Nel procedimento promosso da - Ordine degli Avvocati di Milano

R.G. 0000/2007
TRIBUNALE DI MILANO
- Sezione VIII Civile Nel procedimento promosso da :
Alfa s.p.a in persona del legale rappresentante Avv. XXX assistia e rappresentata dagli Avv.ti
XXX del Foro di Milano, elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Milano via
XXXXX in forza di procura a margine dell’atto di citazione
Attore
contro
Beta s.r.l. in liquidazione in persona del liquidatore XXX assistita e rappresentata dall’Avv. XXX
del Foro di Milano, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata, in Milano via XXXX n.
X giusta procura in calce al decreto telematico n. 00000 R.G. 0000/2007
Convenuta
Il Giudice, a scioglimento della riserva di cui all’udienza del 18.2.2008 ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
1) Sulla nullità della procura.
Parte opponente ha osservato che la procura alle liti sarebbe stata rilasciata su un foglio separato
dal ricorso, non allegato al medesimo ma semplicemente prodotto quale documento del fascicolo
monitorio e ciò sebbene nell’intestazione dell’atto fosse stato dichiarato che l’avv. XXXX
rappresentava la società ricorrente in forza di procura “in calce” al ricorso; ciò sarebbe avvenuto in
violazione di quanto disposto dall’art. 83 commi 2 e 3 c.p.c, sicchè il documento separato non
potrebbe considerasi materialmente congiunto all’atto cui si riferisce, né potrebbe desumersi la
certezza della riferibilità della procura all’iniziativa processuale promossa in sede monitoria per
ottenere il decreto qui opposto.
Detta eccezione non pare fondata.
Il procedimento della fase monitoria si è svolto in via telematica: l’art. 10 del D.PR 123/2001
relativo al processo telematico stabilisce che “Se la procura alle liti è stata conferita su supporto
cartaceo, il difensore, che si costituisce per via telematica, trasmette la copia informatica della
procura medesima, asseverata come conforme all’originale mediante sottoscrizione con firma
digitale”; sicchè anche nel procedimento monitorio telematico, la procura conferita su supporto
cartaceo, e dunque con foglio separato dal ricorso cui si riferisce, può validamente essere
“congiunta” allo stesso, mediante copia informatica certificata ed autentica; l’inserimento del foglio
separato contenente la procura nella busta telematica firmata dal difensore con firma digitale
costituisce nel sistema telematico la congiunzione materiale della procura all’atto, e ciò alla luce
dello stesso dato normativo sopra richiamato che, nella misura in cui lo richiede, evidentemente
ritiene necessario-sufficiente che la procura su supporto cartaceo sia trasmessa in copia informatica
asseverata conforme con firma digitale ed “imbustata” insieme al ricorso; nella specie dall’esame
del fascicolo monitorio telematico, prodotto in forma cartacea nella presente fase di opposizione
dalla società opposta, si evince che la procura alle liti, prodotta quale doc. 8 del fascicolo
telematico, ed indicata nell’elenco dei documenti nel testo del ricorso in conformità a quanto
previsto nelle “Prassi telematiche concordate da commissionne mista Avvocati – Cancellieri –
C.I.S.I.A – Magistrati” - è stata spedita all’interno della busta telematica e sottoscritta con firma
digitale dall’avvocato che ha presentato e depositato telematicamente il ricorso monitorio nella fase
di imbustamento,; la busta telematica è un insieme di documenti informatici e il documento
informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti; la busta
informatica, sottoscritta con firma digitale soddisfa il requisito legale della forma scritta ai sensi
dell’art. 20 e 71 D.Lgs 82/2005, e la firma digitale apposta sulla busta garantisce l’identificabilità
dell’autore e l’integrità del documento (art. 20 co 2 D.Lgs 82/2005): essa infatti (c.d.busta MIME)
contiene un file unico (contenente atto, procura e documenti allegati previamente scannerizzati) ed è
cifrata dal sistema per l’ufficio giudiziario di destinazione in modo che solo questo ufficio possa
decifrarlo e quindi leggere il contenuto della busta; la circostanza che la procura sia contenuta nella
busta telematica unitamente al ricorso monitorio, busta firmata dall’avvocato con firma digitale,
soddisfa, quindi, il requisito della congiunzione materiale all’atto richiesta dall’art. 83 co. 3 ultima
parte c.p.c.
Sostiene, tuttavia, l’opponente - pervero aggiungendo con ciò un obiezione alla validità della
procura inzialmente non prospettata - che alla luce della modalità con cui in concreto è stata
rilasciata, con la procura in discorso non sarebbe soddisfatto il requisito della certa riferibilità della
stessa all’iniziativa processuale alla quale è stata unita nelle forma particolari del decreto
telematico.
Anche queste obiezioni non paiono fondate.
Conviene richiamare in proposito la ratio dell’art. 83 c.p.c. terzo comma - poiché è necessario tener
presente che la procedura è pur sempre uno strumento volto per far valere la tutela di posizioni
sostanziali garantendo a tutte le parti il diritto di difesa, e non va trasformata in un esercizio
formalistico di competenze logiche - e la lettura più aggiornata che di tale norma ha fatto la Corte di
Legittimità allorché ha dovuto pronunciarsi sulla validità della procura rilasciata su foglio separato.
La ratio dell’art. 83 c.p.c. risiede nella certezza, funzionale al processo, della riferibilità dell’attività
svolta dal difensore al titolare della posizione sostanziale controversa, e nella conoscibilità del
potere rappresentativo del difensore che in concreto sostituisce in giudizio la parte.
La Cassazione ha, dunque, stabilito che “E' valida la procura rilasciata su foglio separato ma
materialmente congiunto all'atto cui si riferisce, deponendo per la validita' di siffatta procura
l'art. 83 cod. proc. civ. (nella nuova formulazione risultante dall'art. 1 della legge 27 maggio
1997 n. 141) il quale, interpretato alla luce dei criteri letterale, teleologico e sistematico,
fornisce argomenti per ritenere che la posizione topografica della procura, (il cui rilascio
puo' ora avvenire oltreche' in calce e a margine dell'atto anche in un foglio separato, ma
congiunto materialmente all'atto) e' idonea, al tempo stesso, a conferire la certezza della
provenienza dalla parte del potere di rappresentanza e a dar luogo alla presunzione di
riferibilita' della procura stessa al giudizio cui l'atto accede ( sottolineatura del redattore), senza
che, per contro, possa esigersi dalla parte conferente l'espressa enunciazione nella procura, a
garanzia dell'altra parte, di quanto quest'ultima puo' gia' ritenervi compreso in ragione
dell'essere tale procura contenuta nell'atto contro di essa diretto, potendo fra l'altro una tale non
prevista necessita' risolversi in pregiudizio del diritto di difesa della parte non giustificato da
esigenze di tutela della controparte.” (Cass 13178/2003 conforme a Sez. Un. 1998/2646).
Con questa lucida pronuncia, che si condivide pienamente, la Corte sottolinea fino a che punto ha
senso dubitare della “congiunzione tra la volontà della parte rappresentata e l’iniziativa processuale
in concreto intrapresa da quello che risulta validamente essere il rappresentante processuale”,
specialmente da parte della controparte, che potrebbe finire per trasformare una guarentigia di
validità del processo in una menomazione del diritto di difesa di chi agisce in giudizio “non
giustificata da esigenze di tutela della controparte”, che, infatti, neppure qui sono rappresentate.
Ciò premesso si osserva che paiono infondate tanto le considerazioni sulla base delle quali
l’opponente assume si tratti nella specie di procura “a margine” dell’atto (invalida per assenza
dell’atto a margine), poiché il solo fatto che la procura sia stata rilasciata su un modello utilizzato
generalmente per codesta forma di procura, non basta certo a qualificarla “a margine” di un atto
che non c’è; e ciò è tanto più vero se si considera che nell’epigrafe del ricorso il difensore fa
riferimento ad una procura “in calce”, e ciò del tutto correttamente stante il disposto dell’art.83
terzo ultimo capoverso per cui la procura “si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio
separato che sia però congiunto materialmente all’atto cui si riferisce”; quanto le considerazioni
sulla non certa riferibilità della procura alla lite in questione, sia perché i requisiti procedurali
specifici del processo telematico in forza dei quali si deve ritenere che la procura sia stata congiunta
materialmente all’atto cui si riferisce ( richiamti poco sopra) soddisfano pienamente “la presunzione
di riferibilità della procura stessa al giudizio cui l’atto accede”; sia perché gli elementi contenuti nel
testo di questa specifica procura alle liti (nome delle controparti, individuazione dell’azione, delle
modalità di presentazione e dell’autorità giudiziaria competente) non lasciano spazio a dubbi sul
fatto che quella procura sia in concreto riferibile, quanto alla volontà della parte che l’ha rilasciata,
al presente contenzioso, e al ricorso depositato e contenuto nella medesima busta telematica; come
ha sotto lineato la difesa dell’opposta, infatti, la circostanza che l’originale della procura venga
conservato presso l’ufficio del difensore - com’è avvenuto nella specie – esclude che la stessa
procura possa essere utilizzata in altra diversa posizione sostanziale controversa: “se l’originale
fosse stato utilizzato per un diverso procedimento cartaceo (il quale non poteva, in considerazione
delle specificazioni contenute nella procura, che avere la natura del ricorso per decreto ingiuntivo
ed essere rivolto contro Alfa) non potrebbe più essere disponibile preso lo studio del difensore
perché sarebbe divenuto parte dell’originale del ricorso cartaceo. Se invece dovesse essere stato
utilizzato per un altro decreto telematico contro Alfa dovrebbe esistere un altro decreto ingiuntivo
telematico con allegata la copia informatica della medesima procura, cosa che non c’è”.
Tanto meno fondamento, peraltro, paiono avere i dubbi della difesa dell’opponente circa la
riferibilità della procura ad un diverso procedimento monitorio, come si deduce dalla cronologia
riferita dall’opposta (cfr. pag. 6 memoria n. 3 art. 183 VI c.p.c.) allo stato incontestata alla luce di
atti e documenti di causa.
La ratio dell’art. 83 c.p.c. circa la riferibilità dell’attività svolta dal difensore al titolare della
posizione controversa, e la conoscibilità del potere rappresentativo del difensore che sostituisce in
giudizio la parte, nella specie, per quanto detto, risulta soddisfatta. Onde l’eccezione, allo stato va
considerata infondata, agli effetti quantomeno dell’esame dell’ulteriore questione oggetto della
riserva assunta il 18.2.2008.
2) Sull’istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto opposto.
Il giudizio di opposizione ha per oggetto l’ingiunzione ottenuta da Beta sulla base di un arbitraggio
che ha determinato il corrispettivo spettante a Beta stessa ai sensi dell’art. 9 dell’accordo di
collaborazione editoriale del 12 maggio 1998. Secondo Alfa il Collegio degli arbitratori avrebbe
assunto una decisione arbitraria oltre che manifestamente iniqua ed erronea, ed ha chiesto la revoca
del decreto e la rideterminazione del corrispettivo ai sensi dell’art. 1349 c.c.
*
L’arbitrarietà della decisione consisterebbe nell’impossibilità di ricostruire l’iter logico e di calcolo
seguito dagli arbitratori che non avrebbero illustrato i passaggi numerico-matematici che hanno
condotto al risultato finale.
La manifesta iniquità della determinazione del corrispettivo (posta a fondamento della pretesa
rideterminazione del corrispettivo stesso richiesta al Tribunale, e nel contempo indicata quale
risultanza obbiettiva del “fumus” della fondatezza della opposizione proposta idonea a paralizzare
la concessione della provvisoria esecuzione del decreto opposto; cfr. pag.13 terza memoria 183 cpc)
deriverebbe dal confronto tra “l’abnorme corrispettivo liquidato a Beta ( euro 1.585.000) ed i ben
più modesti utili di esercizio (compresi tra 513 e 9.401 euro) conseguiti da Beta durante la
collaborazione editoriale con Alfa”.
La manifesta erroneità della decisione inoltre deriverebbe dal fatto che il Collegio degli Arbitratori:
1) ha ritenuto di includere nella determinazione del corrispettivo, la componente della
cointeressenza (di cui all’art. 10 dell’accordo di collaborazione editoriale) anziché il solo obbligo
biennale di non concorrenza; 2) ha selezionato per determinare il corrispettivo il biennio 2004 2005 ovvero un periodo successivo a quello in cui, a dire di Alfa, è sorto l’obbligo di non
concorrenza, mentre avrebbe dovuto tenere in considerazione quello precedente; 3) ha ignorato il
fatto che Beta non avrebbe di fatto subito alcuna limitazione della propria attività d’impresa
nonostante il patto di non concorrenza, avendo proseguito la collaborazione con Alfa anche dopo
l’esercizio del recesso, non subendo, di fatto, alcuna compromissione dell’esercizio della propria
attività editoriale (comunque quanto percepito nell’ambito della spontanea prosecuzione della
collaborazione editoriale, a suo dire avrebbe dovuto essere sottratto dall’ammontare del
corrispettivo determinato dagli arbitri).
*
Alfa ha ancora rappresentato che, stante lo stato di liquidazione, i risultati negativi dell’ultimo
bilancio e la situazione debitoria della società avversaria, sussiste il pericolo che la somma che
fosse eventualmente corrisposta in eccesso, in virtù della provvisoria esecuzione del decreto
ingiuntivo opposto, non possa essere utilmente ripetuta. Pertanto ha chiesto in subordine che il
Giudice imponga a controparte una cauzione.
Controporta ha replicato in modo articolato a tutti gli argomenti di opposizione testè sinteticamente
riferiti.
Ha insistito sulla concessione della provvisoria esecuzione evidenziando che lo stato di liquidazione
all’esito dell’esercizio 2006 è stato determinato dal mancato pagamento del corrispettivo oggetto
della presente controversia, determinato dal Collegio degli Arbitratori il 15.2.2007 all’unanimità
dopo ampio contraddittorio e 14 sessioni, poiché la situazione debitoria che ha costretto la società a
cessare l’operatività non sarebbe persistita se Alfa avesse corrisposto quanto dovuto, ed ha
osservato che, a prescindere dal quantum contestato, Alfa non ha comunque pagato alcunché in
ragione del recesso dell’accordo negoziale ed in adempimento dell’obbligo di cui all’art. 9 dello
stesso, di fatto avvantaggiandosi dello stato di liquidazione della società anche agli effetti
dell’impossibilitò di questa di essere operativa e svolgere attività concorrenziale;
*
Ciò detto si osserva che:
- pacifico è nella specie che gli arbitratori erano chiamati ad effettuare la determinazione
dell’elemento negoziale mancante secondo il loro equo apprezzamento;
- la disciplina di cui all’art. 1349 c.c. è funzionale alla tutela contro la rilevante sperequazione tra
prestazioni contrattualmente contrapposte;
- secondo la Corte di legittimità nel caso in cui “la determinazione sia stata rimessa all'equo
apprezzamento del terzo … l'iniquita' manifesta che puo' giustificare l'impugnazione deve
essere oggettiva..”( Cass. 1999/858) ;
- la pretesa azionata in sede monitoria si fonda su un titolo certo, che controparte contesta
costituisca valida liquidazione del credito fatto valere, con argomenti che ritiene idonei, altresì, a
paralizzare la provvisoria esecuzione richiesta da controparte;
- alla luce degli atti e dei documenti offerti dalle parti, considerati in particolare l’accordo
editoriale ( doc. n. 3 fasc. mon.) e i suoi presupposti, e la decisione del Collegio degli Arbitratori
(sub doc. n. 4 fasc. mon.), nella presente fase -. funzionale alla concessione della provvisoria
esecuzione e alla decisone sulla CTU richiesta da parte opponente - non paiono sussistere i
presupposti né per un giudizio di mera arbitrarietà della decisione (essendo il mero arbitrio un
giudizio rimesso al terzo sulla base della fiducia incondizionata circa la capacità di discernimento e
di imparzialità del terzo stesso, ed apprendo, invece, la decisione qui contestata, salva la sua
successiva valutazione nel merito, sorretta da una motivazione articolata resa dagli arbitri sulla
base di un ampio contraddittorio che si è svolto innanzi ad essi sulla scorta di atti e documenti
offerti dalle parti), né per l’individuazione del “fumus” dell’obbiettiva manifesta iniquità ed
erroneità della decisione idoneo a paralizzare la concessione della provvisoria esecuzione che la
parte creditrice, invece, richiede, ed insiste per ottenere nelle more della decisione; e ciò perché:
(a) le basi numerico- matematiche del ragionamento degli arbitri, anche se non esplicitati nella
decisione, paiono desumibili alla luce delle specifiche indicazioni contenute nella motivazione dei
dati asseritamente assunti a base dei calcoli eseguiti ( peraltro tratti dagli specifici accordi
negoziali e da conteggi prodotti al collegio Arbitrale dalla stessa parte opponente, come si desume
dal verbale del 19.7.2006, doc. n. 3 parte opposta e dal doc. n. 17 parte opponente, dati peraltro
frutto dei rendiconti predisposti da Alfa per contratto, che non risultano siano stati mai contestati
da Beta; in particolare per il c.d. “imponibile XX” doc. n. 2 prodotto da Alfa al collegio e prodotto
sub doc. n 4 da parte Beta che diventa “ imponibile per cointeressenza nella pag. 3 del doc. n17
denominato “ Arbitraggio XXXX allegato alla memoria 145.1.2007 di Alfa); (b) non pare
conferente agli effetti della valutazione della manifesta iniquità del corrispettivo liquidato, il
confronto tra “l’abnorme corrispettivo liquidato a Beta( euro 1.585.000) ed i ben più modesti utili
di esercizio (compresi tra 513 e 9.401 euro) conseguiti da Beta durante la collaborazione editoriale
con Alfa”, atteso che non ha fondamento negoziale (né logico stante la natura dei dati confrontati) la
pretesa di determinare la “contropartita” pattuita attraverso l’art. 9 dell’accordo, con riferimento
all’utile d’esercizio della società cointeressata allo sfruttamento editoriale delle opere realizzate,
essendo l’utile, com’è ovvio, cosa del tutto diversa dai ricavi d’esercizio, cui invero pare ascrivibile
il risultato positivo della collaborazione per lo sfruttamento in comune delle opere editoriali
(cointeressenza di cui all’art.10 dell’accordo) che sarebbe venuto meno con il recesso dal contratto
di Alfa e il sorgere del suo diritto di sfruttare in esclusiva le opere editoriali predette;
- stante il “periculum” che nel tempo necessario ad ottenere l’esecutività della decisione stessa, lo
stato di liquidazione in cui si trova si debba trasformare in insolvenza per l’incapacità di far fronte
alla situazione debitoria, sussistono pertanto le ragioni per concedere la provvisoria esecuzione del
decreto opposto: per quanto allo stato, conclusosi il contraddittorio con lo scambio delle memorie
183 c.p.c., non appaia necessaria la CTU richiesta da pare opponente, stante la natura della
controversia fondata sulla contrapposta interpretazione di elementi negoziali documentati, la
decisone di primo grado con la sua efficacia esecutiva, non risulta comunque di pronta soluzione,
dovendo la stessa causa essere rinviata per precisazione delle conclusioni, alla luce dell’attuale
pendenza in ruolo delle cause di rito societario già fissate per la discussione e decisione e delle
udienze di precisazioni conclusioni in cause ordinarie, all’udienza del 30.9.2008 ,
P.Q.M.
- concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto;
- ritenuto che la causa sia matura per la decisione, alla luce degli atto e dei documenti prodotti
fissa per p.c. l’udienza del giorno XXXX ore 9,00
Si comunichi alle parti.
Milano, 23 febbraio 2008
IL Giudice
Dott. Alessandra Dal Moro