Il contratto di agenzia in ambito internazionale 041106

Il contratto di agenzia in ambito internazionale:
l’importanza della scelta della legge applicabile
1. Introduzione
Con il presente scritto si intende fornire una breve scheda illustrativa riguardante i rischi per il
preponente che sono insiti nella scelta della legge applicabile ad un contratto di agenzia stipulato
con un agente straniero1.
In particolare, la scelta della legge applicabile, come meglio illustrato nei paragrafi successivi, può
comportare notevoli differenze con riguardo (i) all’indennità di fine rapporto dovuta dal preponente
in favore dell’agente in caso di cessazione del rapporto contrattuale per causa a quest’ultimo non
imputabile e (ii) alla possibilità di assoggettare il contratto di agenzia, o una parte di esso, alla legge
di un Paese diverso da quello in cui opera l’agente oppure di prevedere una clausola arbitrale per la
risoluzione delle controversie derivanti dal contratto medesimo.
Infatti, per quanto concerne l’indennità di fine rapporto, fuori dall’Unione Europea (dove peraltro
l’obbligo di corrispondere tale indennità è espressamente previsto dalla Direttiva 86/653/CEE e
costituisce, come si dirà, norma imperativa e inderogabile dalle parti contrattuali) esistono diversi
Paesi la cui legislazione interna prevede l’indennità di fine rapporto come meramente facoltativa.
Va da sé, pertanto, che qualora si intenda stipulare un contratto di agenzia con un agente situato
all’interno di uno di questi Paesi (extracomunitari), potrebbe essere opportuno per il preponente
assoggettare tale contratto alla legge di tale Paese.
Con riferimento, invece, alla possibilità di sottoporre ad arbitrato tutte le controversie che dovessero
sorgere durante l’esecuzione del contratto di agenzia o ad esso collegate, la distinzione tra Paesi
comunitari e Paesi extra-comunitari diventa meno netta. Infatti, come si vedrà, tanto all’interno
quanto all’esterno dell’Unione Europea esistono Paesi che pongono alcuni limiti alla possibilità di
affidare ad un arbitrato (internazionale o nazionale) la risoluzione delle controversie derivanti dal
contratto di agenzia.
2. Il contratto di agenzia all’interno dell’Unione Europea
Come detto, per tutti i Paesi membri dell’Unione Europea la disciplina minima in materia di
contratti di agenzia è costituita dalle disposizioni della Direttiva 86/653/CEE (la “Direttiva”), come
recepita dalle singole legislazioni nazionali. Senza entrare troppo nello specifico di tale disciplina,
in questa sede è sufficiente rilevare che gli artt. 17, 18 e 19 della Direttiva stabiliscono i casi in cui
all’agente spetta l’indennità di fine rapporto e le relative eccezioni.
In particolare, l’art. 17 stabilisce che l’agente ha diritto a ricevere dal preponente, in caso di
“estinzione del contratto” (compreso il decesso dell’agente), una indennità di fine rapporto e/o una
riparazione del pregiudizio subito in conseguenza dell’estinzione del rapporto.
1
La presente nota non ha ovviamente pretese di esaustività e di completezza, essendo tesa unicamente a fornire alcuni
spunti di riflessione circa l’importanza della scelta della legge applicabile; per effetto di quanto precede, dunque, va da
sé che, ove si intenda stipulare un contratto di agenzia in uno dei Paesi menzionati nel testo, occorrerà procedere ad una
disamina specifica posto che le norme richiamate potrebbero avere costituito oggetto di recenti riforme e/o
interpretazioni giurisprudenziali.
1
Con riferimento all’indennità di fine rapporto, il par. 2 del citato art. 17 stabilisce che l’agente avrà
diritto a tale indennità qualora quest’ultimo (i) abbia procurato nuovi clienti al preponente oppure
(ii) abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti e (iii) il preponente benefici di tali
migliorie anche successivamente all’estinzione del rapporto con l’agente. La Direttiva precisa
altresì che l’ammontare di tale indennità deve essere equo (tenuto conto, in particolare, delle
potenziali provvigioni che l'
agente perde in conseguenza dell’estinzione del contratto) ma
comunque non superiore alla media delle retribuzioni annuali riscosse dall'
agente commerciale
negli ultimi cinque anni oppure, se il contratto di agenzia ha avuto una durata inferiore a cinque
anni, sulla media delle retribuzioni annuali riscosse dall’inizio del rapporto.
A norma dell’art. 17 par. 3, oltre alla sopra citata indennità di fine rapporto, l’agente può chiedere al
preponente il pagamento di una somma di danaro a titolo di risarcimento dei danni subiti in
conseguenza dell’estinzione del rapporto. In particolare, i danni risarcibili sono quelli subiti
dall’agente in conseguenza del fatto (i) di essere stato privato delle provvigioni che avrebbe
ottenuto con la normale esecuzione del contratto e/o (ii) di aver sostenuto delle spese per
l'
esecuzione del contratto dietro raccomandazione del preponente che, in conseguenza
dell’estinzione, non possono più essere ammortizzate.
In ogni caso, il diritto dell’agente (o dei suoi eredi) a ricevere le suddette indennità decade se
l’agente (o i suoi eredi) ha omesso di notificare al preponente, entro un anno dall'
estinzione del
contratto, l'
intenzione di far valere i propri diritti.
L’art. 18 della Direttiva, invece, elenca i casi in cui l’indennità e/o la riparazione non è dovuta dal
preponente, ovvero quando:
a) il preponente risolve il contratto per un'
inadempienza imputabile all'
agente commerciale;
b) l'
agente commerciale recede dal contratto tranne nel caso in cui il recesso di quest’ultimo sia
attribuibile a comportamenti illegittimi del preponente oppure alle condizioni di salute dell’agente
(quali età, malattia o ogni altra infermità che non permetta all’agente di proseguire l’attività);
c) l'
agente, d’accordo con il preponente, cede ad un terzo i diritti e gli obblighi derivanti dal
contratto d'
agenzia.
Come detto, la Direttiva stabilisce per tutti i Paesi UE la disciplina minima e inderogabile in materia
di contratti di agenzia. Questo però non impedisce ai singoli Stati membri di adottare discipline
nazionali di recepimento della Direttiva che siano maggiormente protettive e/o garantiste nei
confronti dell’agente. La Francia, ad esempio, nel recepire la Direttiva con la Loi n. 91/593 del 25
giugno 1991 non ha quantificato, a differenza di quanto fa la Direttiva, l’ammontare massimo
dell’indennità di fine rapporto limitandosi a stabilire all’art. 12 che “en cas de cessation de ses
relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation
du préjudice subi”.
Pertanto, in Francia è il giudice che, secondo una valutazione effettuata caso per caso sulla base
delle prove fornite dalle parti, determina l’ammontare dell’indennità di fine rapporto e/o quella di
risarcimento. A tale riguardo si osserva che una certa giurisprudenza francese è incline a
riconoscere all’agente un’indennità pari alla somma delle provvigioni percepite da quest’ultimo nel
corso degli ultimi due anni, fermo in ogni caso restando il diritto dell’agente di ricevere
un’indennità più elevata qualora dimostri di avere subito un pregiudizio maggiore2. Si consideri
inoltre che, secondo la dottrina e la giurisprudenza francese, ogni pattuizione contrattuale mirante a
predeterminare l’ammontare dell’indennità è nulla.
2
Cfr. Cour d’Appel de Caen, 28/10/1966; Cour d’Appel de Paris, 05/07/1975; Tribunal de Commerce de Nanterre
08/11/1991.
2
Peraltro, si deve rilevare che tale giurisprudenza sembrerebbe essere in contrasto con la disciplina
comunitaria (la quale, come detto, stabilisce che l'
importo dell’indennità non può superare una cifra
equivalente “ad un'indennità annua” calcolata sulla base della media annuale delle retribuzioni
riscosse dall'
agente commerciale negli ultimi cinque anni oppure, se il contratto di agenzia ha avuto
una durata inferiore, sulla media delle retribuzioni annuali riscosse dall’inizio del rapporto).
A conclusione della panoramica sulla legislazione comunitaria in materia di agenzia, merita di
essere evidenziato il dettato dell’art. 19 della Direttiva, il quale stabilisce che “le parti non possono
derogare, prima della scadenza del contratto, agli articoli 17 e 18 a detrimento dell'agente
commerciale”. A tale riguardo, anche la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità
europee, nella sentenza del 9 novembre 2000 (causa C-381/98, Ingmar GB Ltd) ha avuto modo di
occuparsi di questo principio precisando che “gli artt. 17 e 18 della direttiva 86/653 (…) devono
trovare applicazione allorquando l'agente commerciale ha svolto la sua attività in uno Stato
membro, anche se il preponente è stabilito in un paese terzo e, in forza di una clausola del
contratto, quest'ultimo è disciplinato dalla legge di tale paese.
Infatti, il regime previsto dagli artt. 17-19 della direttiva, che ha carattere imperativo, mira a
tutelare, tramite la categoria degli agenti commerciali, la libertà di stabilimento e una concorrenza
non falsata nell'ambito del mercato interno, sicché le dette disposizioni devono trovare
applicazione allorquando il fatto presenta un legame stretto con la Comunità”
Alla luce di quanto precede, emerge chiaramente che, qualora si intenda stipulare un contratto di
agenzia con un agente operante all’interno dell’Unione Europea, la scelta della legge applicabile ha
un’utilità ridotta in quanto al contratto di agenzia si applicheranno sempre e comunque gli artt. 17 e
18 della Direttiva, anche qualora il preponente abbia la propria sede al di fuori dell’Unione Europea
e/o sia stata pattuita tra quest’ultimo e l’agente una clausola che preveda la sottoposizione del
contratto di agenzia ad una legge straniera che non prevede l’istituto dell’indennità di fine rapporto.
Ciò non ostante, permangono tra le legislazioni interne dei singoli Paesi membri dell’UE sostanziali
differenze, come nel caso sopra citato della Francia, che consigliano pertanto un’accurata scelta
della legge alla quale assoggettare il contratto di agenzia.
3. Il contratto di agenzia nel mondo
Come detto, diversi Paesi non facenti parte dell’Unione Europea non prevedono nella propria
legislazione interna un istituto paragonabile a quello dell’indennità di fine rapporto. È questo ad
esempio il caso degli Stati Uniti dove la “Contract Law”, ovvero la raccolta di principi derivanti
dalla giurisprudenza e dalla pratica degli affari, non prevede alcuna indennità di fine rapporto
dovuta per i miglioramenti apportati dall’agente al “portafoglio clienti” del preponente.
Infatti, la disciplina USA si limita a stabilire che, nel caso in cui la cessazione del contratto sia
imputabile a responsabilità del preponente, quest’ultimo è tenuto a corrispondere all’agente
unicamente i danni che siano diretta conseguenza di una tale risoluzione.
Oltre a ciò, in caso di cessazione del rapporto di agenzia, sono di norma dovute all’agente le
provvigioni per gli affari già conclusi, e per quelli che verranno conclusi dopo la cessazione del
rapporto, per effetto della attività precedentemente svolta dall’agente.
In particolare:
a) nel caso in cui il contratto sia risolto senza giusta causa dal preponente, l’agente avrà
diritto alle provvigioni maturate, ad una indennità quantificabile nei profitti che l’agente avrebbe
3
ragionevolmente ricavato nel caso in cui il contratto non fosse stato risolto ed al rimborso delle
spese sostenute per lo svolgimento della propria attività;
b) al contrario, nel caso in cui il contratto sia risolto dal preponente per giusta causa,
l’agente potrà avere diritto ad ottenere quanto di sua spettanza in relazione agli affari conclusi dal
preponente per mezzo della sua attività (fatta salva la facoltà del preponente di detrarre i danni che
gli siano derivati dalla risoluzione del contratto); tuttavia, le parti possono stabilire nel contratto
che, in caso di risoluzione del medesimo contratto per giusta causa, nulla sia dovuto all’agente, con
la conseguenza che, in presenza di una simile clausola contrattuale, il preponente sarà tenuto a
corrispondere all’agente le provvigioni già maturate e non corrisposte solo nel caso in cui la
risoluzione non sia per giusta causa.
Altri esempi, di Stati in cui la legislazione interna non prevede l’indennità di fine rapporto o che
comunque, pur prevedendola, ne consente l’esclusione ad opera di convenzioni contrattuali tra le
parti, sono quelli dell’Algeria3, della Giordania4, del Pakistan5, della Romania6 e del Venezuela7.
3
La legge algerina non prevede la corresponsione all’agente di alcuna indennità di fine rapporto. Tuttavia, l’art. 587 del
codice civile algerino (la quale è norma imperativa e inderogabile dalle parti) prevede che sia dovuta all’agente una
indennità di mancato preavviso nel caso in cui il preponente abbia omesso di concedere un adeguato preavviso di
risoluzione di un contratto a tempo indeterminato. A tale riguardo, la giurisprudenza algerina prevalente considera
adeguato un termine di preavviso di sei mesi, ma ammette anche termini più brevi purché ragionevoli.
4
In Giordania non esiste alcun istituto equivalente all’indennità di fine rapporto prevista dall’art. 1751 del codice civile
italiano. Tuttavia, l’art. 14 della legge n. 28 del 2001, disciplinante il contratto di agenzia in Giordania, stabilisce che
qualora il preponente risolva il contratto prima del termine previsto, per una causa che non derivi da un errore
dell’agente ovvero per una qualsiasi causa illegittima, l’agente avrà diritto a pretendere dal preponente il risarcimento
del danno emergente e delle perdite subite. Si tratta, quindi, di un’indennità di natura strettamente risarcitoria, basata
sull’ingiustizia del danno subito dall’agente a causa di un recesso illegittimo del preponente. Quest’ultimo si espone al
rischio del suddetto obbligo risarcitorio ogniqualvolta decida di recedere anticipatamente da un contratto di agenzia in
assenza di un errore dell’agente o di una giusta causa. Un’interpretazione letterale del summenzionato art. 14 porterebbe
a ritenere che quest’ultimo faccia riferimento esclusivamente ad un contratto a tempo determinato (“se il preponente
scioglie il contratto di agenzia prima della scadenza del termine...”).
5
In Pakistan è semplicemente prevista (i) un’indennità di mancato preavviso (si suggerisce di predeterminare nel
contratto il termine di preavviso e l’ammontare di tale indennità) e (ii) un’indennità dovuta all’agente nel caso di
risoluzione anticipata del contratto a tempo determinato (tale indennità copre le provvigioni che l’agente avrebbe
ragionevolmente percepito qualora il contratto fosse giunto alla sua naturale scadenza). In ogni caso, tali indennità non
spettano all’agente (a) in caso di revoca per giusta causa e (b) nel caso in cui le parti abbiano contrattualmente stabilito
che il preponente ha il diritto di risolvere il contratto in ogni momento anche senza causa e senza nulla dovere
all’agente.
6
Secondo la legge rumena, la risoluzione del contratto di agenzia determina il diritto dell’agente al risarcimento del
conseguente danno solo nell’ipotesi in cui essa integri gli estremi di un inadempimento contrattuale (o meglio, di una
risoluzione illegittima) da parte del preponente. La misura di tale risarcimento può essere stabilita nel contratto oppure,
nel caso in cui le parti non riescano a raggiungere un accordo al riguardo, essa verrà fissata dal giudice. Qualora il
contratto venga risolto dal preponente anticipatamente per effetto di un inadempimento dell’agente tale da giustificare la
risoluzione, l’agente non avrà diritto ad alcunché. In ogni caso, le parti possono accordarsi contrattualmente per
escludere qualsiasi risarcimento a favore dell’agente, nonché prevedere la facoltà per il preponente di risolvere
unilateralmente (ed anche anticipatamente) il contratto.
7
Secondo il diritto venezuelano, l’obbligo per il preponente di corrispondere all’agente l’indennità di fine rapporto, pur
essendo previsto dalla disciplina in materia di agenzia, non costituisce norma imperativa; da ciò deriva che, in sede di
contratto, le parti saranno libere di escludere un tale obbligo del preponente nei confronti dell’agente. Un simile effetto
potrà essere ottenuto a) in caso di sottoposizione del contratto alla legge venezuelana, attraverso una clausola che
escluda espressamente l’obbligo per il preponente di corrispondere una simile indennità all’agente, oppure b)
prevedendo che il rapporto contrattuale sia regolato da una legge diversa da quella venezuelana e meno favorevole
all’agente. A tale riguardo, si osserva che secondo l’art. 116 del Codice di Commercio venezuelano, le parti possono
regolare un rapporto di agenzia commerciale tra di esse sulla base delle leggi di un paese straniero. Pertanto, le parti
sono libere di rimettere le controversie relative al rapporto contrattuale di agenzia, a scelta, (i) ad una giurisdizione
esclusiva straniera o (ii) ad un arbitrato internazionale
4
Va da sé, pertanto, che in fase di negoziazione del contratto di agenzia con un agente operante in
uno dei suddetti Stati, si renderà necessario ponderare accuratamente a quale legge assoggettare il
contratto.
Eventualmente, ove ciò sia consentito dalle legislazioni degli Stati di appartenenza dei contraenti
(ed in particolare dell’agente), si potrebbe valutare anche l’ipotesi di sottoporre parte del contratto
ad una legge diversa da quella regolante la parte restante dello stesso contratto (fenomeno che dal
punto di vista giuridico prende il nome di depeçage, ossia letteralmente “spezzettamento”)8. Ad
esempio, si potrebbe sottoporre alla legge dello Stato in cui opera l’agente soltanto la parte del
contratto che disciplina il recesso, la risoluzione e/o l’estinzione del medesimo contratto (qualora la
legge di tale Stato non preveda l’indennità di fine rapporto in favore dell’agente) e sottoporre il
resto del contratto alla legge dello Stato in cui si trova il preponente.
4. Foro competente e arbitrato
Un’ultima considerazione deve essere fatta in relazione alla scelta del foro competente ed alla scelta
tra giudizio ordinario ed arbitrato. In questo caso il discorso non varia a seconda che ci si trovi
all’interno o all’esterno dell’Unione Europea.
Con riferimento alla libertà di scelta del foro competente a dirimere eventuali controversie derivanti
dal contratto di agenzia o comunque ad esso collegate, l’unico limite è costituito dall’esistenza di
norme imperative, e pertanto inderogabili, nella legge dello Stato dell’agente e/o del preponente9.
Oltre a ciò si deve rilevare che in molti Paesi si registra una naturale ritrosia dei giudici nazionali a
dichiarare la propria incompetenza in favore di un giudice straniero10.
Anche negli USA esiste una corrente dottrinaria e giurisprudenziale secondo la quale ove un
contratto abbia esecuzione negli Stati Uniti, anche solo parzialmente, deve sempre riconoscersi al
giudice americano la facoltà di dichiararsi competente non ostante la diversa volontà espressa dalle
parti in seno al contratto. Pertanto, alla luce di tale ultima circostanza, appare consigliabile
8
Ai sensi dell’art. 3, primo comma, della Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni
contrattuali (che come noto ha carattere universale e si applica anche quando la legge applicabile al contratto è quella di
uno Stato non firmatario della Convenzione) “… le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto,
ovvero ad una parte soltanto di esso.”.
9
In Romania, ad esempio, la legge non frappone ostacoli alla possibilità per le parti di scegliere liberamente quale
giudice debba essere chiamato a risolvere le controversie nascenti dal contratto a meno che (a) le parti abbiano optato
per una giurisdizione straniera in una materia affidata alla competenza esclusiva del giudice rumeno (più
specificamente, in materia beni immobili situati in Romania, trusts, adozione, questioni di eredità, di stato o in materia
di annullamento del matrimonio tra cittadini rumeni) o (b) le parti abbiano optato per la competenza del giudice rumeno
in relazione ad una fattispecie che rientri inderogabilmente nella competenza esclusiva di un giudice straniero.
10
Secondo l’art. 202 del Contract Act pakistano, il preponente non può revocare il mandato all’agente ove quest’ultimo
abbia un proprio interesse all’esecuzione del contratto di agenzia. A tale riguardo, peraltro, si segnala che, secondo la
conoscenza degli scriventi, gli agenti pakistani ricorrono con frequenza all’autorità giudiziaria locale vantando un
interesse alla prosecuzione del rapporto contrattuale sulla base del disposto dell’art. 202 del Contract Act, al fine di
ottenere un provvedimento giudiziale in via cautelare che (a) impedisca al preponente di recedere con anticipo dal
contratto di agenzia; oppure (b) successivamente all’avvenuta risoluzione del contratto (e salvo che questa non sia
avvenuta consensualmente), impedisca al preponente di nominare un nuovo agente e, in sostanza, di compiere affari in
Pakistan, sino alla conclusione del giudizio di merito.
Tale ultima azione è proposta dall’agente al fine di acquisire nei confronti del preponente una “posizione di forza”, dalla
quale poter contrattare il pagamento di un’indennità da parte del preponente. Benché il giudizio si concluda spesso con
la soccombenza dell’agente, esso crea comunque una situazione di stasi fino al momento della pronuncia del giudice
(che può giungere dopo diversi mesi o addirittura anni) con l’effetto di paralizzare l’attività commerciale del preponente
in Pakistan. Tuttavia, il preponente e l’agente possono liberamente e validamente concordare, in seno al contratto di
agenzia, che il preponente avrà la facoltà di risolvere il contratto in qualsiasi momento, anche in presenza di un interesse
dell’agente alla prosecuzione del rapporto.
5
sottoporre ad arbitrato le eventuali controversie derivanti dal contratto di agenzia stipulato con un
agente americano. A tale riguardo, si fa presente che gli Stati Uniti aderiscono alla Convenzione di
New York del 1958 sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.
Con riferimento, invece, alla possibilità di sottoporre ad arbitri la soluzione delle controversie
derivanti dal contratto di agenzia o comunque ad esso collegate, si deve segnalare che non tutte le
legislazioni nazionali consentono il ricorso a questa forma di giudizio privato.
In Italia, ad esempio, l’art. 806 c.p.c. stabilisce che le controversie relative ai contratti di agenzia
non possono essere risolte tramite arbitrato nell’eventualità i cui l’agente sia una persona fisica.
Infatti, ai sensi del citato articolo 806 c.p.c., “le parti possono far decidere da arbitri le controversie
tra di loro insorte, tranne quelle previste” dagli artt. 40911 e 442 c.p.c..
Oltre a ciò, ogni qual volta si intende inserire una clausola arbitrale nel contratto di agenzia
stipulato con un agente straniero, sarebbe opportuno prevedere l’applicazione dei regolamenti
arbitrali della Camera di Commercio Internazionale o dell’UNCITRAL o altri regolamenti arbitrali
universalmente riconosciuti piuttosto che ricorrere ai regolamenti arbitrali delle camere di
commercio italiane (ad esempio quella di Milano) le quali potrebbero essere non riconosciute dal
giudice straniero che deve dichiarare la propria incompetenza.
Giacomo Pescatore
Stefano Angione
11
L’art. 409, primo comma, n. 3) include espressamente i rapporti di agenzia tra quelli che devono obbligatoriamente
essere decisi con il c.d. “rito del lavoro”.
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