codice della strada

Newsletter 41
a cura di ALESSANDRO CASALE
comandante di polizia locale
docente in diritto della circolazione stradale
giornalista pubblicista
collaboratore di riviste di settore
direttore di www.infocds.it
CODICE DELLA STRADA
VIOLAZIONI IN ZTL:
APPLICABILE UNA SOLA
SANZIONE
Ordinanza n. 14/2007 Corte Costituzionale
Ritenuto che nel corso di un giudizio di opposizione a due verbali di accertamento di
infrazioni all’art. 7, comma 14, del d.lgs.
30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice
della strada), per circolazione in zona a
traffico limitato, promosso da Nonnis Marzano, il Giudice di pace di Milano, con ordinanza 10 maggio 2006, ha sollevato
questione di legittimità costituzionale dell’art. 198, comma 2, dello stesso decreto
legislativo, per violazione del principio di
ragionevolezza;
che l’accertamento delle due infrazioni, secondo il giudice rimettente, era avvenuto in
Milano, Corso Garibaldi, alla stessa data
(29 febbraio 2004), a distanza di 31 secondi;
che, dovendosi comminare al trasgressore,
in base all’art. 198, comma 2, del codice
della strada, una sanzione per ogni violazione accertata, in deroga al principio di
cui al comma 1, secondo il quale, per più
violazioni della stessa disposizione, la sanzione è unica e può essere aumentata fino
al triplo, ritiene il rimettente di sollevare la
questione di legittimità costituzionale della
norma indicata, nella parte in cui non consente al giudice di applicare, comunque,
per più violazioni di una stessa disposizione, la sanzione prevista dalla legge, sia
pure aumentata fino al triplo;
che la disposizione censurata contrasterebbe con il principio costituzionale di ragionevolezza, mancando la proporzionalità tra
le sanzioni da applicare e la gravità delle
violazioni commesse, conseguendone un
trattamento ingiusto e irrazionale;
che, quanto alla rilevanza della questione,
il giudice a quo osserva che, nella vigenza
della norma impugnata, il ricorso in opposizione ai verbali di accertamento dovrebbe essere rigettato, e che le sanzioni irrogabili, dello stesso o di diverso importo, sarebbero comprese tra euro 68,25 ed euro
275,10, laddove, se la norma venisse dichiarata illegittima, la sanzione da irrogare sarebbe unica, e aumentata fino al triplo;
Considerato che il Giudice di pace di Milano dubita della legittimità costituzionale dell’art. 198, comma 2, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo
codice della strada), nella parte in cui, per
le infrazioni commesse nelle zone a traffico limitato, non consente al giudice, in
caso di più violazioni della stessa disposizione, di irrogare una sola sanzione sia
pure aumentata fino al triplo, per violazione del principio di ragionevolezza di
cui all’art. 3 della Costituzione;
che il giudice rimettente, in una fattispecie
in cui le violazioni sono state accertate, sulla stessa strada, a distanza di 31 secondi
l’una dall’altra, non ha in alcun modo motivato sull’applicabilità o meno del principio contenuto nell’art. 8-bis, comma 4, della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), secondo cui «Le
violazioni amministrative successive alla prima non sono valutate, ai fini della reiterazione, quando sono commesse in tempi
ravvicinati e riconducibili ad una programmazione unitaria»;
che proprio la contiguità temporale tra i
due accertamenti e il fatto che siano stati
compiuti lungo la stessa via, evidenziano
che il giudice a quo è partito da un erroneo presupposto interpretativo, affermando la necessità dell’applicazione, nella fattispecie in esame, di due distinte sanzioni, senza esporre le ragioni per le quali non si ritiene potersi configurare non solo un’unica condotta, ma anche un’unica
violazione, con il conseguente superamento del dubbio di costituzionalità sollevato,
dal momento che non ad ogni accertamento deve necessariamente corrispondere una contravvenzione, trattandosi di
condotte (la circolazione in zona vietata)
di durata;
che tale vizio dell’ordinanza determina, sulla base della costante giurisprudenza di
questa Corte, la manifesta infondatezza
della questione.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2,
delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.
per questi motivi la corte costituzionale
dichiara la manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell’art. 198, comma 2, del decreto legislati-
1
vo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice
della strada), sollevata, in riferimento all’art.
3 della Costituzione, dal Giudice di pace di
Milano, con l’ordinanza in epigrafe.
IL COMMENTO
L'accesso in Ztl senza autorizzazione dà
luogo a una sola sanzione, anche se il veicolo viene rilevato da più postazioni.
È quanto ha affermato la Corte
Costituzionale nella ordinanza 14/2007
relativa a un procedimento dinnanzi al Gdp
per una serie di verbali contestati a un automobilista che era transitato su una strada
interna a Ztl ed era stato rilevato dalle telecamere in più punti.
Secondo la Corte “che proprio la contiguità
temporale tra i due accertamenti e il fatto
che siano stati compiuti lungo la stessa via,
evidenziano che il giudice a quo è partito da
un erroneo presupposto interpretativo, affermando la necessità dell'applicazione, nella
fattispecie in esame, di due distinte sanzioni, senza esporre le ragioni per le quali non
si ritiene potersi configurare non solo
un'unica condotta, ma anche un'unica violazione, con il conseguente superamento del
dubbio di costituzionalità sollevato, dal
momento che non a ogni accertamento deve
necessariamente corrispondere una contravvenzione, trattandosi di condotte (la circolazione in zona vietata) di durata”.
PUBBLICITÀ: NECESSITA
AUTORIZZAZIONE ANCHE SE
PAGATA TASSA
Corte di Cassazione Civile sezione II, 13
giugno 2007, n. 13842
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 15 aprile 2003,
l’a. b. di b. roberto e c. s.n.c., proponeva
opposizione avverso il verbale n. 2151 del
20 dicembre 2002 e la successiva diffida
di rimozione dell’impianto, con cui l’azienda nazionale autonoma delle strade-compartimento regionale della viabilità per il
Friuli e Venezia Giulia le aveva contestato
la violazione dell’art. 23 c.d.s., commi 4 e
11, in relazione agli adempimenti previsti
dal successivo comma 13 bis, per avere
abusivamente collocato in vista della strada
statale 54 un impianto pubblicitario, costituito da un autocarro, che, lasciato in sosta
su area privata, per più giorni, esponeva un
ciclomotore sul tetto, nonché sui lati e sul retro cartelli pubblicitari, con scritte “omissis…
revisione veicoli... officina autorizzata...”.
Il Giudice di pace, invero, ha sufficientemente argomentato sul punto, rilevando che
“da quanto esposto appaiono evidenti gli
elementi di responsabilità in capo alla opponente...” con riguardo all’illecito accertato, di cui all’art. 23 c.d.s., comma 4, a significazione - appunto - che il dedotto pa-
gamento della tassa di circolazione dell’autocarro della tassa di pubblicità non
avevano rilievo, necessitando allo scopo
l’autorizzazione dell’ente proprietario
della strada.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
provvedimento non è impugnabile mediante la opposizione ai sensi dell’art. 22 della
legge n. 689 del 1981.
EBBREZZA: SI’
ALLA CONFISCA EX ART. 213
Corte costituzionale, sentenza n. 345 del
19/10/2007
RUOLI: NO AL VERBALE
OGGETTO DI RICORSO
Corte di Cassazione sentenza 25 agosto
2005
E’ illegittima – e va, pertanto, annullata – la
cartella esattoriale emessa per riscossione
di sanzione amministrativa relativa a violazione al codice della strada, che si fondi su
un verbale di accertamento impugnato davanti al Prefetto, poiché, una volta opposto
– anche se con esito negativo – in sede amministrativa, esso deve ritenersi privo dell’efficacia di titolo esecutivo, risultando necessaria la successiva emanazione della
correlata ordinanza-ingiunzione, la quale
soltanto, se non annullata a seguito di ricorso giurisdizionale o revocata dalla stessa
autorità amministrativa, può legittimamente la conseguente notificazione della cartella esattoriale nei confronti del trasgressore
(nella specie, la S.C., accogliendo il ricorso formulato dall’interessato e cassando la
sentenza con contestuale decisione nel merito, ha rilevato che, essendo stato il verbale notificato a suo tempo al destinatario
che, però, lo aveva impugnato con esito
negativo davanti al Pretore, la successiva
cartella esattoriale fondata su tale verbale
privo del valore di titolo esecutivo era da
annullare).
COMUNICAZIONE MANCATA
SOTTOPOSIZIONE
A REVISIONE IDONEITÀ
ALLA GUIDA:
NO OPPOSIZIONE AL GDP
Il provvedimento con il quale il Ministero
dei trasporti – Motorizzazione civile – comunica agli organi di polizia che il titolare
della patente di guida, nei cui confronti, ai
sensi dell’art. 128, primo comma, del codice della strada, era stata disposta la revisione della idoneità alla guida, non vi si
sia sottoposto, non ha contenuto sanzionatorio o comunque dispositivo, bensì è una
mera notizia di un fatto, che si inserisce nella procedura amministrativa instauratasi
con l’ordine di revisione della patente, procedura nella quale si configurano solo posizioni di interesse legittimo, tutelabili innanzi al giudice amministrativo. Pertanto, detto
I Giudici di pace di Aosta (r.o. n. 152 del
2006), Urbino (r.o. n. 320 del 2006), Trento (r.o. n. 687 del 2006), Padova (r.o. n.
697 del 2006) e Belluno (r.o. n. 270 del
2007) hanno sollevato questione di legittimità costituzionale – in riferimento all’art. 3
della Costituzione – dell’art. 213, comma
2-sexies (comma introdotto dall’art. 5-bis,
comma 1, lettera c, numero 2, del decretolegge 30 giugno 2005, n. 115, recante
“Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità di settori della pubblica amministrazione”, nel testo risultante dalla relativa
legge di conversione 17 agosto 2005, n.
168), del decreto legislativo 30 aprile
1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), nella parte in cui dispone la confisca
di ciclomotori o di motoveicoli nei casi in
cui siano stati adoperati per commettere un
reato.
In particolare, il Giudice di pace di Aosta
premette di dover giudicare, in sede civile,
ai sensi dell’art. 22-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), di un provvedimento di sequestro adottato dall’autorità amministrativa a
seguito della contestazione dell’infrazione
prevista e punita dall’art. 186, comma 2,
del codice della strada.
Evidenzia, pertanto, che in forza di quanto
previsto dal citato art. 213, comma 2-sexies, è sempre disposta la confisca in tutti i
casi in cui il ciclomotore o il motoveicolo siano stati adoperati per commettere una delle violazioni amministrative di cui agli articoli 169, commi 2 e 7, 170 e 171 o per
commettere un reato.
Tale disposizione, tuttavia, darebbe luogo
ad una “evidente disparità di trattamento
nei confronti dei cittadini che commettono
lo stesso reato”, e che quindi “si trovano in
una situazione identica”, atteso che la guida in stato di ebbrezza comporta la sanzione accessoria della confisca del mezzo solo per i motociclisti, mentre per gli automobilisti determina quella, meno afflittiva, della sospensione della patente. Né, d’altra
parte, conclude il rimettente, si comprende
quali possano essere i «ragionevoli motivi»
idonei a giustificare tale trattamento differenziato.
Considerato in diritto
I rimettenti – investiti dell’opposizione
proposta avverso provvedimenti di sequestro dei suddetti veicoli, tutti adottati,
2
in vista della successiva confisca, in relazione alla contestata violazione dell’art.
186 del codice della strada – lamentano
l’assoggettamento di motoveicoli e ciclomotori, in forza del censurato art. 213,
comma 2-sexies, del codice, ad un trattamento irragionevolmente più grave di
quello previsto per gli altri veicoli, per i
quali la confisca non è invece stabilita.
Deve ritenersi, infatti, non irragionevole
la scelta del legislatore di prevedere una
più intensa risposta punitiva, allorché un
reato sia commesso mediante l’uso di ciclomotori o motoveicoli, con riferimento
all’adozione di una sanzione accessoria,
qual è la confisca, idonea a scongiurare la
reiterata utilizzazione illecita del mezzo,
specie quando (come avviene proprio nel
caso contemplato dall’art. 186 del codice
della strada, cui si riferiscono le fattispecie oggetto dei giudizi a quibus) sussiste
un rapporto di necessaria strumentalità
tra l’impiego del veicolo e la consumazione del reato.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il
10 ottobre 2007.
IL COMMENTO
La questione di costituzionalità era stata sollevata in relazione alla possibilità di disporre la confisca di ciclomotori o di motoveicoli nei casi in cui siano stati adoperati per
commettere un reato.
La disposizione è stata però ritenuta immune dal denunciato vizio di costituzionalità
dalla Corte, che ha considerato non irragionevole la scelta del legislatore di prevedere
una più intensa risposta punitiva, allorché
un reato sia commesso mediante l'uso di
ciclomotori o motoveicoli, con riferimento
all'adozione di una sanzione accessoria, qual
è la confisca, idonea a scongiurare la reiterata utilizzazione illecita del mezzo, specie
quando sussiste un rapporto di necessaria
strumentalità tra l'impiego del veicolo e
laconsumazione del reato.
FIRMA: NO AUTOGRAFA SE
VERBALE MECCANIZZATO
Corte di Cassazione, Seconda Sezione Civile, Sentenza 22 ottobre 2007, n. 22088
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con distinti ricorsi Sebastiano F. proponeva
al Tribunale di Milano opposizione avverso
cartelle esattoriali relative ad infrazioni del
codice della strada.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente, deducendo difetto assoluto di motivazione nonché
violazione e falsa applicazione degli artt.
385, commi 3 e 4, 383, comma 4, reg.
esec. c.d.s. nonché 200, commi 2 e 3,
c.d.s., censura la sentenza impugnata innanzitutto, perché la stessa non si era pronunciata in ordine alla dedotta nullità dei
verbali di accertamento delle violazioni notificati in copia priva della sottoscrizione autografa del verbalizzante. Quindi, dopo
avere compiuto un’interpretazione sistematica della richiamata normativa, alla luce
anche delle norme di cui agli artt. 2699 e
2700 c.c., 137 c.p.c., 14, comma quarto, della l. n. 689 del 1981, deduce l’inesistenza o la nullità radicale della contestazione non immediata notificata mediante
spedizione di copie informi di verbali di accertamento attraverso moduli prestampati,
privi della firma autografa dell’organo accertatore o di equivalente certificato di conformità al verbale originale da parte dell’organo competente, avendo piuttosto il legislatore del codice della strada previsto, a
garanzia del cittadino e della legittimità del
procedimento, la firma autografa anche sul
modulo prestampato da notificare. Pertanto, essendo le notifiche in oggetto irrimediabilmente viziate, le sanzioni irrogate non
erano esigibili.
I motivi, essendo strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.
In primo luogo, come si è già rilevato, il
giudice, nell’escludere la rilevanza dell’eccezione di incostituzionalità sollevata dall’opponente, ha esaminato la questione relativa alla nullità dei verbali di accertamento, ritenendo implicitamente validi i verbali
nonostante la mancanza di sottoscrizione
autografa a stregua delle particolari disposizioni dettate dal codice della strada.
Al riguardo va respinta la richiesta di trasmissione degli atti al Primo Presidente, tenuto conto che l’indirizzo giurisprudenziale
richiamato dal ricorrente deve ritenersi ormai abbandonato dalla Suprema Corte. In
particolare, secondo l’orientamento anche
di recente ribadito e condiviso dal Collegio, in tema di sanzioni amministrative
per violazioni del codice della strada, e
per il caso di contestazione non immediata della infrazione, l’art. 385 del D.P.R.
16 dicembre 1992, n. 495 - regolamento
di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada - prevede al terzo comma
che, in tale caso, il verbale redatto dall’organo accertatore rimane agli atti dell’ufficio o comando, mentre ai soggetti ai
quali devono essere notificati gli estremi
viene inviato uno degli originali o copia
autenticata a cura del responsabile dello
stesso ufficio o comando, e che, allorquando il verbale sia stato redatto con sistema meccanizzato o di elaborazione
dati, esso viene notificato con il modulo
prestampato recante la intestazione dell’ufficio o comando predetti; pertanto, il
modulo prestampato notificato al trasgressore, pur recando unicamente l’intestazione dell’ufficio o comando cui appartiene il verbalizzante, è parificato per
legge in tutto e per tutto al secondo originale o alla copia autenticata del verbale
ed è, al pari di questi, assistito da fede
privilegiata, con la conseguenza che le
sue risultanze possono essere contestate
solo mediante la proposizione della querela di falso (Cass. 20117/2006;
1226/05 ed altre). D’altra parte, i dati
estrinsecati nello stesso contesto del documento consentono di accertare, “aliunde”,
la sicura attribuibilità dell’atto a chi deve
esserne l’autore secondo le norme positive.
In realtà, la funzione del verbale notificato
al contravventore ha la funzione di portare
a conoscenza del medesimo gli estremi della violazione: la validità della contestazione, quale che sia la forma usata, è condizionata unicamente dalla sua idoneità a
garantire l’esercizio di detto diritto, al quale è preordinata, e solo la accertata inidoneità può essere causa di nullità del verbale e della successiva ordinanza-ingiunzione
(Cass. 21007/2004).
Il ricorso va, pertanto, rigettato.
Le spese processuali della presente fase
vanno poste a carico del soccombente.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al
pagamento in favore del resistente delle
spese relative alla presente fase che liquida
in euro 750,00 di cui euro 100,00 per
esborsi ed euro 650,00 per onorari di avvocato oltre spese generali ed accessori di
legge.
IL COMMENTO
Il verbale redatto con sistema meccanizzato
non necessita della firma autografa dell'agente. Lo ribadisce, per l'ennesima volta,
la Cassazione con la sentenza 22088/2007
relativa ad una cartella esattoriale impugnata perché il verbale non recava la firma dell'accertatore.
Secondo la Corte “il modulo prestampato
notificato al trasgressore, pur recando unicamente l'intestazione dell'ufficio o comando
cui appartiene il verbalizzante, è parificato
per legge in tutto e per tutto al secondo originale o alla copia autenticata del verbale ed
è, al pari di questi, assistito da fede privilegiata, con la conseguenza che le sue risultanze possono essere contestate solo mediante la
proposizione della querela di falso”.
POLIZIA GIUDIZIARIA
PECULATO D’USO: NON
REATO SE USO EPISODICO
Cassazione - Sentenza del 1° febbraio
2005
SENTENZA
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Antonino Txxx. propone ricorso contro la
sentenza 25 giugno 2004 con la quale la
Corte d’appello di Messina ha confermato
la decisione del Tribunale di Barcellona
Pozzo di Gotto, che lo dichiarò responsabi-
3
le del delitto di peculato d’uso per avere,
quale addetto alla vigilanza presso il comune di Malfa, utilizzato l’auto di servizio per
il trasporto privato per i suoi conoscenti.
La fattispecie di “peculato d’uso”, nella
sua autonomia rispetto a quella di peculato di cui al comma primo dello stesso
art. 314 c.p.p., si realizza quando “il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso
momentaneo della cosa...” e, poi, “...
questa, dopo l’uso momentaneo, è stata
immediatamente restituita”.
Dunque, l’elemento materiale, che distingue tale minore ipotesi rispetto a quella
più grave, è l’uso “momentaneo” della
cosa e la sua “immediata restituzione”
dopo l’uso.
In proposito, questa Corte ha ritenuto che
nell’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 314 c.p., “uso momentaneo” non significa istantaneo, ma temporaneo, ossia
protratto per un tempo limitato così da
comportare una sottrazione della cosa alla sua destinazione istituzionale tale da
non compromettere seriamente la funzionalità della pubblica amministrazione
(Sez. 6^, 10 marzo 1997, Federighi, rv.
207594).
Temporaneità che, pur se non estranea ad
una condotta meramente episodica e occasionale, deve caratterizzarsi per consistenza e durata tale da realizzare una “
appropriazione” e da compromettere, in
ogni caso, la destinazione istituzionale
della cosa ed arrecare pregiudizio, anche
se modesto, alla funzionalità della pubblica amministrazione.
La ratio della configurazione del delitto di
peculato d’uso, come questa Corte ha avuto occasione di affermare, va individuata
nella voluntas legis di sottrarre all’area del
peculato comune l’”appropriazione” di “cose di specie”, e non anche quelle fungibili,
per un periodo limitato di tempo, cui fa seguito la loro immediata restituzione con ripristino completo della situazione ex ante.
In particolare, si è affermato che, a seguito della legge n. 86 del 1990 l’elemento
oggettivo del reato di peculato è, in ogni
caso, costituito esclusivamente dall’appropriazione, la quale si realizza con una
condotta del tutto incompatibile con il titolo per cui si possiede, da cui deriva una
estromissione totale del bene dal patrimonio dell’avente diritto con il conseguente
incameramento dello stesso da parte dell’agente. Sul piano dell’elemento soggettivo si realizza il mutamento dell’atteggiamento psichico dell’agente nel senso
che alla rappresentazione di essere possessore della cosa per conto di altri succede quella di possedere per conto proprio.
Elementi, questi ultimi, che debbono sussistere anche nell’ipotesi del peculato
d’uso pur se, in tale ipotesi, l’appropriazione è finalizzata ad un uso esclusiva-
mente momentaneo della cosa (Sez. 6^,
12 dicembre 2000, Genchi ed altri, rv.
219086).
Quando si sia in presenza di una distrazione a profitto proprio la quale si concretizzi
semplicemente in un indebito uso del bene
che non comporti la perdita dello stesso e
la conseguente lesione patrimoniale a danno dell’avente diritto (Sez. 6^, 12 dicembre 2000, Genchi cit.), sempre che ricorrano gli elementi richiesti dalla fattispecie penale, potrebbe configurarsi il delitto di abuso d’ufficio.
In altri termini, il peculato d’uso è una fattispecie penale che, sebbene configuri una
ipotesi autonoma del reato, sanziona il “colpevole” di “peculato” con una pena minore se egli si sia “appropriato” della cosa
“altrui” per farne un uso “momentaneo” e
poi l’abbia restituita immediatamente, arrecando in ogni caso un danno patrimoniale
apprezzabile ed un altrettanto “apprezzabile”pregiudizio, pur minimo, alla funzionalità della pubblica amministrazione.
Se, da un lato, non sia in presenza di una
oggettiva “appropriazione” della “cosa
altrui” e, dall’altro, il segmento della condotta abusiva non abbia leso la funzionalità della pubblica amministrazione e
non abbia arrecato un danno patrimoniale “apprezzabile”, il fatto, solo moralmente riprovevole, non configura un illecito penale e sarà suscettibile solo di sanzioni disciplinari.
Nella fattispecie concreta, il mero avvistamento da parte dei Carabinieri dell’auto di
servizio condotta da Txxx. con a bordo suoi
conoscenti è prova soltanto di un sospetto
uso improprio del mezzo, che non consente
di apprezzarne, oltre che le ragioni, la sua
effettiva durata e consistenza. Alla stregua
delle risultanze probatorie descritte, dunque,
il fatto accertato non è riconducibile al delitto di peculato d’uso per insussistenza degli
elementi richiesti dalla fattispecie incriminatrice. Ne è tale da configurare gli elementi del
delitto di abuso d’ufficio per la insussistenza,
tra l’altro, della offensività che deve caratterizzare l’evento - ingiusto vantaggio patrimoniale o danno - richiesto per integrare la fattispecie in parola. Evento che, nelle sue due
espressioni di un ingiusto vantaggio patrimoniale o un danno ingiusto, non può che essere anch’esso “apprezzabile e significativo”
sotto il profilo del vantaggio economico e
della condizione di sfavore.
La vicenda, come ricostruita dai giudici di
merito, rende evidente la insussistenza dell’elemento materiale richiesto per la configurazione del reato contestato e comporta, pertanto, l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2005.
Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2005.
IL COMMENTO
Anche l'uso momentaneo della cosa pubblica da parte del dipendente non costituisce
reato se questi non se ne appropria.
Il caso oggetto della sentenza della
Cassazione riguardava l'utilizzo di un'auto
pubblica, in modo episodico, da parte del
dipendente che trasportava un familiare.
Giustamente la Cassazione ha ritenuto che
un tale evento non configura neanche l'uso
momentaneo ai fini della sussistenza del
reato di peculato d'uso, poiché è necessario
da un lato un'oggettiva appropriazione della
“cosa altrui” e, dall'altro, che il segmento
della condotta abusiva abbia leso la funzionalità della pubblica amministrazione e
abbia arrecato un danno patrimoniale
“apprezzabile”. Altrimenti il fatto, solo
moralmente riprovevole, non configura un
illecito penale e sarà suscettibile solo di sanzioni disciplinari.
non può essere consentito al pubblico ufficiale e in esso deve essere individuato il
consapevole travalicamento dei limiti e
delle modalità entro cui le funzioni pubbliche devono essere esercitate, con l’effetto che la reazione immediata del privato a
tale atteggiamento rende inapplicabile la
norma incriminatrice di cui all’art. 337 c.p.
e ciò ai sensi dell’art. 4 del d.lgs.
288/1944. Il T. si allontanò con l’autovettura per sottrarsi alla presa del vigile.
P.M.Q.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla resistenza a pubblico ufficiale, perché il fatto non costituisce reato, e rinvia ad
altra sezione della Corte d’appello di Torino per la determinazione della pena in ordine al residuo reato. Rigetta nel resto il ricorso
RESISTENZA: NO PUNIBILITA’
SE AGENTE PREPOTENTE
INVASIONE EDIFICI:
NO REATO SE STATO
DI NECESSITA’
Corte di Cassazione Sezione VI penale
Sentenza 27 ottobre 2006, n. 36009
Cassazione penale, Sezione II, sentenza
n. 35580 del 26/09/2007
FATTO E DIRITTO
A T.M. si addebitano i seguenti reati:
a) reato previsto e punito dall’art. 337 c.p.,
perché usava violenza, consistita nel chiudere la portiere del lato guida della propria autovettura e nel ripartire improvvisamente con la stessa, sì da trascinare per alcuni metri e da fare cadere rovinosamente
a terra il comandante dei Vigili Urbani Z.R.,
che aveva appoggiato il suo braccio destro
sulla spalla del T., e ciò al fine di opporsi al
pubblico ufficiale, che lo aveva invitato a
seguirlo negli uffici per la identificazione;
b) reato previsto e punito dagli artt. 582,
61, n. 10, 583, comma 1, n. 1, c.p., perché mediante la condotta di cui al capo
che precede, cagionava allo Z. lesioni personali guaribili in giorni 45 in Candello il
10 marzo 1999.
Il ricorso è in parte fondato.
Quanto al contestato reato di resistenza a
pubblico ufficiale osserva la Corte che la
condotta posta in essere dal T. non fu finalizzata a impedire o a ostacolare l’attività
funzionale del pubblico ufficiale, ma rappresentò, secondo la ricostruzione dei fatti operata dal giudice di merito, una reazione al comportamento non ortodosso e
sconveniente del medesimo pubblico ufficiale, che, con arroganza e fare autoritario, lo aveva afferrato per un braccio e
pretendeva di condurlo con la forza presso gli uffici della polizia municipale, per
identificarlo compiutamente e contestargli
formalmente la violazione al codice della
strada (divieto di sosta), già accertata in
precedenza da altro vigile urbano. L’atteggiamento sconveniente e prepotente
Non è reato occupare una casa se ci si trova in stato di necessità, perché avere un’abitazione rientra tra i diritti primari delle persone. E’ quanto ha stabilito la II Sezione della
Cassazione accogliendo il ricorso presentato da una donna che era stata condannata
per aver occupato abusivamente un appartamento dell’Iacp mentre versava in condizioni di grave indigenza. Ma attenzione,
la Cassazione non ha affatto autorizzato
condotte antigiuridiche, essendosi limitata
ad escludere l’applicazione di sanzioni penali per chi ha compiuto l’occupazione abusiva versando in stato di necessità, ma lasciando aperta la strada dell’uso della forza
pubblica per lo sgombero dell’appartamento occupato.
La Corte d’appello l’aveva condannato la ricorrente al pagamento di una multa di 600
euro per occupazione abusiva, ma la decisione della Cassazione ha ribaltato il verdetto.
Sottolinea il Supremo Collegio che ai fini
della sussistenza dell’esimente dello stato
di necessità previsto dall’art. 54 del codice
penale, rientrano nel concetto di danno
grave alla persone — si legge nella sentenza — non solo la lesione della vita o dell’integrità fisica, ma anche quelle situazioni che attentano alla sfera dei diritti fondamentali della persona, secondo la previsione contenuta nell’art. 2 della Costituzione; e pertanto rientrano in tale previsione
anche quelle situazioni che minacciano solo indirettamente l’integrità fisica del soggetto in quanto si riferiscono alla sfera dei
beni primari collegati alla personalità, fra
i quali deve essere ricompreso il diritto al-
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l’abitazione in quanto l’esigenza di un alloggio rientra fra i bisogni primari della
persona.
Tale interpretazione estensiva del concetto di
danno grave alla persona fa sì peraltro, siccome evidenziato dalla sentenza Cassazione Sez. II n. 24290 del 19/03/2003,
che più attenta e penetrante deve essere
l’indagine giudiziaria diretta a circoscrivere la sfera di azione dell’esimente ai soli
casi in cui sono indiscutibili gli elementi costitutivi della stessa – necessità ed inevitabilità – non potendo i diritti di terzi essere
compressi se non in condizioni eccezionali, chiaramente comprovate.
Nel caso di specie la Corte territoriale ha totalmente omesso qualunque indagine sia al
fine di rilevare le effettive condizioni dell’imputata, l’esigenza di tutela del figlio minore,
la minaccia dell’integrità fisica degli stessi,
sia al fine di verificare la sussistenza sotto il
profilo obiettivo dei requisiti della necessità
ed inevitabilità che, unitamente agli altri elementi richiesti dall’art. 54 c.p., consentono
di ritenere la sussistenza dell’esimente in parola.
Sulla base di tali argomentazioni, la Cassazione ha annullato la sentenza di appello rimettendo la causa ad un’altra sezione della Corte territoriale affinché svolga una corretta valutazione sulla sussistenza dell’invocato stato di necessità.
MOLESTIE: DUE SQUILLI
NON È REATO
Corte
di
Cassazione,
40748/2007
sentenza
L’abitudine di molestare attraverso l’uso del
telefono è finita al vaglio della Cassazione
che ha ora stilato una sorta di “vademecum”
per mettere in guardia contro comportamenti che possono costituire reato ed evitare, al
contempo, che si consideri molesto ciò che
invece rientra nella normalità. Secondo la
Corte (Sentenza 40748/2007) due squilli in un giorno non costituiscono reato di
molestia giacché per potersi configurare
questo tipo di reato (previsto dall’art. 660
c.p.) è necessario ravvisare nella condotta
un carattere di “petulanza”. Anche una telefonata dunque può avere rilevanza penale ma a tal fine è necessario che si traduca in un “atteggiamento di insistenza eccessiva e perciò di fastidiosa, di arrogante
invadenza e di intromissione continua e
inopportuna nell’altrui sfera”. E’ stato così
respinto il ricorso di un Avvocato che aveva
richiesto la condanna per molestie di una
persona che lo aveva disturbato due volte a
studio per chiedere informazioni. “Deve
escludersi - spiega la Corte - che l’effettuazione di due soli contatti telefonici possa costituire espressione di petulanza”.
EDILIZIA
RISTRUTTURAZIONE
Tar Veneto, sez. II - sentenza 31 ottobre
2007 n. 3493
Venendo ora al merito, come noto, ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. d), t.u. 6 giugno
2001 n. 380, come modificato dal d.lgs.
27 dicembre 2002 n. 301, il concetto di
ristrutturazione edilizia, come qualificato
dall’art. 31 comma 1 lett. d), l. 5 agosto
1978 n. 457, comprende anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del
manufatto, con l’unica condizione che la
riedificazione assicuri la piena conformità
di sagome, volume tra il vecchio e il nuovo
manufatto, con la conseguente possibilità di
pervenire, in tal modo, ad un organismo
edilizio (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1669).
Più precisamente, posto che il concetto di ristrutturazione edilizia è stato dalla giurisprudenza esteso agli interventi di demolizione
integrale con successiva ricostruzione di un
fabbricato nuovo, che deve riprodurre fedelmente quello demolito, la fedeltà della ricostruzione va ricondotta alla nozione di recupero, nel senso che il fabbricato nuovo,
pur potendo costituire un organismo edilizio
anche in tutto diverso, deve essere comunque materialmente riferibile a quello preesistente, in quanto non si può pretendere dagli interventi di demolizione totale e successiva ricostruzione una fedeltà alla vecchia
struttura maggiore di quella esigibile nei casi in cui tale struttura sia in parte conservata,
fermo restando che tra il fabbricato vecchio
ed il nuovo deve intercorrere un nesso di
continuità materiale e che le eventuali diversità non possono riguardare il sedime e i volumi (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 18 ottobre 2004, n. 2504).
Inoltre, tra il rilascio dell’originario titolo, il
crollo e la presentazione del nuovo progetto non si deve verificare alcuna soluzione
di continuità (Consiglio Stato, sez. V, 1 dicembre 1999, n. 2021).
Orbene, nel caso in esame è proprio tale
continuità temporale e funzionale a risultare
carente, posto che parte ricorrente dimostra
che il ripristino di due corpi di fabbrica demoliti riguarda due strutture non più esistenti da decenni, in quanto presenti unicamente ab antiquo ma assenti nei catasti del
1838, del 1846 e del 1929.
Va infine aggiunto che una nuova edificazione non appare consentita tanto più che non
vengono rispettate le distanze dal confine.
Per quanto detto il ricorso va accolto e va annullato il permesso di costruire n.
2005/428974/PG rilasciato dal Comune di Venezia alla S.r.l. Euro Centro Servizi
Immobiliari in data 24.7.2007 laddove
5
non necessita annullare l’art. 64.6, lett. c)
(“ripristino tipologico”) delle N.T.S.A. del
P.R.G. di Venezia approvato con la deliberazione D.R. Veneto n. 3905 del
3.12.2004, impugnato solo in via subordinata e tuzioristica.
Ritenuto di poter compensare integralmente
tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Veneto, seconda sezione, definitivamente
pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie come da motivazione e,
per l’effetto, annulla il permesso di costruire n. 2005/428974/PG rilasciato dal
Comune di Venezia alla S.r.l. Euro Centro
Servizi Immobiliari in data 24.7.2007.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di
Consiglio del 30 ottobre 2007.
IL COMMENTO
In materia di ristrutturazione edilizia, ai
sensi dell'art. 31 comma 1 lett. d), L. 5 agosto 1978, n. 457 e dell'art. 3, comma 1, lett.
d), del T.U. 6 giugno 2001 n. 380, come
modificato dal D.Lgs. 27 dicembre 2002 n.
301, oltre al principio secondo il quale l'intervento di demolizione integrale, con successiva ricostruzione di un fabbricato nuovo,
deve riprodurre "fedelmente" quello demolito, vige l'altro principio secondo cui, tra il
rilascio dell'originario titolo, il crollo e la
presentazione del nuovo progetto, non si
deve verificare alcuna soluzione di continuità temporale e funzionale; è pertanto illegittima una concessione edilizia rilasciata per la
ristrutturazione edilizia di un immobile, per
difetto del requisito della suddetta continuità temporale e funzionale, nel caso in cui il
ripristino dei corpi di fabbrica demoliti
riguardi strutture non più esistenti da
decenni, in quanto presenti unicamente ab
antiquo.
PUBBLICA SICUREZZA
STRANIERI: NO ESPULSIONE
PARENTI DI ITALIANI
Corte costituzionale - ordinanza 31 ottobre 2007, n. 361
- Ritenuto che, con ordinanza del 30 maggio 2006, emessa nel corso di un giudizio
di opposizione avverso il decreto di espulsione nei confronti di O.K., il Giudice di
pace di Siracusa ha sollevato questione di
legittimità costituzionale degli artt. 19,
comma 2, lettera c), e 29, comma 1, lettera b-bis), del decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero), per violazione degli artt. 2, 3,
10, 29 e 30 della Costituzione;
- Considerato che, il Giudice di pace di Siracusa dubita della legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286
(Testo unico delle disposizioni concernenti
la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), «nella parte
in cui dispone il divieto di espulsione esclusivamente in favore degli stranieri conviventi con parenti entro il quarto grado o
con il coniuge “di nazionalità italiana”,
escludendo analogo divieto in favore degli
stranieri conviventi con parenti entro il quarto grado o con il coniuge già residenti in
Italia e regolarmente muniti di permesso di
soggiorno» per violazione degli artt. 2, 3,
10, 29 e 30 della Costituzione;
- che, in particolare, la Corte ha affermato
che, secondo giurisprudenza costante, «il
legislatore può legittimamente porre dei
limiti all’accesso degli stranieri nel territorio nazionale effettuando “un corretto bilanciamento dei valori in gioco”, esistendo in materia un’ampia discrezionalità legislativa, limitata soltanto dal vincolo che
le scelte non risultino manifestamente irragionevoli (sentenza n. 353 del 1997)»;
- che, quanto alla questione relativa all’art.
29, comma 1, lett. b-bis), del d.lgs. n. 286
del 1998, il rimettente, essendo chiamato
a giudicare sulla legittimità del decreto di
espulsione impugnato, non deve fare applicazione della norma che disciplina il ricongiungimento familiare:
- che, pertanto, in difetto del requisito della rilevanza, la stessa va dichiarata manifestamente inammissibile.
LA CORTE COSTITUZIONALE
- dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 29, comma 1, lettera b-bis), del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta,
il 24 ottobre 2007.
IL COMMENTO
E' manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale - sollevata in riferimento agli artt. 2, 3, 10, 29, e 30 della
Costituzione - dell'art. 19, comma 2, lettera
c), del decreto legislativo 25 luglio 1998, n.
286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e
norme sulla condizione dello straniero),
nella parte in cui dispone il divieto di espulsione esclusivamente in favore degli stranieri conviventi con parenti entro il quarto
grado o con il coniuge "di nazionalità italiana", escludendo analogo divieto in favore
degli stranieri conviventi con parenti entro
il quarto grado o con il coniuge già residenti in Italia e regolarmente muniti di permesso di soggiorno.
GUARDIE GIURATE:
NO SANZIONI PENALI
AL DATORE PER TURNI
DI SERVIZIO PESANTI
Suprema Corte di Cassazione, Sezione
Prima Penale, sentenza n.21337/2005
SENTENZA
P. E., tramite il difensore, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza
del Tribunale di Catania in data
17/11/2004 che lo aveva condannato
alla pena di 200,00 euro di ammenda
per la contravvenzione di cui agli artt. 9 e
17 T.U.L.P.S., ascrittogli perché, nella qualità di titolare dell’Istituto di Vigilanza Virus,
consentiva alle guardie giurate di svolgere
servizio di vigilanza presso la Manifattura
Tabacchi con turni di servizio di circa 17
ore in violazione del disposto del regolamento di servizio emesso dal Questore di
Catania.
In Catania ac.to il 30/11/2001.
Deduce il ricorrente l’inesistenza di elementi di responsabilità a carico dell’imputato,
sanzionabile anche soltanto a titolo di colpa, e, comunque, l’intervenuta depenalizzazione dell’addebito contestato.
Il ricorso è fondato.
Ai sensi dell’art. 17 bis, comma 2,
T.U.L.P.S., aggiunto dall’art. 3, d.lgs.
13/7/1994 n. 480, la violazione di cui
all’art. 9 dello stesso testo unico è punibile con una semplice sanzione amministrativa e, dunque, la sentenza impugnata va
annullata senza rinvio perché il fatto non
è previsto dalla legge come reato, con trasmissione degli atti al Prefetto di Catania
per quanto di competenza.
PQM
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è previsto dalla legge
come reato.
Dispone la trasmissione degli atti al Prefetto di Catania per quanto di competenza.
Roma, 12 apr. 2005.
Depositata in Cancelleria il 7 giugno
2005.
PERSONALE
SEZIONI PG: NO
ALL’INDENNITA’ GIUDIZIARIA
Consiglio di Stato sentenza n. 44/2005
FATTO
Gli odierni appellanti, appartenenti al Corpo di Polizia municipale del comune di Milano, prestano servizio presso le Sezioni di
Polizia giudiziaria della locale Procura.
Gli stessi hanno pertanto richiesto al Mini-
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stero di Grazia e Giustizia la corresponsione dell’indennità giudiziaria prevista dalla legge n. 221 del 1988.
A fronte del diniego opposto dall’Amministrazione gli interessati hanno adito il TAR
Milano il quale, con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto il gravame.
La sentenza è impugnata dagli appellanti
che ne chiedono l’integrale riforma, insistendo per l’accoglimento della pretesa patrimoniale azionata in prime cure.
Si sono ostituite le Amministrazioni evocate, insistendo per il rigetto del gravame.
All’Udienza del 18 novembre il ricorso è
stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
L’appello non è fondato.
Con l’unico ed articolato motivo di appello i vigili urbani appellanti deducono che
l’attività da essi prestata presso le Sezioni
di Polizia giudiziaria – concretandosi nello svolgimento di funzioni ( anche amministrative ) di supporto al buon andamento
degli uffici giudiziari dai quali le Sezioni dipendono – costituisce titolo per la corresponsione dell’indennità giudiziaria, come
del resto chiarito da recente giurisprudenza della Sezione.
L’appello non è fondato, e la pretesa sostanziale degli appellanti non può quindi
trovare accoglimento per un duplice ordine di ragioni.
Al riguardo osserva il Collegio che l’indennità reclamata dagli interessati è disciplinata dall’art. 2 della legge 22.6.1988 n.
221 (che ha assorbito - quale beneficio
economico e per espresso disposto dello
stesso art. 2 - il compenso incentivante già
percepito dai dipendenti del Ministero di
grazia e giustizia), in base al quale essa
spetta « al personale... delle cancellerie e
segreterie giudiziarie ».
Tale compenso ha sempre poggiato la
sua giustificazione, quale che sia la denominazione di volta in volta ricevuta nelle
norme succedutesi nel tempo (a partire
dalla legge n. 312 del 1980), sulle funzioni svolte e sui compiti di collaborazione con il personale di magistratura, in
univoca relazione con i servizi prestati
dal personale amministrativo delle Segreterie e delle cancellerie giudiziarie, attesa la grave situazione, a livello di produttività e di efficienza, in cui versavano
tali uffici.
In questa ottica, il beneficio non può spettare al personale addetto alle Sezioni di
Polizia giudiziaria, che svolge sì le sue
funzioni alle dipendenze della autorità
giudiziaria (artt. 56 comma 1 e 59 comma 3 del nuovo Codice di procedura penale), ma di certo non svolge compiti e
mansioni di natura burocratico-amministrativa in collaborazione con i magistrati.
Invero gli appartenenti alle Sezioni di po-
lizia giudiziaria espletano indubbiamente compiti delicati (che, secondo la elencazione del Cod. proc. pen., riguardano la
notizia dei reati, la ricerca dei loro autori,
l’assicurazione delle fonti di prova e del
materiale comunque utile, il compimento
degli atti ed indagini ulteriori, ecc.), ma
nessuna di tali funzioni è logicamente è
funzionalmente riconducibile all’espletamento di quelle attività, che il Legislatore,
introducendo il beneficio economico in
controversia ha inteso incentivare; tali
attività sono quelle del personale di cancelleria e di segreteria, le cui attribuzioni
(come risultanti dalla normativa contrattuale attraverso i profili professionali) sono di
carattere esclusivamente amministrativo
e dunque non confondibili con quelle della Polizia giudiziaria.
Ne consegue che nel caso in esame manca il presupposto oggettivo ( svolgimento
di funzioni amministrativo/burocratiche
di supporto all’ attività degli uffici giudiziari) cui la legge ricollega la corresponsione dell’indennità.
PQM
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Così deciso in Roma il 18 novembre 2004
dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.
IL COMMENTO
Agli agenti di polizia municipale che prestano servizio presso le sezioni di polizia
giudiziaria non spetta la speciale indennità
giudiziaria riconosciuta invece ai dipendenti del Ministero della giustizia.
Il caso, oggetto della sentenza del Consiglio
di Stato 44/2005, riguardava due vigili del
Comune di Milano che avevano presentato
richiesta per vedersi riconosciuta tale indennità.
Secondo il giudice amministrativo “il beneficio non può spettare al personale addetto
alle Sezioni di Polizia giudiziaria, che svolge
sì le sue funzioni alle dipendenze della autorità giudiziaria (artt. 56 comma 1 e 59
comma 3 del nuovo Codice di procedura
penale), ma di certo non svolge compiti e
mansioni di natura burocratico-amministrativa in collaborazione con i magistrati”.
MALATTIA: SE ASSENTE
AL CONTROLLO
DECURTAZIONE STIPENDIO
Consiglio di stato, sez. VI - sentenza 14
settembre 2005, n. 4727
FATTO E DIRITTO
Il primo giudice ha accolto il ricorso proposto dalla signora (omissis) (omissis) (omissis)
avverso il decreto del provveditore agli studi di Milano 3 settembre 1997, n. 2606,
con cui alla stessa, docente di scuola media, era stata effettuata la trattenuta stipendiale di una giornata.
La suddetta era risultata assente al controllo domiciliare avvenuto, durante la fascia
di reperibilità, il 5 aprile 1997. Nel decreto, tuttavia, non veniva menzionata la giustificazione addotta dalla Signora (omissis), che aveva dimostrato di essersi dovuta recare dal dentista.
Il ricorso in appello principale è infondato.
L’art. 5, comma 14, del d.l. n. 463/1983,
convertito, con modificazioni, dalla l. n.
638/1983, prescrive che, “qualora il lavoratore, pubblico o privato, risulti assente alla visita di controllo senza giustificato motivo, decade dal diritto a qualsiasi
trattamento economico per l’intero periodo sino a dieci giorni e nella misura della
metà per l’ulteriore periodo, esclusi quelli di
ricovero ospedaliero o già accertati da
precedente visita di controllo”. Ai sensi,
poi, dell’art. 23, comma 15, del C.C.N.L.
della scuola 4 agosto 1995, “qualora il dipendente debba allontanarsi, durante le
fasce di reperibilità, dall’indirizzo comunicato, per visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta,
documentati, è tenuto a darne preventiva
comunicazione all’amministrazione...”.
La sezione ritiene che la richiamata normativa richieda solo la giustificazione dell’allontanamento, la relativa documentazione
e la sua comunicazione. Nella specie, la
giustificazione era documentata dal certificato del dentista in data 5 aprile 1997, tra
l’altro nemmeno menzionato nel decreto
impugnato; e la comunicazione vi era stata, come affermato anche dal primo giudice e non contestato dall’appellante principale.
Il ricorso in appello, pertanto, deve essere
respinto, con il conseguentemente assorbimento del ricorso in appello incidentale,
dato il suo carattere subordinato. Le spese
e gli onorari del presente grado di giudizio, liquidati come da dispositivo, seguono la soccombenza.
Per questi motivi il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, respinge il ricorso in appello principale.
Condanna l’appellante principale al pagamento, in favore dell’appellata, delle
spese e degli onorari del presente grado di
giudizio, che si liquidano in complessivi
euro duemila/00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 7 giugno 2005 dal
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
sezione sesta, in camera di consiglio, con
l’intervento dei signori.
7
ORDINAMENTO LOCALE
E AMMINISTRATIVO
ORDINANZA CONTINGIBILE:
SI’ ALLA PARTECIPAZIONE
Tar liguria, sez. I - sentenza 31 ottobre
2007, n. 1901
DIRITTO
L’impugnazione ha per oggetto l’ordinanza del 24 dicembre 1999, mediante la
quale il Sindaco di Bordighera ha ingiunto
alla ricorrente Radio Babboleo S.r.l., titolare della omonima emittente radiofonica, di
ridurre la misura dei valori di campo elettromagnetico generati dall’impianto di trasmissione ubicato alla via Corombeire; il provvedimento è, per inciso, indirizzato anche
ai titolari degli altri impianti di trasmissione
radio presenti nella medesima area (via degli Inglesi – via Corombeire – Piana Moreno – Colla Piana Bassini), e trae la propria
motivazione dal superamento – accertato a
seguito delle misurazioni effettuate
dall’A.R.P.A.L. su richiesta dello stesso Comune di Bordighera – dei limiti di radiofrequenza compatibili con la salute umana,
ed in particolare dei valori massimi di esposizione della popolazione e delle misure di
cautela stabiliti dal D.M. 10 settembre
1998, n. 381.
Con il primo motivo di gravame, la ricorrente lamenta, da un lato, di non aver ricevuto
alcuna comunicazione di avvio del procedimento volto alla verifica dei livelli di campo elettromagnetico dell’area, e, dall’altro,
rileva che l’amministrazione procedente
non avrebbe provveduto a mettere a disposizione degli interessati le relazioni tecniche dell’A.R.P.A.L. poste a fondamento dell’atto impugnato, nel che si concreterebbe
la duplice violazione degli artt. 3 co. 3 e 7
della legge n. 241/90.
Il ricorso è fondato in ordine alle censure dedotte con il primo, il quarto ed il sesto motivo.
Com’è noto, la legge n. 241/90 sancisce
a livello del diritto positivo l’istituto della partecipazione al procedimento amministrativo, manifestazione di quel più generale
principio del “giusto procedimento” – la cui
effettiva portata è stata al contempo esaltata e ridimensionata dalla legge n. 15/05
– in forza del quale l’azione della P.A. si
svolge nel contraddittorio dei suoi destinatari, ed il procedimento costituisce il luogo
virtuale di composizione preventiva dei conflitti fra soggetti pubblici e privati portatori di
interessi contrapposti. La partecipazione
degli interessati al procedimento si attiva in
prima battuta attraverso la obbligatoria comunicazione di avvio disciplinata dagli artt.
7 e 8 della legge n. 241 cit., comunicazio-
ne che, per espressa previsione normativa,
può peraltro venire omessa ove sussistano
ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, fermo restando che, in termini generali,
l’amministrazione è sempre tenuta a rendere conto della sussistenza di tali ragioni di
urgenza qualificata.
I principi appena enunciati si attagliano alle peculiarità del caso in esame. Secondo
un indirizzo già espresso dal questo tribunale, l’esigenza di garantire la partecipazione degli interessati non viene meno
neppure laddove la P.A. agisca mediante
ordinanze contingibili ed urgenti, occorrendo che anche in tale evenienza il provvedimento contenga la puntuale esplicazione dei motivi ostativi alla comunicazione di avvio (cfr. da ultimo T.A.R. Liguria,
sez. I, 14 giugno 2007, n. 1119). Tuttavia,
anche a voler seguire il diverso orientamento secondo cui le ordinanze contingibili e urgenti sono in linea di massima sottratte all’obbligo della preventiva comunicazione, soprattutto se adottate a tutela
della salute pubblica (fra le altre cfr., proprio nella materia di emissioni elettromagnetiche, Cons. Stato, sez. V, 29 settembre 2000, n. 4906), nella specie non può
prescindersi dal concreto atteggiarsi della
procedura seguita dal Comune di Bordighera ed, in particolare, dalla circostanza
che il provvedimento impugnato risulta
emesso non nell’immediatezza di uno stato di pericolo, bensì a distanza di oltre un
anno dai primi accertamenti tecnici eseguiti dall’A.R.P.A.L. per iniziativa e su sollecito della stesso Comune: tale circostanza smentisce, in primo luogo, il presupposto stesso del potere di ordinanza sindacale, apprestato dall’ordinamento per
affrontare situazioni straordinarie, caratterizzate dall’urgenza di intervenire e
perciò non risolvibili secondo il normale
ordine delle competenze e dei poteri; e,
soprattutto, evidenzia come il preventivo avvertimento ai titolari degli impianti di trasmissione non fosse affatto incompatibile
con un “iter” procedimentale che, in concreIL COMMENTO
E' illegittima un'ordinanza contingibile ed
urgente adottata dal Sindaco ex art. 38, c. 2
della legge n. 142 del 1990 (v. ora artt. 50 e
54 comma 2 D.Lgs. n. 267 del 2000), con
cui è stata disposta, a fini di tutela della
salute pubblica, l'immediata riduzione di
emissioni elettromagnetiche prodotte da un
impianto di trasmissione radiofonica, che
non sia stata preceduta dalla comunicazione,
nei confronti dell'interessato, di avvio del
relativo procedimento amministrativo, ex
artt. 7 e segg. L. n. 241 del 1990; infatti,
l'esigenza di garantire la partecipazione
degli interessati non viene meno neppure
laddove la P.A. agisca mediante ordinanze
contingibili e urgenti, occorrendo che,
anche in tale evenienza, il provvedimento
contenga la puntuale esplicazione dei motivi ostativi alla comunicazione di avvio.
to, si è protratto per più di un anno al dichiarato scopo di controllare le variazioni nel
tempo dei valori di campo elettrico, e si è
concluso solo nel momento in cui l’amministrazione ha ritenuto di poter definire “cronico” il superamento dei limiti imposti dal
D.M. 381/98.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso, per l’effetto annullando
il provvedimento impugnato.
CIRCOLARI: NON SONO
VINCOLANTI
Corte di cassazione, sez. Unite civili - sentenza 2 novembre 2007, n. 23031
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La controversia origina dalla impugnazione, proposta innanzi al TAR Catania dalle
odierne parti controricorrenti in proprio e
quali associati al centro Studi Notariato di
Catania, avverso la Circolare del 31 maggio 2005 prot. n. 2005/3.0/25079
emessa dall’Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale per la Sicilia, avente ad oggetto «Legge Regionale 26 marzo 2002,
n. 2 recante “Disposizioni programmatiche
e finanziarie per l’anno 2002”. Art. 60
(Agevolazioni fiscali). Attività di recupero
d’imposta. Direttiva agli Uffici», nonché degli atti richiamati nella circolare medesima,
emessi dalla Direzione centrale normativa e
contenzioso della stessa Agenzia, da ultimo
ribaditi con nota del 23 marzo 2005, n.
53667, tutti riguardanti l’interpretazione
della legge regionale siciliana indicata nell’oggetto.
II TAR Catania, con sentenza n. 1075/05
del 7 giugno 2005, depositata il 28 giugno 2005, ritenuto ammissibile il ricorso e
sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo (il cui difetto era stato eccepito
dalla costituita Agenzia delle Entrate), accoglieva il ricorso stesso e annullava gli atti impugnati, ritenendo che la norma agevolativa disponesse il beneficio a favore di chiunque ponesse in essere uno degli atti elencati nell’art. 1, comma 1, L. n. 604/1954,
senza che occorresse far riferimento al fine
perseguito dagli atti elencati e cioè alla ricomposizione della piccola proprietà contadina.
MOTIVAZIONE
Passando all’esame della questione di giurisdizione, occorre precisare che oggetto di
impugnazione nel giudizio amministrativo è
costituito da una circolare interpretativa dell’Agenzia delle Entrate - Direzione Regionale della Sicilia, con la quale l’amministrazione, con contestuale invio di una direttiva
agli uffici gerarchicamente subordinati, aveva interpretato la legge regionale siciliana
n. 2 del 26 marzo 2002, individuando
quali fossero, a suo parere, le condizioni
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che dovevano sussiste per la concessione
delle agevolazioni dalla stessa legge previste.
Per la sua natura e per il suo contenuto (di
mera interpretazione di una norma di legge), non potendo esserle riconosciuta alcuna efficacia normativa esterna, la circolare non può essere annoverata fra gli atti generali di imposizione, impugnabili innanzi al giudice amministrativo, in via di
azione, o disapplicabili dal giudice tributario od ordinario, in via incidentale.
Il che rileva, in primo luogo, sul piano generale, perché le circolari, come è stato
affermato dalla dottrina prevalente, non
possono né contenere disposizioni derogative di norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari vere e proprie, che, come tali vincolano tutti i soggetti dell’ordinamento, essendo dotate di efficacia esclusivamente interna nell’ambito dell’amministrazione all’interno della quale sono emesse; e, in
secondo luogo, con particolare riferimento
all’ordinamento tributario, il quale come è
noto, è soggetto alla riserva di legge.
D’altra parte, per quanto concerne la dottrina specialistica, coloro che non concordano con una simile generale impostazione, pervengono, in definitiva, alla medesima conclusione, perché sostengono che
l’irrilevanza normativa delle circolari dal
punto di vista del sistema tributario significa che le stesse sono inidonee, in quanto
contenenti norme interne, ad operare all’esterno dell’ordinamento minore cui appartengono. Secondo i fautori di tale tesi
dottrinaria, infatti, questa semplice premessa avrebbe il pregio di ridurre al rango di
pseudo-problema la questione della non impugnabilità in via autonoma delle circolari:
proprio perché rilevanti all’interno di un ordinamento parziale (o sezionale), esse non
possono essere prese in considerazione
dall’ordinamento generale, cui, invece, appartiene - per definizione - il potere giurisdizionale.
Anche la giurisprudenza ha da tempo
espresso analoga opinione sulla inefficacia normativa esterna delle circolari. A
quest’ultime, infatti, è stata attribuita la
natura di atti meramente interni della
pubblica amministrazione, i quali, contenendo istruzioni, ordini di servizio, direttive impartite dalle autorità amministrative centrali o gerarchicamente superiori
agli enti o organi periferici o subordinati,
esauriscono la loro portata ed efficacia
giuridica nei rapporti tra i suddetti organismi ed i loro funzionari.
Le circolari amministrative, quindi, non
possono spiegare alcun effetto giuridico
nei confronti di soggetti estranei all’amministrazione, né acquistare efficacia vincolante per quest’ultima, essendo destinate
esclusivamente ad esercitare una funzio-
ne direttiva nei confronti degli uffici dipendenti, senza poter incidere sul rapporto tributario, tenuto anche conto che la materia tributaria è regolata soltanto dalla legge, con esclusione di qualunque potere o
facoltà discrezionale dell’amministrazione
finanziaria (in questa prospettiva cfr. Cass.,
Sez. I, 25 marzo 1983, n. 2092 e 17 novembre 1995, n. 11931; Cass. Sez. V,
10 novembre 2000, n. 14619 e del 14 luglio 2003 n. 11011).
Questi risultati interpretativi vanno condivisi alla stregua delle seguenti considerazioni.
1) La circolare emanata nella materia tributaria non vincola il contribuente, che resta
pienamente libero di non adottare un comportamento ad essa uniforme, in piena coerenza con la regola che in un sistema tributario basato essenzialmente sull’autotassazione, la soluzione delle questioni interpretative è affidata (almeno in una prima fase,
quella, appunto, della determinazione dell’imposta da corrispondere) direttamente al
contribuente.
2) La circolare nemmeno vincola, a ben
vedere, gli uffici gerarchicamente sottordinati, ai quali non è vietato di disattenderla (evenienza, questa, che, peraltro, è
raro che si verifichi nella pratica), senza
che per questo il provvedimento concreto
adottato dall’ufficio (atto impositivo, diniego di rimborso, ecc.) possa essere ritenuto illegittimo “per violazione della circolare”: infatti, se la (interpretazione contenuta nella) circolare è errata, l’atto emanato sarà legittimo perché conforme alla
legge, se, invece, la (interpretazione contenuta nella) circolare è corretta, l’atto
emanato sarà illegittimo per violazione di
legge.
3) La circolare non vincola addirittura la
stessa autorità che l’ha emanata, la quale resta libera di modificare, correggere e
anche completamente disattendere l’interpretazione adottata. Ciò è tanto vero
che si è posto il problema della eventuale
tutela del contribuente di fronte al mutamento di indirizzo (interpretativo) adottato dall’amministrazione e si è escluso che tale tutela sia possibile anche sotto il profilo dell’affidamento, stante la evidente collisione
che si determinerebbe con il principio - coniugato secondo un diverso lessico, ma riferito ad un unico concetto - di inderogabilità delle norme tributarie, di indisponibilità
dell’obbligazione tributaria, di vincolatezza
della funzione di imposizione, di irrinunciabilità del diritto di imposta. Non si può, al
riguardo, non concordare con quella autorevole dottrina che sostiene che, ammettere
che l’amministrazione, quando esprime opinioni interpretative (ancorché prive di fondamento nella legge), crea vincoli per sé e i
giudici tributari, equivale a riconoscere all’amministrazione stessa un potere normati-
vo che, a tacer d’altro, è in palese conflitto
con il principio costituzionale della riserva
relativa di legge codificato dall’art. 23 della Costituzione.
Tutt’al più, come è stato pure affermato, potrebbe ammettersi che il mutamento da parte dell’amministrazione di un precedente indirizzo (interpretativo) sul quale il contribuente possa aver fatto affidamento, eventualmente rilevi (o possa esse valutato) ai fini della applicazione delle sanzioni.
4) La circolare non vincola, infine, come
già si è detto, il giudice tributario (e, a maggior ragione, la Corte di Cassazione) dato che per l’annullamento di un atto impositivo emesso sulla base di una interpretazione data daU’amministrazione e ritenuta non conforme alla legge, non dovrà essere disapplicata la circolare, in quanto
l’ordinamento affida esclusivamente al
giudice il compito di interpretare la norma
(del resto, al giudice tributario è attribuita,
nella materia tributaria, la giurisdizione
esclusiva). In tal caso non può non concordarsi con una autorevole dottrina secondo la quale, ammettere l’impugnabilità
della circolare interpretativa innanzi al
giudice amministrativo - con la possibilità
per quest’ultimo di annullarla, peraltro con
effetto erga omnes - significherebbe precludere a tutti gli uffici dell’amministrazione
finanziaria di accogliere quella interpretazione, con il risultato - contrario ai principi costituzionali - di elevare il giudice
amministrativo al rango di interprete autentico della norma tributaria.
In realtà, la circolare interpretativa esprime, come è stato efficacemente detto, una
“dottrina dell’amministrazione”, vale a
dire l’opinione di una parte (anche se
“forte”) del rapporto tributario, che, peraltro, può essere discussa e disattesa dal
giudice tributario. E, qualora il giudizio di
quest’ultimo corrisponda al parere
espresso dall’amministrazione, caso sarà pur sempre l’interpretazione del giudice che avrà esclusivo valore ed efficacia.
L’irrilevanza, nel senso fin qui spiegato,
della circolare interpretativa in materia tributaria è stata, indirettamente, confermata da una recente sentenza della Corte costituzionale - la n. 191 del 14 giugno
2007 - a proposito di un atto che sembrerebbe avere rispetto alla circolare, un “valore più cogente”, dato il suo carattere “intersoggettivo”, e cioè la risposta dell’Agenzia delle Entrate ad una istanza di interpello ex art. 11 della legge 27 luglio 2000,
n. 212 (ed. “Statuto del contribuente”).
P.Q.M.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Dichiara il difetto assoluto di giurisdizione.
Cassa senza rinvio la sentenza impugnata.
Compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 9 ottobre 2007.
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IL COMMENTO
Una circolare, anche qualora contenga una
direttiva agli uffici gerarchicamente subordinati perché vi si uniformino, esprime
esclusivamente
un
parere
dell'Amministrazione che, in quanto atto
meramente interno, non ha alcuna efficacia
vincolante esterna. La circolare non vincola
addirittura la stessa autorità che l'ha emanata, la quale resta libera di modificare, correggere e anche completamente disattendere
l'interpretazione adottata. Le circolari
amministrative, quindi, non possono spiegare alcun effetto giuridico nei confronti di
soggetti estranei all'amministrazione, né
acquistare efficacia vincolante per quest'ultima, essendo destinate esclusivamente ad
esercitare una funzione direttiva nei confronti degli uffici dipendenti.
PERSONALE
APPALTO: NO AFFIDAMENTO
SE CONDANNA LEGGE 626
Tar Lombardia - Milano, sez. I - sentenza
24 ottobre 2007, n. 6162
FATTO
1. Con provvedimento del Commissario
per l’emergenza del traffico e della mobilità nella città di Milano n. 594 in data 8
maggio 2006 è stato approvato il progetto definitivo per gli interventi di manutenzione straordinaria delle carreggiate stradali in
conglomerato bituminoso, da realizzare
con affidamento a terzi mediante appalto
aperto con pubblico incanto al criterio del
prezzo più basso e suddivisione in quattro
lotti, per la spesa complessiva di euro
6.000.000,00. L’impresa ricorrente ha
partecipato all’incanto è stata esclusa poiché il suo amministratore delegato e direttore tecnico ha subito una condanna ex art.
590, terzo comma, C.P. sulla base di un
decreto non opposto, e tale condanna è
stata considerata rilevante per l’affidabilità
morale e professionale.
DIRITTO
2. La questione di diritto che deve essere
scrutinata concerne la legittimità dell’esclusione dell’impresa ricorrente da alcune gare di appalto indette dal Comune di Milano, motivata con la condanna del suo amministratore delegato e direttore tecnico per
lesioni personali con violazione delle norme
per la prevenzione degli infortuni sul lavoro.
3.1 Il primo motivo deve essere respinto
poiché il legislatore del Codice dei contratti pubblici non ha inteso circoscrivere la facoltà di esclusione in capo alle stazioni appaltanti a determinate tipologie di reato
qualificate dal soggetto passivo. Tale conclusione è giustificata in primo luogo dal
fatto che una simile restrizione non si evince dalla normativa comunitaria, di cui alla
direttiva 2004/18/CE, par. 2, lett. c); inol-
tre va considerato che una specifica categoria di “reati in danno dello Stato” o “in
danno della Comunità” non esiste nel diritto penale. Se fosse assunta l’interpretazione prospettata dalla ricorrente la norma diverrebbe di difficile applicazione ed il suo
ambito di applicazione assumerebbe confini evanescenti. Si deve invece ritenere, come correttamente dedotto nelle difese dell’Amministrazione intimata, che il legislatore abbia inteso, con tale espressione, allargare l’area dei reati che possono essere
presi in esame ai fini dell’esclusione dalle
gare per pubblici appalti, consentendo alle stazioni appaltanti di valutare non solo
quelli compiuti nello Stato italiano, ma anche quelli commessi sul territorio di tutta la
Comunità Europea. L’espressione “Stato”
contenuta nell’inciso normativo di cui all’art.
38, comma 1, lett. c), del d.lgs. 163/06
deve quindi essere interpretata come “statocomunità” o meglio come Stato membro
della Comunità Europea poiché le stazioni
appaltanti, per valutare la moralità professionale dell’operatore economico interessato all’aggiudicazione dell’appalto, devono prendere in considerazione i reati compiuti all’interno di tutti gli Stati membri. Tale
interpretazione appare conforme alla logica di allargamento dei mercati in vista dell’unificazione delle economie europee poiché in tale contesto il corretto funzionamento del settore degli appalti pubblici necessita che la moralità professionale degli operatori economici venga valutata tenendo
conto dei reati compiuti in qualsiasi Stato
membro dell’Unione.
3.2 Il secondo motivo deve a sua volta essere respinto.
Il Collegio ben conosce il principio in base al quale, ai fini dell’esclusione di un’impresa dalla gara per un pubblico appalto, non è sufficiente il mero richiamo al
reato compiuto, ma occorre una valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla sua qualità ed alla
reale incidenza sull’esecuzione del contratto da aggiudicare. Nei provvedimenti impugnati tale valutazione è presente
poiché nell’ambito dello scrutinio di un
reato che, va ricordato, assume una incidenza diretta sull’esecuzione del contratto in questione, trattandosi di un incidente in cantiere avvenuto per violazione di
norme destinate a prevenire gli infortuni
sul lavoro, la stazione appaltante ha considerato che quello compiuto fosse “grave” poiché gravi sono state le lesioni che
ne sono conseguite, consistenti nell’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per oltre quaranta giorni, con una
valutazione immune da palesi difetti logici.
3.3 La reiezione dei primi due motivi porta
conseguentemente a valutare legittima l’annotazione dell’esclusione sul casellario infor-
matico compiuta dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi
e forniture.
4. In conclusione, i ricorsi in esame devono
essere respinti. La novità delle questioni affrontate giustifica l'integrale compensazione
delle spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Lombardia, Sez. I, riuniti i ricorsi in epigrafe li respinge.
IL COMMENTO
E' legittimo il provvedimento di esclusione
di un'impresa da una gara di appalto motivato facendo riferimento al fatto che l'amministratore delegato e direttore tecnico
dell'impresa stessa ha subito una condanna
ex art. 590, terzo comma, c.p. per violazione delle norme destinate a prevenire gli
infortuni sul lavoro e tale condanna sia stata
considerata rilevante per l'affidabilità morale e professionale dell'impresa, trattandosi di
un incidente in cantiere avvenuto per violazione di norme destinate a prevenire gli
infortuni sul lavoro.
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