioni unite. Come già accennato in premessa, le Sezioni unite hanno aderito al secondo e più recente orientamento, affermando il principio secondo cui, anche nelle udienze camerali a partecipazione non necessaria del difensore, il giudice è tenuto a disporre il rinvio del procedimento in presenza di una rituale dichiarazione di adesione del difensore ad un’astensione di categoria legittimamente proclamata, configurandosi altrimenti una nullità a regime intermedio ai sensi degli artt. 178, lett. c), e 180, cod. proc. pen. Il Supremo consesso ha altresì dettato alcune indicazioni ulteriori – di rilievo dirimente nella fattispecie concreta (cfr. supra, § 2) – per l’ipotesi in cui il diritto di astenersi venga esercitato dal difensore della persona offesa. Nella motivazione, le Sezioni unite hanno anzitutto evidenziato la necessità di affrontare la questione alla luce non solo dell’evoluzione normativa scaturita dagli interventi della Corte costituzionale (sentt. n. 114 del 1994 e n. 171 del 1996) - con particolare riguardo alle modifiche apportate alla legge 12 giugno 1990, n. 146 (sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali) dalla legge 11 aprile 2000, n. 83 – ma anche del vigente codice di autoregolamentazione emanato su tali basi. In questa prospettiva, il Supremo consesso ha inteso poi riaffermare i principi già sanciti, alla luce di uno scenario normativo così radicalmente mutato, dalle precedenti sentenze Ucciero e, soprattutto, Lattanzio. È stata in particolare ribadita: a) la natura non di mera libertà, ma di vero e proprio diritto avente un sicuro fondamento costituzionale, che deve essere riconosciuta all’astensione forense; b) la riconduzione nell’ambito del “diritto oggettivo” delle norme contenute nel codice di autoregolamentazione dichiarato idoneo dalla Commissione di garanzia, norme fissate da una specifica fonte normativa, cui il legislatore primario ha attribuito la specifica competenza a disciplinare la materia dell’astensione; 400 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ c) la già avvenuta integrale regolazione di quest’ultima da parte del legislatore e delle fonti secondarie, che hanno così realizzato un compiuto bilanciamento tra il diritto ad astenersi e gli altri diritti e valori di rilievo costituzionale (diritto di difesa e di azione, interesse dello Stato ad evitare la prescrizione, ecc.); d) la riserva al giudice, invece, della valutazione relativa alla conformità degli atti, costituenti concreto esercizio del diritto ad astenersi, rispetto alla normativa primaria e secondaria predetta, correttamente interpretata; e) la possibilità per il giudice di compiere, in detta fase, un “bilanciamento indiretto” degli interessi in gioco, attraverso un’interpretazione adeguatrice e costituzionalmente orientata delle norme primarie e secondarie, ovviamente con i limiti costituiti dalla lettera della disposizione e dalla ratio della soluzione normativa; f) la possibilità di ipotizzare un bilanciamento giudiziale solo in ipotesi eccezionali, quali il venir meno della vigenza delle fonti secondarie, o l’emersione di diritti e valori costituzionali ulteriori (non riconducibili cioè a quelli per i quali è già normativamente avvenuto il bilanciamento). Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, le Sezioni unite hanno osservato che l’attuale codice di autoregolamentazione – così come la regolamentazione provvisoria previgente - contiene un chiaro riferimento alla facoltà di astenersi anche nelle udienze in cui la presenza non è obbligatoria (art. 3, comma 1): facoltà che deve quindi ritenersi “indubitabile”. Sono state quindi esaminate e disattese, sulla scorta dei principi ricordati, le argomentazioni contenute nelle numerose pronunce aderenti al contrario orientamento. A tal fine, le Sezioni unite hanno tra l’altro richiamato l’indirizzo in tema di sospensione del corso della prescrizione, ormai del tutto pacifico, stando al quale l’astensione non rientra tra i casi di legittimo impedimento: con la conseguente impossibilità – a meno di non ricadere in una “evidente discrasia interpretativa” – di motivare il rigetto dell’astensione facendo leva sull’inapplicabilità, nelle udienze camerali non partecipate, delle disposizioni in tema di legittimo impedimento. Quanto poi alle conseguenze derivanti dalla violazione del diritto all’astensione, le Sezioni unite hanno precisato trattarsi di una nullità a regime intermedio, avuto riguardo 401 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ alla natura facoltativa, e non obbligatoria, della presenza del difensore (laddove invece la sentenza Lattanzio, emessa in una fattispecie in cui la violazione del diritto riguardava un’udienza a partecipazione necessaria quale quella dibattimentale, aveva ritenuto configurabile una nullità assoluta). Come già accennato in precedenza, le Sezioni unite hanno peraltro ritenuto che, nella fattispecie concreta, la decisione del Gip fosse immune da censure. Si è infatti precisato che, se è vero che l’art. 3 del codice di autoregolamentazione riconosce espressamente anche al difensore della persona offesa (pur se non costituita parte civile) il diritto di astenersi, è anche vero che la predetta disposizione non regola espressamente l’ipotesi in cui, tra i difensori dell’imputato o indagato e quelli della parte privata, si registrino posizioni diverse, quanto all’adesione alla protesta di categoria. Ad avviso del Supremo consesso, tale lacuna deve essere colmata in via interpretativa, affermando il principio per cui la dichiarazione di astensione del difensore della persona offesa, pur se ritualmente proposta, non dà diritto al rinvio “qualora il difensore dell’imputato o dell’indagato non sia comparso (non esprimendo quindi alcun consenso al rinvio, nemmeno implicito) o comunque non abbia a sua volta proposto analoga richiesta di rinvio per astensione”. A sostegno di tali conclusioni, è stata valorizzata l’irrilevanza, nel processo penale, sia del legittimo impedimento del difensore di parte civile (art. 420-ter), sia dell’assenza delle parti private diverse dall’imputato, che non determina la sospensione o il rinvio del dibattimento né la nuova fissazione dell’udienza preliminare (art. 23 disp. att. cod. proc. pen.). Inoltre, è stata ritenuta “decisiva” la considerazione per cui, in caso di astensione del solo difensore della persona offesa, “non opererebbe la sospensione dei termini di prescrizione e di custodia cautelare, ossia non opererebbero i ‘contrappesi’ (gli istituti e le disposizioni in grado di salvaguardare gli altri diritti e principi suscettibili di essere lesi dall’astensione…) che bilancerebbero il diritto del difensore ad astenersi”. 4. Le pronunce più recenti. I principi espressi dalle Sezioni unite sono stati espressamente recepiti da diverse sentenze delle Sezioni semplici (v. ad es., con riferimento alla nullità conseguente al mancato differimento dell’udienza camerale relativa a giudizio abbreviato in grado 402 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ d’appello, Sez. V, 26 giugno 2015, n. 45739, Occioni; Sez.VI, 6 maggio 2015, n. 34864, Santillo; Sez. VI, 22 settembre 2015, n. 47500, Rodriguez). Alcune pronunce hanno poi tratto precise implicazioni dall’affermazione della natura intermedia della nullità in questione, ove concerna udienze camerali a partecipazione non necessaria. V. in particolare, da ultimo, Sez. II, 10 novembre 2015, n. 46310, Coviello, secondo cui la nullità conseguente al rigetto dell’istanza di rinvio per astensione deve ritenersi sanata qualora non venga immediatamente eccepita dal difensore presente (nella specie: il sostituto), ed il processo venga regolarmente trattato dopo l’ordinanza di rigetto. In senso analogo, v. Sez. III, 19 maggio 2015, n. 37357, Angeletti; Sez. III, 26 marzo 2015, n. 27557, Colombo, Rv. 264018. In argomento, deve essere inoltre segnalata Sez. II, 9 luglio 2015, n. 32990, Apruzzese, Rv. 264662, secondo la quale “la nullità a regime intermedio derivante dall'omesso rinvio dell'udienza, in caso di dichiarata adesione, da parte uno dei due difensori dell'imputato, alla astensione dalle udienze proclamata dagli organismi di categoria, è sanata qualora l'altro difensore, non aderente all'astensione, non sia comparso e non abbia, quindi, eccepito il predetto vizio prima della deliberazione della sentenza d'appello”. Diverse decisioni hanno invece valorizzato l’altro principio, ripetutamente espresso dalle Sezioni unite, secondo cui spetta comunque al giudice procedente verificare che il diritto di astensione sia esercitato nel rispetto della normativa primaria e secondaria: v. tra le altre Sez. III, 30 aprile 2015, n. 40762, Caburrosso (che ha ritenuto immune da censure il rigetto dell’istanza di rinvio per adesione ad un’astensione proclamata senza il necessario preavviso di 10 giorni, al di fuori dei casi previsti dall'art. 2, comma 7, legge 12 giugno 1990, n. 146, e senza l'indicazione della durata). In senso conforme, cfr. anche Sez. V, 12 maggio 2015, n. 25501, Corona; Sez. VI, 27 gennaio 2015, n. 11638, Guerrieri, Rv. 262973. Si registra invece una persistente difformità di vedute in ordine all’esatta individuazione degli oneri comunicativi sussistenti a carico del difensore che intenda astenersi da un’udienza camerale a partecipazione non necessaria. Secondo un primo indirizzo, manifestatosi anche prima dell’ultimo intervento delle Sezioni unite (v. ad es. Sez. VI, 16 aprile 2014, n. 18753, Adem, Rv. 259199), l’esigenza di evitare un uso strumentale dell’astensione impone di ritenere che il difensore, nel 403 Corte Suprema di Cassazione – Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale ______________________________________________________________________________________________ formulare la richiesta di rinvio, debba manifestare espressamente non solo la propria adesione, ma anche la propria intenzione di partecipare all’udienza. V. in tal senso Sez. VI, 9 giugno 2015, n. 25272, Petrosino, s