Paci A., Le garanzie personali nell`ordinamento

Settembre 2011
LE GARANZIE PERSONALI NELL’ORDINAMENTO STATUNITENSE
Alessandro Paci
Sommario: 1- Introduzione. 2- Le garanzie accessorie: guaranties. 2.1. Generalità. 2.2. Tipologie
di guaranties. 2.3. Il regime delle eccezioni opponibili. 2.4. Adempimento da parte della surety. 3L’autonomia della garanzia: standby letters of credit. 3.1. Introduzione. 3.2. Le fonti normative in
materia di letters of credit. 3.3. Il carattere documentale e lo strict compliance standard. 3.4. Le
condizioni non documentali. 3.5. Il principio di independence. 3.6. Un’importante eccezione al
principio di indipendenza: the fraud rule. 3.7. Il caso Sztejn e la codificazione della fraud rule. 3.8.
La fraud in the transaction. 3.9. La determinazione dello standard of fraud. 3.10. Il rifiuto della
issuing bank di pagare e l’ordine del giudice di non pagare.
1- Introduzione.
In tema di garanzie personali una delle peculiarità del sistema americano sta nel fatto che le
banche, almeno fino agli anni cinquanta del novecento, non partecipavano all’attività di emissione
di garanzie. L’estraneità degli istituti bancari è dovuta al divieto -ancora vigente- di prestare
garanzie verso terzi, la cosiddetta no-guaranty rule, regola che ha fortemente condizionato
l’evoluzione del settore. È necessario subito precisare come tale divieto non abbia impedito alle
banche di svolgere negli ultimi decenni un ruolo determinante nel mondo delle garanzie personali.
Come si vedrà meglio in seguito, al fine di aggirare la no-guaranty rule gli istituti di credito
utilizzarono le letters of credit non solo nella loro funzione originaria di strumenti di pagamento, ma
anche con una finalità di garanzia, creando quelle che verranno poi dette standby letters of credit.
Nell’attuale sistema delle garanzie personali si distinguono due tipologie di negozi: da una
parte, le guaranties emesse dalle surety companies e, dall’altra, le standby letters of credit, emesse
dalle banche1. Tali strumenti hanno in comune la finalità di garanzia, ma si differenziano su aspetti
1
Tuttavia, tra i due strumenti di garanzia non sempre vi sono confini certi. Analizzano quei negozi di garanzia
che, frutto dell'autonomia privata, presentano elementi di entrambi, G.T. McLaughlin, The Restatement of Suretyship:
1
importanti quali la forma di responsabilità del soggetto garante, il regime delle eccezioni opponibili,
la tipologia di obbligazioni a cui tali soggetti si vincolano2.
In quest’articolo si cercherà prima di tutto di fare chiarezza sulla confusione terminologica
che caratterizza il sistema delle garanzie personali statunitense e, più in generale, dei paesi di
common law. Dopo di che, verranno analizzati gli aspetti più salienti della disciplina relativa alle
guaranties. Particolare attenzione verrà poi dedicata alle standby letters of credit, le quali risultano
interessanti sia per il loro diffuso utilizzo negli Stati Uniti e nel commercio internazionale, sia per le
peculiarità che caratterizzano la loro disciplina.
1.2. Premessa terminologica. La terminologia relativa al sistema delle garanzie personali è
caratterizzata da confusione e incertezza. Con il termine “guarantee” nel commercio internazionale
si fa riferimento ad uno strumento di garanzia che, da un punto di vista funzionale, è equivalente
alle americane standby letters of credit3. In ambito internazionale vengono utilizzati diverse
espressioni per far riferimento ad una garanzia emessa da una banca, di cui le più utilizzate sono
bank guarantees, independent guarantees, independent bank guarantees, international bank
guarantees, demand guarantees, international demand guarantees, simple demand guarantees, first
demand guarantees, performance guarantees4. Un negozio di garanzia così denominato è costituito
da un’obbligazione indipendente (detta anche primary o irrevocable o abstract o unconditional o
autonomous obligation) per la quale non rilevano i fatti relativi al contratto sottostante.
Al contrario, nell’ordinamento statunitense con il termine “guarantee” (o il suo sinonimo
suretyship5) ci si riferisce ad uno strumento di garanzia che differisce notevolmente dalle bank
Standby Letters of Credit and Guaranties: an Excercise in Cartography, 34 Wm and Mary L. Rev., 1139 (1993); H.
Harfield, Guaranties, Standby Letters of Credit, and the Ugly Ducklings, 26 U.C.C. L. J., 195 (1994).
2
Per un'analisi dei due strumenti da un punto di vista economico, si veda, A.W. Katz, An Economic Analysis of
the Guaranty Contract, in 66 U. Chi. L. Rev., 47 (1999).
3
J. Dolan, Analyzing Bank Drafted Standby Letter of Credit Rules, the International Standby Practice (ISP98),
45 Wayne L. Rev. 1865, 1873 (2000).
4
R.F. Bertrams, Bank guarantees in international trade: the law and practice of independent (first demand)
guarantees and standby letters of credit in civil law and common law jurisdictions, Paris, New York, The Hague, 2004
p. 4 ss.
5
Tradizionalmente negli Stati Uniti i due termini indicano obbligazioni tra loro differenti. Con suretyship si
farebbe riferimento ad un'obbligazione fonte di responsabilità primaria mentre la guarantee sarebbe fonte di
responsabilità sussidiaria. Tuttavia, la differenza è in molti casi sottile tenuto conto che con entrambi i negozi il garante
si obbliga a rispondere dell'inadempimento di un terzo. Spesso i due termini vengono utilizzati come sinonimi dalle
corti americane e il Restatement of suretyship ha abbandonato tale differenziazione. Sembra pertanto che tale
distinzione faccia parte del passato.
2
guarantees conosciute nel commercio internazionale6: s’intende infatti un’obbligazione accessoria
(secondary o conditional obligation) in base alla quale il garante non è tenuto a pagare salvo che il
beneficiario dimostri l’inadempimento del debitore principale. Pertanto, la parola guarantee è
tipicamente usata per descrivere una surety transaction da cui deriva per il garante una
responsabilità accessoria e attribuisce a questi il diritto di sollevare le eccezioni derivanti dal
contratto sottostante. Per aggiungere un ulteriore tassello a tale confusione terminologica, negli Stati
Uniti il termine “guarantee” è solitamente scritto “guaranty”7.
2- Le garanzie accessorie: guaranties.
2.1. Generalità. Per guaranty (o surety bond) si intende quel negozio con cui un soggetto si
impegna nei confronti di un altro a garantire l’adempimento delle obbligazioni assunte verso
quest’ultimo da un terzo. I soggetti coinvolti sono tre: il secondary obligor (o surety o guarantor) il
quale, dietro il pagamento di un corrispettivo e fino ad un prestabilito ammontare, garantisce
l’adempimento del contratto principale8; il beneficiary o obligee, vale a dire colui che riceve
garanzia dalla surety che le obbligazioni derivanti dal contratto sottostante verranno adempiute; il
principal, ossia colui che ha stipulato un determinato contratto9 con l’obligee e che è stato da questi
richiesto di procurarsi un surety bond a garanzia dell’adempimento delle proprie obbligazioni10.
6
B. Wunnicke, E. Wunnicke, P.S. Turner, Standby and commercial letters of credit, Wiley- New York, 2000 p.
2-34.
7
B. Wunnicke, op. cit., p. 2-55. Inoltre, in alcune sentenze i giudici hanno utilizzato l'espressione “guaranty
letter of credit” per riferirsi alle standby letters of credit. V. Torco Oil Co. v. Innovative Thermal Co., 763 F. Supp.
1445, 1448 (N.D. Ill. 1991).
8
Un'interessante descrizione delle caratteristiche delle attuali surety companies americane è presente sul sito del
Surety Information Office: http://www.sio.org.
9
Sovente negli Stati Uniti gli surety bonds vengono emessi a garanzia di contratti d'appalto. È per questo che tali
negozi vengono trattati in opere che si occupano di construction law. V., ad esempio, J. Sweet, op. cit., p. 632 ss. in cui
viene dedicato un intero capitolo ai surety bonds. In materia di appalti le forme di guaranties più utilizzate sono i
performance bonds, che hanno lo scopo di garantire l'esatto adempimento da parte dell'appaltatore delle proprie
obbligazioni contrattuali. Inoltre, sono spesso utilizzati i bid bonds, con cui viene garantito che l'appaltatore, qualora
riesca ad aggiudicarsi il contratto, accetterà di stipularlo al prezzo contenuto nell'offerta. Sono diffusi anche i labour
and materials payments bonds, che vengono emessi con lo scopo di tenere indenne il committente dalla responsabilità
per i debiti contratti dall'appaltatore con i fornitori, prestatori di lavoro e subappaltatori. Per un'attenta analisi dei vari
tipi di bonds che vengono emessi negli USA sia in materia di appalti sia in altre aree del commercio v. E.G. Gallagher,
The law of suretyship, Chicago, 2000, p. 63 ss.
10
È, di regola, il principal che contatta il garante affinché questi si impegni a stipulare la garanzia, v. J. Sweet,
op. cit., p. 632. Tuttavia, perché venga emessa una valida guaranty non è necessario che vi sia l'interessamento del
principal, in quanto la garanzia può essere emessa anche all'insaputa di quest'ultimo o persino contro il suo consenso.
V. Restatement third, suretyship and guaranty, St. Paul, 1995, p. 19 ss.
3
Per quanto riguarda le fonti normative, le relazioni tra i soggetti coinvolti sono disciplinate
dal common law of contracts11, l’insieme delle regole che si applicano ai contratti in generale, e dal
common law of suretyship, ossia le regole che riguardano specificatamente questo tipo contrattuale,
raccolte nel 1995 nel “Restatement of the law, suretyship and guaranty” a cura del American Law
Institute12.
L’obligee può validamente escutere una guaranty solo se prova che il debitore principale
(cioè il principal) si sia reso inadempiente rispetto al contratto di base13. L’obbligazione derivante
dalla suretyship viene descritta come una secondary obligation, proprio perché si presenta come
accessoria al contratto principale14. Inoltre, i surety bonds non hanno carattere documentale e il
beneficiary non deve semplicemente presentare al garante i documenti indicati nel contratto di
garanzia, ma ha l’onere di dimostrare i fatti che sono a fondamento della sua richiesta di
pagamento15. Per queste ragioni è stato affermato16 che i surety bonds sono «applicant oriented» in
11
Negli Stati Uniti il diritto dei contratti è per lo più di origine giurisprudenziale (case law), le cui regole sono
state predisposte nel corso dei decenni grazie al contributo sia delle corti statali che federali. Negli ultimi decenni,
tuttavia, sono stati emanati un numero sempre maggiore di statutes da parte soprattutto dei singoli Stati, essendo la
materia per larga parte di competenza statale. Il Federal Congress, sebbene in base alla Costituzione abbia il potere di
emanare provvedimenti concernenti il commercio «among the several States», è stato sempre riluttante nell’esercitare
tale potere nella sfera del private law. Sulle fonti normative in materia di contract law si veda, E.A. Farnsworth, United
States contract law, New York, 1991, p. 51 ss. Più in generale, sull'allocazione dei poteri tra Stati e Federazione si veda,
E. Chemerinsky, Constitutional law, New York, 2005, p. 99 ss.
12
I Restatements sono un peculiare prodotto della dottrina americana, la quale si è attivata per realizzare una serie
di trattati che raccogliessero e codificassero le regole elaborate dalla giurisprudenza in determinate materie del diritto.
Pertanto i Restatements sono soltanto una fonte di diritto persuasiva, nel senso che espongono i principi vigenti in una
data area del diritto senza vincolare i giudici alla loro applicazione. In materia di garanzie nel 1941 venne pubblicato il
Restatement of the law, security, St. Paul, 1941, sostituito poi dal Restatement of the law, suretyship and guaranty, St.
Paul, 1995. Sulla redazione della versione recente del Restatement of suretyship si veda, D.J. Rapson, The Restatement
of Suretyship: History and Background of the Restatement of Suretyship, 34 Wm. And Mary L. Rev. 98 (1993). Più in
generale sul ruolo dei Restatements nel sistema dei formanti dell'ordinamento nordamericano v. G. Gilmore, The Age of
American law, New Heaven London, 1977, p. 72 ss.
13
Spesso è lo stesso contratto principale ad indicare quali eventi costituiscano default idoneo a giustificare
l'escussione della garanzia. Sono sovente indicati eventi come, in materia di appalti, la sospensione o l'abbandono
ingiustificato dei lavori, il costante rifiuto di pagamento dei fornitori o prestatori d'opera, il sopravvenuto stato di
insolvenza dell'appaltatore ecc. In generale, perché possa essere escussa vittoriosamente la garanzia è necessario che vi
sia un ingiustificato inadempimento da parte del debitore principale di un'obbligazione o di un dovere fondamentale in
base al contratto principale. Sul punto v. J.D. Lambert L. White, Handbook of modern construction law, Englewood
Cliffs, 1982, 142 ss.
14
V. Restatement third, suretyship and guaranty, cit., p. 80 ss.
15
È anche per tale motivo che nella prassi le surety companies richiedono un indemnity agreement, ossia un
contratto con il quale il principal si impegna, sovente assieme ad altri soggetti di consolidata reputazione economica, a
tenere indenne la surety da costi, perdite, spese (incluse quelle legali) sostenute in relazione al contratto di guaranty. Sul
contratto di indemnity in materia di surety bonds v. E.D. Gallagher, op. cit., p. 487 ss.
16
V. J. Dolan, The law of letters of credit, Boston-New York, 2007 p. 1-31.
4
quanto tendono a favorire gli interessi del debitore principale, mentre le standby letters of credits
sono «beneficiary oriented» poiché agevolano la posizione del beneficiario della guaranty.
2.2. Tipologie di guaranties. Se le parti stipulano un absolute guaranty il garante si obbliga
a pagare quando il debitore principale non adempie: il solo inadempimento di quest’ultimo
determina la responsabilità della surety. Se, invece, viene stipulata una conditional guaranty allora
la surety si obbliga ad eseguire la propria prestazione quando, oltre all’inadempimento del
principal, si verificano altri eventi: spesso viene richiesto che il beneficiary, per escutere
validamente la garanzia, debba intraprendere tutte le azioni legali possibili esercitandole con care of
diligence17.
Inoltre, una guaranty può essere general o special: nel primo caso il garante si impegna a
garantire le obbligazioni del debitore principale nei confronti di qualunque soggetto che abbia
relazioni commerciali con quest’ultimo. La garanzia è special se la surety si impegna a garantire le
obbligazioni contratte in favore di uno specifico creditore18.
Vengono dette continuing guaranties le garanzie emesse a tutela di tutti i crediti concessi in
futuro dal debitore19. Mentre se la guaranty è prestata per garantire uno o più crediti determinati
nell’ammontare e nella durata si parla di discrete guaranty20.
Se il guarantor emette una limited guaranty allora si obbliga a pagare un ammontare
massimo di denaro nel caso di inadempimento del debitore principale. La garanzia è invece
unlimited nel caso in cui il garante si impegna a rispondere per l’intero debito del principal nei
confronti del beneficiary21.
2.3. Il regime delle eccezioni opponibili. Successivamente alla richiesta di pagamento la
surety compie una serie di accertamenti e valutazioni sul da farsi e, in particolare, considera la
17
V. P. Alces, An Essay on Independence, Interdipendence, and the Surety Principle, U. III L. Rev., 447 (1993).
In giurisprudenza è pacifica la regola secondo cui la guaranty si presume absolute se non viene stabilito diversamente
nel contratto. V. Bank of Am. Nat'l Trust & Sav. Ass'n v. McRae, 183 P.2d 385, 389 (Cal. Ct. App. 1947).
18
Joe Balestrieri & Co. v. Comm'r, 177 F.2d 867 (9th Cir. 1949).
19
Peoples Bank & Trust Co. v. Warner, 535 P.2d 1132 (Colo. Ct. App. 1975); Ransom Distrib. Co. v. Lazy B.
Ltd., 532 P.2d 364 (Colo. Ct. App. 1974).
20
Le corti americane, nell'interpretare le continuing guaranty, tendono a tutelare il garante: se le clausole del
contratto non sono chiare il contratto viene di regola qualificato come discrete guaranty piuttosto che come continuing
guaranty. V. Frost Nat. Bank v. Johnson, 729 S.W. 2d 319 (Tex. App. El Paso 1987).
21
Memphis Sheraton Corp. v. Kirkley, 640 F.2d 14 (6th Cir. 1981). P.A. Alces, ult. op. cit., p. 457
5
possibilità di sollevare eccezioni all’escussione del beneficiario. Il garante dovrà evitare di
effettuare un pagamento non dovuto poiché ciò lo priverebbe del diritto di rifarsi sul debitore
principale per recuperare quanto indebitamente pagato22. D’altra parte il rifiuto ingiustificato di
pagamento lo esporrebbe ad una responsabilità che potrebbe obbligarlo a risarcire il beneficiario
anche di una somma superiore rispetto a quella dovuta in base alla guaranty23.
Il garante può sollevare tre categorie di eccezioni.
La prima raccoglie le eccezioni derivanti dal contratto di guaranty, come, ad esempio, la
mancanza di consideration o la compensazione di un credito che il garante vanta contro il
beneficiario24.
La seconda categoria riguarda le eccezioni che nascono dalla stessa natura del contratto di
guaranty, le cosiddette suretyship defenses25. Questa categoria comprende le eccezioni ricollegate al
rischio che il fideiussore ha accettato di sopportare al momento della conclusione del contratto: ogni
comportamento del beneficiario ed ogni modifica del rapporto sottostante tali da far aumentare il
tasso di rischio originario estinguono l’obbligazione di garanzia. In particolare, in caso di modifiche
delle condizioni contrattuali decise unilateralmente dal committente o con il consenso del debitore
principale, ma senza quello della surety, la responsabilità di quest’ultima viene meno se si tratta di
cardinal alterations, cioè di modifiche tali da snaturare il tipo di prestazione originariamente
pattuita. Ciò viene giustificato con il fatto che le modifiche potrebbero esporre il garante a rischi
non previsti e quindi non calcolati al momento della stipulazione del contratto26.
22
In linea generale il guarantor, dopo aver pagato, ha il diritto di reimbursement -cioè di ripetere quanto pagatonei confronti del principal (Vermont Development Credit Corp. v. Kitchel, 544 A. 2d 1165 (Vt. 1988)). Tuttavia, il
garante non ha diritto di ripetere quanto pagato se, obbligandosi con il consenso del debitore, non ha utilizzato
un'eccezione che spettava a quest'ultimo e di cui era a conoscenza. Alla surety rimane comunque il diritto di chiedere la
restituzione di quanto pagato al creditore garantito. V. Restatement third, suretyship and guaranty, cit., p. 93 ss.
23
Continental Realty Corp. v. Andrew J. Crevolier Co., 380 F. Supp. 246 (DW Va. 1974).
24
Fr. Winkler Kg. v. Stoller, 839 F.2d 1002 (1988). Per un'analisi esaustiva delle eccezioni derivanti dal contratto
di guaranty v. Restatement third, suretyship and guaranty, cit., p. 136 ss.
25
Sulle surety defenses si veda P. Alces, The law of suretyship and guaranty, New York, 2008, part. 7; B.E.
Lewis, Secondary Obligors and the Restatement Third of Suretyship and Guaranty: for Love or Money, 63 Brook. L.
Rev. 861 (1997); N.B. Cohen, Striking The Balance: The Evolving Nature of Suretyship Defenses, 34 Wm. & Mary L.
Rev. 1025, 1032 (1993). In giurisprudenza v. Walcutt v. Clevite Corp. 241 N.Y.S.2d 834 (1963); O'Grady v. First
Union National Bank 296 N.C. 212, 250 S.E.2d 587 (1978).
26
CI.I.S. Partners v. Miller, 762 P. 2d 700 (Colo. App. 1988). Se, invece, il rischio non aumenta in modo
rilevante, la responsabilità della surety diminuisce in misura pari alla perdita causata dalla modifica stessa. V. State v.
Weisenburger, 459 A. 2d 693 (N.J. 1983). Tuttavia, se il garante ha emesso il bond senza pretendere un corrispettivo
allora è liberato completamente in ogni caso. Chandler v. Maxwell Manor Nursing Home, Inc., 666 N.E.2d 740, 752
(1996). Sul punto, e più in generale sulle differenze in materia di suretyship defenses tra compensated e uncompensated
secondary obligor, v. B.E. Lewis, op. cit., p. 861 ss. Altre situazioni tali da incrementare il rischio assunto dal garante
6
Infine, il garante è legittimato ad opporre le eccezioni derivanti dal contratto di base27. Tra
queste, accanto alla mancanza di inadempimento da parte del debitore principale, il garante può
eccepire l’inadempimento del creditore garantito rispetto agli obblighi che ha assunto nei confronti
del debitore principale28. Possono poi essere sollevate l’eccezione di illiceità del contratto di base, la
sopravvenuta impossibilità della prestazione o il rifiuto di cooperazione da parte del committente,
per citare alcune delle difese più comuni.
2.4. Adempimento da parte della surety. Nel caso in cui il debitore principale risulti
effettivamente inadempiente e non possano essere opposte eccezioni di sorta, la surety è tenuta ad
adempiere alla richiesta del beneficiario. Nella prassi si rileva come il garante scelga tra varie
alternative a seconda delle peculiarità del caso concreto. Naturalmente, può pagare una somma di
denaro pari al valore del bond a titolo di risarcimento per i danni subiti dal creditore. Tuttavia, è
frequente che la società garante si impegni in prima persona ad eseguire il contratto di base in
sostituzione del debitore principale inadempiente, stipulando con il creditore un cosiddetto take
over agreement29. In questo modo la surety da soggetto garante diventa debitore principale,
impegnandosi per un’obbligazione che la rende responsabile non per il solo importo della garanzia,
ma per l’esecuzione del contratto principale stesso. Per questo motivo, la surety sceglie tale
soluzione solo se ritiene che le spese per l’esecuzione del contratto principale siano inferiori
all’ammontare del surety bond.
Una diversa soluzione consiste nel segnalare al creditore un diverso soggetto che possa
sostituirsi al debitore principale inadempiente nel contratto di base. In questo caso la surety si
impegna a pagare la differenza tra il prezzo previsto nel contratto originario e quello indicato nel
nuovo contratto principale.
sono: la concessione di una dilazione di pagamento al debitore; atti che arrecano pregiudizio dei diritti della garanzia;
condotta che accresce il rischio del garante; violazione del dovere di informazione; liberazione del debitore; inerzia del
creditore nel far valere i suoi diritti contro il debitore. V. P. Alces, ult. op. cit.
27
Jones v. Dixie O'Brien Div., O'Brien Corp., 329 S.E. 256 (Ga. App. 1985); Peterson v. Midas Realty Corp.,
287 S.E. 2d 61 (Ga. App. 1985).
28
Provident Trust Co. Of Philadelphia v. Metropolitan Causalty Ins., 152 F.2d 875 (C.A. 3, 1945).
29
J. Sweet, op. cit., p 637.
7
Infine, la surety può decidere di finanziare direttamente il debitore principale per completare
l’esecuzione del contratto se ritiene che sia economicamente più conveniente e sempre che il
debitore principale abbia conservato le capacità tecniche per adempiere la propria prestazione30.
3- L’autonomia della garanzia: standby letters of credit.
3.1. Introduzione. Negli Stati Uniti un ruolo centrale nel mercato delle garanzie è svolto
dagli istituti bancari. Tuttavia, lo sviluppo dei negozi di garanzia personale ha subito un
condizionamento derivante dal peculiare divieto per le banche statunitensi di emettere strumenti di
garanzia verso terzi31. A causa di tale regola, fino al secondo dopoguerra l’emissione di garanzie era
attività riservata principalmente alle cosiddette surety companies.
Con la fine della seconda guerra mondiale e l’affermazione degli Stati Uniti come prima
potenza economica mondiale, aumentarono esponenzialmente i contratti internazionali stipulati
dalle imprese statunitensi. Tuttavia, mancavano strumenti per garantire la loro esecuzione in quanto
le surety companies tendevano ad operare solo nel mercato nazionale. In questo contesto gli istituti
bancari americani più importanti, aggirando il divieto di prestare garanzie, iniziarono ad emettere
letters of credit (dette poi standby letters of credit) non come mezzi di pagamento ma in modo che
servissero a garantire l’esecuzione dei contratti internazionali dei propri clienti32.
Le commercial letters of credit sono strumenti di pagamento (e, a volte, di finanziamento)
utilizzati soprattutto nella vendita internazionale di beni33. Un operatore commerciale (di regola una
30
E.D. Gallagher, op. cit., p. 147 ss.
31
In base al National Bank Act (12 USCS § 24) le banche possono esercitare solamente quei poteri attribuiti dalla
legge stessa o quei poteri incidentali necessari per svolgere le attività tipiche di una banca («business of banking»). In
tema di guaranties tale provvedimento legislativo non indica espressamente né il potere di emanazione né il divieto. È
la giurisprudenza che, per la prima volta nel caso Bowen v. Needless National Bank, 94 F. 925 (9th Cir. 1899), sancisce
il divieto di emanare garanzie in favore di terzi in quanto tale attività non rientra nel «business of banking». I giudici
motivano la no-guaranty rule con il fine di salvaguardare la solidità finanziaria delle banche e di evitare che queste
vengano coinvolte in operazioni troppo rischiose, che esulano dalle loro attività istituzionali. Sul punto v. Lord, The Noguaranty Rule and the Standby Letter of Credit Controversy, 96 Banking L. J., 46 (1979); B. Kozolchyk, The Emerging
Law of Standby Letters of Credit and Bank Guarantees, 24 Ari. L. Rev., 319 (1982); J.F. Bataille, Guaranty Letters of
Credit: Problems and Possibilities, 16 Ari. L. Rev., 822 (1979).
32
Descrive in dettaglio la comparsa delle prime standby letters of credit, A. Mugasha, The law of letters of credit
and bank guarantees, Sydney, 2007, p. 43 ss.
33
La bibliografia sull'argomento è assai vasta. Tra le opere di maggior importanza vi sono, J. Dolan, The law of
letters of credit, Boston-New York, 2007; S. Kurkela Matti, Letters of credits and bank guarantees under international
trade law, Oxford, 2008: B. Wunnicke E. Wunnicke P.S. Turner, Standby and commercial letters of credit, WileyNew York, 2000; E.P. Ellinger, Documentary letters of credit - A comparative study, Singapore, 1970; B. Kozolchyk,
8
banca) emette, su richiesta del compratore ordinante, un apposito impegno (la lettera di credito) con
cui assume su di sé il pagamento del prezzo dietro presentazione da parte del venditore di
determinati documenti (solitamente quelli rappresentativi delle merci negoziate) e a seguito di
positivo controllo della regolarità formale dei documenti stessi. Dopo il pagamento la banca
trasferisce i documenti della merce al compratore che, a sua volta, rimborsa la banca del pagamento
effettuato e ritira la merce. Le commercial letters of credit sono uno strumento di pagamento
particolarmente sicuro in quanto la banca si assume l’impegno di pagare indipendentemente dalle
vicende relative al contratto che lega venditore e compratore e quello che lega l’ordinante e la
banca: essa pagherà semplicemente a seguito della presentazione dei documenti aventi le
caratteristiche formali indicate nella letter of credit34.
Le standby letters of credit operano nello stesso contesto delle commercial letters of credit,
in quanto vengono coinvolti tre soggetti (applicant, issuer e beneficiary) e sono stipulati tre negozi
(underlying transaction, application agreement e letter of credit vera e propria). Tuttavia, gli
standby credits non vengono emessi per assicurare il meccanismo di pagamento ma al fine di
garantire il beneficiario nel caso di inadempimento da parte del debitore dell’obbligazione
principale35.
Letters of Credit, in International Encyclopedia of Comparative Law, IX, Tubingen, 1991; E.; R. Jack, Documentary
credits, London, 2001; C.M. Schmitthoff, International and procedural aspects of letters of credit, in The Law of
international trade and finance, Boston, 1989. In italiano si veda, L. Pontiroli, Il credito documentario: esigenze del
commercio internazionale e regole nazionali nel diritto delle lettere di credito commerciali e standby, Milano, 2000; L.
Pontiroli, Credito documentario, in Dig. Disc. Priv. Sez. Comm., Torino, 1989; C. Costa, Il credito documentario,
Torino, 1997.
34
Nella loro forma più semplice le commercial letters of credit coinvolgono tre soggetti in tre differenti negozi: il
compratore, detto applicant (o account party o costumer); il venditore, detto beneficiary, e la banca, detta issuer o
issuing bank o opening bank. Le operazioni sono: la underlying transaction tra il venditore e il compratore, con cui il
primo si obbliga a cedere la proprietà di un bene dietro il versamento di un corrispettivo; la application agreement che
lega il compratore e la banca, con il quale il primo dà incarico al secondo di emettere una letter of credit e il compratore
si obbliga a rimborsare la banca della somma pagata, oltre a pagare una commissione; infine, l'operazione tra la banca e
il venditore, vale a dire la vera e propria letter of credit, in base alla quale la banca si obbliga ad effettuare il pagamento
a seguito della presentazione da parte del beneficiario dei documenti indicati nella letter of credit.
35
È significativo ricordare come né i giudici né i legislatori statali e federali hanno frenato l'utilizzo da parte delle
banche delle letters of credit per finalità di garanzia. Tale potere è stato di recente espressamente riconosciuto con la
Interpretive ruling 7.1016 of the Comptroller of the Currency of the 9 February 1996 (tale organo è responsabile
dell'applicazione delle leggi relative alle banche nazionali ed emette le regole che disciplinano le operazioni di queste
ultime). Diversamente, le corti americane hanno sempre affermato come le banche non abbiano il potere di emettere
surety bonds (salvo in casi particolari). Di conseguenza, i giudici sono spesso chiamati a verificare che il rilascio di una
standby letters of credit non nasconda una guaranty. V. F.R. Bertrams, op. cit., p. 5 ss.; J. Dolan, ult. op. cit., p. 12-25
ss.
9
Gli standby credits, come i commercial credits, sono indipendenti rispetto al contratto di
base ed hanno carattere documentale. Tuttavia, i due strumenti si distinguono per alcune importanti
caratteristiche36. Prima di tutto, nel caso di commercial credits, perché la banca paghi, il beneficiary
dovrà presentare quei documenti attestanti l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto
di vendita (ad esempio, l’avvenuta consegna dei beni al compratore aventi le qualità indicate nel
contratto), mentre nel caso di standby credits il beneficiary è tenuto a presentare quei documenti che
provino la mancata esecuzione del contratto sottostante da parte del obligor (il debitore principale) e
solo in questo caso la banca ha l’obbligo di pagare. Pertanto i documenti presentati nelle due ipotesi
sono nella loro natura differenti.
Spesso il beneficiary deve solamente presentare la domanda di pagamento senza allegare
nessun tipo di documento (si parla in questo caso di clean credits). In altri casi il beneficiario deve
presentare un certificato da lui prodotto che affermi che il debitore principale non ha adempiuto al
contratto sottostante o che è scaduto il termine per il pagamento della somma dovuta37.
Data la natura sommaria di tali documenti, l’emissione di una standby letter of credit
comporta un maggiore rischio per la issuing bank38. Se nel caso di commercial credits i documenti
che attestano la consegna delle merci e la conformità di esse ai requisiti del contratto di
compravendita hanno un alto grado di sicurezza essendo prodotti, di regola, da soggetti terzi, nel
caso di standby credits le caratteristiche dei documenti fanno sì che «the potential for sharp
practice and outright fraud is far greater in most cases in the use of standby credits than it is with
trade-related credits»39.
Inoltre, nei commercial credits la banca normalmente effettua il pagamento, considerato che
nella maggior parte dei casi il contratto sottostante viene validamente eseguito, mentre in caso di
standby credits la banca non si aspetta di pagare in quanto l’escussione avviene solo nel caso di
inadempimento del contratto sottostante, vale a dire quando l’obligor si è reso inadempiente o
36
V. J. Dolan, ult. op. cit., p. 1-37 ss.
37
V. J. Dolan, ult. op. cit., p. 1-75 ss.
38
V., G. Xiang R.P. Buckley, The Unique Jurisprudence of Letters of Credit: Its Origin and Sources, 4 San
Diego Int'l L. J., 91 (2003).
39
R.P. Buckley, Potential Pitfalls with Letters of Credit, 70 Aus. L. J., 217 (1996) . Sul rischio di escussione
abusiva dal parte del beneficiary si veda il par. 3.7.
10
quando vi sia una controversia sull’esatto adempimento40. Da ciò deriva il nome standby: la banca è
“on standby” nel caso in cui l’applicant non esegua il contratto sottostante41.
Un ulteriore importante differenza riguarda la tipologia dei contratti sottostanti. Se i
commercial credits vengono usati per lo più per effettuare o facilitare il pagamento nei contratti
internazionali di vendita, gli standby credits possono essere usati a garanzia di una vasta gamma di
operazioni commerciali42. Tuttavia, le lettere di credito standby hanno avuto maggiore successo in
particolari ambiti del commercio43: nel settore delle costruzioni, per proteggere il committente dal
ritardo nell’esecuzione dei lavori, o in caso di errata o mancata esecuzione del contratto44; nel
settore finanziario45; nelle compravendite internazionali, a garanzia del funzionamento dei beni
venduti; nel mercato immobiliare. Se inizialmente venivano rilasciate principalmente a garanzia di
operazioni internazionali, dagli anni settanta le standby letters of credit hanno avuto un sempre
maggiore successo anche nel commercio nazionale46.
3.2. Le fonti normative in materia di letters of credit. Negli Stati Uniti le letters of credit
trovano codificazione in tutti gli Stati della Federazione grazie all’adozione del Uniform
Commercial Code, il cui Article 5 è interamente dedicato alle commercial e standby letters of
credit47. Il testo dell’Article 5 disciplina solamente alcuni aspetti essenziali dell’istituto, lasciando
40
Come è stato efficacemente affermato in B. Wunnicke, op. cit., p. 2-55: «A standby letter of credit anticipates
the possibility that something will go wrong or a negative event will occur [...] A commercial letter of credit, by
contrast, is a method of payment that anticipates a positive event, the consummation of the underlying transaction».
R.F. Bertrams, op. cit., p. 277, riferisce che secondo le stime effettuate dalle banche solo per il 3-5 % delle standby
letters of credit viene richiesto alla banca il pagamento.
41
Sul punto v. B. Wunnicke, op. cit, p. 2-8.
42
Come ben precisato in J. Dolan, ult. op. cit., p. 1-41, «there are virtually no limits to the variety of transactions
that the standby credit can serve. In principle, standby credits can be used in any contract where the performance of the
one party is executory». In G. Xiang R.P. Buckley, ult. op. cit., p. 95, viene riferito come nel caso canadese Rosen v.
Pullen [1981] 126 D.L.R.3d 62, una standby letter of credit sia stata usata per garantire l'esecuzione di una promessa di
matrimonio.
43
Descrive in maniera dettagliata i possibili utilizzi delle standby letters of credit, J. Dolan, ult op. cit., p. p.1-42
ss.
44
V. D. Barru, How to Guarantee Contractor Performance on International Construction Projects: Comparing
Surety Bonds with Bank Guarantees and Standby Letters of Credit, 37 Geo. Wash. Int'l L. Rev., 51 (2005).
45
Sono le cosiddette financial standby letters of credit con le quali viene garantita un'obbligazione puramente
finanziaria. Sul punto v. B. Kozolchyk, The Financial Standby: A Summary Description of Practice and Related Legal
Problems, 28 U.C.C. L. J., 327 (1996).
46
V. H. Harfield, The Increasing Domestic Use of the Letters of Credit, 4 U.C.C. L. J., 251 (1972). Sullo
sviluppo delle standby letters of credit anche al di fuori dell'ordinamento statunitense v. A. Mugasha, op. cit., p. 45.
47
Lo Uniform Commercial Code è il prodotto del lavoro di organizzazioni private -NCCULS e ALI- e pertanto
non ha valore di legge. Perché diventi legge lo UCC deve essere adottato dai legislatori di ogni Stato. Sul ruolo del
11
all’autonomia degli operatori professionali la possibilità di adattare tale strumento alle molteplici
esigenze del commercio. Peraltro, sempre nel rispetto dell’autonomia contrattuale, è prevista la
possibilità per le parti di escluderne integralmente l’applicazione così come quella di derogare alle
sue disposizioni, salvo alcune eccezioni48.
Nelle standby letters of credit emesse a garanzia di operazioni internazionali le parti sovente
richiamano le regole codificate dalla International Chamber of Commerce in materia di garanzie e
credito documentario. In particolare, rilevano le Uniform Custom and Practice for Documentary
Credits (UCP 600, revisionato nel 2007)49, testo che raccoglie le consuetudini e gli usi accettati
internazionalmente in materia di letters of credit e le International Standby Practices (ISP 98)50,
insieme di regole che interessano specificatamente gli standby credits internazionali. È utile
precisare come tali regole siano il frutto del lavoro di un’organizzazione privata, e, per essere
applicate, è necessario che vengano espressamente richiamate dalle parti.
Infine costituiscono fonte di integrazione della disciplina delle standby letters of credit i
supplementary principles of law e le decisioni dei giudici, quest’ultime, come si vedrà, determinanti
nell’evoluzione della disciplina.
UCC nella codificazione del commercial law v., tra gli altri, W. A. Schnader, A Short History of the Preparation and
Enactment of the Uniform Commercial Code, in U. Miami. L. Rev., 1 (1967); K. N. Llewellyn, Why We Need the
Uniform Commercial Code, U. Fla L. Rev., 367 (1957); E. A. Farnsworth, op. cit., p. 56 ss. Un commento delle singole
norme del UCC è rinvenibile in J.J. White R.S. Summers, Uniform Commercial Code, St. Paul, 2000. Per quanto
riguarda l'art. 5 dedicato alle letters of credit, dopo la prima pubblicazione agli inizi degli anni cinquanta, esso ha subito
un'importante modifica nel 1995 al fine di adattarlo alle esigenze degli operatori e di eliminare «the weakness, gaps,
and errors in the original statute which compromise its relevance» (Task Force on the Study of U.C.C. Article 5,
Report, An Examination of U.C.C. Article 5 (Letters of Credit), Bus. L. 1521 (1990)). Sulla modifica apportata nel 1995
v. M.R. Schroeder, The 1995 Revisions to UCC Article 5, Letters of Credit, 29 U.C.C. L. J., 331 (1997).
48
In particolare l'art. 5-116 titolato «Choice of law and forum» prevede alla lett. (a) che le parti possano
escludere l'applicazione di tutta la disciplina dell'art. 5 (opting out) senza che la legge applicabile scelta debba avere una
qualche connessione con il contratto sottostante («The jurisdiction whose law is chosen need not to bear any relation to
the transaction»). Inoltre, l’art. 5-103(c) prevede che «the effect of this article may be varied by agreement or by a
provision stated or incorporated by reference in an undertaking», salvo alcune disposizioni specificatamente elencate
che sono inderogabili. Tra queste sono indicati, l'art. 5-103(d) che sancisce il carattere indipendente delle letters of
credit, l'art. 5-106(d) il quale stabilisce che in caso di durata indeterminata la lettera di credito perde validità dopo
cinque anni dalla sua emissione. È da notare come un problema particolarmente dibattuto è quello relativo
all'applicabilità di più norme allo stesso negozio, e, in particolare tra legge nazionale e gli usi codificati dalla ICC. Su
tali aspetti v. approfonditamente, J.E.Byrne, Contracting out of the Uniform Commercial Code: Contracting out of the
Revised UCC article 5 (Letters of Credit), 40 Loy L. A. L. Rev., 297 (2006); D. Barru, op. cit., p 60 ss. In giurisprudenza
v. Mid-America Tire, Inc. v. PTZ Trading Ltd., 68 N.E.2d 619 (Ohio 2002); W. Sur. Co. v. Bank of S. Oregon, 257 F.3d
933 (9th Cir. 2001); E & H Partners v. Broadway Nat'l Bank, 39 F. Supp. 2d 275 (S.D.N.Y 1998).
49
International Chamber of Commerce, Uniform custom and practice for documentary credits, Paris, 2007. Le
norme sono state commentate da, W. Baker J. Dolan. User's handbook for documentary credits under UCP 600, Paris,
2008.
50
International Chamber of Commerce, ICC international standby practice, Paris, 1998. V., P.S. Turner, New
Rules For Standby Letters of Credit: The International Standby Practices, 14 Banking & Fin. L. Rev., 457 (1999).
12
3.3. Il carattere documentale e lo strict compliance standard. Il carattere documentale
delle lettere di credito si manifesta al momento dell’escussione della garanzia. Il beneficiary, perché
la sua richiesta venga soddisfatta, deve presentare nei termini stabiliti i documenti indicati nella
lettera di credito e la banca, prima di effettuare il pagamento, ha il dovere di verificarne la
corrispondenza rispetto alle indicazioni previste nella lettera di credito. Come efficacemente
indicato all’art. 3 delle UCP, «banks deal with documents and not with goods, services or
performance to which the document may relate»51. Pertanto, la banca non può rifiutare il pagamento
richiamando fatti relativi al contratto sottostante o provando che l’applicant è incapace di
rimborsarla.
Tuttavia, determinare se vi sia corrispondenza tra i documenti presentati dal beneficiary e
quelli indicati nella letter of credit non è sempre semplice. L’art. 5-108(a) ha codificato la regola,
già adottata dalla giurisprudenza americana prevalente52, della cosiddetta strict compliance
prevedendo che «an issuer shall honor a presentation that, as determined by the standard practice
[...] appear on its face strictly to comply with the terms and conditions of the letter of credit»53.
Pertanto, i documenti presentati (così come il tempo e il luogo in cui la richiesta di pagamento viene
effettuata) debbono rispettare il principio di stretta osservanza rispetto alle istruzioni indicate nella
letter of credit. Lo strict compliance standard ha il vantaggio di essere un parametro
51
Vedi anche J. E. Byrne, Fundamental Issues in the Unification and Harmonization of Letter of Credit Law, 37
Loy L. Rev., (1991), il quale definisce una documentary condition come «an undertaking whose performance is not
operative until the presentation of a specified document or until some specified performance is documented by the party
charged to pay in the ordinary course of its operations».
52
Vedi, tra le altre, Corporation De Mercandeo Agricola v. Mellon International, 608 F.2d 43 (2d Cir. 1979);
AMF Head Sports Wear, Inc. v. Ray Scott's All-American Sports Club, Inc., 448 F. Supp. 222 (D. Ariz. 1978); North
Woods Paper Mills, Ltd. v. National City Bank, 121 N.Y.S.2d 543 (Sup. Ct. 1953). Un orientamento nettamente
minoritario ha applicato invece uno parametro meno stringente, il cosiddetto substantial compliance standard, che
permette un maggior margine di errore in relazione ai documenti presentati V. Banco Espanol de Credito v State Street
Bank & Trust Co, 385 F2d 230 (1st Cir. 1967); Flagship Cruises, Ltd. v. New England Merchants National Bank 569
F.2d 699 (1st Cir. 1978). Critico sull'utilizzo di tale parametro J. Dolan, Strict Compliance with Letters of Credit:
Striking a Fair Balance, 102 Banking L. J., 18 (1985), il quale sottolinea come, con l'applicazione di tale standard, i
giudici non tengono in considerazione i maggiori costi che le parti subiscono.
53
È utile precisare come spesso le standby letters of credit indichino che nella richiesta di pagamento il
beneficiario debba solamente dichiarare l'inadempimento del debitore principale o ancor più semplicemente fare
riferimento alla lettera di credito. Tuttavia anche in questi casi i giudici sono stati chiamati a verificare la conformità
della richiesta: si sono occupati di controversie in cui le banche si sono rifiutate di pagare a seguito dell'utilizzo di
parole diverse rispetto a quelle richieste nella lettera di credito, o per l'errata indicazione del numero identificativo della
stessa lettera di credito. V., tra le altre, Tosco Corp. v. FDIC, 723 F.2d 1242 (6th Cir. 1983); First Bank v. Paris Savings
& Loan Association, 756 S.W.2d 329 (Tex. App. 1988); New Braunfels Nat. Bank v. Odiorne 780 S.W.2d 313, 10
UCC2d 1352 (Tex.App. 1989).
13
ragionevolmente chiaro in quanto assolve la banca dal compiere valutazioni eccessivamente
discrezionali rendendo il suo ruolo paragonabile all’attività di un «impartial paymaster»54.
La questione cruciale di cui le banche, la dottrina e i giudici si sono ripetutamente occupati,
è quella di stabilire quanto stringente debba essere il requisito di conformità. In alcuni casi è stato
affermato il principio del “mirror image”, secondo cui i documenti presentati devono rigorosamente
corrispondere a quelli indicati nella lettera di credito55. L’opinione maggioritaria in dottrina ed in
giurisprudenza interpreta lo strict compliance standard in modo più flessibile, sostenendo come non
sia richiesta una perfetta corrispondenza riguardo ad ogni singolo dettaglio dei documenti. È stato
efficacemente affermato che, «strict compliance does not mean slavish conformity to the terms of
the letter of credit»56, né tanto meno significa «oppressive perfectionism»57.
L’art. 5-108(a) stabilisce che i giudici, per determinare se lo standard sia rispettato o meno,
debbano prendere in considerazione gli standard practice attuati dalle istituzioni finanziarie che
regolarmente emettono letters of credit. Le corti dovranno fare riferimento alle raccolte di usi
effettuate dalla ICC, e, in particolare, le UCP e le ISP 98, così come alle raccolte pubblicate dagli
istituti finanziari e, da ultimo, agli usi locali e regionali58.
54
B. Wunnicke, op. cit., p. 18-6. Inoltre, come sottolineato in R.F. Bertrams, op. cit., p. 139, la banca in questo
modo non risulta coinvolta nelle controversie tra le parti del contratto sottostante. Pertanto, la strict compliance facilita
la banca nello svolgimento dei propri doveri, il che aiuta a ridurre i costi del servizio. Anche dal lato del account party
vi sono benefici, in quanto egli, indicando alla banca le condizioni di pagamento delle letters of credit, delimita le
situazioni in cui dovrà rimborsare la banca che ha adempiuto nei confronti del beneficiario.
55
Le banche hanno cercato di sostenere tale interpretazione per giustificare il rifiuto del pagamento. In
giurisprudenza v., Beyene v. Irving Trust Co., 762 F.2d 4, 7 (2d Cir. 1985); Alaska Textile Co. v. Chase Manhattan
Bank, 982 F.2d 813, 816 (2d Cir. 1992), in cui il semplice errore nello spelling del nome dell'applicant è stato giudicato
sufficiente per ritenere valido il rifiuto della banca di pagare. Per giustificare tale impostazione le corti hanno citato la
famosa affermazione del leading case inglese Equitable Trust Co. of N.Y. v. Dawson Partners, Ltd. 27 Llyod's list L.R.
[H.L.,] 1925: «There is no room for documents which are almost the same, or which will do just as well». Nettamente
critico riguardo a tale concezione è B. Kozolchyk , Strict Compliance and the Reasonable Document Checker, 56
Brook. L. Rev., 45 (1990), il quale sottolinea come il “mirror image standard” risulta essere contraddittorio ed iniquo
nella maggior parte dei casi in cui viene applicato.
56
D. Barru, op. cit., p. 50.
57
New Braunfels Nat. Bank v. Odiorne 780 S.W.2d 313, 10 UCC2d 1352 (Tex.App. 1989), in cui la Court of
Appeals of Texas ha negato che l'aver fatto riferimento nella richiesta di pagamento alla lettera di credito come
“Irrevocable letter of credit No. 86-122-5” invece di “86-122- S[tandby]” potesse giustificare il rifiuto della banca di
adempiere. Le banche, al fine di limitare la propria responsabilità hanno creato uno schema di cosiddetto “dual or
bifurcated standard”: la banca è obbligata a pagare il beneficiario solo nel caso in cui i documenti presentati osservino
strettamente (strictly comply) i requisiti indicati nella lettera di credito, mentre l'applicant è obbligato a rimborsare la
banca quando quest'ultima ha pagato a seguito della presentazione di documenti che sostanzialmente corrispondono
(substantial compliance) o, a volte, non corrispondono per nulla. Sul punto v. J. Dolan, Letter-of-Credit Disputes
Between the Issuer and its Customer: The Issuer's Rights under the Misnamed "Bifurcated” Standard, 105 Banking L.
J., 380 (1988).
58 UCC art. 5-108 comm. 8.
14
3.4. Le condizioni non documentali. Se di regola l’escussione è subordinata alla
presentazione di determinati documenti, la letter of credit può prevedere tuttavia che il pagamento
sia conseguente al verificarsi di una condizione non documentale. È apposta una non-documentary
condition quando la banca è tenuta a valutare la validità della richiesta in base a fatti estranei alla
lettera di credito che non sono immediatamente accertabili tramite una semplice analisi della
regolarità dei documenti presentati.
L’art. 5-108(g) del Uniform Commercial Code si occupa di letters of credit sottoposte a
nondocumentary conditions e stabilisce che «an issuer shall disregard the non-documentary
conditions and treat them as if they were not stated». Tuttavia, negli Official Comments viene
affermato come la norma si applichi solamente alle non-documentary conditions non fondamentali,
e solo in questo caso la banca deve considerare la condizione come non apposta. Al contrario, se
vengono apposte fundamental non-documentary conditions, il negozio non può essere qualificato
come una letter of credit (di cui non si applicherà la relativa disciplina) ma come un’altra forma di
garanzia, con tutta probabilità una suretyship59.
3.5. Il principio di independence. Il principio di indipendenza è una caratteristica essenziale
delle letters of credit. In base a tale principio, che trova espressione nell’art. 5-103(e) del UCC60,
l’obbligazione dell’issuer è completamente separata dall’underlying transaction e dall’application
agreement. La conseguenza più rilevante si rinviene nel fatto che la banca è tenuta ad adempiere la
sua obbligazione senza poter sollevare eccezioni derivanti dai contratti collegati, salvo il caso di
escussione abusiva. In particolare la banca non può rifiutare il pagamento eccependo l’inesistenza
59
UCC art. 5-108(g) comm. 9. Viene riportato come esempio di condizione “fundamental” il requisito della
dimostrazione che l'applicant è inadempiente rispetto al contratto di appalto sottostante. Al contrario vengono indicati
come esempi di condizioni “non fundamental” il divieto di imbarcare la merce oggetto del contratto sottostante in navi
che abbiano più di quindici anni; il requisito che un arbitro sia stato “validamente nominato”; la richiesta di
“certificazioni differenti a seconda del tipo di inadempimento del debitore principale”. Il testo del UCC codifica la
regole sancite dalla giurisprudenza americana e in particolare di Wichita Eagle & Beacon Publishing Co. v. Pacific Nat.
Bank, 493 F.2d 1285 (9th Cir. 1974). Tuttavia non è sempre scontato stabilire se una condizione non documentale sia
fondamentale o meno. Individua criteri utili per stabilirlo, R. Dole jr., The Essence of Letter of Credit under Revised
UCC Article 5: Permissible and Impermissible Nondocumentary Conditions Affecting Honor, 35 Hous. L. Rev., 1079
(1998).
60
L'art. 5-103(d) del UCC prevede: «Rights and obligations of an issuer to a beneficiary or a nominated person
under a letter of credit are independent of the existence, performance, or nonperformance of a contract or arrangement
out of which the letter of credit arises or which underlies it, including contracts or arrangements between the issuer and
the applicant and between the applicant and the beneficiary».
15
del contratto di base, l’adempimento del debitore principale o l’inadempimento del beneficiario in
relazione al contratto principale. Ulteriore espressione del principio d’indipendenza si ritrova all’art.
5-108(f): «An issuer is not responsible for (1) the performance or nonperformance of the
underlying contract, arrangement or transation». Pertanto, il dovere della banca consiste solamente
nel verificare che la richiesta e i documenti presentati dal beneficiary corrispondano a quanto
indicato nella letter of credit, mentre non è tenuta a verificare che il contratto sottostante sia risolto,
modificato o estinto, o che l’applicant sia fallito, o altre circostanze non indicate nella letter of
credit.
3.6. Un’importante eccezione al principio di indipendenza: the fraud rule. Se il principio
di indipendenza è una caratteristica centrale delle letters of credit, tuttavia esso non è immune da
limitazioni, di cui la più importante è la cosiddetta fraud rule, vale a dire la regola secondo cui la
richiesta di pagamento effettuata dal beneficiary possa essere respinta quando questa sia
caratterizzata da frode61. Se di regola l’issuer non può rifiutare il pagamento facendo valere fatti
relativi al contratto sottostante, la “fraud rule” permette in via d’eccezione alla banca -e, come si
vedrà, in via cautelare al debitore principale- di richiamare tali fatti al fine di dimostrare il
comportamento fraudolento del beneficiario e di rifiutare il pagamento.
Tale regola ha sollevato un intenso dibattito caratterizzato da posizioni che fanno leva su
esigenze tra loro contrapposte. Da una parte, vi è chi sottolinea l’importanza di salvaguardare la
posizione dell’applicant e della issuing bank dalla condotta fraudolenta del beneficiary62. Tale
posizione è suffragata dal riconoscimento, diffuso sia in dottrina che in giurisprudenza, dell’utilità
dell’eccezione di frode. L’assenza di tale regola metterebbe in serio pericolo il funzionamento
stesso delle letters of credit poiché verrebbe modificato l’equilibrio di interessi in favore del
beneficiary a dispetto della issuing bank e, soprattutto, dell’applicant, sul quale ricadrebbero gli
61
Per fraud si intende «Deceit, deception, artifice, or trickery operating prejudicially on the rights of another,
and so intended, by inducing him to part with property or surrender some legal right». (Black's Law Dictionary, St.
Paul, 1999).
62
R.P. Buckley G. Xiang, ult. op. cit., p. 667, i quali sottolineano come l'esigenza di limitare le escussioni
fraudolente sia negli ultimi anni ancor più necessaria, tenuto conto dell'aumento dei casi di utilizzo distorto delle letters
of credit. Sul punto v. anche J. Byrne, Critical Issues in the International and Domestic Harmonisation of Letter of
Credit Law and Practice, Commercial Law Annual, 389 (1995). Secondo J. Dolan, Tethering the Fraud Inquiry, 121
Banking & Fin. L. Rev., 479 (2006), anche la recente giurisprudenza sembra essere in sintonia con tali concezioni. A tal
proposito cita, oltre a sentenze emesse da giudici di altri paesi di common law, Hendricks v. Bank of America, N.A., 408
F.3d 1127 (9th Cir. 2005).
16
effetti dell’escussione fraudolenta, frustrando così le sue aspettative derivanti dall’utilizzo dei
credits63.
Dall’altra, vi è chi sottolinea come la fraud rule, se venisse applicata estensivamente,
andrebbe a minare il carattere autonomo delle letters of credit, rendendo tale strumento di garanzia
una “secondary obligation”, cioè un negozio assimilabile ai surety bonds64. In questo modo
verrebbe meno la distinzione stessa tra obbligazioni indipendenti e dipendenti, ben delineata dalle
espressioni “pay now, argue later”, per le prime, e “pay later, argue now”, per le seconde65.
Nelle sentenze dei giudici e nelle pagine della dottrina è evidente la tensione tra le due
esigenze contrapposte e la difficoltà di trovare un punto di equilibrio66. Tutto ciò è aggravato dal
fatto che gli elementi che caratterizzano la fraud rule non hanno confini ben definiti: rimangono
molti dubbi su aspetti essenziali della disciplina, tanto che ancora oggi è proprio tale regola ad
essere la più importante fonte di giurisprudenza in materia di letters of credit67. È per queste ragioni
che la fraud rule è stata definita come «the most controversial and confused area in the law
governing letters of credit»68.
3.7. Il caso Sztejn e la codificazione della fraud rule. Il landmark case in materia di fraud
rule è Sztejn v. J. Henry Schroder Banking Corp, deciso dalla New York Supreme Court nel 194169.
La sentenza è particolarmente importante poiché costituisce il precedente giurisprudenziale di
riferimento in materia e in quanto le regole in essa contenute sono state codificate nel UCC. Un
commerciante newyorchese aveva ordinato da un fornitore indiano una certa quantità di setole. In
favore del venditore indiano era stata emessa da una banca una commercial letter of credit. Il
compratore agiva davanti ai giudici al fine di ottenere un provvedimento che inibisse alla banca di
63
R.P. Buckley G. Xiang, ult. op. cit., p. 667.
64
P. Alces, An Essay on Independence, cit. p. 447; B. Wunnicke, op. cit., p. 8-3; M.Stern, The Independence
Rule in Standby Letters of Credit, 52 U. Chi. L. Rev., 218 (1985).
65
J. Dolan, ult. op. cit., p. 485.
66
Viene sottolineata la centralità della questione nella disciplina delle letters of credit nel leading case canadese
Bank of Nova Scotia v. Angelica-Whitewear, Ltd., [1987] D.L.R. 161, 168 (Can.), in cui la Corte afferma: «The
potential scope of the fraud exception must not be a means of creating serious uncertainty and lack of confidence in the
operation of letter of credit transactions; at the same time the application of the principle of autonomy must not serve to
encourage or facilitate fraud in such transactions».
67
R.P. Buckley G. Xiang, ult. op. cit., p. 710.
68
Note, “Fraud in the Transaction": Enjoining Letters of Credit During the Iranian Revolution, 92 Har. L. Rev.,
992 (1980).
69
Sztejn v. J. Henry Schroder Banking Corp., 31 N.Y.S.2d 631 (Sup. Ct. 1941). Per un'analisi delle sentenze
precedenti a Stzejn relative alla frode nelle letters of credit, v. R.P. Buckley G. Xiang, ult. op. cit., p. 668 ss.
17
pagare sostenendo che il venditore gli avesse inviato casse piene di materiali di scarto «with the
intent to simulate genuine merchandise and defraud the plantiff».
La Corte, dopo aver premesso che le letters of credit sono indipendenti rispetto al contratto
sottostante, osserva che «the application of this doctrine presupposes that the documents
accompanying the draft are genuine and conform to the requirements of the letter of credit». La
Corte prosegue facendo notare che la controversia non riguarda un breach of warranty relativo alla
qualità delle merci, ma concerne una situazione in cui il venditore ha intenzionalmente omesso di
imbarcare la merce ordinata dal compratore. Conclude affermando che «in such situation, where the
seller’s fraud has been called to the bank’s attention before the drafts and the documents have been
presented for payment, the principle of the independence of the bank’s obligation under the letter of
credit should not be extended to protect the unscrupulous seller».
Nella decisione in oggetto vengono enunciati gli elementi centrali della fraud rule, poi
codificati nel testo del Uniform Commercial Code all’art. 5-114(2)70, rimasto invariato fino
all’importante revisione operata nel 1995. Viene stabilito che il pagamento derivante da una letter
of credit può essere negato solo in caso di frode, mentre una semplice allegazione di un breach of
warranty non può giustificare tale rifiuto. Inoltre, il pagamento può essere negato solo se la frode è
provata mentre la semplice allegazione di fatti non appurati non è sufficiente per rifiutare il
pagamento. Tuttavia, non vengono risolte due importanti questioni: primo, la determinazione
dell’estensione dell’onere della prova; secondo, cosa s’intenda esattamente per fraud e quale sia lo
strandard of degree of fraud necessario perché possa essere negato il pagamento.
3.8. La fraud in the transaction. Riguardo il primo punto, la precedente versione dell’art. 5
UCC indica come requisito per rifiutare il pagamento che «a required documents [...] is forged or
fraudulent or there is fraud in the transaction». Tuttavia, non viene indicato che cosa si intende con
«fraud in the transaction» : la dottrina e giurisprudenza si sono divise tra chi sostiene che si debba
fare riferimento alla sola letter of credit transaction e chi invece anche alla underlying transaction.
70
Il testo cosi recita: «Unless otherwise agreed when documents appear on their face to comply with the terms of
a credit but a required documents [...] is forged or fraudulent or there is fraud in the transaction: [..] (b) an issuer
acting in good faith may honor the draft or demand for payment despite notification from the costumer of fraud or
forgery or other defect not apparent on the face of the documents but a court of appropriate jurisdiction may enjoin
such honor».
18
I sostenitori dell’interpretazione più restrittiva ritengono che la frode non possa riguardare il
contratto che lega beneficiario e debitore principale perché, altrimenti, l’autonomia e quindi l’utilità
stessa della lettera di credito verrebbero fortemente compromesse. Inoltre, l’accertamento della
frode richiederebbe indagini particolarmente lunghe e complesse, con inevitabili ritardi nel
pagamento. Ammettere un’interpretazione diversa sarebbe quindi in contrasto con l’obbiettivo di
assicurare al beneficiario un pagamento sicuro e rapido71.
È stato inoltre osservato che, se si ammettesse la possibilità di eccepire la frode del
beneficiario quando questa concerne il contratto sottostante, le standby letters of credit si
trasformerebbero in surety bonds: diventerebbero cioè garanzie di tipo accessorio e verrebbe meno
la realizzazione del trasferimento dei litigation risks dal beneficiario al debitore principale,
caratteristica che ha determinato il successo degli standby credits72.
Chi sostiene la tesi secondo cui la frode possa riguardare anche l’underlying transaction
sottolinea l’importanza di prevenire ingiustificati arricchimenti da parte del beneficiary. Benché
nelle letters of credit vi sia un’allocazione dei rischi in favore del beneficiario, ciò tuttavia non
significa che sull’applicant debba ricadere il rischio di dover effettuare un pagamento ad un
soggetto (il beneficiario) la cui condotta in relazione al contratto sottostante sia fraudolenta. In tema
di standby credits, sostenere un’interpretazione estensiva o restrittiva è particolarmente rilevante. Se
si considera che molte standby letters of credit prevedono che il beneficiario non debba presentare
nessun documento ma semplicemente effettuare la richiesta affermando l’inadempimento del
debitore principale, è evidente che non vi potrebbe essere altro modo di provare la frode che
richiamando l’underlying transaction. Diversamente il debitore principale non avrebbe nessun
rimedio contro la frode del beneficiary, con la conseguenza che, in contrasto con l’interesse
pubblico, tale comportamento illegittimo verrebbe incoraggiato73.
71
Recentemente v. J. Dolan, ult. op. cit., p. 479 ss. V. poi, H. Harfield, Enjoining Letters of Credit Transactions,
95 Banking L. J., 596 (1978); R. Verkuil, Bank Solvency and Guaranty Letters of Credit, 25 Stan. L. Rev., 720 (1972).
In giurisprudenza v. Philipp Brothers, Inc. v. Oil Country specialists, Ltd., 32 Tex. Sup. J. 449 (1989); Foreign Venture,
Ltd. Partnership v. Chemical Banks, 399 N.Y.S.2d. 114 (1977).
72
J. Dolan, Standby Letters of Credit and Fraud (Is The Standby Only Another Invention of the Goldsmiths in
Lombard Street?), 7 Cardozo L. Rev., 5 (1985); M. Stern, op. cit., p. 242, sottolinea come il parametro della fraud in
transaction debba essere interpretato in modo ancor più restrittivo che nelle commercial letters of credit, proprio in
virtù del carattere di «risk-shifting devices» degli standby credits.
73
W. Hawkland T. Holland, Uniform Commercial Code Series Sec. 5-114.09 (art. 5), New York, 1984; E.P.
Ellinger, Fraud in Documentary Credit Transaction, 81 J. Bus L., 258 (1981), il quale sottolinea come la possibilità di
recuperare in via successiva quanto pagato indebitamente tramite un'azione di ripetizione sia molto spesso un rimedio
19
Con la revisione dell’art. 5 UCC del 1995 si è voluto superare tale contrapposizione.
Eliminata l’ambigua espressione «fraud in the transaction», ora l’art. 5-109(a) prevede che il
pagamento della banca può essere negato quando «a required document is forged or materially
fraudulent, or honor of the presentation would facilitate a material fraud by the beneficiary on the
issuer or the applicant». Negli Official Comments viene spiegato che «the courts must examine the
underlying transaction when there is an allegation of material fraud, for only by examining that
transaction can one determine whether a document is fraudulent or the beneficiary has committed
fraud and, if so, whether the fraud was material»74. Pertanto, si è preferito tutelare la posizione
dell’applicant a discapito del principio di indipendenza, attribuendo a questi la possibilità di
richiamare il contratto sottostante per provare la condotta fraudolenta del beneficiario75.
3.9. La determinazione dello standard of fraud. Nella giurisprudenza successiva a Stzejn i
giudici statunitensi hanno utilizzato criteri differenti per stabilire che cosa debba intendersi per
fraud76. Alcune corti hanno aderito ad un’interpretazione più restrittiva adottando quello che è stato
definito come egregious standard of fraud. Perché vi sia frode è necessaria una condotta
particolarmente grave, la cui illegittimità è così manifesta che il principio di indipendenza
dell’obbligazione assunta dalla banca non può essere rispettato77. Altri giudici hanno utilizzato il
poco soddisfacente, considerati i costi e le incertezze di un eventuale processo, tanto da portare il debitore a rinunciare a
ricorrere. In giurisprudenza v. per tutte, Cromwell v. Commerce & Energy Bank, 464 So.2d 721 (La. 1985).
74
UCC art. 5-109 comm. 1.
75
Fortemente critico sulla scelta effettuata nel UCC è J. Dolan, Tethering the fraud inquiry, cit., p. 488.
76
Tale situazione di incertezza è particolarmente evidente in una serie di decisioni dette “the Iranian cases”,
nascenti da altrettante controversie susseguenti alla rivoluzione iraniana del 1979. Negli anni precedenti alla rivoluzione
numerose imprese statunitensi avevano stipulato con il governo iraniano contratti di appalto o di fornitura collegati a
standby letters of credit rilasciate da banche americane. Con la rivoluzione del 1979, le imprese americane, per paura
che il nuovo regime escutesse arbitrariamente gli standby credits, agirono davanti alle corti del proprio paese per
prevenire l'escussione delle letters of credit, facendo valere la frode del governo iraniano beneficiario. Fino al famoso
sequestro di americani all'ambasciata USA di Teheran nel novembre 1979, i giudici difficilmente concessero un
injunctive relief. Dopo il tragico avvenimento vi fu un drastico cambio di atteggiamento delle corti, le quali emanarono
provvedimenti inibitori senza motivazioni o con motivazioni poco convincenti agli occhi degli specialisti. Nella
sostanza, veniva detto che qualunque richiesta effettuata da soggetti iraniani era considerata di per sé illegittima. Tali
decisioni furono a lungo sotto i riflettori della dottrina ed è presente una vasta bibliografia sull'argomento. Qui si cita,
J.D. Becker., Standby Letters of Credit and Iranian Cases: Will the Independence of the Credit Survive?, 13 U.C.C. L.
J., 335 (1981); Note, “Fraud in the Transaction": Enjoining Letters of Credit During the Iranian Revolution, 92 Har.
L. Rev., 992 (1980) ; R.J. Driscoll, The Role Of Standby Letter Of Credit In International Commerce: Reflections After
Iran, 20 Va. J. Int'l L, 459 (1980); M.P. Zimmett., Standby Letters of Credit in the Iran Litigation: Two Hundred
Problems in Search of a Solution, 16 L. & Pol'y Int'l Bus., 927 (1984).
77
Sotto egregious fraud standard «simple intent to deceive is not sufficient; it is the extreme or outrageous
nature of the fraud that matters» (K.L. Macintosh, Letters of Credit: Dishonor When a Required Document Fails to
20
c.d. constructive standard of fraud secondo cui «fraud, in the sense of a court of equity properly
includes all acts, omissions and concealments which involve a breach of legal or equitable duty,
trust, or confidence, justly reposed, and are injurious to another, or by which an undue and
unconscious advantage is taken of another»78. In una posizione intermedia si colloca il cosiddetto
intentional fraud standard, in base al quale è richiesto che il beneficiary faccia consapevolmente
una richiesta di pagamento fondata su una falsa rappresentazione dei fatti, con l’intento di indurre la
banca a far affidamento su di essa79.
Dopo anni di confronti, nel 1995 viene adottata la nuova versione dell’art. 5 UCC. Pur
mancando una definizione di frode, all’art. 5-109(a) è indicato lo standard richiesto perché la
issuing bank possa rifiutare di pagare e perché il giudice, su richiesta dell’applicant, possa emettere
un provvedimento inibitorio. In particolare, il requisito è soddisfatto quando i documenti presentati
dal beneficiary sono «materially fraudulent» o quando il pagamento della banca può facilitare «a
material fraud by the beneficiary on the issuer or applicant». Negli Official Comments viene
spiegato che «material fraud by the beneficiary occurs only when the beneficiary has no colorable
right to expect honor and where there is no basis in fact to support such a right to honor». Come
chiaramente esposto in Ground Air Transfer v. Westates Airlines80 è necessario valutare che la frode
sia tale «to make it obviously pointless and unjust to permit the beneficiary to obtain the money» e
che la condotta del beneficiario «has so vitiated the entire transaction that the legitimate purposes
of the independence of the issuer’s obligation would no longer serve».
Se da una parte il nuovo testo del UCC prevede che per valutare la condotta fraudolenta si
possa fare riferimento al contratto sottostante, dall’altra si è scelto di adottare uno standard of fraud
che circoscrive notevolmente l’utilizzo dell’eccezione di frode in modo da non compromettere
l’utilità stessa delle letters of credit. Certo è che, come osservato nei Comments81, sono
Conform to the Section 7-507(b) Warranty, 6 J. L. & C., 1 (1986)). V. anche H. Harfield, ult. op. cit., p. 602; E.L.
Symons, Letters of Credit: Fraud, Good Faith and the Basis for Injunctive Relief, 54 Tul. L. Rev., 338 (1980). In
giurisprudenza si veda, Intraworld Industries v. Girard Trust Bank, 336 A.2d 316 (Pa. 1975). È da notare come tale
criterio abbia portato i giudici ad affermare l'esistenza di frode solo in rarissimi casi.
78
Dynamics Corp. of America v. Citizens & Southern Nat'l Bank, 356 F. Supp. 991 (N.D. Ga. 1973).Tale criterio
è stato fortemente criticato in quanto, non tenendo in debita considerazione la natura delle letters of credit, permette
all’applicant di abusare della fraud rule al fine di non effettuare il pagamento. V. R.B. Bertrams, op. cit., p. 257.
79
V. American Bell Int'l Inc. v. Islamic Republic of Iran, 474 F. Supp. 420 (S.D.N.Y. 1979); NMC Enterprises v.
Columbia Broadcasting System, Inc.,14 U.C.C. Rep. Serv. 1427 (N.Y. Sup. Ct. 1974). In dottrina v. P.C. Reed, A
Reconsideration of American Bell Int'l Inc. v. Islamic Republic of Iran, 19 Colum J. Trans'l L., 301 (1981).
80
899 F.2d 1269, 1272-73 (1990).
81
UCC art. 5-109 comm. 1.
21
necessariamente i giudici a dover stabilire l’ampiezza del concetto di “materiality”82. In ogni caso,
la formulazione dell’art. 5-109 riduce l’incertezza che caratterizzava la situazione precedente
rendendo centrale l’oggettiva gravità della condotta del beneficiario ed eliminando ogni riferimento
all’elemento intenzionale.
Tuttavia, non è chiara l’applicazione dello standard quando il beneficiary presenta la
richiesta di pagamento senza allegare nessun documento (i c.d. clean credits). Se il testo dell’art. 5
non prevede nulla sull’argomento, negli Official Comments viene affermato che «under the current
formuation it would be possible but difficult for there to be fraud in such a presentation». Infatti,
viene spiegato, «the courts should be skeptical of claims of fraud by one who has signed a
“suicide” or clean credit and thus granted a beneficiary the right to draw by mere presentation of a
draft», lasciando intendere che per i clean credits sia richiesto di dimostrare qualcosa in più rispetto
ai documentary credits. Tale scelta è però criticabile in quanto lo standard of fraud è già elevato,
essendo necessario che il beneficiario sia, senza ombra di dubbio, privo del diritto di escutere la
letter of credit, ed è difficile pensare ad uno standard ancora più alto83.
3.10. Il rifiuto della issuing bank di pagare e l’ordine del giudice di non pagare. Come si
evince dalla lettura dell’art. 5-109(a)(2) del UCC, la banca può onorare la richiesta del beneficiario
anche in caso di frode84. Allo stesso modo è fatto chiaro come l’issuing bank possa rifiutare il
pagamento e dimostrare che l’escussione sia fraudolenta. Tuttavia, poiché la banca potrebbe essere
responsabile nei confronti del beneficiary per l’errato rifiuto se non riuscisse a provare l’esistenza
della frode, nella prassi molte banche scelgono di pagare comunque. Nei confronti dell’applicant la
banca non ha il dovere di eccepire la frode e non sarà quindi ritenuta responsabile per il pagamento,
salvo i rari casi in cui l’applicant riesca a provare la malafede85. Nella normalità dei casi la frode
viene quindi fatta valere dall’applicant davanti al giudice al fine di ottenere un provvedimento
inibitorio nei confronti della banca.
82
Si veda Western Surety Co. v. Bank of Southern Oregon, 257 F.3d 933 (9th Cir. 2001); New Orleans Brass v.
Whitney National Bank and the Louisiana Stadium and Exposition District, La. Ct. App. 4th Cir. May 15, 2002; MidAmerica Tire v. PTZ Trading Ltd. Import and Export Agents, 43 U.C.C. Rep. Serv. 2D 964 (2000); J.G. Barnes J.E.
Byrne, Letters of Credit: 2000 Cases, 56 Bus. L. J., 1 (2001)
83
Di questa opinione D. Barru, op. cit., p. 88.
84
L'art. 5-109(a)(2) prevede che in caso di frode «the issuer, acting in good faith, may honor or dishonor, the
presentation».
85
UCC art. 5-109 comm. 2.
22
La possibilità di richiedere un ordine inibitorio contro la banca è stata costantemente
riconosciuta dalla giurisprudenza e dottrina americana86. Ciò è confermato anche dall’ultima
versione del testo dell’art. 5-109 UCC, il quale attribuisce all’applicant la possibilità di richiedere
alla corte competente un ordine che «temporarily or permanently enjoin the issuer from honoring a
presentation or grant similar relief against the issuer or other person». L’art. 5-109, oltre a
richiedere la prova della material fraud, indica una serie di requisiti che debbono essere soddisfatti
perché il giudice possa emettere il provvedimento87. Alla base della scelta di fissare uno standard
elevato per l’emanazione di un provvedimento inibitorio vi è l’idea che il giudice possa inibire il
comportamento della banca solo in casi limitati, al fine di non incidere sulla vitalità delle letters of
credit88. L’analisi della giurisprudenza precedente alla revisione del 1995 ha infatti convinto i
redattori del testo che molte richieste di injuctions sono state effettuate da applicants le cui lagnanze
relative all’esecuzione del contratto sottostante erano sì giustificate ma tali da non riguardare casi di
frode. Pertanto è stata ritenuta maggiore la necessità di prevenire i rischi derivanti da erronee
affermazioni di frode da parte di debitori principali insoddisfatti che da vere e proprie condotte
fraudolente89.
86
Lo stesso caso Stzejn riconosce tale possibilità. In dottrina v. per tutti J. Dolan, The law of letters of credit, cit.,
p. 7-5. Per un'analisi del injunctive relief come strumento di equity v. E.A. Farnsworth, op. cit., p. 178 ss.
87
L'art. 5-109 richiede che «the relief is not prohibited under the law applicable to an accepted draft or deferred
obligation incurred by the issuer; (2) a beneficiary, issuer or nominated person who may be adversely effected is
adequately protected against loss that it may suffer because the relief is granted; (3) all the conditions to entitle a
person to the relief under the law of this State have been met; and (4) on the basis of the information submitted to the
court, the applicant is more likely than not to succeed under its claim of forgery or material fraud and the person
demanding honor does not qualify for protection under subsection (a)».
88
Task Force on the Study of U.C.C. Article 5, Report, An Examination of U.C.C. Article 5 (Letters of Credit),
Bus. L. J., 1521 (1990).
89
J.J. White R.S. Summers, op. cit., p. 707
23